1(8) SWEDISH ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY ÖVERKLAGANDE 2013-07-24 Ärendenr: NV-03510-12 Mark- och miljööverdomstolen Svea hovrätt Box 2290 103 17 STOCKHOLM Överklagande av Umeå tingsrätts, mark- och miljödomstolen, deldom 2013-07-03 i mål nr M 595-12 gällande tillstånd till gruvanläggning för brytning samt krossning/sovring av järnmalm från Mertainen i Kiruna kommun, tillåtlighet och byggnadsdom m.m. Naturvårdsverkets yrkanden Naturvårdsverket överklagar härmed mark- och miljödomstolens deldom och yrkar att Mark- och miljööverdomstolen meddelar prövningstillstånd, samt i första hand upphäver deldomen och återförvisar målet till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning, eller i andra hand avslår LKAB:s (bolagets) ansökan. Skäl för prövningstillstånd För att överklagandet ska tas upp till prövning krävs prövningstillstånd. Naturvårdsverket åberopar följande skäl för prövningstillstånd. Ändringsdispens 1. Som framgår av artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet får en verksamhet godkännas bara om en nationell myndighet har försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada. Myndigheten ska ur ett vetenskapligt perspektiv bedöma verksamhetens konsekvenser för området och ett godkännande förutsätter att det inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan på området (se Högsta domstolens avgörande den 18 juni 2013 i mål nr T 3158-12 punkten 11 med hänvisningar). BESÖK: STOCKHOLM VALHALLAVÄGEN 195 ÖSTERSUND FORSKARENS VÄG 5, HUS UB POST: 106 48 STOCKHOLM TEL: 010-698 10 00 FAX: 010-698 10 99 E-POST: REGISTRATOR@ NATURVARDSVERKET. SE INTERNET: WWW. NATURVARDSVERKET. SE
NATURVÅRDSVERKET 2(8) Enligt Naturvårdsverkets bedömning har det prövningsunderlag som bolaget presenterat i målet inte skingrat varje rimligt vetenskapligt tvivel i fråga om de planerade arbetenas påverkan på Natura 2000-området Rautas vad gäller risk för grundvattenavsänkning. De kontroll- och skyddsåtgärder som bolaget ålagts att utföra är inte heller tillräckliga för att förhindra skador på det skyddade området. Eftersom mark- och miljödomstolen trots detta har lämnat bolaget tillstånd enligt 7 kap. 28 a miljöbalken att bedriva ansökt verksamhet och förklarat verksamheten tillåtlig finns det anledning att betvivla riktigheten av det slut som domstolen kommit till. Granskningsdispens 2. Enligt vår bedömning går det inte utan att prövningstillstånd meddelas att bedöma riktigheten av det slut som mark- och miljödomstolen kommit till. Prejudikatdispens 3. Det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att Mark- och miljööverdomstolen prövar överklagandet eftersom det till stor del saknas vägledande praxis när det gäller vilka beviskrav som en sökande i ett ansökningsmål enligt miljöbalken ska uppfylla ifråga om påverkan på ett Natura 2000-område. Även om EU-rätten anger högt ställda beviskrav när det gäller en verksamhets inverkan på ett Natura 2000-område finns ett behov av konkreta exempel från svenska överrättsavgöranden till vägledning för domstolar och myndigheter i Sverige. Naturvårdsverkets sammanfattande slutsatser Enligt försiktighetsprincipen och art- och habitatdirektivet med tillhörande praxis kan den ansökta gruvverksamheten inte tillåtas i avsaknad av ytterligare underlag som skingrar varje vetenskapligt tvivel gällande verksamhetens påverkan på det skyddade området. Enligt Naturvårdsverket måste dessutom verksamhetens hela livscykel innefattas i Natura 2000-bedömningen, d.v.s. också förberedande arbeten och efterbehandlingsfasen, vilket inte har skett i tillräcklig utsträckning hos mark- och miljödomstolen. De kontroll- och skyddsåtgärder som mark- och miljödomstolen ålagt bolaget att utföra är inte heller tillräckliga för att förhindra skador på det skyddade området. Det underlag om kontroll och skyddsåtgärder som bolaget presenterat och som legat till grund för mark- och miljödomstolens prövning bedöms inte uppfylla vad som rimligen kan krävas ifråga om kunskap om den egna verksamhetens effekter på det skyddade området enligt det så kallade kunskapskravet enligt 2 kap. 2 och 7 miljöbalken. En framtida geoteknisk utredning kan visa att det inte föreligger risk för skada på Natura 2000-området till följd av grundvattenavsänkning. Samma utredning skulle även kunna visa på motsatsen. I det senare fallet krävs enligt 7 kap. 29 miljöbalken regeringens tillåtelse för att lämna Natura 2000-tillstånd till verksamheten.
NATURVÅRDSVERKET 3(8) Eftersom det nuvarande prövningsunderlaget inte är tillräckligt för att möjliggöra en tillförlitlig bedömning av risken för skada på Natura 2000- området anser Naturvårdsverket att den nu överklagade deldomen bör upphävas och målet återförvisas till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning. Om prövningsunderlaget inte kompetteras bör bolagets ansökan avslås. Utveckling av Naturvårdsverkets talan Avgränsning Verksamhetsområdet för den av bolaget ansökta gruvverksamheten vid Mertainen ligger i direkt anslutning till Natura 2000-områdena Rautas samt Torne och Kalix älvsystem. Naturvårdsverket väljer att i detta överklagande avgränsa sig till påverkan på Natura 2000-området Rautas. Natura 2000-området Rautas I Natura 2000-området Rautas finns flera naturtyper som enligt art- och habitatdirektivet (92/43/EEG) utgör så kallade prioriterade naturtyper, t.ex. aapamyrar, palsmyrar och västlig taiga. Naturtyperna har en begränsad utbredning inom Europeiska unionen, vilket innebär att Sverige har ett särskilt ansvar för att bevarandestatusen för naturtyperna upprätthålls. I bevarandeplanen för området anges ett antal hot mot områdets naturvärden. När det gäller aapamyrarna kan åtgärder som påverkar områdets hydrologi och hydrokemi negativt, inklusive åtgärder utanför Natura 2000-området, påverka naturtypen negativt och medföra en förändrad artsammansättning. Risk för skada på Natura 2000-området Av praxis framgår att även åtgärder och verksamheter utanför ett Natura 2000- område omfattas av bestämmelserna om Natura 2000, om åtgärderna eller verksamheterna på ett betydande sätt kan påverka miljön i området (jämför Högsta domstolens beslut den 18 juni 2013 i mål nr T 3158-12 punkten 9 med hänvisningar). Länshållningen av det planerade dagbrottet kommer att leda till en grundvattensänkning i verksamhetsområdet och enligt Naturvårdsverkets bedömning finns en uppenbar risk att grundvattenavsänkningen även kan omfatta det direkt angränsande Natura 2000-området Rautas. Naturvårdsverket har under processen i mark- och miljödomstolen påpekat att bolaget inte på ett tillfredsställande sätt har klargjort att denna avsänkning inte kan skada de livsmiljöer i Natura 2000-området som avses att skyddas, eller inte medför att de arter som avses att skyddas utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet av arterna i området. Det framgår av bolagets miljökonsekvensbeskrivning (bilaga B4) att den teoretiska avsänkningen i berg kan sträcka sig långt in i Natura 2000-området. Bolaget har dock anfört att grundvattenavsänkningen i jord inte kommer att påverka grundvattennivåerna söder om väg E10. Vägens inverkan på grundvattenavsänkningen är dock oklar och inte närmare beskriven och att väg E10 skulle utgöra en geologisk barriär ifrågasätts i det expertutlåtande om hydrogeologin som Naturvårdsverket låtit professor Bo Olofsson ta fram (se mer
NATURVÅRDSVERKET 4(8) om detta utlåtande nedan). Samtidigt framgår det av handlingarna att avsänkningen i berg kan påverka grundvattennivåerna i jordlagren om inga tätande lager förekommer däremellan. Bolaget har endast gjort teoretiska beräkningar av grundvattenavsänkningen och har inte beaktat inverkan av vad man benämner spröda deformationszoner med lägre strömningsmotstånd än omgivande berg. Det framgår dock att sådana zoner kommer att få en styrande effekt på formen och utbredingen av grundvattensänkningen och att det finns sådana zoner strax söder om verksamhetsområdet (mineraliseringen), vilka verkar sammanbinda verksamhetsområdet med Natura 2000-området. Enligt Naturvårdsverkets bedömning innebär detta ytterligare en risk för grundvattenavsänkning inom Natura 2000-området. Denna brist kan bara läkas genom ytterligare utredningar. Enligt vad professor Bo Olofsson framfört i sitt expertutlåtande och som också Naturvårdsverket framfört under huvudförhandlingen kan t.ex. markradar användas för att detektera sådana deformationer/sprickor. Mark- och miljödomstolens bedömning av påverkan på Rautas Enligt mark- och miljödomstolen har bolaget beskrivit hur grundvattenförhållandena kommer att förändras genom länshållning av dagbrottet. Domstolen anger att de utredningar som har utförts av Bergab har granskats av två fristående parter och att de båda granskningsutlåtandena i huvudsak ger stöd för den utredning som bolaget har redovisat (se s. 53 i deldomen). Naturvårdsverket tolkar det som att domstolen med den ena fristående parten avser den av Naturvårdsverket anlitade experten, professor Bo Olofsson. Mark- och miljödomstolen gör bedömningen att någon skada inom Natura 2000- området Rautas inte kommer att ske i och med den villkorsreglering av kontroll av grundvattennivåer och skyddsåtgärder i form av infiltration som föreskrivs i domen. Professor Bo Olofsson utlåtande Av professor Bo Olofsson utlåtande framgår dock att kunskapen om bergets sprickzoner, deras orientering och utbredning söder om dagbrottet inte är fullständigt presenterat. Lokal grundvattenpåverkan i jordlagren kan uppkomma längs sprickzoner på betydligt större avstånd än vad som antagits, men däremot behöver den generella utbredningen av grundvattenavsänkningen i jordlagren inte vara större än vad som beräknats. Bo Olofsson uppger visserligen att inte heller fördjupade undersökningar med säkerhet kommer att kunna fastställa dräneringsförhållandena, men att förekomst av ytligt sprucket berg ökar sannolikheten för påverkan. Eftersom fullständig säkerhet mot dränering aldrig kan erhållas rekommenderar Bo Olofsson ett omfattande och aktivt kontrollprogram för att förhindra skador på våtmarken. Den kontroll av grundvattennivåerna och beredskap att utföra skyddsåtgärder i form av infiltration av vatten i jordlagren som bolaget har presenterat och som mark- och miljödomstolen har reglerat med ett särskilt villkor i deldomen säkerställer dock enligt Naturvårdsverkets bedömning inte att ingen skada uppkommer på Natura 2000-området (se vidare nästföljande avsnitt).
NATURVÅRDSVERKET 5(8) Villkor om kontroll och skyddsåtgärder Mark- och miljödomstolen har alltså bedömt att skada på Natura 2000-området Rautas kan förhindras med hjälp av kontroll av grundvattennivåerna i jord och berg och skyddsåtgärder i form av infiltration av vatten i jordlagren. Naturvårdsverket menar dock att detta inte är tillräckligt för att säkerställa att det inte sker någon otillåten påverkan på det skyddade området. Att infiltrera vatten som skadeförebyggande åtgärd om gruvdriften skulle ge upphov till en oönskad grundvattenavsänkning motsvarar inte de naturliga förhållanden som idag råder i Rautas. Bolaget har inte redovisat något underlag som visar att det ur biologiskt och ekologiskt hänseende går att läka en för området potentiellt skadlig grundvattenavsänkning genom infiltration eller någon annan skyddsåtgärd så att ingen skada på Rautas livsmiljöer och arter uppkommer. Naturvårdsverket känner inte heller till något fall där påverkan på våtmarkshabitat av aktuell typ (aapamyrar m.fl.) till följd av en mänskligt orsakad grundvattenavsänkning har kunnat motverkas genom en sådan infiltration av vatten från angränsande område som deldomen föreskriver. Vi ställer oss därför frågande till om bolaget besitter sådan kunskap, eller om försiktighetsåtgärden endast är ett teoretiskt förslag till teknisk lösning för att bibehålla grundvattennivån i Rautas. Sammantaget bedömer vi att bolaget inte har uppfyllt vad som rimligen kan krävas ifråga om kunskap om den egna verksamhetens effekter på det skyddade området (kunskapskravet enligt 2 kap. 2 och 7 miljöbalken). Enligt Naturvårdsverkets egna expertbedömning har det vatten som bolaget har tänkt tillföra Natura 2000-området genom infiltration en annan hydrokemi än det naturliga vatten som idag finns i våtmarkssystemet. Detta kan gälla såväl kemiska parametrar som näringsinnehåll. Det infiltrerade vattnet skulle också få en mycket kortare uppehållstid i systemet innan det når själva våtmarkerna än ett vatten som finns naturligt i systemet. Till detta kommer, som tidigare nämnts, att åtgärder som påverkar det skyddade områdets hydrologi och hydrokemi negativt ingår i den hotbild mot Natura 2000-området Rautas som anges i bevarandeplanen. Naturvårdsverket vill erinra om att det många gånger just är små skillnader i kemiska parametrar och hur vatten tillförs ett våtmarkssystem som avgör vilken typ av våtmark som utbildas under naturliga förhållanden över tid. Detta innebär till exempel att på lite sikt kan även en relativt begränsad påverkan på ett våtmarkshabitat i ett Natura 2000-område genom de små förändringar i tillförselsätt, hydrokemi och näringsinnehåll som beskrivits ovan riskera att leda till ändrade biologiska förutsättningar och exempelvis till uppkomsten av en annan våtmarkstyp än den som avses att skyddas. Vad som således vid en ytlig betraktelse kan se ut som en godtagbar och tillåten mindre påverkan på ett Natura 2000-område, kan på sikt innebära att ett skyddat habitat genom förändrade betingelser, förändrad växtlighet, etc. övergår i ett annat habitat och plötsligt har en otillåten skada uppstått. Denna långsamma förändringsprocess som kan ske i våtmarkshabitat är välstuderad och beskrivs i såväl allmän ekologisk litteratur som i specifika forskningsredogörelser.
NATURVÅRDSVERKET 6(8) För att genom kontroll och skyddsåtgärder kunna upptäcka och förebygga sådana förändringar krävs ett kontrollprogram med tillräckliga biologiska/ekologiska baslinjedata. Detta förutsätter bl.a. att kontrollprogrammet löper under tillräckligt lång tid innan verksamheten påbörjas, så att man har tilläckligt god kunskap om de biologiska och ekologiska (inklusive hydrologiska) förhållandena för att senare kunna upptäcka en påverkan som riskerar att leda till en skada. Något sådant program har bolaget inte presenterat. Bungeavgörandet Av Högsta domstolens beslut den 18 juni 2013 i mål nr T 3158-12 gällande kalkbrytning i Bunge framgår att enligt artikel 6.3 i art- habitatdirektivet får en verksamhet bara godkännas om en nationell myndighet har försäkrat sig om att ett berört Natura 2000-område inte kommer att ta skada. Ett godkännande förutsätter att det inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan på området (se punkten 11 med hänvisningar). Högsta domstolen konstaterar även att alla aspekter av planerna och projekten ska identifieras med hjälp av bästa möjliga vetenskapliga information och kunnande samt att en prövning inte svarar mot kraven enligt art- och habitatdirektivet, om den innehåller brister eller saknar fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser. Det ska vara möjligt att skingra varje rimligt vetenskapligt tvivel i fråga om de planerade arbetenas påverkan på området (se punkten 12 med hänvisningar). Av Högsta domstolens avgörande framgår också att tillståndsprövningen ska omfatta alla de effekter som den sökta verksamheten kan få på Natura 2000- området. Enligt Högsta domstolen innebär detta att det ska göras en samlad bedömning som är fullständig, exakt och slutlig. Ett tillstånd förutsätter att myndigheten kan väga in verksamhetens alla aspekter och samlat pröva återverkningarna på det skyddade området (se punkten 13). Verksamhetens hela livscykel måste beaktas i prövningen Enligt Naturvårdsverket förutsätter den samlade prövning av återverkningarna på det skyddade området som Högsta domstolen anser ska ske att verksamhetens hela livscykel innefattas i Natura 2000-bedömningen, d.v.s. också förberedande arbeten och efterbehandlingsfasen. Detta har i det nu aktuella fallet inte skett i tillräcklig utsträckning hos mark- och miljödomstolen. Som vi har beskrivit ovan kan även mindre förändringar i de biologiska betingelserna över tid leda till en otillåten skada på ett skyddat område. I den nu överklagade deldomen har mark- och miljödomstolen t.ex. inte prövat frågan om risken för fortsatt hydrologisk påverkan på Natura 2000-området under den tidsrymd då dagbrottet vattenfylls. Till detta kommer att bolaget endast har presenterat en konceptuell efterbehandlingsplan och därvid uppgett att man troligen kommer att låta vattenfylla dagbrottet under efterbehandlingsfasen. Enligt Naturvårdsverket föreligger dock samma risk för grundvattenavsänkning och skada på Natura 2000-området Rautas under återfyllnaden av dagbrottet i samband med efterbehandlingen, som under den ordinarie driften av verksamheten. Till detta kommer att trots att bolaget således endast har beskrivit
NATURVÅRDSVERKET 7(8) den tänkta efterbehandlingen av gruvan översiktligt och preliminärt och trots att frågan ännu inte har prövats av mark- och miljödomstolen, har tillstånd enligt 7 kap. 28 a miljöbalken lämnats i målet. Detta förfarande strider därmed enligt vår bedömning mot den tillämpning av art- och habitatdirektivet som EUdomstolens praxis och Högsta domstolens ovan nämnda avgörande gällande kalkbrytning i Bunge ger uttryck för och anvisar. Det sätt som frågan om efterbehandling och dess påverkan på Natura 2000-området har hanterats i målet innebär att det inte har kunnat ske en samlad bedömning som är fullständig, exakt och slutlig. Mark- och miljödomstolen har därmed inte kunnat väga in verksamhetens alla aspekter och samlat pröva återverkningarna på det skyddade området. Behovet av kompletterande underlag Mot bakgrund av ovanstående menar Naturvårdsverket att det är avgörande för att prövningen ska svara mot kraven enligt art- och habitatdirektivet att tillräckligt omfattande underlag tas fram så att rekvisitet att det inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan uppfylls. Att bolaget bedömt att det är onödigt eller svårt att ta fram underlaget, utgör inte ett skäl att avstå. Enligt vår bedömning har bolaget i detta mål inte uppfyllt de beviskrav som en sökande i ett ansökningsmål enligt miljöbalken måste uppfylla ifråga om påverkan på ett Natura 2000-område. Även Havs- och vattenmyndigheten och länsstyrelsen har på likartat sätt påtalat brister i prövningsunderlaget vad gäller redovisningen av risken för grundvattenavsänkning i Rautas. För närvarande saknas en geoteknisk utredning av berggrunden mellan verksamhetsområdet och under Natura 2000-området Rautas. Bolagets bedömning av risken för grundvattenpåverkan i det skyddade området bygger i stället huvudsakligen på en teoretisk modellering och jämförelser med andra gruvor i norra Sverige. Enligt vår bedömning saknas därmed tillräcklig kunskap om de faktiska hydrogeologiska förhållandena som kan påverka det skyddade området. Det är dock fullt möjligt att komplettera prövningsunderlaget med en sådan geoteknisk utredning (där exempelvis markradarundersökning kan ingå) för att därigenom få en konkret och tydligare bild av hur sprickzonerna i berggrunden ser ut. Detta ger ett bättre underlag för en tillförlitlig bedömning av risken för påverkan på grundvattenförhållandena i Rautas till följd av den planerade gruvdriften. Om en sådan utredning visar att förekomsten av ytligt sprucket berg är liten kan bolaget därmed visa att verksamheten sannolikt inte riskerar att medföra en otillåten skada på Natura 2000-området. Enligt Naturvårdsverkets bedömning har då rekvisitet att det inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan uppfyllts. Om en sådan geoteknisk utredning däremot visar på omfattande förekomst av uppsprucken berggrund mellan verksamhetsområdet och Natura 2000-området, och/eller in under Natura 2000-området, innebär detta vid en tillämpning av art- och habitatdirektivet och försiktighetsprincipen att verksamheten inte kan anses tillåtlig, om inte bolaget kan presentera ett kontrollprogram med skyddsåtgärder som undanröjer risken för skada. Som vi har konstaterat (se avsnittet Villkor om
NATURVÅRDSVERKET 8(8) kontroll och skyddsåtgärder ovan) saknas ett sådant kontrollprogram närvarande. Regeringens tillåtelse krävs vid risk för skada En framtida geoteknisk utredning kan således visa att det inte föreligger risk för skada på Natura 2000-området till följd av grundvattenavsänkning. Samma utredning skulle även kunna visa på motsatsen. I det senare fallet krävs enligt 7 kap. 29 miljöbalken regeringens tillåtelse för att lämna Natura 2000-tillstånd till verksamheten. Tillstånd får i sådana fall lämnas om 1. det saknas alternativa lösningar, 2. verksamheten eller åtgärden måste genomföras av tvingande orsaker som har ett väsentligt allmänintresse och 3. de åtgärder vidtas som behövs för att kompensera för förlorade miljövärden så att syftet med att skydda det berörda området ändå kan tillgodoses. Beslut om detta överklagande har fattats den tillförordnade generaldirektören Rikard Janson. Vid den slutliga handläggningen har i övrigt deltagit Krister Mild, Nils Hallberg och Måns Cederberg (föredragande). Rikard Janson Måns Cederberg Kopia till: LKAB:s ombud, advokaten Jan Eriksson Havs- och vattenmyndigheten Länsstyrelsen i Norrbottens län