PRIVATA DOMARFÖRFARANDEN Joel Eriksson, doktorand, civilprocessrätt LAGE01, HT16 Privata domarförfaranden Syftet med föreläsningen: Att ge en inblick i och övergripande förståelse av privata domarförfaranden, dvs privata tvistlösningsformer förutom skiljeförfarande och medling. Två teman: Grunden för privata domarförfaranden Grundläggande utgångspunkter Några aspekter på avtalsbaserad tvistlösning Förfaranden som är relevanta för Sverige, några exempel. 1
Tvistlösningsöversikt (statlig/privat) Allmän domstol Privat tvistlösning (etablerade) Privata domarförfaranden (inte lika etablerade) Olika typer/delar Några exempel: av förfaranden: - Dispute Boards (Int) - Huvudförhandling - Skiljeförfarande - Statutory Adjudication (UK) - Förlikning - Medling - Rent-a-Judge (USA) - Domstolsanknuten medling - Förlikning - Expert determination Svenska: - Tvistlösning i domäntvister - Tvistlösning i idrottsrörelsen (t ex inom travsporten) - Godmansförfarande (experter) Lagreglering statlig/privat rättskipning Statlig rättskipning Privat avtalsbaserad rättskipning - Processlagstiftning - Avtalsrätt (delvis/helt) - Partsautonomi/avtalsfrihet - Rättegångsbalken m m - Avtalstolkning centralt - Många tvingande regler och principer (bl a regler om processhinder, verkställighet, tvång) - Avtalsbaserade vapen - HR i svensk rätt, kan EJ avtala om processuella funktioner utan uttryckligt lagstiftat undantag - Stor förutsebarhet - Mindre förutsebarhet 2
Utgångspunkter PD-förfaranden Privata domarförfaranden Ett övergripande begrepp som rymmer många olika typer av förfaranden. Kan vara allt ifrån: - ett etablerat förfarande som regleras av ett stort standardavtal innan tvist har uppstått till - ett skräddarsytt förfarande som två parter skriver ett specifikt avtal om efter att en tvist har uppstått. Utgångspunkter PD-förfaranden Kan vara antingen: Rättskipningsuppgift, dvs den kontrakterade privatdomaren ska slita en tvist (judiciell metod). Resulterar typiskt sett i ett beslut i form av ett nytt avtal (novation) mellan parterna. eller Expertuppgift, dvs den kontrakterade 3:e mannen ska lösa en uppgift åt parterna som de (åtminstone inledningsvis) inte tvistar om. Exvis en värdering eller en besiktning. Resulterar typiskt sett i en avtalsutfyllnad i parternas existerande avtal. 3
Avtalsbaserad tvistlösning Helt eller delvis avtalsbaserade förfaranden: Helt avtalsbaserat (gäller i Sverige): avtalet styr förfarandet i sin helhet. Innebär att man får tolka avtalet vid tvist för att komma fram till vad som avsetts mellan parterna. Delvis avtalsbaserat: finns någon form av lagstiftad ram som styr vissa grundelement i förfarande. Innebär också att det finns något att falla tillbaka på vid tvist. I helt avtalsbaserade förfaranden får avtalsrätten överta processrättens funktioner = vissa problem. Tolkning/verkan av PD-förfaranden Perspektiv: Parter Privatdomare Domstol Några ingångar: Tvistlösningsklausulen Vad avses? Vad har parterna avsett? (tolkning) Vilken verkan har klausulen? Processhindrande? Avtalsbindande? Förfarandet som sådant Om det saknas bestämmelser i avtalet om förfarandet vad gäller då? Beslutet ( domen ) Vilken verkan har detta? Mellan parterna? Verkställbart? Beslutet antingen bindande (interimistiskt eller slutligt) eller rådgivande. 4
Avtalsbaserad tvistlösning Avtalstolkning av privata förfaranden: Parterna använder standardavtal/modellregler eller skriver egna avtal. Varför blir tolkningen så central? Allt man utelämnat i avtalet måste vid tvist tolkas. Allt vi tar för givet vid en process måste finnas i avtalet, exvis regler för fair trial/due process/rättvis rättegång och förfarandet i stort (domarens roll, bevisning, tidsaspekter, sekretess, beslutets funktion). Vid oklarheter vad ska fylla ut avtalet? Hur tolkar man? Avtalstolkning generellt Skiljer mellan egentlig tolkning (tydning av faktisk text) och utfyllning (hur ska luckor i avtalet fyllas ut?). I praktiken är det dock helheten av tolkningen som är det centrala och viktiga. Språkinriktad analys. Norminriktad analys (vilken dispositiv rätt fyller ut?). Ändamålsinriktad analys (om ändamålet är tvistlösning hur tolkar man då?). 5
Avtalstolkning generellt NJA 1991 s 319 Utifrån förutsättningarna i detta fall ansåg HD att följande var relevant att sammanväga och beakta: Avtalspreliminärer. Omständigheter vid sidan av avtalstexten (konkludent handlande, passivitet mm). Ordalydelse. Rättslig bakgrund (dispositiv lag, handelsbruk, partsbruk, skälighet). Ändamålet med avtalet. Avtalets sammanhang. Tolkning av tvistlösningsklausul RH 1980:48 Köpeavtal avseende restaurangrörelse innehåller följande tvistlösningsklausul: Vid tvister uppkomna i samband med tolkningen av detta kontrakt skall parterna i första hand utse varsin representant att lösa tvistemålet. I andra hand må tvisten hänskjutas till svensk domstol. Tvistefrågan: är detta en skiljeklausul och därmed ett rättegångshinder? HovR säger nej, klausulen för vag. 6
Tolkning av tvistlösningsklausul NJA 1993 s 436 Företagsöverlåtelse, vanligt med en värderingsman (expert) som bestämmer restvärden per tillträdesdagen. Innehåller följande klausul (i urval): Egendomen skall inventeras och värderas av parterna per tillträdesdagen. Kan parterna ej enas om vilka värden som skall gälla, skall värdena med bindande verkan för parterna fastställas av en av Handelskammaren i Jönköping utsedd värderingsman. Är detta en skiljeklausul eller något annat? TR säger att det är en klausul som avser ett förenklat skiljeförfarande enligt resonemanget eftersom klausulen uppfyller kraven för ett skiljeförfarande så är det också detta som avses. Kan absolut diskuteras! Tolkning av tvistlösningsavtal Falu TR/T 4968-07 Klausulen (i urval): På förekommen anledning får parterna meddela att man med anledning av rubricerad tvist överenskommit enligt följande. Nämnden skall icke formellt bestå av skiljemän och avgörandet skall inte utgöra en skiljedom enligt lagen om skiljeförfarande. Parterna förbinder sig dock att i alla delar efterkomma de beslut som den av parterna tillsatta nämnden fattar i detta ärende. Formerna för förfarandet skall i första hand bestämmas av nämnden i samråd med parterna. Om parterna är oense skall nämnden bestämma. Om nämnden är oense skall nämnden följa reglerna enligt lagen om skiljeförfarande. 7
Tolkning av tvistlösningsavtal Falu TR, omständigheter: Vägverket anlitar Skanska för vägbygge värt 140 miljoner kr. Skanska vill ha 15 miljoner ytterligare pga bristande informationsunderlag vid projektets start. Parterna enas om någon sorts form av privat tvistlösning (tvistlösningsnämnd). Privatdomaren (nämndens ordförande) tar samtidigt andra uppdrag hos Vägverket. Skanska menar att privatdomaren är jävig och att man därför ej är bunden av det beslut tvistlösningsnämnden kommer fram till. Tvisten avseende detta går till allmän domstol. Tolkning av tvistlösningsavtal Domstolens uppgift: Tolka tvistlösningsklausulen för att komma fram till vad det är för typ av förfarande. Avgöra vilka jävsregler som kan antas gälla för detta förfarande. Både TR och HovR ger Skanska rätt. HovR: Menar att parterna har tecknat ett sk godmansavtal. Skanska ej bundet av tvistlösningsnämndens beslut. Grund: väsentlig förutsättning med opartisk tvistlösare. HovR fyller ut avtalet med förutsättningsläran via LSF:s regler om jäv. 8
Privata domarförfaranden Varför vill man ha ett privat förfarande som inte är skiljeförfarande eller medling? Generellt: Inflytande (kan bestämma domare och till stor del hur förfarandet ska gå till). Snabbhet, flexibilitet, ingen insyn. Privata domarförfaranden: Skiljeförfarandet har judikaliserats, blivit stelbent/formellt, tar tid, och kostar därför mkt pengar. Man vill kunna skräddarsy förfaranden som passar en viss bransch eller viss specifik tvist, eller typ av tvist. Dispute Boards Används internationellt, också vid större svenska projekt. Utformat efter förutsättningarna vid stora entreprenadprojekt. Regleras bl a i standardavtal/modellregler från ICC, AAA, FIDIC. I Sverige, bl a vid byggandet av Öresundsbron och Citytunneln i Malmö, samt Nya Karolinska i Stockholm. Dispute Boards: Privat tvistlösningsnämnd som anlitas vid projektets start. Oftast tre personer, en jurist (ordföranden) samt två tekniskt kunniga personer (oftast ingenjörer). Regelbundna möten, site visits. God kännedom om projektets delar. Stort förtroende hos parterna. Stor tvistlösningshämmande verkan. 9
FIDIC:s tvistlösningsklausul (DAB) Disputes shall be adjudicated by a DAB in accordance with Sub-Clause 20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board s Decision ]. The Parties shall jointly appoint a DAB by the date 28 days after a Party gives notice to the other Party of its intention to refer a dispute to a DAB in accordance with Sub-Clause 20.4. The agreement between the Parties and either the sole member ("adjudicator") or each of the three members shall incorporate by reference the General Conditions of Dispute Adjudication Agreement contained in the Appendix to these General Conditions, with such amendments as are agreed between them. [ ] If a dispute (of any kind whatsoever) arises between the Parties in connection with, or arising out of, the Contract or the execution of the Works, including any dispute as to any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer, then after a DAB has been appointed pursuant to Sub-Clause 20.2 [Appointment of the Dispute Adjudication Board ]and 20.3 [Failure to Agree Dispute Adjudication Board ], either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision, with a copy to the other Party. Such reference shall state that it is given under this Sub-Clause. For a DAB of three persons, the DAB shall be deemed to have received such reference on the date when it is received by the chairman of the DAB. Both Parties shall promptly make available to the DAB all information, access to the Site, and appropriate facilities, as the DAB may require for the purposes of making a decision on such dispute. The DAB shall be deemed to be not acting as arbitrator(s). (FIDIC Yellow Book, delar av klausulerna 20.2 och 20.4) Dispute Boards FIDIC (International Federation of Consulting Engineers/Fédération Internationale des Ingénieurs- Conseils), baserade i Genève, Schweiz. Ger ut standardkontrakt för stora entreprenadprojekt, ofta med internationell prägel. Standardavtalen kallas populärt efter färger, exempelvis Red Book, Yellow Book, Gold Book. FIDIC har sedan länge Dispute Adjudication Boards som en del av sin tvistlösningsmodell. Beslutet från en DAB blir direkt avtalsrättsligt bindande, jmf Dispute Review Boards (USA). 10
Dispute Boards FIDIC:s tvistlösningsmodell: Steg 1, tvistlösning av The Engineer/Employer s representative. Steg 2, tvistlösning genom DAB. Steg 2.5, obligatorisk medling. Steg 3, tvistlösning genom skiljeförfarande. Stor fokus på att lösa tvister så fort de uppkommer, innan de växer till sig. Tvister gällande.se-domäner Toppdomänerna.se administreras av Internetstiftelsen i Sverige (IIS). IIS är en privat stiftelse med mandat från staten (samt ICANN). De har ett eget tvistlösningsförfarande som kallas Alternativt tvistlösningsförfarande (ATF). Mandat/krav från staten: Lag (2006:24) om nationella toppdomäner för Sverige på Internet, 7. Helt avtalsbaserat, vill man ha en.se-domän omfattas man avtalsrättligt av ATF (ges av registreringvillkoren). Över 800 ärenden har avgjorts med ATF. Just nu ca tiotalet pågående ärenden. IIS har knutit kunniga jurister till sig som arbetar som privatdomare inom ATF. Dessa anlitas efter en turordningslista, man kan inte som sökande välja domare. 11
ATF-tvister, förutsättningar Grunder för förfarandet: Den som stämmer begär antingen avregistrering eller överföring (vanligast). Den som stämmer får rätt om: Domännamnet är identiskt med eller liknar något som den som stämmer har rätt till och som har rättsgrund i Sverige (IIS registreringsvillkor för.se, 7.2.1). Ond tro föreligger (IIS registreringsvillkor för.se, 7.2.2). Innehavaren (den som stäms) inte har något berättigat intresse till domännamnet (IIS registreringsvillkor för.se, 7.2.3). Vid vinst överför IIS domännamnet (IIS registreringsvillkor för.se, 6.3) Överklagan? Kan väcka talan om bättre rätt vid TR inom 14 dagar och då verkställer IIS inte beslutet (IIS registreringsvillkor för.se, 7.3.1) Förfarandet i stort regleras av Förfaranderegler för alternativt tvistlösningsförfarande för domännamn i toppdomänen.se. Skräddarsytt förfarande, bl a: helt skriftligt, snäva tidsramar, förfarande på svenska/engelska (jmf domstol), stort svängrum för beslutsfattaren. ATF-tvister, två exempel Österlen (www.osterlen.se). Simrishamns kommun ( i hjärtat av Österlen ) väcker 2005 talan mot ett företag i turistbranschen som registrerat namnen Österlen.se samt Osterlen.se. Kommunen vill själva ha tillgång till detta namn som är intimt förknippat med deras kommun. Till saken hör: Geografiska namn går ej att registrera som varumärke, men IIS gör inte denna åtskillnad. Till saken hör vidare: Österlen är luddigt på många sätt. Geografiskt. I vilka sammanhang begreppet används osv. Kan man ens avgöra vem som har bäst rätt? De som fått namnet sysslar med turism, tvistlösaren tycker inte att detta företag har mindre rätt till namnet. Ej ond tro. Dom: Ogillas. 12
ATF-tvister, två exempel Robert Aschberg (aschberg.se, robertaschberg.se). Robert Aschberg begär överföring av domännamnen aschberg.se samt robertaschberg.se från en person som registrerat dessa 2003. Till saken hör: Aschberg har i sitt TV-program Insider granskat ett inkassobolag, Baltic Inkasso, som denna person drivit. Aschberg menar att man registrerat domännamnen för att hämnas. Personen har vidare lagt ut namnen till försäljning och erbjudit Aschberg att komma in med bud. Tvistlösaren tycker: Robert Aschberg har uppenbart bättre rätt till domännamnen. Registreringarna har uppenbarligen gjorts i ond tro. Dom: Bifalles, överföring av domännamnen till Robert Aschberg. Travsportens tvistlösning Svensk travsport Har egen privat domstolsstruktur i två steg för att lösa tvister som uppstår inom travsporten. Tre domstolar på förstainstansnivån: Besvärsnämnd (beslutar i frågor gällande bl a avel, stambokföring mm). Ansvarsnämnden (dopning, medicinsk behandling). Disciplinnämnden (överträdelser av reglementet). Dessutom finns en Överdomstol, vars beslut inte går att överklaga. 13
Travsportens tvistlösning Går ej att överklaga. NJA 2001 s 511. Dopad travhäst vars segerpremie dras in. Ägaren stämmer Svensk travsport och menar att deras regler ej stödjer indragning av prissumman i detta specifika fall. Ägaren menar att hästen av misstag fått i sig dopningsmedlet, reglerna täcker bara uppsåtlig dopning. Knäckfrågan i målet: kan/ska/bör allmän domstol pröva målet över huvud taget? (Idrott har allmänt en särställning i Sverige och får ta hand om sin egen tvistlösning). HD: tar upp fallet och ogillar talan. Läs däremot skiljaktig mening av Gregow/Lennander, som menar att det föreligger rättegångshinder eftersom idrotten sköter sin egen tvistlösning, dvs de vill avvisa målet utan sakprövning eftersom travsportens egen tvistlösningsstruktur ska ta hand om detta. PRIVATA DOMARFÖRFARANDEN - SLUT Joel Eriksson, doktorand, civilprocessrätt 14