Föredragande Matilda Ståhl DOM 2019-05-06 Meddelad i Falun Mål nr 5628-18 Sida 1 (6) SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Region Dalarna Box 712 791 29 Falun SAKEN Upphandlingsskadeavgift S AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Region Dalarna ska betala upphandlingsskadeavgift om 375 000 kr. Dok.Id 243259 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 45 S-791 21 Falun Kullen 4 023-383 00 00 023-383 00 80 måndag fredag E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se 08:00 12:00 13:00 16:00
Sida 2 YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansöker om att Region Dalarna (tidigare Landstinget Dalarna) ska betala en upphandlingsskadeavgift om 375 000 kr. Region Dalarna bestrider ansökan och anser att upphandlingsskadeavgift i första hand inte ska dömas ut och i andra hand att beloppet ska sättas ned. VAD PARTERNA ANFÖR Konkurrensverket anför sammanfattningsvis följande. Region Dalarna har löpande anskaffat tjänster avseende ambulanstransporter med flygplan utan föregående annonsering enligt LOU. Direktupphandlingsgränsen var 534 890 kr år 2017. Babcock Scandinavian AirAmbulance (SAA) har fakturerat Region Dalarna 51 810 kr exklusive mervärdesskatt med anledning av avtalet 28 december 2017. Region Dalarna har köpt ambulansflygtjänster av SAA vid totalt 67 tillfällen under 2017. Kostnaderna för anskaffningarna under 2017 har uppgått till 5 203 110 kr exklusive mervärdesskatt. Enligt Konkurrensverkets bedömning utgör alla Region Dalarnas inköp av tjänster avseende ambulanstransporter med flygplan direktupphandlingar av samma slag. Det sammanlagda värdet av alla direktupphandlingar av samma slag under samma räkenskapsår ska beaktas vid beräkningen av värdet av den nu aktuella upphandlingen. Värdet av direktupphandlingen den 28 december 2017 är således 5 203 110 kr. Eftersom kontraktsvärdet överstiger direktupphandlingsgränsen borde upphandlingen enligt huvudregeln annonserats. Det har inte förelegat skäl för undantag från annonsering med stöd av synnerlig brådska eller tekniska skäl. Något undantag från annonsplikten är därmed inte tillämpligt. Det har
Sida 3 inte heller framkommit några andra skäl som skulle göra det omöjligt att ingå det aktuella avtalet utan föregående annonsering. Avtalet den 28 december 2017 utgör därför en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgiften kan högst uppgå till 520 311 kr. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling. Sanktionsvärdet är därför som regel högt. Rättsläget kan inte anses som oklart. Det har inte framkommit att Region Dalarna till följd av överträdelsen drabbats av några andra negativa ekonomiska konsekvenser. Omständigheterna som redogjorts för är varken förmildrande eller försvårande. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 375 000 kr är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Region Dalarna anför i huvudsak följande. Det finns inga invändningar mot Konkurrensverkets ansökan i sak. Faktauppgifterna är korrekta och det finns inte heller något att anföra mot Konkurrensverkets rättsliga bedömning. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på korrekt sätt. Syftet med Konkurrensverkets tillsyn är redan uppnådd. Region Dalarna har nu uppmärksammat hur beställningarna sker i organisationen. Region Dalarna har tidigare förlitat sig på att korrekta upphandlingar skulle ske genom nationell samverkan och fram till den tidpunkt då Hummingbird Aviation Services AB tog kontakt, har Regionen inte uppfattat att det har funnits någon konkurrens på marknaden. En regelrätt upphandling av ambulansflygplanstjänster har initierats. Skattemedel kan naturligtvis användas på betydligt bättre sätt än till sanktionsavgifter.
Sida 4 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12-19 är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling. (19 kap. 7 LOU) Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i denna lag. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. (19 kap. 8 LOU) Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bl.a. 19 kap. 9 LOU. (21 kap. 1 3 LOU) Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde. (21 kap. 4 LOU) Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. (21 kap. 5 LOU)
Sida 5 Av förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 369 f.) framgår följande angående avgiftens storlek. Domstolen har stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten bör vara att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om rättsläget är oklart bör det påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses minder allvarlig. I vissa fall kan negativa ekonomiska konsekvenser för den upphandlande myndigheten ses som en förmildrande omständighet. Förmildrande omständigheter kan föranleda att upphandlingsskadeavgiften bestäms till ett lågt belopp och i ringa fall inte alls döms ut. I paragrafen ges möjlighet att efterge avgiften helt om det finns synnerliga skäl. Denna möjlighet ska användas restriktivt och främst ses som en ventil för rena undantagsfall. Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målet framgår att Region Dalarna under 2017 har ingått totalt 67 avtal av samma slag avseende ambulansflygtjänster av SSA utan föregående annonsering, varav den senaste den 28 december 2017. Det sammanlagda värdet har uppgått till 5 203 110 kr. Region Dalarna har inte invänt mot Konkurrensverkets uppgifter. Förvaltningsrätten anser därmed att Region Dalarna har gjort en otillåten direktupphandling på så sätt som beskrivs i Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Det föreligger således förutsättningar för att besluta om upphandlingsskadeavgift. Den fråga förvaltningsrätten då har att ta ställning till är upphandlingsskadeavgiftens storlek samt om det finns skäl att helt efterge avgiften. Förvaltningsrätten anser, i likhet med Konkurrensverket, att de
Sida 6 omständigheter som Region Dalarna hänvisat till varken är förmildrande eller försvårande. Överträdelsen kan därmed inte anses vara ringa. Förvaltningsrätten anser att det av Konkurrensverket yrkade beloppet framstår som väl avvägt. Några synnerliga skäl för att efterge avgiften har inte kommit fram. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Sofia Lund förvaltningsrättsfiskal
Bilaga 1 Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling 2018-11 Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. www.domstol.se Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagandet kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2
Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling 2018-09 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammarrätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltningsrätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rättstillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. www.domstol.se Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2