Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU 302-2716-08 2009-01-15 Justitiedepartementet Remiss: Revisorers skadeståndsansvar (SOU 2008:79) Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som har anmodats att yttra sig i rubricerade ärende, får härmed anföra följande. Allmänt Utredningen innehåller flera förslag. De viktigaste förslagen rör revisorers skadeståndsansvar men därtill behandlas vissa andra frågor, t.ex. jävsfrågor. Föreliggande yttrande behandlar enbart de skadeståndsrättsliga aspekterna av utredningen. Utredningen föreslår att revisorers skadeståndsansvar enligt ett antal speciallagstiftningar aktiebolagslagen, sparbankslagen, lagen om ekonomiska föreningar, stiftelselagen och lagen om medlemsbanker skall begränsas genom att ett beloppstak (en s.k. cap ) på 2500 basbelopp införs. Förslaget avstyrks. Utredningen föreslår även att revisorers skadeståndsansvar enligt de nämnda lagarna skall vara subsidiärt (eller sekundärt) i förhållande till vissa andra utpekade kategorier för det fall revisorn tillsammans med någon tillhörande en utpekad kategori orsakat skadan. Även detta förslag avstyrks. Bakgrund Bakgrunden till de förslag om begränsningar i revisorers skadeståndsansvar som föreslås i utredningen är att det enligt utredningen har visat sig vara svårt eller ibland omöjligt för revisionsbyråer att köpa ansvarsförsäkringar, vilket i sin tur medför svårigheter att revidera de största företagen. Denna verklighetsbeskrivning ligger även bakom en rekommendation om begränsning av revisorers ansvar från EU som utredningen har utgått från. Beloppstak: En skadeståndsrättslig anomali En bakgrund som utredningen emellertid inte uppehåller sig särskilt mycket vid är den allmänna rätt som individer har att begära skadestånd för skador som orsakats av annan
sid. 2 när vissa subjektiva förutsättningar (typiskt sett vårdslöshet) är uppfyllda. Att envar har rätt att under de angivna förutsättningarna begära skadestånd från en skadevållare vilar på fundamentala rättspolitiska värderingar, djupt förankrade i det skadeståndsrättsliga systemet. Faktum är att begräsningar av rätten till skadestånd i form av icke-flexibla beloppstak, till skillnad från den flexibilitet som de i svensk rätt ofta förekommande jämkningsreglerna medger, i princip inte förekommer i svensk skadeståndsrätt. 1 Däremot förekommer sådana tak under särskilda ersättningslösningar, som t.ex. enligt patientskadelagen (vilket också utredningen tar upp på s. 113, n. 24). Men det finns här en principiell skillnad, förutom att det naturligtvis är en stor skillnad i sak mellan patientansvaret och revisorers ansvar för vårdslöst utförda uppgifter. Den principiella skillnaden står att finna i att de begränsningar som gäller enligt t.ex. patientskadelagen inte rör skadestånd utan alternativa ersättningsmöjligheter där kostnaden för ersättningen genom lagstiftning allokerats till olika försäkringssystem. Med andra ord så är begräsningarna i dessa fall överlag begränsningar i rätten till ersättning ur försäkring, inte begränsningar i rätten till skadestånd. Det kan härvid vidare noteras att i de fall där rättsordningen innehåller begränsningar i rätten till skadestånd, exempelvis i form av jämkning, så skall i allmänhet den skadelidandes behov av ersättning och särskilt den skadelidandes eget försäkringsskydd beaktas, se t.ex. 3 kap. 6 och 6 kap. 2 skadeståndslagen. Generellt kan därvid noteras att om den skadelidande är ett privat rättssubjekt en fysisk person eller ett privat företag etc. så är möjligheten till jämkning ofta utesluten eller i alla fall begränsad om den skadelidande inte har en egen försäkring för sin skada. Såvitt kan bedömas är det sällan som den som är skadelidande, i de fall där en revisor är skadeståndsskyldig enligt nuvarande regler, har egen försäkring för skador av detta slag. Det innebär med andra ord att en begränsning av revisorsansvaret innebär en omallokering av kostnaden för den skada som överstiger beloppstaket från den konstaterat vårdslösa revisorn till en (om än implicit) konstaterat icke vårdslös skadelidande som inte har försäkring för sin skada. 2 Rätten till skadestånd innefattar en rätt till full ersättning (ersättning för hela skadan). Principen om full ersättning betraktas som en skadeståndsrättslig grundbult i svensk rätt, liksom i andra rättsordningar. 3 1 Ett undantag av särpräglad karaktär är atomansvaret, där det finns begränsningar, främst i atomansvarighetslagens 17. Det framgår dock inte klart om atomansvarighetslagen ersätter skadeståndslagens regler helt. I den nyss nämnda 17 av atomansvarighetslagen sägs det att ansvaret enligt denna lag är begränsat till 300 miljoner kronor. Av skadeståndslagens första regel framgår det vidare att skadeståndslagen viker för annan lagstiftning. Men frågan är om skadeståndslagen helt viker för annan lagstiftning när den andra lagstiftningen har ett begränsat tillämpningsområde. 2 För det fall den skadelidande genom vårdslöshet medverkat till sin egen skada kan ett antal olika argumentationslinjer användas för att sätta ned ansvaret: Den skadelidandes beteende kan således i en sådan situation medföra att skadan får betraktas som oförutsebar, vilket kan medföra adekvansbegräsningar. Skadeståndet kan sättas ned genom jämkning för medvållande. Den skadelidandes beteende kan under vissa omständigheter betraktas som ett de facto-samtycke till risken för skada. I vissa fall kan den skadelidandes beteende förmodligen till och med innebära att revisorn inte betraktas som vårdslös alls. Culpanormen anses i svensk rätt generellt innebära att man skall väga risken för skada mot vissa andra faktorer och om den skadelidandes beteende eller aktiviteter var väldigt oväntade (kanske till och med halsstarriga) så kan det vara en sådan risk som en revisor inte behöver beakta, eller i vart fall inte under skadeståndsansvar behöver beakta. 3 Se härom för svensk rätt t.ex. Marcus Radetzki, Skadeståndsberäkning vid sakskada, Stockholm 2004, s. 17 (med hänvisningar i n. 14) och, för europeisk rätt, Christian von Bar, The Common European Law of Torts, Vol. II, Oxford 2000, s. 156 (nr 136).
sid. 3 Redan på dessa grunder finns det enligt fakultetsnämndens mening anledning att förhålla sig skeptisk till förslag om inskränkningar i rätten till skadestånd. Allmänna risker och individuella krav Det beloppstak som utredningen föreslår motiveras av argumentet att ett alltför långtgående skadeståndsansvar kan medföra att det i praktiken blir omöjligt för revisorer att erhålla ansvarsförsäkring: Risken för försäkringsgivaren kan uppfattas som så stor att försäkringsgivaren helt enkelt inte vill tillhandahålla någon försäkring, i vart fall inte till en kostnad som revisorerna kan betala. En sådan situation vore naturligtvis inte bara oönskad ur ett revisorsperspektiv utan även ur ett skadelidarperspektiv. Ur revisionsbyråns perspektiv innebär det att verksamheten exponeras för risker som den inte kan skydda sig emot. Tillgången till ett fungerande försäkringsskydd är emellertid även viktig för den potentiellt skadelidande, eftersom det finns en risk för att en icke-försäkrad skadevållare inte kan uppfylla sin skadeståndsskyldighet eller till och med tvingas till konkurs om skadeståndsbeloppet är alltför omfattande. (Det är den senare situationen som ibland diskuteras i termer av s.k. crushing liability.) Problemet med generella caps på skadestånd är att det kan medföra rättsförluster för en skadelidande i ett konkret fall även när de abstrakta risker som motiverar beloppstaken inte är aktuella. Frågan är om det är rättspolitiskt acceptabelt att låta konstaterade allmänna risker för revisionsmarknaden i stort motivera en begränsning av revisors ansvar även i de fall där det inte föreligger någon konkret risk för marknaden. Säg att revisionsnätverket X har konstaterats medverkat till en skada som uppgår till 5000 basbelopp och att det samtidigt står klart att X i det enskilda fallet inte skulle ha några ekonomiska problem med att betala hela skadeståndsbeloppet (vare sig det beror på att X har ett eget kapital eller ett försäkringsskydd). I en sådan situation är det svårt att se varför rätten till skadestånd för den skadelidande skall behöva vika för ett motstående intresse som inte gör sig gällande med någon större tyngd. Rättighetsperspektivet Den allmänna rätten till skadestånd kan dessutom betraktas utifrån ett europakonventionsperspektiv. Europakonventionen är svensk lag i och med SFS 1994:1219. Enligt Europakonventionen skyddas äganderätten i vid mening enligt artikel 1 i det första tilläggsprotokollet, vars skydd omfattar även ekonomiska intressen i vid mening (fordringar, immateriella rättigheter osv.): Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Europakonventionen stipulerar även, i artikel 13, att envar skall ha rätt till ett effektivt rättsmedel för kränkningar av de rättigheter som konventionen skyddar. För det fall svensk rätt inte tillhandahåller sådant rättsmedel kan staten ådra sig skadeståndsskyldighet enligt NJA 2005 s. 462. En fordran på skadestånd i de situationer som utredningen tar sikte på är en egendom som skyddas av artikel 1, i första tilläggsprotokollet. Denna fordran har i sin tur sin grund i det skyddade intresse som kränkts. I praktiken innebär det således att Europakonventionens egendomsskydd kan aktualiseras avseende två olika men sammankopp-
sid. 4 lade intressen i de situationer som nu är av intresse. Om det konstateras att en revisor genom ett vårdslöst agerande medverkat till att åstadkomma en skada om, säg, 2501 basbelopp för den skadelidande så har den skadelidande enligt nuvarande ordning om det inte föreligger något undantag i form av jämkning eller liknande rätt till skadestånd omfattande 2501 basbelopp. Denna rätt till skadestånd skyddas av artikel 1 i Europakonventionens första tilläggsprotokoll. Om däremot utredningens förslag blir lag föreligger inte någon rätt till skadestånd för den del av skadan som överskrider 2500 basbelopp, d.v.s. 1 basbelopp. Denna del av skadan kan inte i sig utgöra ett skyddat egendomsintresse enligt konventionen eftersom det inte ger upphov till någon fordran på skadestånd enligt reglerna. Men det bakomliggande ekonomiska intresse, som har blivit föremål för skadan, kan däremot kanske vara ett skyddat, av Europakonventionen omfattat, egendomsintresse. Om ett finansinstitut som lånat ut pengar, efter att ha förlitat sig på information för vilken en revisor svarar, lider en skada uppgående till 2501 basbelopp så är det alltså det ursprungliga egendomsintresset till pengarna inte skadeståndet som är relevant för förevarande diskussion. Utredningens förslag innebär därmed att finansinstitutets inte fullt ut ges ett effektivt rättsmedel för att kunna bevaka sin egendomsrätt. Det finns emellertid begränsningar i egendomsskyddet. Föreligger ett allmänt intresse kan staten införa begränsningar och restriktioner. Det krävs dock att det föreligger ett allmänt intresse som väger tyngre än den enskildes intresse. I avvägningen mellan ett allmänt intresse och den enskildes intresse skall en proportionalitetsbedömning göras. Härvid åtnjuter staten en vid bedömningsmarginal, a wide margin of appreciation. Det finns dock anledning att vara försiktig med att låta proportionalitetsbedömningarna i fall som dessa utgå från en avvägning mellan abstrakta/generella risker och en konkretiserad, individuell rättighet. Det här förtjänar en teoretisk utvikning. Avvägningar rörande äganderättsskyddets intresse och andra intressen, som här samhällets intresse av en fungerande revisionsmarknad, måste ur ett rättighetsperspektiv företas in casu, från fall till fall. Bedömningen bör således göras utifrån det i det enskilda fallet aktualiserade intresset (ex. rätten till ett effektivt rättsmedel mot intrång i ett egendomsintresse) och det i enskilda fallet aktualiserade samhällsintresset (ex. intresset av en fungerande revisionsmarknad). Annorlunda uttryckt: Rättighetstanken är individualistisk och fordrar individuella avvägningar. De risker som exempelvis kan noteras för revisionsmarknaden (och de potentiella samhällsförluster sådana risker kan medföra) måste identifieras i det enskilda fallet, i förhållande till exempelvis ett krav på skadestånd som riktas från någon som anser sig vara skadelidande. En annan ordning kan medföra att abstrakta risker, som kanske har allmän betydelse men som inte föreligger i det enskilda fallet, tas till intäkt för långtgående rättighetsinskränkningar på ett sätt som knappast är rättighetstanken lojal. Föreliggande förslag medger inte några sådana avvägningar in casu. Ett alternativ till caps? Utredningen utgår från att skadestånd som överstiger 100 miljoner kronor skulle vara alltför betungande för de fyra stora svenska revisionsnätverken (s. 112). Men den iakttagelsen bygger på den nuvarande situationen och det nuvarande rättsläget (vilket ju på-
sid. 5 verkar riskbilden avseende revisorernas skadeståndsansvar och därmed försäkringsmöjligheterna). I stället för att låsa fast rättstillämpningen vid ett rättsläge baserat på den nuvarande situationen bör, för det fall begränsningar anses nödvändiga, mer flexibla lösningar undersökas. I utredningen skisseras tre olika modeller för hur revisorsansvaret skulle kunna beräknas och de förslag som behandlas i förevarande remissyttrande presenteras som en hybrid mellan två av dessa modeller (s. 114). Det finns inte anledning att närmare gå in på dessa modeller utöver det förslag som lagts, men det kan konstateras att det finns problem med samtliga dessa modeller och att ingen av modellerna kan betraktas som flexibla i den nu aktuella bemärkelsen. 4 En alternativ ordning skulle kunna vara, för det fall den problemidentifiering som utredningen bygger på anses motivera ansvarsbegränsningar, att undersöka möjligheterna att införa någon form av jämkningsregler. Det är dock svårt att se hur sådana jämkningsregler skulle formuleras. Det finns redan idag jämkningsregler även i de regelverk som aktualiseras avseende revisorsansvaret. Viktigast är regeln i 29 kap. 5 aktiebolagslagen (ABL) som också behandlas i utredningen (s. 73 f.). Denna anses uppenbarligen inte som tillräcklig för att motverka de risker som utredningen visar på. Kanske tydligare jämkningsregler kan utgöra ett bättre alternativ. Till exempel skulle kanske en jämkningsregel som kan påminna om den (något kryptiska 5 ) regel skadeståndslagen tillhandahåller i 3 kap. 6 - enligt vilken en arbetsgivares ansvar vid sakskada (liksom, teoretiskt, det allmännas ansvar) kan jämkas i förhållande till det försäkringsskydd i form av ansvarsförsäkring som skadevållaren har kunna vara ett alternativ. I praktiken tycks regeln i skadeståndslagen innebära att om ett företag orsakar en sakskada som överstiger ansvarsförsäkringens belopp så begränsas ansvaret till ansvarsförsäkringsbeloppet för det fall ansvarsförsäkringen var av ett för verksamheten normalt slag, (jmf. NJA 1996 s. 118.) I och för sig torde skadeståndslagens regel enbart aktualiseras i fall där även den skadelidande har ett försäkringsskydd men det finns icke desto mindre en rättspolitiskt relevant parallell här: Företagares ansvar kan enligt lagrummet mer eller mindre regelmässigt jämkas ned till nivån för en adekvat ansvarsförsäkring som företaget tecknat. En lösning av det här slaget förutsätter dock att försäkringsvillkoren stipulerar beloppsbegränsningar. Sådana begränsningar gäller redan idag (utredningen, s. 76 f.) men dessa begränsningar anses tydligen inte vara tillräckliga för försäkringsbranschen att tillhandahålla försäkringar till premier som revisionsbolagen betraktar som rimliga. Möjligen går det att formulera en jämkningsregel, under intryck av försäkringsbolagens inställning, som undviker dessa problem. Det kan härvid noteras att det enligt de flesta av de omfattande, till skadeståndet alternativa, ersättningssystem som byggts upp i svensk rätt, så har lagstiftaren på olika sätt tillsett att det finns någon ytterligare riskbärare för sådana risker som av olika anledningar 4 Modell 2 tycks således utgå från den välkänt problematiska approachen proportionerligt ansvar. I det sammanhanget kan det finnas anledning att fästa uppmärksamheten på en undersökning om revisorsansvaret som togs fram av The Law Commission i Storbritannien 1996, Feasibility Investigation of Joint and Several Liability, 1996 (ISBN 0115154523) som beaktade men förkastade proportionerligt ansvar. Ett flertal reaktioner på EUförslagen om begränsning av revisorers ansvar går på samma linje, t.ex. nuvarande föreståndaren för European Tort and Insurance Law (ECTIL) Ken Oliphants respons som finns tillgänglig på följande länk: http://circa.europa.eu/public/irc/markt/markt_consultations/library?l=/abschlussprfung/abschlussprfern&vm=det ailed&sb=title. 5 Se om detta med belysande kommentarer Bertil Bengtsson och Erland Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar, 3 uppl., Stockholm 2008, s. 115 ff.
sid. 6 inte försäkringen och/eller den primära riskbäraren (typiskt sett den som inlåter sig i en riskskapande verksamhet med ett vinstintresse). Enligt vissa lagstiftningar är det således staten som går in som en form av garant för ersättning (t.ex. enligt atomansvarighetslagen). Enligt andra lagstiftningar har lagstiftaren sett till att en pool skapats som fungerar som en insurer of last resort, t.ex. enligt trafikskadelagens 16. Om en fungerande revisionsmarknad är en avgörande faktor för det ekonomiska systemet och det är det kan det finnas anledning att i alla fall reflektera kring om det kan finnas alternativa lösningar för att motverka den bild av kris som tecknas i utredningen. Subsidiaritetsförslaget Förslaget att revisorer enbart skall svara subsidiärt/sekundärt i förhållande till vissa andra kategorier (vd etc.) för det fall en revisor orsakat skadan tillsammans med någon ur en sådan kategori drabbas av samma problem som förslaget om beloppstak. Subsidiaritetsförslaget innebär på samma sätt som beloppstaket således en inskränkning i den allmänna rätten till skadestånd som om den införs skulle utgöra en betydande anomali i systemet. I denna del innebär förslaget ett frånsteg från den allmänna principen om ett solidariskt ansvar i fall av flera skadevållare. Huvudregeln om solidariskt ansvar är försedd med undantag även i den allmänna skadeståndsrätten, på så sätt att det solidariska ansvaret faller bort för det fall jämkning sker. 6 Ett subsidiärt ansvar kan således kanske inte betraktas som en lika radikal reform som beloppstaket innebär. Det finns emellertid rättspolitiska argument som talar emot även ett subsidiärt ansvar. Det viktigaste argumentet är att det kan medföra ett hinder för en skadelidande att kunna driva ett legitimt skadeståndsanspråk mot en revisor som genom ett ansvarsgrundande beteende har givit upphov till skadan (eller bidragit till att ge upphov till skadan, vilket räcker för att orsakskriteriet skall vara uppfyllt). Det kan till exempel vara så att de resurser som den skadelidande har för att driva sitt anspråk inte räcker till för en ytterligare process, efter den process som drivits mot de primärt ansvariga. Subsidiaritetsförslaget kan således medföra de facto-rättsförluster för legitima anspråk. Övrigt Det kan i övrigt noteras att utredningen innehåller en del inadvertenser och korrekturfel, främst av det slag som i och för sig alltid förekommer. Men i vissa fall är korrekturfelen av en sådan karaktär att de ger upphov till frågor. Till exempel hänvisas i ett sammanhang till skadeståndslagen 2 kap. 4 i en redogörelse för skadeståndslagens regler om ansvaret för ren förmögenhetsskada. Regeln flyttades emellertid till 2 kap. 2 redan i början av 2000-talet. Det betydelsefulla med denna till synes oskyldiga felaktiga hänvisning är att regelns innebörd har klarnat och dess tillämpningsområde utvidgats genom viktiga rättsfall efter skadeståndslagens reform. Viktigast är Högsta domstolens avgörande i NJA 2005 s. 608, som tydliggjorde att det finns större möjligheter att erhålla ersättning för ren förmögenhetsskada (i fallet vid kvalificerat otillbörlig konkurrens) även utan en brottslig gärning än vad tidigare kunde antas. I viss mån kan NJA 2007 s. 519 betraktas som ett annat exempel för hur skadeståndsansvaret avseende ren förmögenhetsskada fjärmat sig från kravet på brottslig gärning eller särskilt lagstöd. I vilket fall är den beskrivning av ansvaret för ren förmögenhetsskada som tecknas i ut- 6 Det följer av skadeståndslagen 6 kap. 4.
sid. 7 redningen (s. 69 f.) något missvisande. Utredningen noterar, under hänvisning till den gamla regeln i 2 kap. 4 skadeståndslagen, att det som huvudregel gäller att ansvar för ren förmögenhetsskada förutsätter särskilt stöd i lag (eller brott, vilket ju följer redan av lagregeln). Regeln i skadeståndslagen har aldrig utgjort en spärr i egentlig mening och dessutom har regelns spärrande funktion minskats med tiden. 7 I och för sig tillhandahåller lagrummet en positiv huvudprincip: Rena förmögenhetsskador ersätts om de orsakats genom brott. 8 Men i annat fall, när inget brott föreligger, har rena förmögenhetsskador sedan länge varit ersättningsgilla, delvis med stöd i särskild lagstiftning, men även enligt allmänna principer som fastslagits av Högsta domstolen. 9 7 Detsamma framhålles i en promemoria av Jan Kleineman, Jan Kleineman, Allmänna skadeståndsrättsliga aspekter på prospektutredningens förslag till utvidgat prospektansvar, s. 2, Stockholm 2005-09-26. PM:et finns på internet på URL: http://www.fondhandlarna.se/remisser/prospektansvar.pdf. 8 Åtskilliga problemställningar kan emellertid aktualiseras även när det gäller skadeståndsansvaret vid brottsligt orsakad förmögenhetsskada. Se för ett exempel NJA 1989 s. 796, som behandlade skadeståndsansvaret för ren förmögenhetsskada till följd av osant intygande. Se härom även Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada vid brott det klara ansvarsområdet, JT 1989-90, s. 650 ff. 9 En situation där ersättning kunnat utgå för vad som i realiteten är en ren förmögenhetsskada orsakad i ett ickekontraktuellt förhållande är culpa in contrahendo, som på systematiskt diffusa grunder ofta brukar hänföras till avtalsrättens problem snarare än skadeståndsrättens. Se t.ex. NJA 1963 s. 105 och analysen i Jori Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, Stockholm 2007, s. 422 ff. Se även t.ex. Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada, Stockholm 1987, s. 428 ff., ds. Skadeståndsgrundande uppträdande vid avtalsförhandlingar, JT 1991-92, s. 125 ff., och Jan Ramberg och Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., Stockholm 2007, s. 61 ff. Nyare praxis har gjort klart att det inte är rimligt att ställa upp någon huvudregel om att det krävs brottslig gärning eller särskilt lagstöd för att ett ansvar för ren förmögenhetsskada skall kunna föreligga i utomobligatoriska situationer. Se t.ex. den klart formulerade domen i NJA 1996 s. 700, där skadeståndsskyldighet för konkursförvaltare ansågs föreligga där ren förmögenhetsskada uppstått till följd av att konkursförvaltaren sålt egendom som tillhörde tredje man. När det gäller vårdslöst intygande är NJA 1987 s. 692 det centrala rättsfallet, vars innebörd tydliggjordes genom NJA 2001 s. 878. Andra exempel är (det något äldre) NJA 1980 s. 383 (där skadestånd utgick för vårdslöst men inte brottsligt agerande i samband med bouppteckning vid ackordsförfarande i en konstaterat avtalsliknande situation) och NJA 1998 s. 520 (där en bank vårdslöst lämnat ut värdepappersdepå till en ägare trots underrättelse om att pantsättning skett).