Vårdnadstvister och föräldrars samarbetsförmåga

Juridiska institutionen Höstterminen 2017 Examensarbete i civilrätt, särskilt familjerätt 30 högskolepoäng Vårdnadstvister och föräldrars samarbetsförmåga En utvärdering av förslaget till 6:5 st. 2 FB i SOU 2017:6 Child Custody Disputes and Parents Ability to Cooperate An Evaluation of the Proposal Made in SOU 2017:6 Regarding Chapter 6, Section 5, Paragraph 2 in the Parental Code Författare: Jennifer Karlsson Handledare: Professor Anna Singer

Innehållsförteckning 1 Inledning... 5 1.1 Bakgrund... 5 1.2 Syfte och frågeställningar... 6 1.3 Metod och material... 7 1.4 Avgränsningar... 7 1.5 Disposition... 8 2 Vårdnadstvister och reglerna i FB... 9 2.1 Vårdnad genom tiderna... 9 2.1.1 Införandet av FB och dess reformer... 9 2.1.2 Effekten av 1998 års reform... 11 2.2 Regler om vårdnad... 12 2.2.1 Vårdnadsreglerna i 6 kap. FB... 12 2.2.2 Barnkonventionen och barnets bästa... 14 3 Samarbetsförmågans betydelse i vårdnadstvister... 15 3.1 Föräldrars samarbetsförmåga... 15 3.2 Reformen år 2006 och den konfliktdrivande effekten... 15 3.3 Föräldrars samarbetsförmåga i praxis... 18 3.4 Möjligheten att vägra sig till ensam vårdnad... 20 3.5 En presumtion för gemensam vårdnad... 22 3.5.1 Inledning... 22 3.5.2 Praxis och barnkonventionen... 22 3.5.3 En presumtion i doktrinen... 24 3.6 Sammanfattning... 26 4 Ett tydligare barnperspektiv i SOU 2017:6... 27 4.1 En mindre konfliktdrivande reglering... 27 4.2 Förmågan att ta ett gemensamt ansvar och förmågan att samarbeta... 29 4.3 Förmågan att sätta barnets behov före den egna konflikten... 31 4.4 Sammanfattning... 33 5 Beslutskriterier i framtiden... 35 5.1 Inledning... 35 5.2 Ta bort kravet på samarbetsförmåga utan att ersätta bestämmelsen... 35 3

5.3 Bevisbörda hos en av föräldrarna... 36 5.4 Enbart beakta ena förälderns samarbetsförmåga... 37 5.5 Återgång till rättsläget före 1998 års reform... 38 5.6 Synliggörande av barnet... 38 5.6.1 Barnets åsikt är avgörande... 38 5.6.2 Tillgodoseendet av barnets rättigheter... 40 5.7 Sammanfattning... 41 6 Avslutande kommentarer... 43 Käll- och litteraturförteckning... 45 4

1 Inledning 1.1 Bakgrund Vårdnaden om ett barn har under det senaste århundradet varit möjlig att reglera genom ett domstolsbeslut. 1 När föräldrar inte kommer överens om vårdnaden kan någon av dem ansöka om ensam eller gemensam vårdnad i domstol enligt 6:5 st. 1 föräldrabalken (FB). Vid avgörandet av hur vårdnadsansvaret ska placeras ska domstolen enligt 6:5 st. 2 FB beakta föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Bestämmelsen infördes år 2006 i syfte att utöka domstolarnas utrymme att döma till ensam vårdnad. 2 Införandet av bestämmelsen fick dock större konsekvenser än vad lagstiftaren hade kunnat förutse. År 2005 uppgick antalet avgjorda vårdnadstvister i svenska domstolar till totalt 2 628. 3 Efter lagändringen 2006 ökade vårdnadsmålen stadigt fram till år 2015 då 6 296 vårdnadsmål avgjordes i domstolarna. 4 Statistiken inkluderar dock mål där socialnämnden ansökt om överflyttning av vårdnad till särskilt förordnad vårdnadshavare vilket medför att statistiken ger en aningen missvisande bild. 5 2014 års vårdnadsutredning konstaterade med hjälp av särskild statistik att antalet inkomna vårdnadstvister mellan föräldrar ökat från 2 822 år 2006 till 4 166 år 2015, vilket innebär en ökning på 48 procent. 6 2014 års vårdnadsutredning tillsattes med uppdrag att bland annat kartlägga och analysera de faktorer som kan ha orsakat ökningen av vårdnadsmål i domstolarna. 7 Enligt vårdnadsutredningen, vars resultat presenterades i SOU 2017:6, kan en bidragande orsak till ökningen vara den ändring av 6:5 st. 2 FB som skedde genom 2006 års reform. 8 Fler föräldrar bedömer att de kan nå framgång med ett yrkande om ensam vårdnad än före år 2006 och väljer därför att väcka talan i domstol. 9 Som stöd för ett yrkande om ensam vårdnad åberopas samarbetssvårigheter som grund i de allra flesta fallen. 10 Kravet på samarbetsförmåga har även fått en konfliktdrivande verkan. Redan innan föräldrarna inleder en vårdnadstvist i domstol är konfliktnivån i många fall hög. 11 En 1 Se t.ex. 1917 års lag om barn utom äktenskap och 1920 års lag om barn i äktenskap. 2 Prop. 2005/06:99 s. 51. 3 Domstolsstatistik 2006, Domstolsverket, s. 16. 4 Domstolsstatistik 2016, Domstolsverket, s. 14. Se även Domstolsstatistik 2011, Domstolsverket, s. 14. 5 SOU 2017:6 s. 125. 6 SOU 2017:6 s. 126. 7 Dir. 2014:84 s. 4. 8 SOU 2017:6 s. 137. 9 SOU 2017:6 s. 129. 10 SOU 2017:6 s. 152. 11 SOU 2017:6 s. 195. 5

förälder som vill ha ensam vårdnad måste enligt 6:5 st. 2 FB visa att föräldrarna inte har förmåga att samarbeta. Som anmärkts av flera författare är det inte svårt för en förälder att åstadkomma samarbetssvårigheter. 12 I praktiken har bestämmelsen medfört att fokus tenderar att ligga på den andra förälderns brister, vilket i många fall förvärrar konflikten. 13 Det har även visat sig att det är svårt för domstolar att få föräldrarna att själva komma överens när en förälder lyfter fram samarbetssvårigheter. 14 Kravet på samarbetsförmåga har således blivit konfliktdrivande på flera sätt. Som 2014 års vårdnadsutredning har framhållit är det mycket olyckligt att en reglering som är tänkt att lösa konflikten istället förstärker den. 15 Mot denna bakgrund har en ändring av 6:5 st. 2 FB föreslagits i SOU 2017:6. Istället för att beakta föräldrarnas samarbetsförmåga ska domstolen särskilt beakta föräldrarnas förmåga att ta ett gemensamt ansvar i frågor som rör barnet. Det kan dock, såsom flera remissinstanser har påpekat, ifrågasättas om ändringen kommer att medföra någon skillnad i praktiken. 16 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att genom en jämförelse med den nuvarande regleringen utvärdera förslaget till 6:5 st. 2 FB som lagts fram i SOU 2017:6. Inom ramen för syftet utreds gällande rätt genom att närmare undersöka vad, i den nuvarande bestämmelsen, som kan ha lett till den konfliktdrivande effekten. I fokus för denna undersökning ligger främst en tolkning av 6:5 st. 2 FB, men det är även av intresse att utreda om det finns en presumtion för gemensam vårdnad i svensk rätt. Resultatet av undersökningen används för att se om förslaget som lagts fram av 2014 års vårdnadsutredning kan påverka argumentationen hos föräldrar i vårdnadstvister. Vid utvärderingen av det nya förslaget till 6:5 st. 2 FB används följande frågor som utgångspunkt: 1) Kan den föreslagna ändringen från förmåga att samarbeta till förmåga att ta ett gemensamt ansvar leda till att 6:5 st. 2 FB blir mindre konfliktdrivande? 2) Finns det något lämpligare beslutskriterium som kan dämpa konflikten mellan föräldrar i vårdnadstvister? 12 Se t.ex. Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, s. 69 och Eiserman, Familjerättsadvokat i ett föränderligt samhälle, s. 101. 13 SOU 2017:6 s. 195. 14 SOU 2017:6 s. 196. 15 A.st. 16 Se t.ex. remissvaren från Sveriges advokatsamfund, Umeå kommun och Haparandas tingsrätt till SOU 2017:6. Se närmare i avsnitt 4.1. 6

1.3 Metod och material Jag använder i detta arbete en rättsdogmatisk metod. Metoden syftar till att fastställa, men också kritisera, gällande rätt. 17 Eftersom syftet med uppsatsen till stor del är att utreda gällande rätt är metoden därför lämplig att använda. Vidare används den rättsdogmatiska metoden för att, mot bakgrund av de slutsatser som dras, diskutera alternativa beslutskriterier. I syfte att utreda gällande rätt används de sedvanliga rättskällorna såsom lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. 18 Förarbeten används i stor utsträckning som verktyg för att tolka lagen. Doktrin kan vara behjälplig vid tolkning av lagen och tas upp i den mån det tillför min diskussion. Eftersom SOU 2017:6 fortfarande bereds i Regeringskansliet saknas dock doktrin som behandlar denna utredning. På grund av detta har jag tagit del av remissyttranden till SOU 2005:43 och SOU 2017:6 från Regeringskansliets arkiv samt regeringens hemsida för att få olika synvinklar på hur lagen kan tolkas. Avsikten är inte att genomföra en rättsfallsstudie men praxis används ändå i viss omfattning, främst som grund för diskussionen om det finns en presumtion för gemensam vårdnad. I den mån aktuell praxis från HD saknas tas praxis från hovrätterna upp. 1.4 Avgränsningar Antagandet att nuvarande bestämmelse är konfliktdrivande bygger på konstaterandet av 2014 års vårdnadsutredning att så är fallet, vilket inte ifrågasätts i detta arbete. Eftersom 6:5 st. 2 FB främst berör vårdnaden om ett barn tas inte boende- eller umgängesfrågor upp i någon vidare mån. Utgångspunkten i arbetet är att det är barnets två föräldrar, oavsett kön, som tvistar om vårdnaden. Syftet är att granska hur konflikten mellan barnets föräldrar kan påverkas av den föreslagna lagändringen, varför jag inte berör regler om särskilt förordnad vårdnadshavare eller socialnämndens möjlighet att väcka talan om vårdnad. Istället för att ändra ett beslutskriterium skulle en tänkbar lösning för att dämpa konflikten mellan föräldrarna kunna vara att precisera och eventuellt utöka bestämmanderätten hos den förälder som barnet bor med. Genom att boendeföräldern har behörighet att bestämma mer på egen hand skulle även många vårdnadstvister undvikas. Frågan om en precisering av bestämmanderätten har behandlats tidigare av flera utredningar men 17 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 21. Se även Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, s. 4 och Peczenik, Juridikens allmänna läror, s. 250. 18 Kleineman a.a.s. 21. 7

inte lett till några lagstiftningsåtgärder. 19 Även om en sådan lösning troligen skulle komma till rätta med de problem som är av intresse för detta arbete tar den inte sikte på ett avgörande av vårdnadsfrågan som sådan, vilket är anledningen till varför jag har valt att undersöka andra eventuella lagändringar. 1.5 Disposition För att få en bättre förståelse för dagens regler inleds kapitel två med en historisk utblick i avsnitt 2.1. En redogörelse för nuvarande regler i FB sker i avsnitt 2.2. I syfte att utreda rådande rättsläge inleds kapitel tre med en granskning av ordalydelsen i 6:5 st. 2 FB. I avsnitt 3.2 utreds närmare vad i bestämmelsen som kan ha orsakat den konfliktdrivande effekten, vilket är av intresse för den senare utvärderingen av det nya förslaget till 6:5 st. 2 FB. I avsnitt 3.3 behandlas NJA 2007 s. 382 som är det enda avgörandet från Högsta domstolen (HD) som berör kravet på samarbetsförmåga i dess lydelse från år 2006. Förutom att belysa hur föräldrars argumentation i vårdnadstvister förändrades efter 2006 års reform används 2007 års avgörande som grund för diskussionerna i avsnitt 3.4 och 3.5. I dessa avsnitt utreds föräldrars möjlighet att vägra samarbeta för att på så sätt få ensam vårdnad samt om det finns en presumtion för gemensam vårdnad i svensk rätt. Förslaget till 6:5 st. 2 FB som lagts fram av 2014 års vårdnadsutredning står i centrum i kapitel fyra. Inledningsvis sker i avsnitt 4.1 en redogörelse för vårdnadsutredningens förslag och den kritik som riktats mot förslaget från remissinstanser. Mot bakgrund av denna kritik behandlas frågan om hur vårdnadsutredningens förslag skiljer sig från det nuvarande kravet på samarbetsförmåga i avsnitt 4.2. Vidare undersöks i avsnitt 4.3 om innebörden av vårdnadsutredningens förslag förändras om den tolkas tillsammans med bestämmelsen om barnets bästa. Fortsättningsvis undersöks alternativa beslutskriterier i kapitel fem. I kapitlet utvärderas bland annat en ordning där enbart barnets bästa är beslutskriterium (avsnitt 5.2 och 5.5) och där en av föräldrarna åläggs en bevisbörda (avsnitt 5.3). I avsnitt 5.4 diskuteras om ett beslutskriterium som enbart beaktar ena förälderns samarbetsförmåga bör införas, och i avsnitt 5.6 utvärderas beslutskriterier som utgår från barnet. Slutligen sammanfattas mina slutsatser kort med några avslutande reflektioner i kapitel sex. 19 Se t.ex. SOU 1995:79 s. 85 och SOU 2005:43 s. 135. 8

2 Vårdnadstvister och reglerna i FB 2.1 Vårdnad genom tiderna 2.1.1 Införandet av FB och dess reformer FB trädde i kraft år 1950. Reglerna i FB byggde på 1917 års lag om barn utom äktenskap och 1920 års lag om barn i äktenskap. 20 Av 1917 års lag följde att föräldrar som fått barn inom äktenskapet hade gemensam vårdnad om barnen. Vid äktenskapsskillnad upphörde den gemensamma vårdnaden och domstolen skulle i samband med dom på äktenskapsskillnad besluta vilken av föräldrarna som skulle få vårdnaden om barnen. 21 Om båda föräldrarna ansågs vara lämpliga vårdnadshavare utifrån barnets bästa skulle den förälder som inte bar skulden till söndringen få vårdnaden. 22 För barn födda utom äktenskap var mamman ensam vårdnadshavare. 23 Pappan kunde enbart få vårdnaden om ett utomäktenskapligt barn under vissa omständigheter, till exempel om föräldrarna enades om att överflytta vårdnaden till honom eller om pappan lyckades visa att mamman inte var en lämplig vårdnadshavare. 24 Det var alltså mycket svårt för pappan att få vårdnaden om ett utomäktenskapligt barn, även om föräldrarna levde tillsammans. År 1973 ändrades reglerna på så sätt att det vid domstolens bedömning av vårdnadsfrågan inte spelade någon roll vilken av makarna som bar skulden till söndringen. 25 Pappors möjlighet att få vårdnaden om utomäktenskapliga barn stärktes samtidigt, då vårdnadsreglerna likställdes för utom- och inomäktenskapliga barn. 26 Pappan kunde därmed gå till domstol och begära ensam vårdnad oavsett om barnet var fött inom eller utom äktenskapet. Avgörande för vårdnadsfrågan var enbart barnets bästa. Det dröjde dock till år 1977 innan det blev möjligt för föräldrar som inte var gifta med varandra antingen skilda föräldrar eller sambor att genom domstolsprövning få gemensam vårdnad om barnen. 27 Som skäl för ändringen anfördes bland annat det faktum att många föräldrar är beredda att ta ett gemensamt ansvar för sina barn även efter en separation. 28 Vidare anfördes att möjligheten till gemensam vårdnad kunde ha en 20 SOU 2005:43, del A, s. 97. 21 Prop. 1973:32 s. 127. 22 A.prop. s. 128. 23 SOU 2005:43, del A, s. 97. 24 A.prop. s. 128. 25 A.prop. s. 131. 26 A.prop. s. 128 129. 27 Se prop. 1975/76:170. 28 Prop. 1975/76:170 s. 143. 9

konfliktdämpande verkan då det i vissa fall är vårdnadsfrågan som ger upphov till de största konflikterna mellan separerade föräldrar. 29 År 1983 infördes regler som innebar att föräldrar automatiskt hade fortsatt gemensam vårdnad om barnen efter äktenskapsskillnad, om inte någon av dem ansökte om ensam vårdnad i domstol. 30 Domstolen kunde dock inte döma till gemensam vårdnad mot ena förälderns vilja, vilket innebar att frågan för domstolen att pröva var vilken av föräldrarna som skulle få ensam vårdnad. För samboende föräldrar där en av dem hade ensam vårdnad om barnet blev det även möjligt att få gemensam vårdnad genom registrering hos pastorsämbetet, istället för att behöva gå till domstol. 31 En motivering till att utöka möjligheten till gemensam vårdnad var att undersökningar visat att barn vars föräldrar har gemensam vårdnad allmänt sett har bättre kontakt med båda föräldrarna. 32 Flera ändringar av vårdnadsreglerna skedde år 1991 mot bakgrund av att Sverige ratificerat FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) år 1990. 33 Bland annat blev det nu möjligt för ogifta föräldrar att få gemensam vårdnad genom anmälan till socialnämnden i samband med att faderskapet fastställdes. 34 Det infördes samtidigt en uttrycklig bestämmelse om att domstolen vid bedömningen av barnets bästa ska fästa avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med föräldrarna. 35 Domstolarna kom att lägga stor vikt vid denna bestämmelse, vilket ledde till att föräldrar tillerkändes vårdnad eller umgängesrätt trots att det fanns en risk för att barnet skulle fara illa. 36 År 1993 infördes därför en bestämmelse som angav att domstolen vid beslut om umgänge skulle beakta risken för att barnet bland annat utsätts för övergrepp. 37 Riskbestämmelsen fördes senare in i 6:2 a FB och blev en av faktorerna som ska beaktas inom ramen för barnets bästa. 38 År 1996 infördes ytterligare en faktor som domstolen ska ta hänsyn till vid bedömningen av barnets bästa, nämligen barnets vilja. 39 År 1998 utökades domstolarnas utrymme för att döma till gemensam vårdnad drastiskt. Domstolen gavs nu möjlighet att döma till gemensam vårdnad även om en av föräldrarna 29 Prop. 1975/76:170 s. 143 144. 30 Prop. 1981/82:168 s. 30. 31 A.prop. s. 31 32. 32 A.prop. s. 27. 33 UNICEF Sverige, Handbok om barnkonventionen, s. 13. 34 Se prop. 1990/91:8. 35 Jfr nuvarande 6:2 a st. 2 FB. 36 Prop. 1992/93:139 s. 27 28. 37 Se prop. 1992/93:139. 38 Se prop. 1997/98:7. 39 Se prop. 1994/95:224. 10

motsatte sig detta, under förutsättning att gemensam vårdnad var bäst för barnet. 40 Skälet till regeln var bland annat artikel 18 i barnkonventionen som förpliktar staterna att göra sitt bästa för att båda föräldrarna ska ha ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. 41 Det anfördes därför i förarbetena att målet bör vara att föräldrar har gemensam vårdnad i samtliga fall då den vårdnadsformen är bäst för barnet. 42 Avsikten var dock inte att ensam vårdnad helt skulle uteslutas eftersom det kunde vara aktuellt exempelvis vid misshandelssituationer, eller i fall där föräldrarnas konflikt är så svår att det inte är möjligt för dem att samarbeta. Med anledning av flera remissinstansers kritik anfördes att gemensam vårdnad inte fick beslutas alltför schablonmässigt mot en förälders vilja hade en förälder starka skäl för att motsätta sig gemensam vårdnad vore det oftast lämpligast att inte döma till gemensam vårdnad. 43 2.1.2 Effekten av 1998 års reform Uttalandena i förarbetena till 1998 års reform av FB kom i rättspraxis att tolkas som en presumtion för gemensam vårdnad. Gemensam vårdnad antogs alltså vara till barnets bästa om inte annat visades. I NJA 1999 s. 451 anförde HD att 1998 års reform innebar att regleringen bygger på förutsättningen att gemensam vårdnad i normala fall är till barnets bästa. HD menade därmed att det fanns en presumtion för gemensam vårdnad. Ensam vårdnad kunde endast komma ifråga där särskilda omständigheter talade mot gemensam vårdnad, eller om båda föräldrarna motsatte sig gemensam vårdnad. 44 I det aktuella fallet hade mamman haft ensam vårdnad om barnen sedan ett interimistiskt beslut fattats i tingsrätten, bland annat med hänvisning till föräldrarnas samarbetssvårigheter. 45 HD ansåg däremot att meningsskiljaktigheterna mellan föräldrarna inte var av sådant slag att domstolen inte skulle döma till gemensam vårdnad, även mot ena förälderns vilja. 46 1999 års avgörande hade stor effekt i underrättspraxis, vilket märktes i hovrättens avgörande i NJA 2000 s. 345. I målet yrkade mamman ensam vårdnad om sina två barn med hänvisning till att pappan hade dömts för misshandel av mamman. Pappan yrkade för egen del ensam vårdnad men motsatte sig inte gemensam vårdnad. Tingsrätten gav 40 Se prop. 1997/98:7. 41 Prop. 1997/98:7 s. 50. 42 A.prop. s. 51. 43 A.prop. s. 52. 44 NJA 1999 s. 451 (s. 458). 45 NJA 1999 s. 451 (s. 454). 46 NJA 1999 s. 451 (s. 459). 11

mamman ensam vårdnad. 47 Hovrätten uppmärksammade att gemensam vårdnad skulle medföra vissa praktiska svårigheter då pappan hade besöksförbud gentemot mamman, men ansåg ändå (!) att presumtionen för gemensam vårdnad var så stark att den i detta fall inte kunde brytas. 48 HD gjorde däremot bedömningen att pappans misshandel av mamman var ett exempel på föräldrarnas samarbetssvårigheter och att det inte fanns något som tydde på att deras relation skulle förbättras. Det förelåg därför en sådan djup och svår konflikt mellan föräldrarna att det inte ansågs förenligt med barnens bästa att döma till gemensam vårdnad. 49 Mamman fick ensam vårdnad om barnen. 50 NJA 2006 s. 26 var det sista vårdnadsmålet som HD avgjorde utifrån reglerna som infördes genom 1998 års reform. Det var denna gång en pappa som ansökte om ensam vårdnad om sina två söner. Mamman hade ett år tidigare dömts för försök till dråp av pappan och han ville på grund av detta inte ha någon kontakt alls med henne. Både tingsrätten och hovrätten dömde till gemensam vårdnad. 51 HD ansåg dock att presumtionen för gemensam vårdnad skulle brytas, då det på grund av pappans rädsla för mamman inte kunde krävas av honom att han skulle ha kontakt med mamman. 52 Gemensam vårdnad framstod inte som förenligt med barnets bästa och pappan tillerkändes därför ensam vårdnad. 53 Av HD:s avgöranden går att utläsa att det efter 1998 års reform var väldigt svårt för en förälder att få ensam vårdnad i domstol. Det krävdes i princip grovt våld eller mycket svåra konflikter mellan föräldrarna för att gemensam vårdnad inte skulle anses vara barnets bästa. Det var bland annat denna rättsutveckling som lagstiftaren ville förändra och som låg till grund för 2006 års reform av FB. 54 Det är reglerna som infördes genom 2006 års reform som fortfarande gäller idag. 2.2 Regler om vårdnad 2.2.1 Vårdnadsreglerna i 6 kap. FB Regler om vårdnad finns i 6 kap. FB, som inleds med ett flertal portalbestämmelser. 6:1 FB stadgar att barn har rätt till bland annat omvårdnad och trygghet. I denna paragraf 47 NJA 2000 s. 345 (s. 349). 48 NJA 2000 s. 345 (s. 351). 49 NJA 2000 s. 345 (s. 352). 50 NJA 2000 s. 345 (s. 353). 51 NJA 2006 s. 26 (s. 29 och s. 30). 52 NJA 2006 s. 26 (s. 31). 53 NJA 2006 s. 26 (s. 31 32). 54 Prop. 2005/06:99 s. 51. 12

stadgas även förbudet mot barnaga. 6:2 FB anger att föräldrarna har vårdnaden om barnet tills barnet fyller 18 år och att vårdnadshavaren bland annat ska se till att barnets behov enligt 6:1 FB blir tillgodosedda. Som 6:2 FB antyder innebär vårdnaden ett rättsligt ansvar för barnet, men den faktiska vården av barnet kan ombesörjas av enbart den ena föräldern eller någon annan. 55 Vidare innebär vårdnadsansvaret enligt 6:11 FB en rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter, och med barnets stigande ålder och utveckling ska mer och mer hänsyn tas till barnets synpunkter. Vårdnadshavaren är ofta även förmyndare för barnet och har därmed ansvar för ekonomiska frågor, vilket följer av 10:2 FB. I 6:3 FB anges att föräldrarna har gemensam vårdnad om de är gifta vid barnets födsel, i andra fall har mamman ensam vårdnad. För att en pappa som är ogift ska få vårdnad om barnet krävs en dom enligt 6:4 st. 1 FB, eller registrering hos Skatteverket på sätt som anges i 6:4 st. 2 FB om föräldrarna är överens. Är föräldrarna ense i vårdnadsfrågan kan de även avtala om vårdnaden, under förutsättning att socialnämnden godkänner avtalet enligt 6:6 FB. Går inte mamman med på att pappan ska få del av vårdnaden måste pappan väcka talan i domstol enligt 6:5 st. 1 FB. Domstolen kan i samband med dom på skilsmässa utan yrkande från någon av föräldrarna döma till ensam vårdnad om det är uppenbart oförenligt med barnets bästa att föräldrarna har gemensam vårdnad, enligt 6:5 st. 3 m. 2 FB. Det är dock väldigt ovanligt att domstolen utnyttjar den möjligheten. 56 Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet bestämmer de tillsammans, vilket anges i 6:13 st. 1 FB. Dock behöver inte den förälder barnet bor med samtycke från den andra vårdnadshavaren när det gäller vardagliga beslut, till exempel om mat, kläder och sovtider. 57 Är en av vårdnadshavarna tillfälligt förhindrad att delta i beslut som inte kan skjutas upp, till exempel på grund av sjukdom, får den ena vårdnadshavaren bestämma ensam enligt 6:13 st. 2 FB. Beslutanderätten gäller inte om det rör sig om beslut av ingripande betydelse för barnets framtid, såvida inte barnets bästa uppenbarligen kräver det. Beslut av ingripande betydelse kan exempelvis vara beslut rörande skolgång eller var barnet ska bo. 58 Har föräldrarna meningsskiljaktigheter kan de bland annat gå på samarbetssamtal hos kommunen, vilket alla kommuner enligt 5:3 st. 1 p. 1 socialtjänstlagen (2001:453) är skyldiga att erbjuda. Kommer föräldrarna ändå inte överens kan en 55 Walin m.fl., Föräldrabalken, kommentaren till 6:2. 56 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 109. 57 Prop. 1975/76:170 s. 178. 58 A.st. 13

av dem eller båda ansöka om ensam vårdnad i domstol enligt 6:5 st. 1 FB. Domstolen kan döma till gemensam vårdnad under förutsättning att inte båda motsätter sig det alternativet, vilket framgår av 6:5 st. 2 m. 2 FB. 2.2.2 Barnkonventionen och barnets bästa Barnkonventionen ratificerades av Sverige år 1991. Även om FB existerade före ratifikationen, har konventionen betydelse för hur regler om vårdnad ska utformas och tolkas. Barnkonventionen innehåller fyra huvudsakliga principer: icke-diskriminering i artikel 2, barnets bästa i artikel 3, rätten till liv i artikel 6, och respekt för barnets åsikter i artikel 12. De viktigaste artiklarna för reglerna i 6 kap. FB är barnets bästa och respekt för barnets åsikter, vilka införts i 6:2 a FB. Artikel 3 st. 2 i barnkonventionen ålägger konventionsstaterna att vidta de lagstiftningsåtgärder som krävs för att tillförsäkra barn skydd och omvårdnad. Även artikel 18 i barnkonventionen har haft betydelse för reglerna i 6 kap. FB, vilken ålägger staterna att bland annat vidta lagstiftningsåtgärder för att tillförsäkra att barn har två vårdnadshavare. Principen om barnets bästa har en oerhört stor betydelse för domstolens avgörande av vårdnadstvister. 6:2 a FB stadgar att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Andra intressen, såsom förälderns behov av kontakt med barnet, är sekundära. 59 I bestämmelsen anges även några riktlinjer för vad som ska beaktas vid bedömningen av barnets bästa: risken för övergrepp eller olovligt bortförande och barnets behov av kontakt med båda föräldrarna. Det måste göras en riskbedömning om en av parterna lägger fram uppgifter om våld. 60 Bestämmelsen innehåller dock ingen uttömmande uppräkning och vad barnets bästa innebär är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. 61 Andra faktorer som kan beaktas inom ramen för barnets bästa är exempelvis föräldrarnas lämplighet och kontinuitetsprincipen. 62 Kontinuitetsprincipen bygger på tanken att en förflyttning av ett barn till en annan miljö kan vara till skada för barnet, varför principen i praktiken innebär att barnet ska bo kvar hos föräldern som det bor med. 63 I paragrafens sista stycke anges att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. 59 Se prop. 1997/98:7 s. 49. 60 Prop. 2005/06:99 s. 42. 61 Walin m.fl., Föräldrabalken, kommentaren till 6:2 a. 62 Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, s. 65. 63 Sjösten a.a.s. 75 76. 14

3 Samarbetsförmågans betydelse i vårdnadstvister 3.1 Föräldrars samarbetsförmåga Redan vid införandet av gemensam vårdnad för ogifta föräldrar år 1977 betonades att gemensam vårdnad förutsatte att föräldrarna var inställda på att samarbeta. 64 Även vid 1998 års reform betonades betydelsen av samarbetsförmåga hos föräldrarna, då lagstiftaren angav att svåra och djupa konflikter mellan föräldrarna kunde ligga till grund för ensam vårdnad. 65 Det var först år 2006 som ett uttryckligt krav på samarbetsförmåga infördes i FB. Numera anges i 6:5 st. 2 FB att domstolen, vid sin bedömning av om vårdnaden ska vara ensam eller gemensam, särskilt ska beakta föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. För många torde det inte råda något tvivel om vad samarbetsförmåga betyder. Att samarbeta innebär enligt Nationalencyklopedin att arbeta tillsammans (med andra) för ett gemensamt mål. 66 Liksom andra förmågor människor besitter är förmågan att samarbeta en individuell egenskap. Ett fungerande samarbete förutsätter också att den andra parten har samarbetsförmåga. Det är svårt för en förälder att samarbeta med den andra föräldern om denne exempelvis vägrar att kommunicera. Föräldrarna är således beroende av varandra för att få till stånd ett gott samarbete. Emellertid är det enligt ordalydelsen enbart samarbetsförmågan, och inte till exempel samarbetsviljan, som ska beaktas. Klart är att det är båda föräldrarnas samarbetsförmåga som har betydelse för vårdnadsfrågan eftersom det är föräldrar i plural som anges i lagtexten. Bestämmelsen ger ingen ledning kring hur samarbetsförmågan påverkar domstolens bedömning, bara att den gör det. Utifrån en ordalydelsetolkning är det därför oklart vad som talar för gemensam vårdnad, och vad som talar för ensam vårdnad. Det är först vid en närmare granskning av förarbetena som lagens innebörd blir tydligare. 3.2 Reformen år 2006 och den konfliktdrivande effekten Som påpekats i avsnitt 1.1 var avsikten med införandet av kravet på samarbetsförmåga att strama åt rättspraxis och minska domstolarnas utrymme att döma till gemensam vårdnad. 67 Även om regeringen betonade att målet är att föräldrar ska ha gemensam 64 Prop. 1975/76:170 s. 143 144. 65 Prop. 1997/98:7 s. 51. 66 Nationalencyklopedin, Samarbeta, http://www.ne.se. 67 Prop. 2005/06:99 s. 51. 15

vårdnad i alla fall där det är bäst för barnet, framhölls samtidigt att gemensam vårdnad mot ena förälderns vilja inte får beslutas schablonmässigt. Om en förälder motsätter sig gemensam vårdnad måste domstolen pröva skälen till detta, till exempel om motviljan grundar sig på våld eller övergrepp från den andra föräldern. 68 Regeringen framhöll även vikten av att föräldrarna kan samarbeta. Gemensam vårdnad förutsätter normalt att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete. Det innebär inte att de alltid måste ha samma uppfattning, men de måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte drabbar barnet. [ ] Om föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets bästa före den egna konflikten, färgar detta omvårdnaden om barnet. Gemensam vårdnad bör i sådana fall inte få användas som ett medel för att tvinga föräldrarna att samarbeta. Gemensam vårdnad kan alltså vara oförenlig med barnets bästa även om konflikten mellan föräldrarna inte kan sägas vara så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta. Vad som är barnets bästa bör i varje enskilt fall bestämmas utifrån en bedömning av de individuella förhållandena, och någon presumtion för eller mot gemensam vårdnad bör inte gälla. 69 Som framgår ovan anger regeringen att en gemensam vårdnad förutsätter att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete. Lagtexten kan alltså tolkas som att i fall där föräldrarna har en god samarbetsförmåga ligger antagligen gemensam vårdnad närmast till hands. Som följer av 6:2 a FB är samarbetsförmågan bara en av flera faktorer som kan beaktas inom ramen för barnets bästa. Förekommer till exempel våld är det troligen inte till barnets bästa att den våldsutövande föräldern får del av vårdnaden även om denne har samarbetsförmåga. Har föräldrarna en bristande samarbetsförmåga kan ensam vårdnad bli aktuell. Utifrån förarbetena verkar det som att domstolen har möjlighet att döma till ensam vårdnad även då föräldrarna i viss mån kan samarbeta, om barnet påverkas av föräldrarnas konflikt i för hög grad och ensam vårdnad i övrigt är förenligt med barnets bästa. 70 Den förälder som vill ha ensam vårdnad bör alltså argumentera för att båda föräldrarna saknar samarbetsförmåga. Föräldern kan dock förlora på att framställa sig själv i alltför dålig dager. Framstår personen som alltför svår att ha att göra med finns det en risk för att det tolkas som att föräldern är olämplig som vårdnadshavare eller kanske benägen att sabotera barnets eventuella umgänge med den andra föräldern. Umgängessabotage kan 68 Prop. 2005/06:99 s. 50. 69 A.prop. s. 51. 70 A.st. 16

enligt 6:2 a st. 2 FB anses vara oförenligt med barnets bästa. 71 Det är därför mer fördelaktigt för en förälder som vill ha ensam vårdnad att framhäva den andra förälderns bristande samarbetsförmåga. 72 Möjligen bidrar en sådan strategi även till att den andra föräldern framstår som en olämplig vårdnadshavare, vilket ökar chansen för att få ensam vårdnad. Eftersom samarbete förutsätter att båda föräldrarna bidrar har en av föräldrarna makten att förstöra samarbetet. Det finns också en möjlighet att göra det troligt att det bristande samarbetet beror på den andra föräldern, eftersom det är båda föräldrarnas samarbetsförmåga som ska bedömas av domstolen. Det är helt enkelt lättare, och mer fördelaktigt, för en förälder som vill ha ensam vårdnad att hävda att samarbetssvårigheterna beror på den andra föräldern. Därigenom har den konfliktdrivande effekten skapats. Om lagen var formulerad på ett annat sätt skulle troligen utrymmet för föräldrarna att driva på sin konflikt inte vara lika stort. Skulle exempelvis enbart samarbetsförmågan hos den förälder som vill ha gemensam vårdnad beaktas, behöver föräldern bara fokusera på sin egen och inte den andra förälderns förmåga. Det skulle inte finnas anledning att lägga skulden på någon annan, eftersom det i så fall enbart är förälderns egen förmåga som beaktas av domstolen. Det konfliktdrivande inslaget ligger alltså enligt min mening i det faktum att det är båda föräldrarnas samarbetsförmåga som ska beaktas enligt 6:5 st. 2 FB. Ordalydelsen i bestämmelsen ger därmed utrymme för den ena föräldern att smutskasta den andra, och påverkar förmodligen i stor utsträckning föräldrarnas argumentation. När föräldrarna inleder en tvist i domstol följer det av tvistens natur att föräldrarna har svårt att samarbeta, annars hade de själva kommit överens i vårdnadsfrågan. 73 Genom att lagtexten har en sådan öppen formulering har möjligheten blivit större för föräldrarna att förvärra konflikten. Att regleringen ger utrymme för föräldrarna att ytterligare spä på sin konflikt måste anses som ett misslyckande. I det följande avsnittet behandlas den enda domen från HD som rör 6:5 st. 2 FB i dess lydelse från 2006 och specifikt föräldrarnas samarbetsförmåga. Förhoppningen var att avgörandet skulle ge klarhet i hur pass allvarliga samarbetssvårigheter som krävs för att 71 Se t.ex. NJA 1989 s. 335. Jfr dock NJA 1992 s. 666 där mamman fick ensam vårdnad trots umgängessabotage. 72 Se SOU 2017:6 s. 195. 73 SOU 2017:6 s. 196. 17

ensam vårdnad ska bli aktuell. Fallet illustrerar även hur föräldrars argumentation förändrades efter att kravet på samarbetsförmåga infördes. 3.3 Föräldrars samarbetsförmåga i praxis Omständigheterna i NJA 2007 s. 382 var följande. 74 J.S. (pappan) och L.S. (mamman) hade träffats genom arbetet och haft en relation under cirka ett år innan den tog slut under hösten 2003. De hade aldrig bott tillsammans. Mamman blev dock gravid och födde i februari år 2004 en dotter. Mamman hade från barnets födelse ensam vårdnad om dottern, men efter en första vårdnadstvist enades föräldrarna om gemensam vårdnad i september 2004. Pappan yrkade i stämningsansökan i december 2004 att dottern skulle bo hos honom samt att han skulle ha rätt till umgänge i ökad omfattning innan hon flyttade till honom. Mamman bestred yrkandena och yrkade för egen del ensam vårdnad eller att dottern skulle ha boende hos henne. Som grund för yrkandet om ensam vårdnad anförde mamman att det förelåg djupa samarbetssvårigheter mellan föräldrarna, vilket pappan bestred. Huvudfrågan i målet var huruvida den gemensamma vårdnaden skulle bestå eller om mamman skulle få ensam vårdnad om dottern. Stockholms tingsrätt konstaterade inledningsvis att ingen av föräldrarna var en olämplig vårdnadshavare. 75 Föräldrarna hade visserligen haft både stora och små konflikter, men tingsrätten bedömde att samarbetssvårigheterna inte var så djupa att det var förenligt med barnets bästa att upplösa den gemensamma vårdnaden. Tingsrätten dömde därför till gemensam vårdnad med boende hos mamman samt tillerkände pappan umgänge med dottern. 76 Tingsrättens domskäl liknar onekligen HD:s resonemang i NJA 1999 s. 451, där föräldrarnas samarbetssvårigheter inte ansågs vara tillräckligt allvarliga för att döma till ensam vårdnad. Båda parter överklagade till hovrätten. Pappan ville bland annat vara boendeförälder eller åtminstone ha ett växelvis boende. För det fall mamman skulle få ensam vårdnad eller vara boendeförälder ville pappan ha umgänge med dottern sex dagar varannan vecka. Mamman yrkade återigen på ensam vårdnad eller att tingsrättens dom skulle fastställas. Vid tiden för hovrättens dom hade den nya lydelsen av 6:5 st. 2 FB trätt i kraft, vilket tydligt märks på de tillägg som mamman gjorde i hovrätten. Hon anförde flera konkreta exempel på föräldrarnas samarbetssvårigheter, bland annat att de endast kommunicerade 74 Se NJA 2007 s. 382 (s. 383 385). 75 NJA 2007 s. 382 (s. 386). 76 NJA 2007 s. 382 (s. 387). 18

genom mejl och sms. 77 Vidare angav hon att de inte träffade varandra vid överlämnandet av dottern och att de hade haft svårt att komma överens i frågor rörande förskolan. Pappan uttalade sig inte negativt om mamman mer än att han uppgav att hennes förskjutning av honom som pappa saknade barnfokus. Han anförde även att han och mamman kunde samarbeta men att kommuniceringen skedde genom sms och mejl i vänlig ton eftersom hon inte ville prata med honom. Hovrätten uppmärksammade inledningsvis den nya lydelsen av 6:5 st. 2 FB och vikten av att föräldrarna kan samarbeta om de har gemensam vårdnad. Domstolen konstaterade i domskälen att föräldrarna haft konflikter av varierande omfattning sedan dottern föddes och att rättsliga processer pågått sedan dottern var fyra månader. Det verkade förvisso inte helt omöjligt för föräldrarna att samarbeta då de kunde kommunicera konfliktfritt med varandra genom sms och mejl. Däremot ansågs samarbetssvårigheterna var av sådan natur att det bästa för dottern var att mamman gavs ensam vårdnad. 78 Pappans yrkande i boende- och umgängesfrågorna vann inte bifall. Pappan överklagade hovrättens dom och yrkade bland annat gemensam vårdnad i HD. Även HD anmärkte att nya regler, särskilt 6:2 a och 6:5 st. 2, införts i FB. 79 Utifrån uttalanden i förarbetena konstaterades att gemensam vårdnad numera förutsätter att [ ] det finns en realistisk möjlighet för föräldrarna att gemensamt och inom rimlig tid lösa de frågor som rör barnet och hantera de delade meningar som kan finnas, utan att de mer regelmässigt behöver hjälp utifrån för att fatta beslut och utan att det uppstår ständiga konflikter som drabbar barnet. Gemensam vårdnad kräver att föräldrarna kan ta gemensamt ansvar. [ ] En konflikt mellan föräldrarna bör dock inte utesluta gemensam vårdnad, om motsättningarna kan antas vara av övergående natur och därför inte bedöms hindra ett fungerande samarbete på längre sikt i frågor som rör barnet. 80 HD förde ett liknande resonemang som hovrätten avseende föräldrarnas samarbetsförmåga. Både föräldrarnas vardagliga konflikter samt processerna i domstol lades till grund för att visa att deras samarbetsproblem var av sådan grad att gemensam vårdnad inte var förenligt med barnets bästa. Mamman fick därför ensam vårdnad. 81 77 NJA 2007 s. 382 (s. 389). 78 NJA 2007 s. 382 (s. 390). 79 NJA 2007 s. 382 (s. 393). 80 NJA 2007 s. 382 (s. 394). 81 NJA 2007 s. 382 (s. 395). Eftersom pappan inte yrkat på ensam vårdnad var det enda alternativ som kvarstod att tillerkänna mamman ensam vårdnad. 19

3.4 Möjligheten att vägra sig till ensam vårdnad HD:s avgörande i NJA 2007 s. 382 väcker möjligen fler frågor än vad det besvarade. Avgörandet har kritiserats bland annat för att inte ge tillräcklig vägledning för vad som ska anses utgöra sådana samarbetssvårigheter som utesluter gemensam vårdnad. 82 I likhet med vad flera remissinstanser anförde vid ändringen av 6:5 st. 2 FB, 83 varnade Singer för att det på grund av avgörandet fanns risk för att en förälder skulle kunna vägra samarbeta eller motsätta sig gemensam vårdnad, för att på så sätt få ensam vårdnad. 84 Även Sjösten har diskuterat rättsfallets betydelse. Sjösten lyfter fram det faktum att parterna endast kommunicerade via sms som en viktig omständighet som låg till grund för HD:s dom. 85 Det är inte något som uttryckligen nämns i HD:s domskäl, men troligen är det en faktor som togs med i den samlade bedömningen av föräldrarnas samarbetssvårigheter. Som bekant var det en omständighet som framför allt mamman anförde som bevis för att samarbetssvårigheter förelåg. Sjösten anser vidare att 2006 års reform och NJA 2007 s. 382 ledde till att föräldrar som yrkar på ensam vårdnad fick ett vapen att använda för att stödja yrkandet, genom att sluta kommunicera eller enbart kommunicera via sms. 86 Även Eiserman har noterat att 2007 års avgörande medförde att det blev lättare för föräldrar att skapa en grund för ensam vårdnad genom att sluta kommunicera och åberopa det egna handlandet. 87 Huruvida domstolarna har gått på denna linje behandlas i avsnitt 3.5.2. Det går att ifrågasätta om föräldrarna i detta fall verkligen hade samarbetssvårigheter eller om det var samarbetsviljan som var det stora problemet, åtminstone från mammans sida. Samarbetsförmåga är trots allt beroende av att föräldern också vill samarbeta. Det är dock inte rimligt att en förälder ska kunna vägra sig till ensam vårdnad genom att skapa samarbetssvårigheter. Utmaningen för domstolarna ligger i att särskilja när samarbetssvårigheterna beror på att föräldrarna verkligen inte kan samarbeta, och när de inte vill samarbeta för att de tycker det är besvärligt. 88 Lagtexten ger inte domstolarna det verktyget. 2007 års avgörande ger inte heller mycket vägledning, men HD:s domskäl verkar ge uttryck för någon sorts särskiljande. HD uttalar nämligen att [e]n konflikt 82 Singer, Samarbetsförmåga och gemensam vårdnad, s. 151. 83 Se bl.a. Familjerättsbyrån i Uppsala, Enköpings kommun, Familjerättssocionomernas Riksförening och Justitiekanslerns remissvar till SOU 2005:43. 84 Singer, a.a.s. 151 152. 85 Se Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, s. 69 70. 86 Sjösten, a.a.s. 69. 87 Eiserman, Familjerättsadvokat i ett föränderligt samhälle, s. 101. 88 Jfr Singer, Barnets bästa om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 130. 20

mellan föräldrarna bör dock inte utesluta gemensam vårdnad, om motsättningarna kan antas vara av övergående natur och därför inte bedöms hindra ett fungerande samarbete på längre sikt i frågor som rör barnet. 89 Det skulle exempelvis kunna vara separationsrelaterade konflikter eller liknande som åsyftas. Speciellt vid vårdnadstvister där vårdnadsyrkandet framställts i samband med skilsmässa torde det var många känslor inblandade. För domstolen gäller det då att få föräldrarna att fokusera på vad som långsiktigt är bäst för barnet, och inte deras egen känslomässiga konflikt. Det är därför viktigt att lagtexten reflekterar ett sådant resonemang och ger domstolarna verktyg för att uppfylla barnets bästa. Som framgår ovan i avsnitt 3.3 lade HD föräldrarnas rättsliga processer som grund för att de hade samarbetssvårigheter. Singer kritiserade detta eftersom det kunde sätta funktionen med vårdnadstvister ur spel. 90 Att det rättsliga processandet kan utgöra ett exempel på samarbetssvårigheter, hade också kunnat leda till att tingsrätter och hovrätter tolkat 2007 års avgörande på så sätt att föräldrar som inleder en vårdnadstvist presumeras ha samarbetssvårigheter. Långt draget så hade det kunnat innebära att gemensam vårdnad i princip var utesluten. I så fall hade vi gått tillbaka till hur rättsläget såg ut innan 1998 års reform, när domstolen inte kunde döma till gemensam vårdnad mot den ena förälderns vilja. Möjligheten för föräldrar att vägra sig till ensam vårdnad hade således blivit mycket större. Efter 2007 års avgörande var det osäkert hur rättspraxis skulle utvecklas. Skulle ensam vårdnad bli vanligare? Skulle föräldrar kunna vägra samarbeta och på det sättet få ensam vårdnad? Sjöstens redovisning av rättsläget visar förvånande nog en rättsutveckling åt motsatt håll det verkar fortfarande krävas ganska mycket för att en förälder ska få ensam vårdnad. 91 Det leder därför in på diskussionen om det finns en presumtion för gemensam vårdnad det vill säga, gemensam vårdnad antas vara barnets bästa om inte annat visas eller inte. 89 NJA 2007 s. 382 (s. 394). 90 Singer, Samarbetsförmåga och gemensam vårdnad, s. 154. 91 Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, s. 70. Se även Edwall Insulander, Dragkampen om barnen: Barnets bästa vid intressekonflikter i domstol, s. 152. 21

3.5 En presumtion för gemensam vårdnad 3.5.1 Inledning HD inleder sina domskäl i NJA 2007 s. 382 med att konstatera att frågan i målet är om föräldrarnas samarbetssvårigheter utesluter gemensam vårdnad om dottern. 92 Formuleringen ger onekligen intryck av att utgångspunkten för bedömningen är att gemensam vårdnad är mest förenligt med barnets bästa. 93 Ska domskälen tolkas som att det finns en presumtion för gemensam vårdnad i 6:5 st. 2 FB? En presumtion är ett antagande att det finns ett samband mellan en presumerande omständighet och en annan presumerad omständighet. 94 Vissa presumtioner kan motbevisas och lägger då bevisbördan på den part som hävdar att den presumerade omständigheten inte föreligger. Presumtionen för gemensam vårdnad innebär således att gemensam vårdnad antas vara till barnets bästa, om inte det antagandet motbevisas. Det är den förälder som menar att gemensam vårdnad inte är till barnets bästa som måste bevisa att så är fallet. Som visade sig i NJA 1999 s. 451 och efterföljande praxis var presumtionen för gemensam vårdnad före 2006 års reform väldigt stark och därmed svår att motbevisa. Om det finns en presumtion för gemensam vårdnad skulle det kunna förklara varför regleringen i FB blivit så konfliktdrivande i vårdnadstvister. För att bryta den eventuella presumtionen måste föräldern lägga fram allt som skulle kunna tala för ensam vårdnad. Påståenden om samarbetssvårigheter förstärks genom att lägga skulden på den andra föräldern. I förarbetena till 6:5 st. 2 FB stadgas uttryckligen att det inte ska finnas någon presumtion för varken gemensam eller ensam vårdnad. 95 HD:s formulering i 2007 års fall verkar dock tyda på att det existerar en presumtion. I följande avsnitt utreds närmare huruvida det finns en presumtion för gemensam vårdnad eller inte. 3.5.2 Praxis och barnkonventionen I avsnitt 3.4 nämndes att det fanns en oro efter 2007 års avgörande att föräldrar skulle kunna vägra sig till ensam vårdnad. Att dagens rättsläge däremot skulle tyda på att det finns en presumtion för gemensam vårdnad var det troligen inte många som kunde förutse. Sjösten redovisar nämligen att de svenska domstolarna efter 2007 års avgörande 92 NJA 2007 s. 382 (s. 393). 93 Se även Singer, Samarbetsförmåga och gemensam vårdnad, s. 151. 94 Nationalencyklopedin, Presumtion, http://www.ne.se. 95 Prop. 2005/06:99 s. 51. 22

snarare började syna föräldrarnas påstådda samarbetssvårigheter och att de idag ställer höga krav på att föräldrarna ska kunna samarbeta. Föräldrarna förutsätts kunna samarbeta även när deras konflikt verkar vara ganska allvarlig. 96 Vidare framför Edwall Insulander att det inte är lätt för en förälder att få ensam vårdnad genom att exempelvis sluta samarbeta, eftersom domstolarna ifrågasätter parternas samarbetsvilja. 97 Enligt Sjöstens tolkning av hovrättsfall är enbart förekomsten av samarbetssvårigheter inte tillräcklig för att en förälder ska få ensam vårdnad, utan det krävs ytterligare skäl. 98 Emellertid visar undersökningen av tingsrättsdomar som genomförts av 2014 års vårdnadsutredning att många beslut om ensam vårdnad helt motiveras av föräldrarnas samarbetssvårigheter. 99 Även hovrätterna synes resonera på liknande sätt. 100 Det verkar alltså inte helt omöjligt för en förälder att få ensam vårdnad med hänvisning till samarbetssvårigheter. Om den presumtion som existerade före 2006 års reform funnits idag hade det troligen inte varit möjligt att få ensam vårdnad i dessa fall, 101 vilket talar emot att en presumtion för gemensam vårdnad existerar. En konsekvens av en presumtion för gemensam vårdnad är att en av föräldrarna åläggs en bevisbörda. Många föräldrar har troligen haft gemensam vårdnad innan talan om vårdnad väcks. Av den processuella ordningen följer därmed att käranden, som yrkar på ensam vårdnad, måste visa att ensam vårdnad är mest förenligt med barnets bästa. Även i fall där en förälder stämmer den andra på gemensam vårdnad, verkar dock domstolens utgångspunkt vara att gemensam vårdnad är mest förenligt med barnets bästa. 102 Denna omständighet talar för att det finns en presumtion för gemensam vårdnad. Det är emellertid svårt att konstatera om domstolarna genomgående tillämpar en sådan presumtion utan att utföra en mer omfattande rättsfallsstudie. Det som ytterligare skulle kunna stödja en presumtion för gemensam vårdnad är artikel 18 i barnkonventionen. Artikeln är en av de bakomliggande faktorerna till 1998 års reform, 103 och därmed indirekt bidragande till presumtionen om gemensam vårdnad som uppstod i rättspraxis. Det är dock av stor vikt att känna till bakgrunden till artikel 18. I många länder har föräldrarna inte gemensamt vårdnadsansvar trots att de är tillsammans 96 Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, s. 70. 97 Edwall Insulander, Dragkampen om barnen: Barnets bästa vid intressekonflikter i domstol, s. 152. 98 Sjösten, a.a.s. 70. 99 SOU 2017:6 s. 184 185. 100 SOU 2017:6 s. 187. 101 Se t.ex. NJA 1999 s. 451. 102 Se t.ex. Hovrätten för nedre Norrlands dom den 14 december 2011 i mål T 666-11, som refereras i Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, s. 71. 103 Se prop. 1997/98:7 s. 50. 23

(till exempel vid utomäktenskapliga barn), och vid separation är ensam vårdnad det enda alternativet. 104 Artikeln ålägger i dessa fall staterna att se till att lagstiftningen ger möjlighet till gemensam vårdnad. Artikel 18 ger även utrymme för att tillerkänna en förälder ensam vårdnad om barnet efter en separation. 105 Det betonas att det är viktigt att lagen i sådana fall inte undantagslöst förutsätter vilken förälder som ska få vårdnaden. Uttalandet skulle kunna tolkas som att det är viktigt att det inte finns några presumtioner vid tillämpning av artikeln. Samtidigt verkar det som att artikeln tar sikte på sådan reglering som exempelvis stadgar att det alltid är mamman som ska ha ensam vårdnad efter skilsmässa. Den eventuella presumtionen i svensk rätt är möjlig att motbevisa, och det finns således undantag från presumtionen. Med tanke på att huvudregeln enligt artikel 18 är att barn ska ha två vårdnadshavare skulle en presumtion därmed kunna vara förenlig med barnkonventionen, så länge den går att motbevisa. Som framgått i detta avsnitt är det svårt att dra några säkra slutsatser av svensk praxis och av barnkonventionen. Det kan därför finnas anledning att undersöka doktrinen närmare, vilket sker i följande avsnitt. 3.5.3 En presumtion i doktrinen Schiratzki menar, med hänvisning till bland annat 6:2 a och 6:5 FB, att det finns en presumtion för att gemensam vårdnad är bäst för barnet. 106 I 6:2 a FB anges att domstolen ska beakta barnets behov av en nära kontakt med båda föräldrarna, vilket talar för att gemensam vårdnad är till barnets bästa. I vissa fall kan en förälder som har ensam vårdnad säkerligen tillgodose barnets behov av kontakt med båda föräldrarna lika väl som föräldrar som har gemensam vårdnad. En förälder som ser positivt på barnets umgänge med den andra föräldern kommer att se till att barnet har kontakt även med den förälder som inte är vårdnadshavare. Det går däremot inte att förneka att gemensam vårdnad underlättar genomförandet av ett umgänge med den andra föräldern. 107 Föräldrar som har gemensam vårdnad har mer kontakt med varandra eftersom de måste fatta beslut om barnet gemensamt. Singer anser å ena sidan att ett gemensamt vårdnadsansvar är en rimlig utgångspunkt, eftersom regelsystemet utgår från att barn ska ha två föräldrar som är delaktiga i 104 UNICEF Sverige, Handbok om barnkonventionen, s. 175 176. 105 UNICEF Sverige, a.a.s. 176. 106 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 112. 107 Se t.ex. prop. 2005/06:99 s. 50. 24