Mordet på den upphovsrättliga tolkningsprincipen

Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i civilrätt 30 högskolepoäng Mordet på den upphovsrättliga tolkningsprincipen Civilrätt Författare: Rhianwen Roberts Handledare: Professor Joel Samuelsson

Innehållsförteckning... 2 1 Inledning... 4 1.1 Tre upphovsmän... 4 1.2 Men vad heter principen egentligen?... 5 1.3 Dworkin och Hercules... 6 1.4 Två dimensioner, en röst... 7 1.5 Disposition, avgränsningar och material... 8 2 Avtalstolkning och principer... 10 2.1 Vikten av en princip... 10 2.2 Några allmänna tolkningsprinciper... 11 2.2.1 Avtalsfrihet och avtalsbundenhet... 11 2.2.2 Partsorienterad vilja... 12 2.2.3 Konkludent handlande och passivitet... 13 2.2.4 Tolkningsdata och bevisbörda... 14 2.2.5 Skyddet för den svagare parten... 15 2.2.6 Samhällsorienterad utfyllning... 16 3 Första dimensionen: Upphovsrättens narrativ... 17 3.1 Huvudpersonen... 17 3.2 Begreppsförvirringen... 19 3.3 Tidigare tolkningar av principen... 20 3.4 Sammanfattning av narrativet... 22 4 Andra dimensionen: En upphovsrättslig tolkningsprincip som belyser URL på bästa sätt... 23 4.1 Presumtionen... 23 4.2 Upphovsmannens ekonomiska fördel... 24 4.3 Inverkan på utfall... 25 4.4 Bevisbördan... 27 4.5 Ändamålet att stimulera skapande... 27 4.6 Avtalstypens syfte... 28 4.7 Upphovsmannens objektiva förståelse... 30 4.8 Principen i sammanfattning... 31 5 Domstolarnas tolkningar... 32 5.1 Tolkningsförfarandet i NJA 2010 s 559... 32 5.2 Tolkningsförfarandet i Warner-fallet... 34 5.3 Tolkningsförfarandet i MNW-fallet... 36 6 Principens förekomst i de tre fallen... 38 6.1 Presumtion och utfall... 38 6.2 Den svagares bevisbörda... 40 6.3 Betalningarnas stimulerande relevans... 42 6.4 Avtalstyp utan förutsebarhet... 44 6.5 Upphovsmannens objektiva kunskap... 46 6.6 Sammanfattande dödförklaring... 47 7 En dödsdömd princip... 48 7.1 Vettiga etiketter... 49 2

7.2 Upphovsmannen är inte alltid svagast... 50 7.3 Oförutsägbar teknikutveckling... 51 7.4 I princip inte en princip... 52 7.5 Drömmen om ett system... 53 7.6 Ett livstecken... 55 8 Sammanfattning och slutsats... 57 9 Källförteckning... 59 3

And how do you know that these fine begonias are not of equal importance? Hercule Poirot i The Mysterious Affair at Styles av Agatha Christie 1 Inledning 1.1 Tre upphovsmän Den som hyser ett visst intresse för upphovsrätt eller allmän avtalsrätt för den delen har möjligtvis hört talas om Gabriel Nilsson, Tryggve Johansson eller Johan Johansson. Gemensamt för dessa är att de som upphovsmän tvistat om användandet av deras verk i former som de inte ansåg sig ha medgivit till i avtalen med förvärvarna. Gabriel Nilsson stämde skivbolaget EMI år 2010 för att hans fotografi av Evert Taube hade använts i återförsäljaren Åhléns reklamkatalog utan att det stod så i avtalet. 1 Tryggve Johansson stämde år 2016 skivbolaget Warner för att de publicerat hans musik på on demand-tjänster som bland annat Spotify. 2 Samma år stämde Johan Johansson musikbolaget MNW på grund av snarlika omständigheter. 3 I samtliga fall tolkade domstolarna avtalen mellan upphovsmännen och skivbolagen, och i alla tre målen kan man uppmärksamma ett par relativt nytillkomna upphovsrättsliga tolkningsprinciper som på något vis 1 NJA 2010 s 559. 2 Warner-fallet (Tingsrättens dom 2016-02-12, mål T 11335-14). 3 MNW-fallet (Svea hovrätts dom 2016-06-17, mål T 9046-15). 4

ska skydda upphovsmannen. Målen ger dock ingen enhetlig bild av vad dessa tolkningsprinciper innebär och det gör, vid vidare granskning, inte doktrinen heller. Syftet med denna uppsats är att undersöka huruvida det finns någon upphovsrättslig tolkningsprincip som på ett meningsfullt sätt kan sägas skydda upphovsmän. Ansatsen är att, om möjligt, identifiera en berättigad upphovsrättslig tolkningsprincip i sentida praxis utifrån hur principen har diskuterats i den upphovsrättsliga doktrinen. Undersökningen kommer att visa denna specifikt upphovsrättsliga tolkningsprincip till sin natur inte kan existera inom den ofrånkomligt kontextuella avtalstolkningen. 1.2 Men vad heter principen egentligen? För att finna en upphovsrättslig avtalstolkningsprincip i de tre målens domskäl så måste det först och främst formuleras vad det är som eftersöks. Även om det verkar finnas någon slags upphovsrättslig tolkningsprincip i svensk rätt, så är det inte helt lätt att fastställa vad den innebär. 4 En orsak till detta kan vara att principens innebörd förmodligen har ändrats med tiden och en annan den begreppsförvirring som härjar i doktrinen kring vad principen ska kallas. 5 I doktrinen talas huller om buller om en specifikationsgrundsats, en specialitetsprincip, en specifikationsprincip och en ändamålsprincip. 6 I 2010 års upphovsrättsutredning och i de tre målen som analyseras i denna uppsats hänvisas till specialitetsgrundsatsen och specialitetsprincipen. Specialitetsgrundsatsen åsyftar att inget annat av upphovsmannen förfoganderätt ska anses ha övergått till förvärvaren än vad som uttryckligen anges i avtalet. 7 Specialitetsprincipen, som ibland även kallas specifikationsprincipen, har beskrivits som att omfattande, otydliga eller tysta avtal ska tolkas restriktivt eller inskränkande till upphovsmannens fördel. 8 I doktrinen framgår dessutom att det ur praxis går att utläsa en modifierad specialitetsgrundsats som innebär att fler omständigheter ska beaktas i tolkningen, däribland avtalets ändamål, typ, förvärvarens förpliktelser 4 SOU 2010:24 s 103. 5 Nordell 2008 s 311 och 313 f. Se även SOU 2010:24 s 102 f. 6 Se avsnitt 4.2 om den rådande begreppsförvirringen. 7 A bet s 93. 8 A bet s 93 f. 5

och upphovsmannens vederlag. 9 I denna uppsats finns dock inte anledning att begreppsmässigt dela upp konceptet i flera undergrupper. För att kunna analysera vilket skydd som en upphovsman har vid avtalstvister är det tillräckligt att beskriva en enda princip som omfattar alla dessa aspekter och den kommer hädanefter helt enkelt kallas för den upphovsrättsliga tolkningsprincipen. 1.3 Dworkin och Hercules Tolkningsprinciper är ofta produkter av doktrinära diskussioner om vad som framgår av rättspraxis. 10 Eftersom den upphovsrättsliga tolkningsprincipen har beskrivits med varierande namn och egenskaper utifrån olika personers iakttagelser är det dock inte uppenbart hur denna ska identifieras. 11 För att kunna analysera om den har förkommit i de tre målen så måste vi därför finna ett sätt att urskilja den. Dworkin (1931 2012) var en rättsfilosof som formulerade ett koncept som lämpar sig för uppsatsens analys, nämligen teorin om den principstyrda rätten. 12 Teorin förklarar att förutsättningen för att en princip ska anses existera är att den rättfärdigar befintliga regler då den på så vis är en del av ett sammanhängande rättssystem. 13 Enligt teorin heter det att en princip finns om den är berättigad om den rättfärdigar och på bästa sätt belyser vårt befintliga regelsystem. För att illustrera hur en sådan princip skulle formuleras av en övernaturligt skicklig domare så skapade Dworkin den fiktiva domaren Hercules. 14 Genom att göra en så kallad konstruktiv tolkning av lagen, praxis och doktrin, representerar Hercules idén om hur en idealisk domare med övernaturligt skarpsinne och tålamod skulle avgöra hur till exempel en upphovsrättslig 9 A bet s 103. Nordell 2004 s 609. Se även Nordell 2008 s 322. 10 Persson, Karnov, kommentaren till avtalslagen. Se även Lehrberg 2014 s 35, Vahlén 1964 s 380, Ramberg & Ramberg s 22 f. 11 Se Grönfors & Dotevall s 22 och Ramberg & Ramberg s 23. Jfr a bet s 103. 12 Nationalencyklopedin, Ronald Dworkin. 13 Dworkin 1986 s 52. 14 Dworkin 1986 s 239. Dworkin 1977 s 105. Notera att Hercule Poirot, som citeras i uppsatsens inledning, skapades av Agatha Christie och är en helt annan person än Dworkins Hercules, även om båda råkar ha en övermänsklig förmåga att inte missa detaljer. I Mordet på Orientexpressen åker Hercule Poirot tåg från Istanbul till Calais. Tåget tvingas stanna mitt i natten då stora mängder snö blockerar spåret och den natten störs privatdetektiven flera gånger av oväsen från kupéerna brevid. Följande morgon hittas industrimagnaten Ratchet död i sin kupé, mördad med tolv knivhugg. Jag avser inte gå riktigt så häftigt fram på den upphovsrättsliga tolkningsprincipen men i uppsatsens titel döljer sig en ledtråd om att uppsatsens slutsats är att principen inte finns. Se Dworkin 1986 s 264 f och Mordet på Orientexpressen. 6

tolkningsprincip måste se ut för att vara berättigad i ett koherent rättssystem. 15 I en eftersträvan att tolka lagen lika klartänkt som Hercules ska jag besvara frågan om det finns en berättigad upphovsrättslig tolkningsprincip. Från denna ödmjuka startpunkt börjar vi jakten på den berättigade upphovsrättsliga tolkningsprincipen. 1.4 Två dimensioner, en röst Som ovan konstaterats så menar Dworkin att en princip ska utgöra en del av ett sammanhängande rättssystem för att anses berättigad. 16 Men vad betyder egentligen sammanhängande? Dworkin uttrycker det som att rätten har så kallad integritet när alla rättigheter och skyldigheter är del av samma system och rätten talar med en och samma röst. 17 Teorin förutsätter att rätten har integritet; det finns ett samband, vi måste bara hitta det. 18 Det ska dock noteras att denna integritet är ett politiskt ideal och att det inte nödvändigtvis återspeglar hur rätten ser ut i verkligheten. 19 Tanken är snarare att beskriva hur dagens rätt kan organiseras för att skapa ett framtida system som är förutsebart och rättvist. 20 Genom en kreativ tolkning av rätten ska den idealiska domaren, Hercules, hitta den mest konstruktiva tolkningen av den legala strukturen genom att forma ett enhetligt nät av de rådande principerna. 21 På så vis kan det fastställas hur integritet kan skapas av rättsväsendet. 22 För att en princip ska vara berättigad i denna sammanhängande rätt, uppställer Dworkin kriterier i två dimensioner. I den första dimensionen ska principen så att säga passa in i rättssystemet genom att den rättfärdigar hur lagen har tillämpats tidigare. Dworkin förklarar detta genom att använda idén om en kedjeroman. Tankebilden är att en rad författare skriver varsitt kapitel till en roman. Författaren som skriver det andra kapitlet kommer begränsas av innehållet i första kapitlet, på samma sätt som den andra författaren kommer begränsa möjligheterna för den som skriver det tredje kapitlet osv. Domaren Hercules måste tolka rätten så att den 15 Jfr Dworkin 1986 s 225 och Dworkin 1977 s 105 ff. 16 Se Dworkin 1986 s 52. 17 A a s 165. 18 A a s 215 f. 19 A a s 215 f. 20 A a s 227 f. 21 Se a a s 52 och Penner & Melissaris s 83. 22 Dworkin 1986 s 410. 7

passar givet de tidigare kapitlen genom att rättfärdiga vad som framgår av tidigare förarbeten och praxis. Detta kallas för rättens narrativ. 23 Den andra dimensionen är att principen måste belysa rätten på bästa sätt, vilket innebär att principen är det ultimata verktyget för att uppnå det som är målet med de befintliga rättsreglerna som framgår av förarbeten och doktrin. 24 Att systematiskt tolka rättens struktur på detta vis är en rättsdogmatisk metod. 25 Den lämpar sig för analysen i denna uppsats eftersom den är både deskriptiv och normativ. 26 Metoden låter oss beskriva vår rättsordning som ett nät av rättsregler genom att analysera lag, praxis och doktrin. 27 När vi sedan har fastställt hur detta nät ser ut kan vi inta normativa positioner där vi värderar hur ett begrepp eller en princip rättfärdigas i relation till resten av systemet. 28 För att använda teorin om den principstyrda rätten i jakten efter den upphovsrättsliga tolkningsprincipen så ska det, för det första, beskrivas vad som kännetecknar den berättigade upphovsrättsliga tolkningsprincipen som följer rättens narrativ, det vill säga hur principen tidigare har tolkats i praxis, immaterialrättslig litteratur och förarbeten. För det andra så ska principen definieras utifrån hur den på bästa sätt belyser vad som framgår av upphovsrättslagens 29 (URL) motiv. Det går dock egentligen inte att nå det ideal som Hercules symboliserar. 30 Ambitionen är snarare att Dworkins rättsuppfattning ger en riktning och möjligheten att sätta ord på hanteringen av ett rättsligt problem som verkar ha sin grund i en bristande systematisk koherens. 31 1.5 Disposition, avgränsningar och material Med uppsatsens disposition eftersträvas att ge ett teoretiskt underlag gällande ansatsen och avtalstolkning i stort för att skapa en förståelse för rättsfallsanalysen och reflektioner kring denna. Till att börja med ska det i kapitel 1 redogöras för hur teorin om den principstyrda rätten ska användas för att besvara frågan om huruvida en upphovsrättslig tolkningsprincip finns. Som ett underlag till 23 Dworkin 1986 s 228 ff. 24 A a s 215. 25 Peczenik s 249 f. 26 Jfr a a s 249 f. 27 A a s 249 f. 28 A a s 249 f. 29 Lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. 30 Dworkin 1986 s 264 f. 31 Se a a s 410 f. 8

rättsfallsanalysen ska sedan kapitel 2 ägnas åt att beskriva allmänna tolkningsprinciper. Därefter följer två kapitel där den upphovsrättsliga tolkningsprincipen definieras utifrån de två dimensionerna i Dworkins teori; i kapitel 3 definieras principen utifrån praxis och doktrin fram till år 2010 och i kapitel 4 utifrån vad som är principens mål enligt förarbetena i URL. I slutet av kapitel 4 sammanfattas definitionen av den upphovsrättsliga tolkningsprincipen i 7 punkter. I kapitel 5 följer en beskrivning av tolkningsförfarandena i NJA 2010 s 559, Warner-fallet och MNW-fallet. Rättsfallsanalysen sker i kapitel 6, där det utreds i vilken mån de 7 punkterna som utgör principen kan utläsas ur målens domskäl. Avslutningsvis ägnas kapitel 7 åt reflektioner kring analysens resultat och uppsatsen avrundas därefter i kapitel 8 med en slutsats. Den materiella ramen för undersökningen är NJA 2010 s 559, Warner-fallet 32 och MNW-fallet 33, vilka analyseras med hjälp av immaterialrättsliga och avtalsrättsliga doktrin. Dessa tre 34 fall har valts för analys i denna uppsats eftersom de är några av de senaste målen där rätten berör en upphovsrättslig tolkningsprincip. 35 Warner- och MNW-fallen är förvisso från underrätterna och är därför inte prejudicerande men deras domskäl är relevanta då de visar argumentationsmönster i rättstillämpningen. 36 Jag har valt att bara uppmärksamma de instanser som berör den upphovsrättsliga tolkningsprincipen. Gällande NJA 2010 s. 550 diskuteras därför endast HD:s domskäl inklusive föredragandet innan domskälen och beträffande MNW-fallet diskuterar jag både tingsrätten och hovrätten. För att kunna analysera hur principen framgått av domskälen i de tre målen, vilka är från 2010 och 2016, definieras den upphovsrättsliga tolkningsprincipen utifrån praxis fram till och med år 2010. Trots att praxis är primärkällan i sammanhanget har jag valt att grunda beskrivningen av denna praxis på sammanfattande analyser av Calissendorff, Bengtsson och Nordell. Detta för att min egen utredning av denna praxis skulle göra uppsatsen för omfattande. Eftersom startpunkten för rättsfallsanalysen är år 2010 har jag också framförallt 32 Mål nr T 11335-14. 33 Mål nr T 9064-15 & mål nr T 6667-14. 34 För att hänvisa till NJA 2010 s 559, Warner-fallet och MNW-fallet, så refererar jag genomgående till de tre fallen även om de tekniskt sett skulle kunna beskrivas som fler eftersom NJA 2010 s 559 har gått igenom tre instanser och MNW-fallet nådde andra instans. 35 Utöver MNW-fallet, Warner-fallet och NJA 2010 s 559, se också NJA 2004 s 363, HD PT mål nr T 1738/17, mål nr T 74-16, mål nr T 1045-15, mål nr Ö 5304/14, mål nr T 111639-13, mål nr T 27939-06, mål nr T 9659-05, mål nr FT 9477-04, AD 2002:87, mål T 820-02 och mål nr T 6002-1. 36 Se Ramberg 2017 s 773 ff. 9

beaktat den upphovsrättsutredning som genomfördes samma år eftersom den ger den mest tidsenliga beskrivningen. 37 Att jag har valt att bygga uppsatsen, som berör upphovsrätt såväl som avtalsrätt, kring URL och inte exempelvis avtalslagen 38 beror på att min tillämpning av teorin om den principstyrda rätten kräver att den upphovsrättsliga tolkningsprincipen definieras mer eller mindre isolerat utifrån URL. På detta vis kan principen studeras separat men också i relation till allmänna avtalstolkningsprinciper, vilka också är tillämpliga på upphovsrättsliga avtal. 39 2 Avtalstolkning och principer 2.1 Vikten av en princip När domstolen står inför ett oklart avtal så kan den genom tolkning fastställa vilka rättsverkningar som följer av avtalet. 40 Det finns inga entydiga regler till hur avtalstolkningen ska gå till då det ofta beror på omständigheter i den individuella situationen. 41 För att rättstillämpningen inte ska vara fullkomligt godtycklig så finns principer som domare kan använda som stöttepelare i sin tolkning. 42 Principerna kan dessutom hjälpa med att skildra domarens tankeverksamhet och tolkningsmetod. 43 Dworkin uttrycker det som att principer kan bidra till en konstruktiv tolkning av rättsreglerna i vårt system genom att komplementera, precisera och avvika från reglerna. 44 Dessa principer kan beskrivas som en abstrakt sanning som kan men inte måste leda till ett visst resultat. 45 Principerna är enligt Dworkin något annat än regler. 46 En regel följer tankemönstret allt eller inget. 47 Med detta menas att regeln antingen är tillämplig, i vilket fall den har en avgörande inverkan på ett beslut, eller så är den 37 Se SOU 2010:24. 38 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. 39 Bernitz m fl 2011 s 393. 40 Lehrberg 2014 s 13. Adlercreutz & Gorton s 14. Samuelsson 2011 s 154 f och s 175. Jfr Ramberg & Ramberg s 22 och 144. 41 Ramberg & Ramberg s 22, 26 och 144. Bernitz 2013 s 84. Samuelsson 2011 s 30. 42 Vahlén 1960 s 187. Vahlén 1964 s 380. Se även Schmidt 1960 s 429. 43 Vahlén 1960 s 187. Vahlén 1964 s 380. Se även Schmidt 1960 s 429. Jfr Samuelsson 2011 s 174. 44 Dworkin 1986 s 52. 45 Jareborg 2003 s 139. Se även Adlercreutz & Gorton s 14 f. 46 Dworkin 1977 s 22 ff. 47 A a s 24 f. 10

inte tillämplig, och då ska den inte påverka beslutet. 48 En princip, däremot, kan vara ett socialt mål om att en viss norm ska vara gällande. 49 Den är ett uttryck för ett resonemang i en viss riktning utan att kräva ett specifikt beslut. Att en princip vägs emot andra, motsägande, principer och inte får inverkan på beslutet innebär inte att principen inte ingår i det rättsliga systemet. För att principen ska kunna anses utgöra en del av systemet så måste domstolarna däremot beakta principen när den är relevant. 50 Principer besitter enligt Dworkin en aspekt som inte regler gör, nämligen relativ vikt. 51 Eftersom konceptet av en princip innefattar att avgöra hur tungt den väger i relation till andra principer så kan två principer vara giltiga även om de stider emot varandra. 52 2.2 Några allmänna tolkningsprinciper 2.2.1 Avtalsfrihet och avtalsbundenhet Den som skapar ett verk har avtalsfrihet att upplåta och överlåta rätten att förfoga över verket till andra. 53 Detta kan ske genom ett avtal, vilket fungerar som en viljeförklaring som uttrycker parternas avsikter. 54 Det är en grundläggande frihet inom förmögenhetsrätten att det finns mycket få begränsningar för hur upphovsrättsliga avtal får formuleras. 55 Avtalsfriheten utgår från den liberala inställningen att alla får ingå de avtal de vill och själva ta ansvar för det. 56 Friheten är också grunden för marknadsekonomin som styrs av tillgång och efterfrågan. 57 Avtalet är ett instrument för den ekonomiska omsättningen i samhället, då det reglerar utbytet av prestationer, påvisar handlingsföreskrifter, och fungerar som en självreglering som kompletterar lagen. 58 Dessutom fungerar avtalet som ett styrmedel och reglerar parternas mellanhavanden samt hur konflikter ska lösas. 59 En grundläggande princip som ska underlätta mänsklig 48 Dworkin 1977 s 24 f. Se även Dworkin 1986 s 144 f. 49 Dworkin 1977 s 23. 50 A a s 26. 51 Dworkin 1977 s 26 f. Se även Dworkin 1986 s 231. 52 Dworkin 1977 s 26 f. Se även Dworkin 1986 s 231. 53 SOU 2010:24 s 83. Rosén 1989 s 22 och 83. Bernitz m fl 2011 s 392 f. Se även Allmän avtalsrätt, s. 27 f. 54 Ramberg & Ramberg s 76. 55 Prop 1975/76:81 s 10. Adlercreutz & Gorton s 20. Bernitz 2011 s 321 och 393. 56 A prop s 10. Adlercreutz & Gorton s 20. Se Bernitz m fl 2011 s 392. 57 Ramberg & Ramberg s 27 f. Bernitz m fl 2011 s 321 och 392. 58 Adlercreutz & Gorton, Adlercreutz, s. 20. Bernitz m fl 2011 s 392. 59 Ramberg & Ramberg s 24. Se Bernitz m fl 2011 s 392. Se Lehrberg 2014 s 13. 11

samvaro är att avtal ska hållas, pacta sunt servanda. 60 Denna princip om avtalsbundenhet grundar sig klassiskt sett på att den rätthandlande vill binda sig, och att motparten får uppfattningen om denna vilja. 61 Att parterna blir bundna vid avtalet är särskilt viktigt för svagare personer som inte kan utnyttja en ekonomisk, fysisk eller social överlägsenhet. 62 2.2.2 Partsorienterad vilja Även om samhällsorienterade hänsyntaganden kan göras inom avtalsrätten så är avtalstolkning framförallt partsorienterat och utgår från individuella omständigheter. 63 Utgångspunkten för tolkningen av ett avtal är att fastställa vad som varit parternas viljor när avtalet slöts den gemensamma partsavsikten. 64 Den gemensamma viljan är till och med viktigare än avtalets lydelse, falsa demonstratio non nocet. 65 Det kan dock vara svårt att bevisa att avsikten var en annan än lydelsen. 66 Presumtionen är att parterna menat det som lydelsen säger. 67 Att det är just viljan som styr avtalets innehåll kallas för viljeprincipen, men tolkningen kan även grundas på tillitsprincipen, där fokus i bedömningen ligger på motpartens befogade tillit. 68 En tolkning utifrån dessa principer kan benämnas som en subjektiv analys. 69 Att kunna fastställa en gemensam partsavsikt är dock enligt Ramberg och Ramberg en juridisk fiktion, en teknisk nödlögn, och att man därför måste beakta objektiva fakta istället. 70 Tolkaren kan välja att göra en mer objektiv analys enligt den så kallade förklaringsteorin, och bygga analysen på hur personer i allmänhet skulle reagera på uttalandena och uppträdandena, alltså vad 60 Lehrberg 2014 s 13 och 15. Adlercreutz & Gorton s 19. 61 Lehrberg 2014 s 18. Ramberg & Ramberg s 76 f. Adlercreutz s 42. 62 Karhu s 807 f. Ramberg & Ramberg s 28. 63 Adlercreutz s 18. 64 Förslag 1914 s 116. Lehrberg 2014 s 18. Adlercreutz s 24. Adlercreutz & Gorton s 57 f. Ramberg & Ramberg s 127. Grönfors 2013 s 202. 65 Domstolen uttalade i NJA 2000 s 685 att en tolkning av avtalen där hela avtalssituationen beaktas, framförallt avtalsinnehållet i övrigt och den gemensamma partsavsikten, kan utvisa att avtalets reella innebörd är en annan än vad terminologin antyder. Se även Lehrberg 2014 s 72. Adlercreutz & Gorton s 57. 66 Adlercreutz & Gorton s 58. 67 I NJA 2013 s 271 uttalades att avtalets ordalydelse ska vara utgångspunkten för tolkningen. Se även Ramberg & Ramberg s 143 och 162. Adlercreutz & Gorton s 58. 68 Ramberg & Ramberg s 84. Adlercreutz s 42. 69 Ramberg & Ramberg s 84. Lehrberg 2014 s 26 ff. Adlercreutz s 42 f. Jfr Grönfors 2013 s 202. Notera att tillitsprincipen dock bara är delvis subjektiv eftersom den fokuserar på hur en avtalspart i allmänhet, vid en objektiv bedömning, borde ha uppfattat omständigheterna, se Adlercreutz & Gorton s 54 f. 70 Ramberg & Ramberg s 144. Ramberg 2002 s 511. 12

som gav en befogad och objektiv tillit. 71 Också Grönfors förespråkar den objektiva förklaringsteorin. 72 Oavsett vilken princip som tillämpas så kan egentligen inte den objektiva och subjektiva tolkningen helt separeras, eftersom avtalsunderlaget alltid är objektivt och tolkningen av detta oundvikligen är subjektivt präglad av hur tolkaren väljer att läsa vad parterna avsett. 73 Distinktionen mellan subjektivt och objektivt är på så vis mer teoretisk och behöver inte ha någon praktisk inverkan på tolkningens resultat. 74 Att göra åtskillnad mellan subjektiva respektive objektiva tolkningsdata utifrån parternas perspektiv är dock viktigt eftersom tolkaren i största möjliga mån ska beakta de omständigheter som var synliga för båda parter. 75 2.2.3 Konkludent handlande och passivitet För att parter ska bli bundna till ett avtal krävs inte ett uttryckligt svar eller åtgärd, utan det kan bygga på en bedömning av vad som ger ett befogat intryck av deras rättshandlingssyfte. 76 Exempelvis så kan en anbudstagare bindas genom passivitet när den underlåter att avböja sin accept och passiviteten ses då som ett samtycke. 77 I en uttryckorienterad tolkning så kan en parts viljeförklaring anses ha kommit till uttryck utan ord, genom konkludent handlande. 78 Att handla konkludent är exempelvis att förfoga över eller betala för en vara som erbjudits, ett så kallat realanbud, och anbudstagarens uppträdande påvisar då att denna accepterat anbudet. 79 Om en part underlåter att agera så kan det tillmätas rättslig betydelse för att det ger ett befogat uttryck av vad parten velat. Exempel på detta är om en part uppfyller sina förpliktelser i relation till en motpart, förfogar över det som motparten erbjuder i sitt anbud, eller uttryckt en förväntan om betalning för en prestation. 80 Dessa exempel kan tolkas som samtycken då det måste 71 Ramberg & Ramberg s 75. Lehrberg 2014 s 27 och 72. Grönfors 2013 s 20. 72 Grönfors 2013 s 31. 73 Samuelsson 2011 s 189 ff. 74 Jfr Tolknings och utfyllning s 224 f. 75 Adlercreutz & Gorton s 19 och 54 f. Ross s 143 f. Se även Samuelsson 2008 s 224. 76 Lehrberg 2014 s 75. Ramberg & Ramberg s 109. Adlercreutz s 80. Se även UNIDROIT Principles Art 2.1 som anger att det befogade intrycket är the conduct of the parties that is sufficient to show agreement. 77 Adlercreutz s 82. Ramberg & Ramberg s 111. 78 Lehrberg 2014 s 75. Ramberg & Ramberg s 95 och 108 f. 79 Adlercreutz s 80. Ramberg & Ramberg s 109. 80 Adlercreutz s 80. Se Ramberg & Ramberg s 108 ff. 13

förutsättas att mottagaren varit medveten om omständigheterna. 81 Eftersom motpartens befogade uppfattning är central i avtalstolkningen skulle det te sig ologiskt att inte beakta konkludent handlande och passivitet. 82 2.2.4 Tolkningsdata och bevisbörda När ett avtal tolkas så uppmärksammas många olika omständigheter, såsom avtalets ordalydelse, ändamål, systematiska uppbyggnad, partsbruk och branschpraxis liksom underförstådda avtalsvillkor, parternas beteenden respektive passivitet samt skälighet. 83 En domare måste välja vilka fakta tolkningsdata som ska beaktas i tolkningen. 84 Objektiva data kan beskrivas som de tolkningsdata som är synbara för båda parter medan en subjektiv tolkning fastställer avtalets innebörd endast med hänvisning till vad ena parten haft kunskap om. 85 Med den gemensamma partsavsikten som ledstjärna kan en subjektiv tolkning anses som dålig tolkning när en objektiv tolkning är möjlig. 86 För att skapa förutsebarhet kring vad ett avtal kan förväntas omfatta så har Adlercreutz och Gorton formulerat att domaren endast ska beakta omständigheter inom den intersubjektiva ramen, vilket är de omständigheter som var synbara för avtalsparterna vid avtalsslutet. 87 Genom att göra avtalet beräkneligt på detta vis skapas ordning och reda i det praktiska avtalslivet. 88 Vilka omständigheter som beaktas kan även ha inverkan på bevisbördeplaceringen i tvisten. 89 Huvudregeln är att det är den part som åberopat en omständighet som har bevisbördan för påståendet. 90 Vilka fakta som parterna åberopar påverkar därför var bevisbördan placeras. 91 Domstolen är dessutom enligt 17 kap 3 rättegångsbalken (1942:740) begränsad till att grunda sitt 81 Adlercreutz s 80. Ett illustrerande exempel är NJA 1962 s 669, där en säljare hade levererat vitvaror till en köpare trots att inget köpeavtal ingåtts. HD ansåg att köparen måste ha insett att säljaren trodde att ett köpeavtal förelåg eftersom säljaren adresserat och fakturerat köparen för varorna. När köparen tagit emot varorna ansågs denna ha handlat konkludent och blev betalningsskyldig. Se även Ramberg & Ramberg s 109 och Hellner 1993 s 73. 82 Jfr Ramberg & Ramberg s 84. Adlercreutz s 42. 83 NJA 1991 s 319. Ramberg & Ramberg s 168. 84 Adlercreutz & Gorton s 54 f. 85 Ross s 143 f. Se även Samuelsson 2008 s 224. 86 Se Samuelsson 2008 s 224. 87 Adlercreutz & Gorton s 19 och 54 f. 88 A a s 54 f. Allmän avtalstolkning s 30. 89 Jfr Adlercreutz & Gorton s 18 och Samuelsson 2011 s 175 n 530 och s 189 ff. 90 NJA 2015 s 233. Lehrberg 2014 s 95. Ramberg & Ramberg s 144. Se Adlercreutz & Gorton s 33 ff. Hedwall s 112. Lehrberg 2014 s 85. 91 Nordh s 647. 14

avgörande på andra omständigheter än de som åberopats av parterna. 92 Samtidigt är tolkningen alltid präglad av tolkarens perspektiv och även bevisbördan kan styras av vad och hur domaren väljer att tolka. 93 Exempelvis kan bevisbördan påverkas av att den ena parten anses vara svagare. 94 2.2.5 Skyddet för den svagare parten Där avtalsfrihet råder hanteras parterna som jämbördiga. 95 Inom den allmänna avtalsrätten finns dock skyddregler för den svagare parten. Ett exempel är minimumregeln, som innebär att den tolkning som ska ges företräde är den som är minst betungande för den förpliktade parten i avtalsförhållandet. 96 Bevisbördan ska enligt principen placeras på den som hävdar att ett avtal är mer omfattande än dess lydelse. 97 Logiken bakom denna regel är att det kan förmodas att parterna är överens om den mindre omfattningen men oense om det övriga som hävdas av ena parten. 98 Avtalsfriheten har särskilt inskränkts till förmån för den part som genomsnittligt anses svagare under andra halvan av nittonhundratalet. 99 Exempelvis kan den som har en underlägsen ställning i avtalsförhållandet skyddas från oskäliga avtalsvillkor genom generalsklausulen i 3 kap 36 avtalslagen. Dessutom har bestämmelser som syftar till att stärka konsumenters ställning på marknaden vid tolkning av konsumentavtal introducerats i avtalsvillkorslagen 100. I 10 avtalsvillkorslagen har den så kallade oklarhetsregeln lagfästs, vilket är en allmän tolkningsprincip som skyddar den svagare parten genom att stadga att avtalsvillkoren ska tolkas till nackdel för den som författat dem. 101 Dessa nya paragrafer illustrerar att trots att den allmänna avtalstolkningen i grunden är 92 Noterbart är att detta gäller de rättsfakta som har omedelbar betydelse för rättsförhållandet, se exempelvis NJA II 1943 nr 1. Domstolen kan även enligt 17 kap 2 rättegångsbalken grunda sin dom på omständigheter som förekommit vid huvudförhandlingen när dessa är bevisfakta, vilka är omständigheter av medelbar betydelse för rättsförhållandet. Se exempelvis Lehrberg 2014 s 94 och Ekelöf m. fl. s 40. 93 Jfr Adlercreutz & Gorton s 18 och 54 f, samt Samuelsson 2011 s 175 n 530. 94 Se exempelvis SOU 2010:24 s 200, Adlercreutz & Gorton s 33 och 114, Rosén 2003 s 151 ff. 95 Adlercreutz & Gorton s 19. 96 Mål nr F 1624-11 s 37. Ramberg & Ramberg s 168 f. Adlercreutz & Gorton s 114. Lehrberg 2014 s 215 ff. Bernitz 2013 s 110 f. 97 Adlercreutz & Gorton s 33 och 114. Ramberg & Ramberg s 168 f. Lehrberg 2014 s 215 ff. Bernitz 2013 s 110 f. 98 Adlercreutz & Gorton s 33. 99 A a s 20. 100 Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. 101 Prop 1994/95:17 s 50 f. Prop 1975/76:81 s 30. Adlercreutz & Gorton s 110 ff. Lehrberg 2014 s 195 ff. 15

partsorienterad så är det en trend att beakta samhällsorienterade och objektiverande tolkningsregler. 102 2.2.6 Samhällsorienterad utfyllning Ett sätt att beakta vad som är lämpligt ur ett allmänt samhällsperspektiv i avtalstvister är att tillämpa utfyllande rättsregler. 103 Utfyllning är, enligt Lehrberg, när domstolen bestämmer vad som ska gälla på en punkt som avtalet lämnar öppen. 104 Skillnaden på tolkning och utfyllning kan beskrivas som att rättsföljder som direkt kan härledas ur det specifika avtalet är tolkning, medan utfyllning är objektiva normer som inte nödvändigvis är del av partsviljan. 105 Denna distinktion mellan tolkning och utfyllning är dock förenklad. 106 Samuelsson har uttryckt en fara i att separera begreppen med en färdig definition utan att överväga vad dessa egentligen innebär. 107 Distinktionen är kanske en tolkningsfråga sig exempelvis kan branschpraxis anses utgöra både tolkningsunderlag och utfyllning beroende på hur omständigheterna beaktas. 108 Det kan vara praktiskt svårt att se skillnad eftersom det normalt inte påverkar rättsföljderna om utfyllande regler ses som härledda ur avtalet eller inte. 109 I förevarande analys är det dock tillräckligt med en stelbent definition av de två begreppen. Poängen med att uppmärksamma utfyllningens förefintlighet är att understryka att det inte är främmande att gå utanför en subjektiv tolkning av partsavsikten i avtalstvister. Att fylla ut ett avtal med exempelvis handelsbruk kan vara tilltalande för en domstol som står inför ett oklart avtal när tolkningen av omständigheterna inte upplevs ge något säkert resultat. 110 För att kunna beaktas ska dock handelsbruket vara tillräckligt etablerat. 111 Om handelsbruket har en stor roll i parternas mellanhavanden så kan det dessutom anses ge utryck för den gemensamma partsavsikten. 112 Om en viss branschpraxis ofta beaktas så kan även 102 Jfr NJA 2011 s 739 där HD uttalade att hänsynen till omsättningens intresse och behovet av säkerhet i rättslivet betonats [...] i senare rättsfall. Jfr också Adlercreutz s 18, Adlercreutz & Gorton s. 18 och Flodgren s 44. 103 Adlercreutz & Gorton s. 18. 104 Lehrberg 2014 s 14. Se även Ramberg & Ramberg s 26. 105 Lehrberg 2014 s 15. Adlercreutz & Gorton s 22 f. 106 Samuelsson 2008 s 210 f. 107 Se a a s 210 f. 108 Se a a s 2008 s 255 och Ramberg & Ramberg s 26. 109 Adlercreutz & Gorton s 22 f. 110 Vahlén Avtal och tolkning s 223. 111 Ramberg & Ramberg s 28. 112 Lehrberg s 56. Se även 1 kap 1 2 st avtalslagen. 16

det skapa en förutsebarhet för avtalsparterna, eftersom när tidigare praxis påvisar att utfyllande regler används på ett visst sätt så kan det ge parterna en kunskap om hur deras avtal skulle tolkas vid eventuell tvist. 113 Allmän avtalstolkning kan sammanfattas som att oavsett om det är fråga om det är parts- eller samhällorienterade beaktanden, om tolkningen ska ses som subjektiv eller objektiv, eller om det ska kallas tolkning eller utfyllning, så får allt rum inom tolkningens domän om det bidrar till att tillskriva avtalet innebörd, vilket bara kan avgöras i det enskilda fallet. 114 Mot denna bakgrund ska den upphovsrättsliga tolkningsprincipen definieras, för att se om även den kan platsa i detta allmänna spektrum av principer. 3 Första dimensionen: Upphovsrättens narrativ För att den upphovsrättliga tolkningsprincipen ska kunna anses passa in i ett sammanhängande rättssystem måste den rättfärdiga vad som framgår i tidigare praxis och doktrin, i vad Dworkin kallar för den första dimensionen. 115 Denna dimension ger en formell struktur kring hur principen har skildrats. 116 Sättet som principen har uppstått tidigare sätter ramarna för Hercules (eller, ja, min egen) kreativa tolkning av hur principen ska karaktäriseras. I detta avsnitt följer därför en beskrivning av vad upphovsrätten är samt hur den upphovsrättsliga tolkningsprincipen har skildrats i de immaterialrättsliga doktrinen och praxis fram till år 2010. 3.1 Huvudpersonen I denna uppsats är upphovsmannen narrativets huvudperson. Upphovsmän såsom författare, musiker och konstnärer har ensamrätt till sina verk enligt 1 kap 1 URL. Den som framställer en fotografisk bild har motsvarande ensamrätt till denna enligt 5 kap 49 a URL. För att verket ska omfattas av ensamrätten måste det ha så kallad verkshöjd, vilket innebär en viss grad av självständighet och 113 Ramberg & Ramberg s 28. Adlercreutz & Gorton s 32. 114 Jfr Samuelsson 2011 s 188. 115 Jfr Dworkin 1977 s 22 ff. 116 Dworkin 1986 s 231. 17

originalitet samt att det är resultatet av andligt arbete och ett uttryck för skaparens individualitet. 117 Ensamrätten består av två aspekter den ekonomiska respektive den ideella rätten. 118 Den ekonomiska rätten innebär enligt 1 kap 2 URL att upphovsmannen ensam har rätten att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och göra det tillgängligt för allmänheten. 119 Detta gäller även om verket överförs till en annan form, till exempel om en roman filmatiseras. 120 Den som skapat verket måste alltså ge sitt samtycke för att någon annan ska få förfoga över verket på ett sådant sätt. 121 Upphovsmannen kan genom avtal upp- eller överlåta den ekonomiska rätten till verket till en förvärvare. Den lagstadgade regleringen kring tolkning av upphovsrättsliga avtal är kortfattad. I 3 kap 27 URL stadgas att en upphovsman har rätt att över- eller upplåta sin rätt att framställa exemplar av ett verk och att omfattningen av en sådan upplåtelse kan avtalas. Vidare framgår av 3 kap 28 URL att förvärvaren inte har rätt att vidareupplåta verket utan att det avtalats. URL uppställer däremot inga formkrav för avtal. Hur rättigheterna till ett upphovsrättsligt verk fördelas beror därför snarare på själva avtalet än på URL. 122 Den andra aspekten av upphovsrätten är den ideella rätten. Den är förankrad i upphovsmannens personliga koppling till det som skapats och handlar om att ge skydd mot ändringar i verket eller tillgängliggöranden av det som kränker upphovsmannens konstnäriga anseende. 123 Den ideella rätten kan enligt 3 kap 3 URL aldrig helt överlåtas. Detta går bara i viss art och omfattning då det anses att ett större medgivande skulle kunna få verkan för långt in i framtiden och gälla för de mest skiftande former av nyttjanden, vilket vore svårt för upphovsmannen att överblicka vid avtalsslutet. 124 Att upphovsmannen ska skyddas när denna överlåter den ekonomiska rätten till ett verk är på så vis kopplat till att upphovsmannen alltid har denna ideella rätt till sina skapelser. 125 Vilket begrepp som ska användas när upphovsmannens särskilda rättigheter beaktas i avtalstvister är emellertid inte helt givet. 117 SOU 1956:25 s 66. 118 SOU 2010:24 s 64. 119 A bet s 64. 120 A bet s 64. 121 A bet s 65. 122 Wainikka s 599. 123 SOU 2010:24 s 65. 124 A bet s 66. SOU 1956:25 s 127 ff. 125 Se SOU 2010:24 s 65 f. 18

3.2 Begreppsförvirringen Som inledningsvis konstaterats har den upphovsrättsliga tolkningsprincipen uppmärksammats i doktrinen samtidigt som det finns en begreppsförvirring och delade meningar kring vad principen egentligen innebär. 126 Enligt Levin talar specifikationsgrundsatsen emot generella eller vaga överlåtelser. 127 Rosén definierar specialitetsgrundsatsen som att avtal ska vara så detaljerade att de fyller en praktisk funktion och att specialitetsprincipen innebär att oklara upphovsrättsliga avtal ska tolkas restriktivt i förhållande till vad som otvivelaktigt får anses vara avtalat. 128 Enligt Bernitz innebär specifikationsprincipen att rättighetshavaren inte ska antas ha upplåtit en mera omfattande rätt än vad som tydligt framgår av avtalet. 129 Likaså menar Wolk att specifikationsprincipen innebär att det som inte uttryckligen framgår av avtalet enligt en restriktiv tolkning ska anses stanna kvar hos upphovsmannen. 130 Nordell talar, förutom om specialitetsgrundsatsen och -principen, även om den tyska ändamålsprincipen Zweckübertragungstheorie som innebär att båda parternas ändamål med avtalet ska beaktas, om annat inte tydligt angivits. 131 När en upphovsrättsutredning tillsattes år 2010, för att bland annat utreda om upphovsmannens ställning som avtalspart bör stärkas, definierades specifikationsprincipen och specifikationsgrundsatsen ännu en gång. Av utredningen framgår att specifikationsprincipen innebär att omfattande eller otydliga eller tysta avtal ska tolkas restriktivt eller inskränkande till upphovsmannens fördel och att specifikationsgrundsatsen innebär att inget annat av upphovsmannen förfoganderätt ska anses ha övergått till förvärvaren än vad som uttryckligen anges i avtalet. 132 Definitionerna är inte särskilt klargörande eftersom utredningen samtidigt hänvisar till att syftet ska spela en avsevärd roll i avtalstolkningen och att det i litteraturen dessutom talas om en modifierad tolkningsprincip. 133 Egentligen är det inte konstigt att beskrivningarna av principen varierar på detta vis, då rättens narrativ till sin natur är under konstant utveckling. 134 Narrativet 126 Nordell 2008 s 313 f. Se avsnitt 1.2. 127 Levin s 505. 128 Rosén 2006 s 151. 129 Bernitz m fl 2011 s 409. 130 Wolk s 100. 131 SOU 2010:24 s 103. Nordell 2008 s 311. 132 A bet s 14 och 93 f. 133 A bet s 60. 134 Se Dworkin 1986 s 223. 19

förändras eftersom det hela tiden fastställs genom att tolka tidigare och framtida faktorer. 135 För att komma underfund med vad som är den upphovsrättsliga tolkningsprincipens narrativ, ska nästa avsnitt ägnas åt tidigare analyser av principens förekomst i praxis. 3.3 Tidigare tolkningar av principen I slutet av 90-talet publicerade Calissendorff en artikel i vilken hon analyserar vad som påverkar hur mycket som omfattas av ett avtal vid överlåtelser av upphovsrätter i uppdragar- eller arbetstagarförhållanden. 136 Calissendorff framhåller att praxis visat att vid tolkningen av upphovsrättsliga avtal beaktas följande aspekter: Uppdragets ändamål Om verket skapas på upphovsmannens eget initiativ Om upphovsmannen uttryckt sin individualitet i verket Ersättningens storlek Branschpraxis Parternas ställning Bengtsson videutvecklar Calissendorffs analys i en artikel från 2005, i vilken han sammanställer vad de upphovsrättsliga tolkningsprinciperna inneburit i praxis när upphovsrätter över- och upplåtits i uppdrags- och anställningsförhållanden. 137 I artikeln slås specifikationsgrundsatsen- och principen ihop till en och samma princip som innebär att det som inte framgår av avtalet ska anses stanna kvar hos upphovsmannen, samt att vid tveksamhet kring avtalets omfattning så är presumtionen att upphovsrätten ligger kvar hos upphovsmannen. 138 Bengtssons slutsats är att den upphovsrättsliga tolkningsprincipen har karaktäriserats av följande beaktanden: 135 Dworkin 1986 s 223. 136 Calissendorff s 89. Calissendorff specificerar inte vilka rättsfall hon utgår ifrån när hon sammanfattar vilka faktorer som spelar roll i tolkningen av ett upphovsrättsligt avtal. 137 Bengtsson 2005 s 32 och 48. Bengtsson utgår från följande rättsfall i sin analys: NJA 2004 s. 363 samt mål nr T 696/90, mål nr T 197-92, mål nr T 10704-98, mål nr T 234-98, mål nr FT 6372-00, mål nr T 546.01, mål nr T-5854-02, mål nr T 820-02, AD 2002/87, mål nr T 17878-02, mål nr FT 3697-02, Borgartings lagmansrett dom den 30 oktober 2002, mål nr T 1958-03, mål nr T 7642-03, mål nr T 9315-03, mål nr T 2116-03, mål nr 3146-04, mål nr FT 11367-04. Se också SOU 2010:24 s. 94. 138 Bengtsson 2005 s 34 f. 20

Det finns en mycket stark presumtion om att upphovsrätter till ett verk stannar hos skaparen i uppdragsrelationer om inte annat avtalats Det ställs höga beviskrav på förvärvaren av en upphovsrätt Domstolarna beaktar olika omständigheter som kan belysa vad avtalet ska anses omfatta Domstolarna beaktar olika omständigheter för att fastställa vad sedvanan är på det relevanta området Specifikationsprincipen kan sättas åt sidan i och med parternas konkludenta handlande och en upphovsmans passivitet kan komma att tolkas så att upphovsmannen ingår ett tyst avtal med förvärvaren Tolkningen av avtalet kan påverkas av hur stor ersättning upphovsmannen fått för upp- eller överlåtelsen I en artikel från 2008 radar Nordell upp inte mindre än fyra tolkningsprinciper för upphovsrättsliga avtal, nämligen ändamålsprincipen, anställningsavtalet, specialitetsgrundsatsen och specialitetsprincipen. 139 Enligt ändamålsprincipen ska avtalet inte anses omfatta mer än vad som framgår av avtalets syfte. 140 Anställningsavtalet som tolkningsprincip innebär att anställningens ändamål och arbetsgivarens normala verksamhet särskilt ska beaktas. 141 Nordell menar också att specifikationsgrundsatsen i doktrinen har delats upp i en grundsats, som säger att bara det som uttryckligen anges i avtalet ska anses omfattas, och specialitetsprincipen, enligt vilken breda och oklara avtal ska tolkas restriktivt till upphovsmannens fördel. 142 Nordells analys av de upphovsrättsliga tolkningsprinciperna kan sammanfattas i följande drag: Avtalet ska inte anses omfatta mer än dess syfte Avtalet ska tolkas restriktivt med hänsyn till anställningens ändamål Arbetsgivarens normala verksamhet utgör ramen för förvärvet Avtalet ska inte anses omfatta mer än vad som uttryckligen anges Otydliga eller tysta avtal ska tolkas till upphovsmannens fördel Bedömningen av avtalet måste bygga på olika omständigheter 139 Nordell baserar sin rättsfallsanalys på följande mål: NJA 2004 s 363 samt mål FT 6372-00, mål nr T 820-02, mål nr T 17878-02 och AD 2002:87. 140 Nordell 2008 s 311. 141 A a s 311 f. 142 A a s s 328. 21

3.4 Sammanfattning av narrativet I praxis och doktrin fram till och med år 2010 har den upphovsrättsliga tolkningsprincipen beskrivits på månghanda sätt. Detta ger ett brett narrativ vilket betyder att principen skulle kunna användas på flera olika sätt utan att riskera att vara osammanhängande med sitt förflutna. 143 Utifrån Calissendorff, Bengtsson och Nordells beskrivningar av den upphovsrättsliga tolkningsprincipen kan den sammanfattas på följande vis: Ändamålet Avtalet ska tolkas restriktivt med hänsyn till uppdragets ändamål Verkets art Om verket skapas på upphovsmannens initiativ kan det bedömas annorlunda än om det är på förvärvarens initiativ Det ska tas i beaktning om upphovsmannen uttryckt sin individualitet i verket Branschen och parternas relation Ersättningens storlek kan påverka tolkningen Arbetsgivarens normala verksamhet ska vara ramen för förvärvet Parternas ställning ska beaktas Branschpraxis ska beaktas Domstolarna ska beakta olika omständigheter för att fastställa vad sedvanan är på ett område Ordalydelsen Avtalet ska inte anses omfatta mer än vad som uttryckligen anges Bevisbördan Det ställs höga beviskrav på förvärvaren av en upphovsrätt Otydliga eller tysta avtal ska tolkas till upphovsmannens fördel Det finns en mycket stark presumtion om att upphovsrätten till ett verk 143 Jfr Dworkin 1986 s 229. 22

stannar hos skaparen i uppdragsrelationer då inte annat avtalats Andra omständigheter Bedömningen av avtalet måste bygga på åtskilliga omständigheter Passivitet och konkludent handlande Specifikationsprincipen kan sättas åt sidan i och med parternas konkludenta handlande En upphovsmans passivitet kan komma att tolkas som att denna ingår ett tyst avtal med förvärvaren För att rätten ska tala med en enda röst så måste principen följa detta narrativ. 144 Det är därför elementärt att en Hercules är medveten om alla dessa perspektiv när principen ska beaktas i kommande tvister. 145 Definitionen av principen måste inte innehålla alla dessa aspekter men sättet på vilket principen används måste vara sammanhängande med principens huvudsakliga drag. 146 4 Andra dimensionen: En upphovsrättslig tolkningsprincip som belyser URL på bästa sätt För att fastställa hur en upphovsrättslig princip måste se ut för att vara en koherent del av rätten, måste den, förutom att följa rättens narrativ, uppfylla lagens syfte. 147 Själva tanken bakom de upphovsrättsliga tolkningsprinciperna är enligt Rosén bland annat att uppfylla de mål som framgår av förarbetena till URL. 148 Med vad är det egentligen som ska skyddas? I föregående kapitel har det fastställts vilka karaktärsdrag som faller innanför rättens narrativ. I detta avsnitt ska jag fastställa vilka av dessa som stämmer in på upphovsrättens mål. 4.1 Presumtionen 144 Jfr Dworkin 1986 s 228 ff. 145 Jfr Dworkin 1986 s 229 f. 146 Dworkin 1986 s 230 f. 147 A a s 215. 148 Rosén 1989 s 160. 23

Den upphovsrättsliga tolkningsprincipen motiveras ofta med att den är en skyddsregel för en svag avtalspart. 149 Det ligger i sakens natur att upphovsrättsliga avtal föreligger när en upphovsman över- eller upplåter sitt verk till en förvärvare. Enligt Nordell är syftet med en upphovsrättslig tolkningsprincip att stärka upphovsmannens position eftersom upphovsmannen ofta är i underläge i relation till motparten, medan Schovsbo menar att det är slags skyddsregel som motiveras av att upphovsmannen tar ekonomiska och personsolighetsrättsliga risker. 150 Även Rosén har framhållit att lagmotiven till URL påvisar att det är just upphovsmannen som ska skyddas genom en restriktiv tolkning av avtalen. 151 Detta går i linje med URL där en grundläggande tanke är att skydda upphovsmannen. 152 Presumtionen spelar roll ekonomiskt, eftersom om det inte finns tillräckligt bra praktiska möjligheter för en upphovsman att skydda sina rättigheter kan upphovsrättslagens funktion att stimulera nytt skapande kunna urholkas. 153 Det är därför rimligt att principen innebär presumtionen om att inget annat av upphovsmannens förfoganderätt ska anses ha övergått till förvärvaren än vad som uttryckligen anges i avtalet och att otydliga eller tysta avtal ska tolkas restriktivt eller inskränkande till upphovsmannens fördel. 154 4.2 Upphovsmannens ekonomiska fördel Motiven till URL uppställer inte något principiellt hinder mot att en upphovsrätt totalt överlåts eller att ett avtal till och med omfattar framtida rättigheter, eftersom det ibland kan vara fördelaktigt för upphovsmannen att göra så. 155 Enligt förarbetena ska dock en sådan tolkning inte göras om en totalöverlåtelse leder till obillighet. 156 För att en överlåtelse ska anses vara obillig ska den rimligtvis innebära att upphovsmannen kan förlora ekonomiskt på att avtalet tolkas mer omfattande. 157 Det vore godtyckligt att närmare specificera hur stor ekonomisk förlust som fordras för detta eller att generalisera vilka former av nyttjande som har ett värde för upphovsmannen. Den centrala är att tanken med att 149 Nordell 2008 s 310. Schovsbo s 259. Jfr SOU 2010:24 s 88 f och prop 1975/76: 81 s 19. 150 Nordell 2008 s 310. Schovsbo s 259. 151 Rosén 1989 s 160. Se även SOU 1956:25 s 277. 152 Jfr SOU 2010:24 s 88 f och prop 1975/76: 81 s 19. 153 A bet s 85 och 342 f. 154 Jfr a bet s 93 f. 155 SOU 1956:25 s 277. 156 A bet s 277. 157 Jfr a bet s 277. 24

förfoganderätten som upp- eller överlåts till förvärvaren begränsas till vissa former är att upphovsmannen ska kunna överlåta andra delar till andra personer. 158 Det tycks därför vara så att det är en förutsättning att det finns en ekonomisk eller konstnärlig fördel för upphovsmannen att behålla den delen av avtalet som faller utanför en restriktiv tolkning av dess innehåll. En yttre gräns för vad som kan omfattas av upplåtelsen kan dock utläsas av URL:s förarbeten där det står att om en upphovsman upplåter alla sina rättigheter för all framtid så är upplåtelsen förmodligen för långtgående för att kunna utgöra giltigt avtalsinnehåll. 159 Den upphovsrättsliga tolkningsprincipen måste därför rimligtvis karaktäriseras av att det finns en potentiell ekonomisk fördel för upphovsmannen att nyttja de delar av verket som faller utanför en restriktiv tolkning av avtalet. 160 4.3 Inverkan på utfall En princip behöver inte vara avgörande för tvistens utgång, utan kan figurera som endast en del av domarens resonemang. 161 Det kan dock ifrågasättas om det är adekvat i relation till upphovsrättens syfte om principen inte medför att tvisten tolkas till upphovsmannens förmån, eftersom själva syftet med upphovsrätten är att ge denna ett effektivt skydd. 162 Nästan alla URL:s regler som berör avtal syftar till att skydda upphovsmannen. 163 En jämförelse kan enligt Nordell göras mellan upphovsrätten och tvingande konsumentlagstiftning, där den utpekade svagare parten får ett skydd som den kan förlita sig på. 164 En parallell kan dras till artikel 5 i direktiv 93/13/EEG angående avtalsvillkor i konsumentförhållanden, som anger att en tolkning som en konsument gör i regel torde anses vara till konsumentens förmån. 165 Enligt Bengtsson grundades konsumenträtten i en ambition att skydda de som var i ekonomisk och kunskapsmässigt underläge och 158 SOU 1956:25 s 276 f. 159 SOU 1956:25 s 278. 160 Det borde vara irrelevant om förvärvaren drar nytta av förvärvet eftersom det inte nödvändigtvis skulle betyda att upphovsmannen hade dragit nytta av verket om den senare aldrig överlåtit det från början. Det är därför en potentiell vinst för just upphovsmannen som krävs för att principen ska vara relevant. Eftersom detta är beroende av en markandsekonomi så blir det mycket spekulativt att tala om huruvida det finns en efterfrågan för ett visst verk eller inte. 161 Dworkin 1977 s 26. 162 Se SOU 2010:24 s 59 och 336. 163 Se Rosén 2003 s 114. Exempel på sådana bestämmelser är 3 kap 28 URL som ger presumtionen mot förvärvarens rätt till ändringar och vidareöverlåtelse av verk, 3 kap 30 URL om offentligt framförande, samt 3 kap 32 URL om begränsning av förläggares rättigheter. 164 Nordell 2008 s 310. 165 Se Unnersjö, Karnov, kommentaren till 10 avtalsvillkorslagen. 25