Barnets bästa i vårdnadstvister

Transkript

1 2004:138 SHU EXAMENSARBETE Barnets bästa i vårdnadstvister JENNY HEGSTAM Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar RÄTTSVETENSKAPLIGA PROGRAMMET C-NIVÅ Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Rättsvetenskap Vetenskaplig handledare: Christer Gardelli 2004:138 SHU ISSN: ISRN: LTU - SHU - EX / SE

2 Abstrakt Mitt syfte med denna uppsats var att beskriva vad som menas med uttrycket Barnets bästa i föräldrabalken vid en skilsmässa och separation. Jag skrev enligt traditionell juridisk metod. Vid oenighet vid en skilsmässa eller separation erbjuds föräldrarna av kommunen att medverka i samarbetssamtal. Där kan de samtala om frågor som rör barnets vårdnad, boende och umgänge. Om samtalen lyckas kan föräldrarna skriva avtal om dessa frågor hos socialnämnden. Om avtalet uppfyller alla formkraven skall socialnämnden godkänna det om det är till barnets bästa. Om föräldrarna inte kommer överens under samtalen måste domstolen avgöra barnets framtid. Socialnämnden får bara skriva avtal om föräldrarna är överens. Frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall avgöras till barnets bästa. Det finns ingen enhetlig definition som kan förklara uttrycket barnets bästa, utan dessa frågor skall individuellt avgöras. Ingen familjesituation är den andra lik. Men det finns vissa förhållanden som tillmäts större betydelse i bedömningen såsom föräldrarnas överenskommelser, föräldrarnas lämplighet. Barnets vilja tillmäts också viss betydelse, beroende på åldern och mognad. Barnets vilja tas med som en fristående omständighet som eventuellt kan påverka utgången. Ekonomisk och materiell standard tillmäts mindre betydelse. Det som är viktigt att poängtera är att allt skall avgöras till barnets bästa. Det är inte föräldrarna som vinner vårdnaden och umgänget utan barnet som har rätt till sina föräldrar och ingen av föräldrarna är bättre lämpad till dessa frågor på grund av sitt kön. Barnets bästa tolkas numera som att vårdnaden skall vara gemensam och barnet skall ha rätt till nära och tät kontakt med båda föräldrarna, något som var den stora nyheten i och med lagändringen i FB 1 oktober 1998.

3 Innehåll 1 Inledning Barnlagstiftningens historik Vårdnad nuvarande lagstiftning Syfte Metod Avgränsning Vad händer vid en skilsmässa och separation Samarbetssamtal Samarbetssamtal på initiativ av domstol Avtal Domstolstvist Barnets bästa vid vårdnadstvister Allmänna utgångspunkter: Vårdnad Umgänge Individuellt anpassat umgänge Barnets rätt till umgänge Kontaktperson vid umgänge Umgängessabotage Barnets vilja i vårdnadstvisten Diskussion Bilaga Källförteckning... 21

4 1 Inledning 1.1 Barnlagstiftningens historik 1734 års lag gällde ända till år 1920, då vi fick vår första egentliga barnlagstiftning. I samband med denna reform infördes begreppet vårdnad. Anledningen var att ordet föräldramakt behövdes tas bort. Det som skulle betonas var att barnet skulle få växa upp under goda förhållanden. Här togs det första steget till uppfattningen att föräldrar är skyldiga att ägna sina barn den omsorg och omvårdnad som de behöver. Även om båda föräldrarna i ett äktenskap hade gemensam vårdnad, var det fadern ensam som var förmyndare över barnen. Genom barnlagstiftningen förbättrades de utomäktenskapliga barnens ställning. En barnavårdsman skulle förordnas för varje utomäktenskapligt barn. Denne skulle hjälpa modern att få faderskap och underhåll fastställt. Dessa bestämmelser överfördes till föräldrabalken (FB) som trädde i kraft år Åtskilliga ändringar har därefter gjorts under årens lopp. Fadern som ensam förmyndare togs bort, medan förhållandena för barn som föds utomäktenskapligt ytterligare har förbättrats. Föräldrar som inte är gifta med varandra har getts möjlighet att få gemensam vårdnad om sina barn och bestämmelser om barns inflytande över egna angelägenheter har utökats. Åtskilliga ändringar i FB har skett i syfte att främja samförståndslösningar mellan föräldrar rörande vårdnad och umgänge med barnen, till exempel att vidga möjligheter till gemensam vårdnad och att tillmäta barns åsikter större betydelse Vårdnad nuvarande lagstiftning Ett barn står från födelsen under vårdnad av båda föräldrarna, om dessa är gifta med varandra. Är föräldrarna inte gifta med varandra, blir modern ensam vårdnadshavare. Ingår föräldrarna senare äktenskap med varandra, får de därigenom automatiskt gemensam vårdnad om barnet (6:3 1st FB). Ogifta föräldrar kan genom registrering i samband med att faderskapet bekräftas anmäla till socialnämnd att de vill ha gemensam vårdnad (6:4 2st p1 FB). Ingen prövning av barnets bästa görs. Den gemensamma vårdnaden består som huvudregel efter en skilsmässa eller separation (6:3 2st FB). Vårdnaden blir dock ensam om den gemensamma vårdnaden upplöses i domstol eller genom avtal som godkänts av socialnämnd. Att gemensam vårdnad är huvudregel manifesteras vidare genom domstols nytillkomna möjlighet att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja (6:5 1st FB). Enligt 6:6 2st FB skall socialnämnd vid godkännandet av avtal om vårdnad, boende och umgänge godkänna avtal om gemensam vårdnad så länge det inte är uppenbart oförenliga med barnets bästa. Står barnet under vårdnad av endast en av föräldrarna, kan föräldrarna gemensamt ansöka hos domstol om att få gemensam vårdnad. Domstolen förordnar då i enlighet med deras begäran, om inte gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna och vill någon av dem att vårdnaden inte längre skall vara gemensam, skall domstolen efter vad som är bäst för barnet anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. I mål om 1 Ewerlöf Göran och Sverne Tor, Barnets bästa, s 16f 1

5 äktenskapsskillnad får domstolen utan yrkande upplösa den gemensamma vårdnaden, om sådan vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa (6:5 2st) Syfte Syftet med denna uppsats är att beskriva vad som avses med uttrycket Barnens bästa i föräldrabalken (FB) vid separationer och skilsmässor, både i domstolstvister och de avtal som skrivs hos socialnämnden. 1.4 Metod I denna uppsats har jag använt mig av traditionell juridisk metod, vilket innebär att jag har behandlat lag, förarbeten, praxis och doktrin. 1.5 Avgränsning Uppsatsen är tänkt att avgränsas till de paragrafer som rör vårdnad, boende och umgänge i 6 Kap FB. Barnets vilja kommer också att tas med. 2 Schiratski Johanna, Barnrättens grunder, s 90 2

6 2 Vad händer vid en skilsmässa och separation 2.1 Samarbetssamtal Samarbetssamtal har definierats som strukturerade samtal med föräldrarna som i samband med eller efter separationer är oeniga om hur de skall lösa frågor kring vårdnad, boende och umgänge. De anses vara grunden till avtalen. 3 Samarbetssamtal som en metod att lösa vårdnads- och umgängestvister introducerades i början av 1970-talet. Sedan den 1 mars 1991 är kommunerna skyldiga att erbjuda föräldrar möjlighet till samarbetssamtal (12 a socialtjänstlagen). Den reform av reglerna om vårdnad med mera som genomfördes år 1991 syftade särskilt till att bana väg för en utveckling mot att föräldrarna själva i så stor utsträckning som möjligt skulle kunna komma överens i frågor som rör barnet. Ett viktigt inslag i reformen var satsningen på samarbetssamtal och de har verkat i önskad riktning. Den utvärdering som vårdnadstvistutredningen gjort visar att samarbetssamtal är ett bra instrument för att lösa konflikter. Om föräldrarna på ett tidigt stadium får tillfälle att resonera om sina problem under sakkunnig ledning, är utsikterna goda att en överenskommelse kan nås. Samarbetssamtalen bör vara den första åtgärd som vidtas när föräldrarna inte kan komma överens. Vidare anser utredningen att frågor om vårdnad med mera ska i största möjliga utsträckning hanteras utanför domstolarna. Ett annat syfte som samarbetssamtalen har är att minska belastningen på domstolarna. 4 Barnets möjligheter till en nära och god kontakt med båda föräldrarna underlättas om föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Det ligger också i sakens natur att förutsättningarna för ett sådant samarbete är bättre, om föräldrarna själva kan komma överens i frågor som rör barnet än om avgörandet måste överlämnas till domstol. En tvist kan dessutom lätt bli mer konfliktfylld när föräldrarna uppträder i domstol än den annars skulle vara. Det är inte obligatoriskt för föräldrarna att medverka i samtalen men det är kraftigt rekommenderat. Har ej våld förekommit bör man medverka i samtalen då det visar på en god förmåga att samarbeta och en god vilja att hitta en bra lösning för barnets vårdnad, boende och umgänge Samarbetssamtal på initiativ av domstol Rätten får i mål om vårdnad, boende och umgänge uppdra åt socialnämnd eller åt något annat organ att barnets intresse anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna (6:18 2st FB). I de fall där samarbetssamtal genomförs efter förordnande av domstol (så kallade remissärenden) leder samtalen enligt den undersökning som vårdnadstvistutredningen genomfört ofta till att föräldrarna enas. Här finns emellertid särskilda problem att beakta. Enligt utredningen är remissärendena i dag svårare än tidigare. Det förekommer oftare anklagelser om sexuella övergrepp, misshandel med mera, och i många ärenden har en av föräldrarna eller båda utländsk bakgrund. Dessa förhållanden talar enligt utredningen för att domstolarna iakttar en viss återhållsamhet med att förordna om samarbetssamtal. Om inga 3 Prop. 1997/98:7 s 43 4 A a s 28 5 A a s 43 3

7 särskilda skäl framkommer bör domstolen, enligt utredningen, i allmänhet inte förordna om samtal i dessa situationer. 6 I andra situationer kan det även vara olämpligt att förordna om samarbetssamtal. Så kan vara fallet om en av föräldrarna misshandlat eller gjort sig skyldig till andra övergrepp mot den andra föräldern. De risker som samarbetssamtalen i det enskilda fallet kan innebära tas upp i bland annat kvinnovåldskommissionens betänkande kvinnofrid SOU 1995:60. En misshandlad kvinna löper stor risk att utsättas för ytterligare våld, om hon tillsammans med mannen deltar i familjerådgivning och samarbetssamtal. Vidare framhåller kommissionen att samtal kan leda till att våldet från mannens sida trappas upp. Mot bakgrund av den uppmärksamhet som problemet fått kan det i alla händelser förväntas att domstolarna fortsättningsvis tar hänsyn till möjliga risker med samtalen. Men i vissa fall där övergrepp förekommit kan det vara bra om föräldrarna kan mötas och under sakkunnig ledning och ges tillfälle att diskutera igenom barnets situation. Ytterst måste det bli beroende av omständigheterna i det enskilda fallet om domstolen skall ta initiativ till samarbetssamtal eller inte. Det är emellertid viktigt att domstolarna och socialtjänsten är medvetna om och observanta på att det kan finnas våld med i bilden. Samtalen måste arrangeras så att en förälder som utsatts för våld eller andra övergrepp kan känna sig trygg i samband med samtalen. Det är vidare viktigt att en förälder som har ett godtagbart skäl till att inte vilja delta i samarbetssamtal till exempel en förälder som har anledning att känna fruktan för sin säkerhet inte känner sig tvingad att delta Avtal I Nordiska rådet lades i november 1992 fram ett förslag om uppgörelser utanför domstolarna om barnens framtid vid föräldrarnas skilsmässa. Enligt förslagsställarna borde man försöka få föräldrar att utanför domstolar träffa avtal och uppgörelser om barnens framtid som tryggar barnens rätt till två föräldrar och barnens och föräldrarnas livskvalitet. För att uppnå detta ansåg förslagsställarna att man borde inleda en försöksverksamhet med "familjerätter" i Norden. Dessa familjerätter skulle kunna bestå av personer med juridisk, social och barnpsykologisk kompetens. Föräldrar som tänker separera skulle vara skyldiga att före separationen vända sig till denna instans, vars uppgift skulle vara att se till att det kommer till stånd en uppgörelse om de gemensamma barnens framtid och även om föräldrarnas ekonomiska förhållanden. 8 I samband med de omfattande ändringarna i 6 kap. FB 1998, kunde föräldrarna nu skriva avtal om Vårdnad, boende och umgänge. Ansvaret las på kommunerna och det är hos socialnämnden som avtalen skrivs. Det ansågs som bästa alternativ då socialnämnderna sedan länge haft vissa familjerättsliga uppgifter. 9 Ett fastställt avtal är gällande och kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsbeslut. Att en dom som vunnit laga kraft har meddelats angående exempelvis vårdnaden om ett barn hindrar inte att vårdnadsfrågan prövas på nytt. I likhet med detta bör ett godkänt avtal kunna ändras såväl genom ett nytt avtal som genom ett domstolsavgörande. Med avtal förstås enligt juridiskt språkbruk sådana överenskommelser som är bindande, där parterna själva disponerar över frågan och där förlikning är tillåten. Ingen av dessa 6 A a s 43 7 A a s 41 8 A a s 29 9 A a s 82 4

8 förutsättningar är uppfyllda i samband med avtal enligt 6:6 FB. Det är inte föräldrarnas viljeförklaringar som ger rättsverkningar. Avgörande är istället socialnämnds skriftliga godkännande av föräldrarnas överenskommelse. Avtalen skiljer sig från registrering av gemensam vårdnad enligt 6:4 2st FB på två sätt: dels kan föräldrarnas överenskommelse omfatta annat än gemensam vårdnad, dels är socialnämnd skyldig att göra en materiell kontroll av överenskommelserna. 10 Om socialnämnd anser att ett avtal inte är förenligt med barnets bästa skall det inte godkännas. Ett sådant beslut är inte överklagbart. Socialnämnden kan inte ändra på ett avtals innehåll men kan föreslå föräldrarna att de själva ändrar avtalet så att det bättre svarar mot barnets bästa. Det kan bli aktuellt om föräldrarnas överenskommelse präglas av en starkare förälders inflytande över en svagare. Om föräldrarna inte beaktar nämndens förslag eller annars inte kan nå en överenskommelse är det domstols sak att avgöra tvisten. Detta hänger samman med socialnämnden endast kan skriva avtal då föräldrarna är överens och det är domstolen som sköter tvisterna. Avtal enligt 6:6 FB skall enligt lagens specialmotivering kunna angripas med stöd av avtalslagens ogiltighetsgrunder: tvång, svek och utnyttjande av beroendeställning (28-36 AvtL). Det är dock oklart vilken effekt ett sådant ogiltighetsförklarande får. Avtal om vårdnad, boende och umgänge bör ingås skriftligen. Den skriftliga formen är nödvändig bland annat för att socialnämnden skall kunna ge sitt godkännande och för att avtalen skall kunna ligga till grund för verkställighet. För att nämnden skall kunna ta ställning till avtalet krävs att det är tydligt formulerat, annars riskerar föräldrarna att avtalet inte kan läggas till grund för verkställighet. Särskilt vad gäller vårdnaden om barnet är det viktigt att avtalet är klart till sin innebörd. Det måste med säkerhet gå att utläsa vem som är barnets vårdnadshavare vid varje givet tillfälle. Är det inte möjligt att uppnå sådan klarhet, återstår för nämnden att vägra att godkänna avtalet. 11 När avtalet skall skrivas kan barnet få en möjlighet att komma till tals, men det finns ingen skyldighet för socialnämnden att ta reda på barnets inställning. Ingen skillnad görs mellan domstolens prövning och den prövning som socialnämnden har att göra. Ibland är omständigheterna emellertid sådana att det finns anledning för nämnden att göra det. Även vid socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal bör givetvis den grundprincipen gälla att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Skulle det komma fram att barnet motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om, är det ett skäl att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa. Även i övrigt skall socialnämnden göra samma prövning av föräldrarnas överenskommelse som en domstol gör när föräldrarna är ense. 12 För att avtal om exempelvis vårdnad skall kunna prövas på ett tillfredsställande sätt av socialnämnden krävs att utredning kan inhämtas om barnets förhållanden och om föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare. Socialnämndens behörighet är begränsad till de fall där barnet är folkbokfört i kommunen. 13 När avtalet skall prövas kan socialnämnden behöva inhämta upplysningar från socialnämnden i en annan kommun. Det kan bli aktuellt exempelvis om barnet nyligen har flyttat till kommunen eller om en av föräldrarna är bosatt i en annan kommun. Normalt råder så kallad socialsekretess enligt 7:4 1st sekretesslagen (1980:100), men uppgifter av betydelse skall lämnas till den socialnämnd som skall pröva 10 Schiratzki 2002 s A a s Prop. 1997/98:7 s A a s 83 5

9 avtalet (14:1 1st sekretesslagen). Däremot bör uppgifter som lämnats under familjerådgivningssekretess (7:4 2st sekretesslagen) inte omfattas av den nämnda uppgiftsskyldigheten Domstolstvist Kan föräldrarna inte nå en överenskommelse kan en förälder väcka talan vid domstol och yrka att domstol skall avgöra tvisten (6:5 FB). Rätten skall efter vad som är bäst för barnet förordna att vårdnaden skall vara gemensam, alternativt anförtro en av föräldrarna ensam vårdnad (6:5 1st FB). Godtar en av föräldrarna gemensam vårdnad kan domstol besluta om gemensam vårdnad mot den andre förälderns vilja (6:5 FB). Däremot får rätten inte besluta om gemensam vårdnad om bägge föräldrarna motsätter sig det (6:5 2st FB). 15 Domstolen kan även vägra upplösa gemensam vårdnad. 16 En nyhet från och med 1 oktober 1998 är att domstolen kan om barnet står under föräldrarnas gemensamma vårdnad på talan av en av dem eller båda besluta vem av föräldrarna barnet skall bo med och hur umgänget med den andre skall utformas. Avgörandet skall vara vad som är bäst för barnet (6:14 a FB). Efter 1998 då det strävas efter gemensam vårdnad kan det riktas den invändningen att föräldrarna kommer att tvista om boende och umgänge i stället för om vårdnaden. Många gånger torde det emellertid vara lättare för en förälder att acceptera att vårdnaden är gemensam och att barnet bor hos den andra föräldern än att vårdnaden ges åt den andra föräldern ensam. Den rättsliga bedömningen av barnets bästa görs efter samma riktlinjer oberoende om tvisten rör ensam vårdnad eller barnets boende. Ansvaret för att målet blir tillbörligt utrett ligger på rätten (6:19 1st FB). Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende och umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Om socialnämnden har information som kan vara av betydelse för frågans fortsatta utredning är nämnden skyldig att lämna sådan information till rätten (6:19 2st FB). Anser rätten att det behövs, får den uppdra åt socialnämnd eller annat organ att göra en så kallad vårdnadsutredning. Rätten får fastställa riktlinjer för sådan utredning och bestämma vilken tid den skall vara färdig. Det är rättens ansvar att den bedrivs skyndsamt (6:19 3st FB). 17 Hänsyn skall tas till barns tidsuppfattning. Barn upplever tiden som mycket längre än vad vuxna gör och det fortgår ända upp i tonåren. En enkel tumregel är att se tiden i procent av livstiden. Tio år för en 40-åring är lika mycket som ett år för en fyraåring. En skilsmässoprocess som övergår i vårdnadsstrid tar ofta mer än två år. För en femåring är det 40 procent av livet. Under denna tid lever barnet i osäkerhet om vad som ska hända, utan att kunna påverka situationen. 18 Den som utför utredningen skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets vilja och redovisa den för rätten (6:19 4st FB). Som tidigare nämnt kan rätten lämna i uppdrag till socialnämnd att anordna samarbetssamtal. Görs det kan rätten förklara målet vilande under en viss tid i avvaktan på resultaten från samarbetssamtalen. Målet kan också vilandeförklaras om samarbetssamtal har inletts på föräldrarnas egna initiativ och rättens bedömning är att fortsatta samtal kan vara till nytta A a s A a s Ewerlöf och Sverne s Schiratzki 2002 s Stiftelsen Allmänna Barnhuset och Socialstyrelsen, Att dela ett barn -tvistiga vårdnadsmål, s Schiratzki 2002 s 105f 6

10 3 Barnets bästa vid vårdnadstvister 2a Barnets bästa ska komma i främsta rummet vid avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. Utdrag ur 6 kap. föräldrabalken 3.1 Allmänna utgångspunkter: Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall avgöras efter vad som är bäst för barnet. Bedömningen av vad som i ett enskilt fall är bäst för ett barn kan inte göras schablonmässigt utan måste bli beroende av omständigheterna i det särskilda fallet. För att barnets bästa skall kunna tillgodoses måste regelsystemet ge de rättstillämpande myndigheterna det utrymme som behövs för att de skall kunna beakta de individuella förhållandena och välja den lösning som bäst svarar mot behovet i det enskilda fallet. Av avgörande betydelse för att barn skall få växa upp under trygga och goda förhållanden är att föräldrar och andra fostrare handlar i en anda av omtanke om barnet och låter barnets rättmätiga behov gå före det egna intresset. 20 Bestämmelserna i 6 Kap FB om vårdnad, boende och umgänge har under de senaste årtiondena ändrats i syfte att betona vikten av att tillgodose barns behov. Lagstiftningen kan sägas vara betydligt mer barncentrerad än den som tidigare gällde. 21 Föräldrarna står under olika perioder i barnets utveckling barnet olika nära och fyller olika behov. De måste respektera att barnet känner lojalitet och samhörighet med dem båda även om de är i konflikt med varandra. Barnet skall inte behöva välja sida och ta ansvar i föräldrarnas konflikter i samband med separation eller skilsmässa, men det skall inte heller lämnas okunnigt om föräldrarnas beslut. Prövningen av barnets bästa skall bygga på en bedömning av det enskilda barnets förhållanden och baseras på en prognos av de framtida förhållandena. 22 I lagförarbetena har man strävat efter att förtydliga innebörden av barnets bästa. Bland de faktorer i bedömningen av barnets bästa som diskuteras märks betydelsen av föräldrarnas lämplighet, föräldrarnas överenskommelser, barnets vilja, barnets umgänge och kontakt med den förälder som barnet inte bor med. Att föräldrarnas överenskommelser tillmätts betydelse motiveras dels med att det är bra för barn med föräldrar som är överens, dels med att föräldrarna förmodas vara de som bäst känner sina barns behov. 23 Den mest betydelsefulla faktorn är barnets behov av stabilitet, och hit räknas ofta barnets behov av kontakt med sina syskon. Exempel på förhållanden som tillmäts mindre betydelse är respektive förälders ekonomiska förhållande och den materiella standard som de kan erbjuda barnet. Någon övergripande regel om barnets bästa finns däremot inte. Inför lagändringen kom det en förfrågan från flera remissinstanser, bland annat barnombudsmannen, riksförbundet barnens rätt i samhället och umgängesrätts - föräldrarnas riksförening, om vad som avses med barnets bästa. Men samtidigt om det i lagtexten mera utförligt och precist angavs vad som skall anses vara bäst för barnet blir risken att nödvändig flexibilitet i de enskilda fallen förloras. I föräldrabalken framhålls, som framgått, vissa omständigheter som skall beaktas vid 20 Prop 1997/98:7 s Ewerlöf och Sverne s Saldeen Åke, Barn och föräldrar, s Schiratzki 2002 s 116 7

11 bedömningen. 24 Också den uppräkning av barnets grundläggande rättigheter som görs i 6:1 FB kan vara till hjälp när det gäller att bestämma vad som är barnets bästa. Den för barnet bästa lösningen är den som bäst kan antas främja att barnet får sina grundläggande behov tillgodosedda. 25 Barn har enligt föräldrabalken vissa grundläggande rättigheter och behov: 1 Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. 2 2st Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov enligt 1 blir tillgodosedda. Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredställande försörjning och utbildning. För att hindra att barnet orsakar skada för någon annan skall vårdnadshavaren se till att barnet står under uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas. Utdrag ur 6 kap. föräldrabalken I rätten till omvårdnad ingår inte endast rätten för barnet att få sina materiella behov tillfredsställda. Minst lika viktigt är det som kan hänföras till barnets psykiska och sociala behov. I barnets rätt till trygghet ligger bland annat att få leva under stabila förhållanden och att ha någon att lita på. 26 Barnet har under sina första levnadsår ett mycket stort behov av den trygghet som det innebär att utan avbrott ha föräldrarna i sin närhet. Detta hänger ihop med att barnet under de första levnadsåren inte klarar längre avbrott i kontakten med föräldrarna. Avbrott som sträcker sig till veckor eller månader riskerar att ge störningar i trygghetskänslan. Detta beror i sin tur på att det lilla barnets tidsuppfattning är så outvecklad att det inte kan överblicka ens den närmaste framtiden. Det är därför svårt att uppfatta föräldrarnas förklaringar om att de bara ska vara borta en kortare tid som en verklig tröst. Även för det äldre barnet är det av stor betydelse för dess utveckling att det har ett stabilt och varaktigt förhållande till sina föräldrar. Barnet behöver då föräldrarna att identifiera sig med och efterlikna. 27 Till en god vård och fostran hör att barnet får känna att det behövs och att det får pröva sin förmåga och utveckla sina inneboende resurser för att efter hand frigöra sig från sitt beroende av föräldrarna. I en god fostran ligger också att barnet får lära sig att sätta gränser för sitt handlande och att ta ansvar. 28 Det är viktigt för i synnerhet det lilla barnet att få föräldrarnas hjälp att lära sig att sätta gränser för sitt handlande. Barnet har svårt att skilja mellan orsak och verkan. Det vill genast ha sina behov tillfredställda och kan inte vänta till ett senare tillfälle. Barnet kan inte heller inse följderna av sitt handlande. Barnet måste få tillfälle att känslomässigt och socialt träna sig i samspelet med andra barn och vuxna. Det behöver få utforska omvärlden och göra nya erfarenheter. Barnet behöver få leva i en miljö som kan tillgodose dess olika behov av stimulans. När barnet kommer upp i förskole- och skolåldern behöver det få meningsfulla uppgifter både i hemmet och i skolan. Med detta menas att barnet får uppgifter som det kan klara av och som gör att det känner sig delaktig i vuxenvärlden. Barn behöver för sin utveckling lära sig att ta ansvar och fatta beslut. Det måste därför med stigande ålder och mognad få ta allt större ansvar för sina personliga förhållanden och sitt eget handlande. För att lära sig att fatta beslut måste barnet också få rätt att påverka sin situation. Föräldrarna bör uppmuntra barnets förmåga och vilja att uttrycka sina egna önskemål. Men 24 Prop 1997/98:7 s Ewerlöf och Sverne s Prop 1997/98:7 s Ewerlöf och Sverne s Prop 1997/97:7 s 31 8

12 därmed är inte sagt att föräldrarna skall låta barnet fatta alla beslut som rör barnet. I vissa lägen har föräldrarna bättre förmåga än barnet att inse följderna av ett handlande. För att barnet skall bli en självständig individ är det också viktigt att föräldrarna, när barnet blir äldre, kan godta att barnet har ett behov att frigöra sig från föräldrarna. 29 Barnets rätt att behandlas med aktning för sin person och egenart innebär att hänsyn och respekt skall visas barnet i fråga om de individuella egenskaper och de särdrag som barnet har. Barnet har med stigande ålder rätt till ett allt starkare integritetsskydd. 30 Uppräkningen av barnets grundläggande rättigheter kan få betydelse vid tvister om vårdnaden eller umgänge med ett barn på så sätt att domstolen bör välja den lösning som kan antas bäst främja att de angivna rättigheterna blir tillgodosedda. 3.2 Vårdnad Barnets bästa tolkas i rätten med vissa övergripliga presumtioner om vad som generellt anses vara bäst för barn. Vid tolkning av barnets bästa i samband med vårdnad med mera är huvudpresumtionen att det är bäst för barnet att vårdnaden är gemensam samt att barnets behov av en nära och god kontakt med bägge föräldrarna främjas (6:2 a, 6:5 och 6:6 FB). Bestämmelserna innebär också att ingen av föräldrarna på grund av sitt kön är mer lämpad som vårdnadshavare än den andra. 31 Efter en skilsmässa består den gemensamma vårdnaden för 95 procent av barnen och för 84 procent av barn till föräldrar som varit sambor. Ensam vårdnad är således ovanlig. 32 Frågan är då vad gemensam vårdnad efter skilsmässa innebär. Det är en utbredd uppfattning att med gemensam vårdnad menas att föräldrarna efter skilsmässan delar på den dagliga omsorgen om barnet och domstol kan enligt förarbetena besluta om växelvis boende utan yrkande och mot en förälders vilja. Ett sådant arrangemang kan emellertid få till följd att barnet får två hem, mammas respektive pappas, och det vistas exempelvis växelvis hos de båda föräldrarna. Det är nog många gånger ett praktiskt och rättvist arrangemang sett från föräldrarnas utgångspunkt. Men det är inte alls säkert att det är barnets bästa. Ewerlöf och Sverne anser att lagstiftaren har med gemensamt vårdnadsansvar inte avsett att dela vårdansvar för barnet. Istället har utgångspunkten varit att föräldrarna med gemensam vårdnad efter skilsmässa skall ha ett fortsatt gemensamt ansvar och gemensam bestämmanderätt i övergripande frågor som rör barnet till exempel skolfrågor, frågor rörande fritiden, ekonomiska frågor och val av utbildning, men att det är normalt till barnets bästa att det får huvudsakligen bo hos en av föräldrarna. Denna föräldern har normalt den dagliga omsorgen om barnet medan barnet har ett regelbundet umgänge med den andra föräldern. Förtjänsten med en sådan ordning är att båda föräldrarna skall kunna känna ansvar och intresse för barnet också efter skilsmässan samtidigt som barnet kan rota sig i en miljö men också ha en nära och god kontakt med den inte hemmavarande föräldern. 33 Enligt SCB:s material i mitten av 1980 talet levde 81 procent av barnen tillsammans med bägge sina föräldrar, 16 procent med sin mor, knappt 3 procent med fadern och 2,4 procent bodde växelvis lika mycket hos båda. År levde 79 procent av alla barn med bägge sina föräldrar, 13 procent med sin mor, 2 procent med sin far och 4,3 procent bodde växelvis lika 29 A a s 28ff 30 Prop. 1997/98:7 s Schiratzki 2002 s A a s Ewerlöf och Sverne s 39f 9

13 mycket hos båda. 34 Det växelvisa boendet har alltså ökat under åren och jag vågar mig på att chansa att det har fortsatt att öka under de senaste tio åren. Socialstyrelsen har på uppdrag av regeringen utrett barnets bästa vid växelvis boende och kommit fram till att många föräldrar tycks kunna upprätthålla en någorlunda konfliktfri zon runt föräldraskapet i samband med separationer. Barn skall inte gå på två daghem eller i två skolor, och föräldrarna bör bo så nära varandra att barnet kan ta sig till skolan och behålla samma kamrater. Stora konflikter mellan föräldrarna, som inte kan hållas åtskilda från föräldraansvaret, motsäger ett växelvis boende, liksom långa avstånd mellan bostäderna. Om misshandel har förekommit, mot förälder eller barn, från den ena partens sida, skall barnet inte bo växelvis. Sammantaget kan sägas att växelvis boende, för att vara förenligt med barnets bästa, förutsätter att bägge föräldrarna vill och kan samarbeta. 35 Införandet av möjligheten att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja syftade inte till att helt utmönstra ensam vårdnad. Enligt lagstiftaren bör vårdnaden vara gemensam om föräldrarnas konflikter begränsas till frågan om var barnet skall bo och hur umgänget med den andre föräldern skall utformas. 36 Betydelsen av att en helhetsbedömning görs av samtliga omständigheter i det enskilda fallet betonas. Om den som motsätter sig gemensam vårdnad kan anföra vägande skäl bör domstol normalt inte döma till gemensam vårdnad. Som exempel nämns två situationer när ensam vårdnad uppfattas som bättre för barnet än gemensam: för det första när en av föräldrarna är olämplig att ha vårdnaden om barnet till exempel på grund av att han eller hon har misshandlat barnet eller den andra föräldern. För det andra när allvarlig oenighet råder mellan föräldrarna. Olämpligheterna exemplifieras i FB som missbruk, försummelse eller andra brister i omsorgen om barnet som kan medföra bestående fara för barnets hälsa eller utveckling (6:7 FB). I lagens förarbeten betonas att en förälder som gjort sig skyldig till våld kan vara olämplig som vårdnadshavare. Av rättspraxis att döma är det synnerligen ovanligt att en förälder betecknas som olämplig vårdnadshavare. I stället tar prövningen sikte på vilka eventuella risker som föreligger i samband med olika vårdnads- och boendealternativ. En förklaring till det är att en olämplighetsstämpel kan vara oförenlig med presumtionen att barnet behöver umgänge med den föräldern. 37 I RH 1990:127 fråntogs fadern vårdnaden på grund av olämplighet där det gjordes en koppling mellan barnets bästa, barnets rättigheter enligt 6:1 FB och vårdnadshavares lämplighet enligt 6:7 FB. Fadern hade mördat barnens mor och dömts till ett långvarit fängelsestraff. HovR fann mot bakgrund av barnens rätt till trygghet och omvårdnad enligt 6:1 FB samt vårdnadshavares ansvar enligt 6:2 FB att fadern hade brustit i sina grundläggande skyldigheter som vårdnadshavare. 34 Schiratzki Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, s A a s Prop. 1997/98:7 s 106f 37 A a s 107f 10

14 Det andra fallet när domstol enligt förarbetena inte skall besluta om gemensam vårdnad, trots att en av föräldrarna medger det, är när föräldrarnas konflikt är för djupgående. Förarbetena exemplifierar ej vad som krävs för att föräldrakonflikter skall utgöra ett skäl mot gemensam vårdnad. 38 I NJA 1999:451 fann HD att de skäl som modern anförde för ensam vårdnad inte var tillräckliga. Modern hävdade att det förelåg en allvarlig konflikt mellan föräldrarna, att de hade olika syn på hur deras tre barn skulle uppfostras och att fadern behandlade henne nedlåtande. Fadern höll med om att de hade olika uppfattning om hur barnen skulle uppfostras men hävdade att konflikterna inte var så stora att de var skäl mot gemensam vårdnad. HD dömde i enlighet med faderns yrkande till gemensam vårdnad. Men i RH 1999:100 ansågs ensam vårdnad vara bättre då fadern motverkade barnens kontakt med modern. Föräldrarnas konflikt hade varit långvarig, men det avgörande var att fadern hade påverkat barnen att ta avstånd från modern. Modern bedömdes vara den mest lämpliga vårdnadshavaren då hon var den som kunde verka för att umgänget med den andre föräldern bäst skulle bli tillgodosett. Vad som i praxis krävs för att oenighet mellan föräldrarna skall leda till ensam vårdnad är svårt att sammanfatta. Empiriska studier visar att verbala konflikter mellan föräldrarna inte tillmäts någon större betydelse i TR:s handläggning av vårdnadstvister. Det tycks också föreligga en uppfattning inom både socialförvaltning och TR att misshandel relaterad till en separation inte bör påverka vårdnad och umgänge Umgänge 15 Rätten skall besluta om umgänge efter vad som är bäst för barnet. Talan om umgänge får föras av en förälder som vill umgås med sitt barn. Om umgänget begärs av någon annan, får talan göras av socialnämnden. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, får de avtala om barnets umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa. Utdrag ur 6 kap. föräldrabalken Innan 1998 kunde inte den förälder som inte bodde tillsammans med barnet få ett domstolsavgörande beträffande umgänge, om föräldrarna hade gemensam vårdnad om barnet. Ville föräldern få umgänget reglerat, var han eller hon tvungen att begära ensam vårdnad och i andra hand, för den händelse vårdnaden tillerkändes den andra föräldern, yrka umgänge med barnet. Genom detta förfarande kunde föräldern visserligen få till stånd ett av domstol reglerat och verkställbart umgänge, men föräldern riskerade samtidigt att gå miste om sin del i vårdnaden. Frågor om umgänge kan väckas som en självständig fråga utan samband med andra rättsfrågor rörande barnet. Många gånger väcks emellertid umgängestalan i samband med tvister om vårdnad och boende. Beslut om umgänge kan meddelas även i de fall då föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. (6:15 a 1st FB) Finner rätten att barnet skall bo stadigvarande hos den ena föräldern kvarstår ofta att reglera hur umgänget med den andre föräldern skall utformas. Det är i första hand den förälder som vill umgås med barnet som kan väcka talan. (6:15 a FB). Vad gäller domstols och socialnämnds materiella prövning av om ett 38 Prop. 1997/98:7 s Schiratzki 2002 s

15 yrkat eller avtalat umgänge är till barnets bästa så är huvudpresumtionen att umgänge är bra för barn. I likhet med bedömning av vårdnad och boende är en grundläggande faktor vid prövningen av om yrkat umgänge skall medges om umgänget på något sätt kan vara riskfyllt för barnet. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort, hålls kvar eller annars far illa skall beaktas (6:2 a 2st FB). Det behöver alltså inte vilket också framhölls när bestämmelsen infördes vara ställt utom allt tvivel att förhållanden kommer att inträffa som kan leda till att barnet far illa för att förhållandet skall få inverka på beslutet. Det räcker med att det föreligger konkreta omständigheter som talar för att det finns en risk för att barnet kommer att fara illa. Men också om vissa risker för barnets hälsa och välfärd föreligger är utgångspunkten att umgänge ändå bör komma till stånd. I sådana fall kan dock umgänget villkoras på så sätt att det endast får ske i närvaro av en kontaktperson (jfr 3:6 2st SoL). Vid umgängesfrågor skall hänsyn också tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad (6:2 b FB). Att barnet inte vill umgås med umgängesföräldern anförs relativt ofta av den som barnet bor med som skäl mot umgänge. Stora krav ställs dock på boföräldern för att motivera barnet att träffa den andre föräldern och saknas anledning att tro att barnet riskerar att fara illa är utgångspunkten att umgänget är förenligt med barnets bästa och skall medges. 40 Det förekommer att själva utövandet av umgänget vållar problem. Det kan till exempel uppstå oenighet mellan föräldrarna om var umgänget skall äga rum. Vårdnadshavaren kanske inte vill att den andre föräldern skall ta barnet med sig hem. Detta får praktisk betydelse, framför allt när den umgängesberättigade föräldern inte på lång tid haft kontakt med barnet eller barnet är mycket litet. Det kan också vara fråga om att den andre föräldern är bosatt utomlands och risk föreligger att barnet efter besök hos denne inte återvänder hem. Lagen innehåller inte någon särskild bestämmelse om hur domstolen skall förfara i sådana fall. Domstolen anses dock enligt praxis ha möjlighet att lämna föreskrift i domen till exempel om att umgänget endast får utövas i Sverige eller på viss angiven ort alternativt tillsammans med en kontaktperson. 41 För de fall då umgängesrättsföräldern inte utnyttjar umgänget kan umgängesrätten upphävas. 42 I RH 1997:59 hade en umgängesförälder sedan drygt tre månader underlåtit att utnyttja sin av TR beslutade umgängesrätt. HovR konstaterade att det inte var förenligt med barnets bästa att utsätta barnet för den anspänning och de besvikelser som det inställda umgänget innebar. HovR upphävde umgängesrätten. 40 Schiratzki 2002 s 117ff 41 Ewerlöf och Sverne s Schitatzki 2002 s

16 3.3.1 Individuellt anpassat umgänge Hur omfattande umgänget bör vara är inte reglerat. Rätten kan meddela detaljerade föreskrifter. Enligt förarbetena skall flexibilitet råda och det enskilda barnets specifika förhållanden styra umgängets utformning. Kritik har riktats mot svenska TR för att umgänge utdöms enligt standardiserade ramar, utan att hänsyn tas till barnets behov. Barnombudsmannen har konstaterat att TR:s domar i många fall inte är i linje med den allmänna kunskap som finns om små barns behov och utveckling. Särskilt de yngsta barnens behov anses eftersatta. Barnombudsmannen rekommenderar här korta, täta umgängen. Högsta domstolen har tagit avstånd från schablonmässigt bestämda umgängestider och framhållit betydelsen av att prövningen företas under beaktande av omständigheterna i det särskilda fallet. (NJA 1988:559). 43 Oavsett vårdnadsform är det ofta så att barnet bor hos en av föräldrarna, om de lever isär. Barnet har då ett behov av att umgås med den förälder som det inte bor tillsammans med. Barnet behöver ett regelbundet, konfliktfritt och individuellt anpassat umgänge med den föräldern. Många gånger är det värdefullt för barnet att få träffa föräldern ofta och i vardagssituationer Barnets rätt till umgänge Härigenom understryks också att en förälder som barnet inte bor tillsammans med har en skyldighet att umgås med barnet. (6:15 FB) Umgänget är i första hand till för barnet. Det är således främst barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses. En förälder har inte någon absolut rätt till umgänge med sitt barn. Detta är i linje med den grundläggande principen om barnets bästa. Barnets vårdnadshavare har vidare ett särskilt ansvar för att barnets behov av umgänge med någon annan som står det särskilt nära så långt som möjligt tillgodoses. Detta kan till exempel vara mor- eller farföräldrar eller en före detta partner till föräldern. Som Vårdnadstvistutredningen föreslår bör det också betonas i lagen att barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med tillgodoses. Utövandet av umgänge med barn vållar ibland praktiska problem. I vissa fall kan barnet vilja träffa den förälder som barnet inte bor hos, medan denne själv inte är intresserad av att umgås med barnet (så kallad umgängesvägran). I den allmänna debatten har rests krav på att förälderns ansvar för att umgås med sitt barn skall sanktioneras. Frågan om sanktioner, till exempel föreläggande av vite, i de fall där föräldern undandrar sig umgänge eller inte umgås med barnet i den utsträckning som är planerat togs också upp av flera remissinstanser inför lagändringen Bland annat av juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, Riksorganisationen för kvinnojourer i Sverige, Bortrövade Barns Förening och Ensamstående Mammors Rättigheter I Samhället. Men det finns en risk att ett umgänge som måste tvingas fram med sanktioner verkar i fel riktning vad gäller relationerna. En förälders ovilja eller vägran att umgås med sitt barn kan ha sin grund i en rad olika omständigheter som kan innebära att ett framtvingat umgänge ändå inte skulle vara till gagn för barnet. 43 A a s

17 Motsätter sig barnets vårdnadshavare det umgänge som begärs av en förälder som inte är vårdnadshavare, beslutar domstolen i umgängesfrågan efter vad som är bäst för barnet. Motsätter sig vårdnadshavaren det umgänge som begärs av någon annan än en förälder, till exempel en farförälder eller en morförälder, beslutar domstolen på talan av socialnämnden efter vad som är bäst för barnet. Den av vårdnadshavarna som barnet bor med, har om barnet står under bägge föräldrarnas vårdnad och skall umgås med den andre föräldern eller någon annan som står barnet nära, en skyldighet att lämna sådana upplysningar som kan främja umgänget, såvida inte särskilda skäl talar emot det (6:15 4st FB) Kontaktperson vid umgänge Rätten kan också förordna att umgänge skall ske i närvaro av kontaktperson om konflikten mellan föräldrarna är så allvarlig att överlämnandet av barnet är problemfyllt eller om den umgängesberättigade föräldern har besökförbud i förhållande till föräldern som barnet bor med. Kontaktperson kan likaså förordnas som stöd för barnet om barn och umgängesförälder inte känner varandra. Av förarbetena framgår att domstolsförordnande av kontaktperson skall föregås av en kommunikation med socialnämnd. Det konstateras också att umgänget kan vara avhängigt av att kommunen förmår att finna en kontaktperson. Allmän domstol kan emellertid inte ålägga en kommun att utse en kontaktperson att närvara vid umgänge (NJA 1987:15). Om umgänge inte kan komma till stånd i enlighet med domstolens förordnande beroende på att socialnämnden inte utser någon kontaktperson, kan detta få till följd att umgängesfrågan måste omprövas med utgångspunkt i den ändrade förutsättningen att nämndens medverkan inte kan påräknas Umgängessabotage Det förekommer också att den förälder som barnet bor tillsammans med genom olika åtgärder försvårar eller omöjliggör för barnet att få träffa den andra föräldern (så kallat umgängessabotage). Som tidigare nämnt har barnet ett stort behov av en god och nära kontakt med bägge föräldrarna och om en förälder utan godtagbara skäl för sitt handlande motarbetar ett umgänge mellan barnet och den andra föräldern, föreligger ett starkt argument för en överföring av vårdnaden eller boendet. 45 När det så gäller umgängessabotage finns det skäl att inta en sträng hållning, men att införa sanktioner mot umgängessabotage är inte påkallat. Att exempelvis dra in underhållsstödet till barnet vid umgängessabotage är dock inget alternativ. En sådan sanktion skulle endast drabba barnets försörjning. 46 I NJA 1989:335 var fråga om en sexårig flicka som levt större delen av sitt liv tillsammans med bägge föräldrarna. Efter skilsmässa fick fadern ensam vårdnad i TR. Modern gick då under jorden med barnet och förhindrade kontakt mellan far och dotter. Hon fick vårdnaden i HovR. Därefter fungerade umgänget mellan far och dotter tillfredställande. Med motiveringen att det inte kunde uteslutas att modern åter skulle 44 Schiratzki 2002 s 118f 45 A a s Prop. 1997/98:7 s 60 14

18 sabotera umgänget och att barnet skulle klara den omställning en överflyttning av vårdnaden skulle innebära tillerkände HD fadern vårdnaden. I RH 1999:74 flyttades vårdnaden om en tioårig flicka som sedan sex års ålder bott med sin mor och endast haft sporadisk kontakt med sin far över på fadern på grund av att modern saboterat umgänget. Emellertid kan en fri prövning av barnets bästa i undantagsfall leda till att det anses vara bäst för barnet att de tidigare förhållandena består trots att boföräldern saboterat umgänget. I samtliga publicerade avgöranden från HD var fråga om barn som hade ytterst bristfällig kontakt med den förälder som begärde överflyttning av vårdnaden. 47 I NJA 1986:338 hade modern, efter ha fått interimistisk ensam vårdnad, fört den sexåriga dottern till Ungern. Vid tiden för HD:s avgörande två år senare uppgavs barnet ha funnit sig tillrätta i Ungern. Fadern hade endast fått träffa barnet i närvaro av andra personer. Modern tillerkändes vårdnaden. I NJA 1992:93 tilldömdes fadern vårdnaden om sin trettonårige son efter att ha egenmäktigt skilt pojken från modern tio år tidigare, fört honom till Tunisien, lämnat honom där och därefter förhindrat moderns umgänge. I NJA 1992:666 skedde ingen vårdnadsövergång, trots omfattande umgängessabotage Det beaktades därvid att barnet och den umgängesberättigade fadern endast haft mycket sporadisk kontakt. Verkställighet av umgänge hade vägrats med stöd av utlåtande från barnpsykiatrisk expertis. En överföring av vårdnaden bedömdes innebära en alltför stor omställning för barnet. Ytterligare ett rättsfall i vilken HD gjorde ett undantag i presumtionen att överföring av vårdnad skall göras när umgängessabotage förekommit: NJA 1998:675 Fadern till en treåring hade av HovR tilldömts ensam vårdnad. Barnets mor som var ensam vårdnadshavare hade konsekvent vägrat fadern umgänge. Barnet hade bott hela sitt liv med modern och endast som nyfödd vid några tillfällen träffat sin far. Med motiveringen att det skulle vara en alltför stor omställning för barnet att byta vårdnadshavare biföll HD:s majoritet moderns överklagande och lät henne behålla vårdnaden. Två justitieråd var skiljaktiga och förordnade att fadern skulle få ensam vårdnad. 4 Barnets vilja i vårdnadstvisten 2 b Vid avgörande enligt detta kapitel av frågor rörande vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Utdrag ur 6 kap. föräldrabalken Två principiellt skilda perspektiv kan anläggas på barnets vilja. Å ena sidan kan det hävdas att barnet bör få vara med och påverka utgången av en vårdnadstvist om sig själv. Å andra sidan kan det hävdas att barnet bör hållas utanför föräldrarnas konflikt. Enligt uttalanden i förarbetena kan man utläsa att det finns en rad svårigheter då man beaktar barnets vilja i domstol. 47 Schiratzki 2002 s

19 Om barnet har en bestämd uppfattning och har nått en sådan mognad att dess önskemål bör respekteras, bör domstol i allmänhet följa barnets önskan. När barnet nått en sådan mognad kan inte besvaras generellt. Många gånger kan uppgiften att söka utreda vad barnet verkligen vill försvåras av att barnet uttrycker en uppfattning som inte svarar mot barnets innersta önskan. I allmänhet torde domstolen därför vara hänvisad till att väga in barnets egna uppgifter i den helhetsbedömning av samtliga omständigheter som bör beaktas i målet. Barnet får höras inför domstolen, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras (6:19 FB). Bestämmelsen tillämpas synnerligen restriktivt av domstolarna. Barnets vilja får i allmänhet komma fram genom vårdnads- eller umgängesutredningen. Barnet skall inte under några omständigheter behöva ta direkt ställning i en vårdnadskonflikt mellan föräldrarna eller i övrigt i ett vårdnadsmål. Vad som är barnets verkliga vilja kan dock vara svårt att veta. Barnet kan på olika sätt påverkas till att ha en viss inställning och barnets inställning kan förändras från dag till dag. Det är därför viktigt att det som barnet ger uttryck för bedöms med sakkunskap och med hänsyn tagen till omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan tänkas situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är bäst för barnet och där barnets vilja bör som fristående omständighet bli avgörande för domstolens ställningstagande. Det är till exempel oklart hur barnets vilja bör bedömas, om barnet varit föremål för påtryckningar från en av föräldrarna eller om barnets vilja är svårförenlig med barnets bästa. I viss mån sammanhänger bedömningen med barnets ålder och mognad. Huvudprincipen är, med stöd av verkställighetsreglerna i 21:5 FB, att barnets önskemål bör respekteras från 12 års ålder eller från det att barnet uppnått motsvarande mognad. Det bör emellertid framhållas att någon lägsta åldersgräns inte ges. Vid avgörande av en vårdnadstvist skall enligt lagstiftaren således hänsyn också tas till små barns vilja. Men av publicerad rättspraxis är det ovanligt att barnets vilja ges avgörande betydelse då barnet är under 11 år (RH 1998:2). I följande rättsfall tog barnen mycket tydligt ställning för en av föräldrarna mot den andre. 48 I NJA 1992:398 tog en trettonårig flicka kraftigt avstånd från sin mor och storebror till förmån för sin far. I HovR var fråga om flickans i och för sig otvetydiga uttalanden verkligen återspeglade hennes egna önskemål och behov. Enligt HovR framstod det, efter att flickan hörts av rätten, som uppenbart att hon stod under mycket stark påverkan från sin far. Av detta skäl fäste HovR ingen avgörande vikt vid barnets uttalade vilja. HD berörde inte frågan om påverkan utan noterade att barnet hade en mognad som var normal för en trettonåring och att hon klart hade uttalat att hon ville leva med sin far. HD dömde efter barnets vilja. I NJA 1992:666 tillmättes inte en nioårig flickas vilja betydelse. HD kommenterade inte barnets ålder, men framhöll att hon utsatts för påverkan av modern och att flickans uttalanden att hon inte ville träffa sin far därför inte kunde beaktas. Men en överflyttning av vårdnaden skulle enligt HD innebära en för stor omvälvning med ovissa följder för barnet då hon endast träffat fadern vid ett fåtal tillfällen. Ytterligare en anledning att inte ta hänsyn till barnets vilja kan vara att barnet inte ger uttryck för en tydlig uppfattning i vårdnadsfrågan. Detta var fallet i NJA 1988:448 där en tolvårings vilja inte var avgörande då det inte uttryckt någon bestämd uppfattning Schiratzki 2002 s 111ff 49 A a s

20 5 Diskussion Det finns många olika sätt att separera på. En del blir lugna med samförståndslösningar för barnet och andra blir mer konfliktfyllda. Oavsett vilken form det blir skall lösningarna för barnet vara till dess bästa. De avtal som skrivs hos socialnämnden skall prövas på samma sätt som förhållandena då föräldrarna ligger i vårdnadstvist. Skillnaden är dock att när ett avtal skrivs hos socialnämnden är föräldrarna överens till skillnad från föräldrarna vars vårdnadstvist måste avgöras i domstol. I denna uppsats har jag försökt att reda ut vad som menas med uttrycket Barnets bästa. Det är dock inte helt enkelt att utreda vad som är det bästa för barnet. Många faktorer måste vägas in i det enskilda fallet. Vissa faktorer har större betydelse än andra till exempel föräldrarnas lämplighet, föräldrarnas överenskommelser, barnets vilja, barnets kontakt med den förälder som barnet inte bor med. Men den mest betydelsefulla faktorn är barnets behov av stabilitet. Att vara rik och kunna erbjuda barnet en hög materiell standard anses inte vara lika värdefullt som de andra faktorerna. Men trots de ovan uppräknade faktorer kan det vara svårt att veta vilken bosituation som är den bästa för barnet. Då det idag mer eller mindre anses att gemensam vårdnad är en huvudregel så förflyttas tvisten eller diskussionerna till var barnet skall bo. När det förr dömdes till enskild vårdnad, var det rätt uppenbart var barnet skulle bo. Numera blir boendet själva diskussionen med undantag för de mest konfliktfyllda tvisterna där gemensam vårdnad inta är en sån lyckad lösning. Ewerlöf och Sverne anser att det är lagstiftarens vilja att ett barn efter en separation skall bo hos den ena föräldern och ha täta umgängen med den andre föräldern. Och av en undersökning så bor de flesta barn till separerade hos modern. Men som det verkar så ökar det växelvis boendet och en gissning kan vara att när föräldrarna numera kan skriva avtal hos socialnämnden så skrivs avtal om växelvist boende. En annan gissning kan vara att många separationer löses utan några myndigheters inblandning. Men oavsett hur föräldrarna löst boendet så strider mot vad Ewrlöfs och Sverne funnit vara lagstiftarens vilja. Då är frågan om denna syn på barnets bästa håller på att förändras eller om det kan vara så att allt fler separationer löses utanför socialförvaltningen och dessa föräldrar inte vet vad lagstiftarens vilja är. Frågan lämnas här öppen. 17