Presumtioner och fastställande av rättsligt föräldraskap

Juridiska institutionen Vårterminen 2017 Examensarbete i familjerätt 30 högskolepoäng Presumtioner och fastställande av rättsligt föräldraskap Utifrån barnets bästa och ett queerteoretiskt perspektiv Presumptions and Legal Parenthood An Analysis Based on the Child s Best Interest and Queer Theory Författare: Lisa Ljunggren Handledare: Therése Fridström Montoya, jur. dr. i offentlig rätt

Begrepp 3 Förkortningar 4 1 Inledning 5 1.1 Syfte och frågeställning 5 1.2 Metod och material 6 1.3 Avgränsning och disposition 8 2 Familjeliv och föräldraskap 9 2.1 Inledande kommentarer 9 2.2 Olika familjebildningar i dagens samhälle 10 2.3 Föräldraskapets olika aspekter 11 3 Allmänt om barnets bästa 12 3.1 Inledande kommentarer 12 3.2 Artikel 3 i barnkonventionen 12 3.3 Svensk lagstiftning 13 4 Barnets bästa och fastställande av rättsligt föräldraskap 14 4.1 Inledande kommentarer 14 4.2 Intresset av familjerättslig tillhörighet 15 4.3 Kännedom om genetiskt ursprung 15 4.3.1 Mer än bara genetik 15 4.3.2 Internationella konventioner 16 4.3.2.1 Barnkonventionen, artikel 7 och 8 16 4.3.2.2 Europakonventionen, artikel 8 17 4.3.3 Svensk rätt 18 4.4 Behovet av omvårdnad 19 5 Fastställande av faderskap 21 5.1 Inledande kommentarer 21 5.2 Faderskapspresumtionen: en lång historia 21 5.3 Faderskapspresumtionen i föräldrabalken 22 5.4 Bekräftelse 23 5.5 Dom om fastställande av faderskap 24 5.6 Talerätt vid fastställande av faderskap genom dom 25 5.6.1 Socialnämndens utredningsmöjligheter enligt 2 kap. 9 FB 25 5.6.2 Mer om den eventuella (genetiska) faderns avskurna talerätt 27 5.7 Fastställande av faderskap vid assisterad befruktning 28 5.8 Sammanfattning 29 6 Hävande av faderskapspresumtionen 29 6.1 Inledande kommentarer 29 6.2 Kort historisk bakgrund 30 6.3 Förutsättningar för hävande då barn tillkommit genom samlag 31 6.4 Förutsättningar för hävande då barn tillkommit genom assisterad befruktning 33 6.5 Häva faderskapspresumtionen: för vems bästa? 33 6.5.1 Närmare om motiven 33 6.5.2 Olika reproduktionssätt, olika förutsättningar (o)lika barn? 35 6.6 Sammanfattning 37 1

7 Fastställande av moderskap och föräldraskap 37 7.1 Inledande kommentarer 37 7.2 Moderskapspresumtion 37 7.3 Fastställande av föräldraskap vid assisterad befruktning 38 7.3.1 Regleringens framväxt 38 7.3.2 Fastställande av föräldraskap inom svensk sjukvård 40 7.3.3 Fastställande av föräldraskap utanför svensk sjukvård 40 8 Faderskapspresumtion: reflektioner och slutsatser 41 8.1 Inledande kommentarer 41 8.2 En oreflekterad kvarleva 42 8.2.1 Andra familjerättsliga mål, samma medel 42 8.2.2 Äktenskapet som grund 43 8.2.3 Sammanfattning 44 8.3 Familjerättslig status på två ben 45 8.3.1 Det genetiska benet 45 8.3.2 Det sociala benet 46 8.3.3 Sammanfattning 48 9 Föreslagna ändringar i föräldraskapsregleringen 49 10 Teoretiska utgångspunkter för en kritisk analys 50 10.1 Inledande kommentarer 50 10.2 Queerteori och heteronormativitet 50 10.3 Särskilt om familjebildning: teorin om den sexuella familjen 52 11 Föräldraskapspresumtion: reflektioner och slutsatser 54 11.1 Inledande kommentarer 54 11.2 Föräldraskap med utgångspunkt i heteronormativitet och 54 horisontell intimitet 54 11.2.1 Sammanfattning 57 11.3 Likabehandlingens paradoxer 58 11.3.1 Sammanfattning 60 11.4 Barnet i centrum 60 11.5 Avslutande ord 63 Källförteckning 65 2

Begrepp Assisterad befruktning: metoder för att avhjälpa barnlöshet. Assisterad befruktning kan utföras dels i form av insemination, dels i form av befruktning utanför kroppen (så kallad in vitro-fertilisering, populärt kallat provrörsbefruktning). 1 Insemination innebär att sperma förs in i en kvinnas slida. Befruktning utanför kroppen innebär att ett befruktat ägg, kvinnans eget eller en annan kvinnas ägg, förs in i kvinnans kropp. Insemination kan genomföras med sperma från den man kvinnan är gift eller sammanboende med och kallas då för makeinsemination, eller med sperma från en annan man vilket då kallas för givar- eller donatorinsemination. Barn: alla personer under 18 års ålder. 2 Förälder: med förälder avses i denna uppsats maka eller sambo till den födande kvinnan. Föräldraskapspresumtion: utredningen om föräldraskap vid assisterad befruktning 3 började använda begreppet föräldraskapspresumtion istället för moderskapspresumtion, antagligen med hänsyn till att lagstiftaren valt att beteckna den födande kvinnans partner eller sambo som förälder (och inte medmor eller medförälder som också fanns som förslag). 4 Begreppsanvändningen går igen i regeringens uppdragsbeskrivning i dir 2017:28 och är därför det begrepp jag valt att använda mig av i denna uppsats. Konceptionstid: tid under vilken befruktningen kunnat inträffa i en graviditet. Beräknas bland annat för att kunna begränsa antalet tänkbara män som kan vara far i de fall kvinnan haft sexuellt umgänge med flera män. 5 1 SOU 2007:3, s 47. 2 Jfr barnkonventionens artikel 1. 3 SOU 2007:3. 4 Prop. 2004/05:137, s 43 f. 5 Definition hämtad från Socialstyrelsens handbok, s 53. 3

Förkortningar Barnkonventionen Förenta nationernas konvention av den 20 november 1989 om barnets rättigheter Europakonventionen Europeiska konventionen av den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Barnrättskommittén FN:s kommitté för barnets rättigheter Dir Kommittédirektiv Ds Departementspromemoria FB Föräldrabalken (1949:381) FJFT Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland HD Högsta domstolen LGI Lag (2006:351) om genetisk integritet JT Juridisk Tidskrift LB III Lagberedningens förslag till barn utom äktenskap m m, 1915 NJA Nytt juridiskt arkiv Prop Proposition RFSL Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter RB Rättegångsbalken (1942:740) SCB Statistiska centralbyrån SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning TrF Tidskrift for rettsvitenskap ÄktB Äktenskapsbalk (1987:230) 4

1 Inledning 1.1 Syfte och frågeställning Faderskapspresumtionen lagstadgades för exakt 100 år sedan och har fram tills idag haft samma utformning: den man som är gift med modern antas vara barnets far. Samma motiv som gjordes gällande för hur rättsligt föräldraskap skulle fastställas då, gör sig dock inte gällande idag. Vid införandet av faderskapspresumtionen i svensk rätt ansågs det viktigt att den gifta faderns rättsliga status som förälder vidhölls i så hög utsträckning som möjligt, eftersom barnet då behöll sin gynnsamma ställning som barn av äkta börd. 6 Idag anses istället intresset av att genetiskt och rättsligt föräldraskap överensstämmer vara en viktig målsättning med regelsystemet för fastställande av familjerättslig status. I senare förarbeten har framhållits att faderskapspresumtionen i övervägande antalet fall också leder till ett materiellt riktigt resultat (det vill säga att den genetiska fadern fastställs som rättslig far). 7 Pater est-regeln är emellertid bara ett antagande och någon utredning av det genetiska släktskapet görs inte i dessa fall. Det finns däremot möjligheter att häva faderskapet om överensstämmelse inte skulle föreligga. 8 Eftersom föräldrarna har det primära ansvaret för att tillgodose barnets intressen är reglerna om fastställande av föräldraskap av stor betydelse för barnet. Enligt barnkonventionens artikel 3 ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Innehållet i barnets bästa varierar, men avseende fastställande av rättsligt föräldraskap är målsättningen att barnets intresse av kännedom om sitt genetiska ursprung, behovet av omvårdnad och intresset av familjerättslig tillhörighet ska tillgodoses. 9 Det övergripande syftet med uppsatsen är att granska faderskapspresumtionens funktion i dagens samhälle. Som ett led i den övergripande målsättningen utreds om faderskapspresumtionen bidrar till att uppnå målet om att tillvarata barnets bästa definierat utifrån de ovan återgivna intressena. Faderskapspresumtionen utgår från ett heterosexuellt tvåsamt och exklusivt föräldraskap, där barnet antas vara föräldrarnas genetiska avkomma. Utvecklingen av assisterad befruktning har emellertid skapat förutsättningar för människor att kringgå biologin, vilket utmanar föreställningen om familjen som starkt förknippad med de genetiska 6 LB III, s 195 f. 7 Prop. 1975/76:170, s 132. 8 1 och 3 kap. FB. 9 Singer (2002b), s 386. 5

banden mellan barn och föräldrar. Den tekniska utvecklingen har utökat alternativen för vilka som kan anses som föräldrar. 10 Idag kan exempelvis två kvinnor skaffa barn tillsammans med hjälp av assisterad befruktning. För fastställande av föräldraskap i de fallen gäller i stort sett samma regler som för fastställande av faderskap. 11 Det finns dock ingen motsvarighet till faderskapspresumtionen, men senast i mars i år gavs en särskild utredare uppdraget att undersöka frågan om en föräldraskapspresumtion bör införas för samkönade gifta par. 12 Uppsatsens avsikt är att kritiskt granska införandet av en sådan presumtion utifrån ett queerteoretiskt perspektiv, men kommer även i den delen sätta barnets intressen i centrum för att slutligen besvara frågan om en sådan presumtion bör införas eller inte. Anledningen till att jag har valt det perspektivet är för att jag vill problematisera de ställningstaganden som står bakom reglerna för fastställande av föräldraskap vid assisterad befruktning, och analysera vilka normer regleringen reproducerar. Att synliggöra dessa normer är relevant därför att det är först då det går att ifrågasätta dem. 13 Införandet av en könsneutral faderskapspresumtion kan te sig oproblematisk. Genom att påvisa att föräldraskapspresumtionen är utformad med kärnfamiljen som mall kan vi emellertid konstatera att familjekonstellationer som avviker från den normen inte omfattas, och därmed inte kan hanteras, av lagstiftningen. 14 Genom att åskådliggöra dessa avvikande familjebildningar kan frågan ställas hur barnets bästa tillgodoses av det familjerättsliga systemet avseende dessa familjekonstellationer. 1.2 Metod och material Den del av uppsatsen som handlar om faderskapspresumtionen behandlas främst ur ett de lege lata-perspektiv då syftet är att utreda om presumtionen, så som den är utformad idag, är förenlig med och bidrar till att uppnå målet om barnets bästa. Frågan som ska besvaras avser alltså hur rätten är. 15 För att identifiera hur rättsreglerna är utformade och hur barnets bästa ska definieras använder jag mig av den rättsdogmatiska metoden i den meningen att syftet är att klarlägga gällande rätt genom att endast använda lagtext, för- 10 Johansson, s 93; Mägi & Zimmerman, s 170. 11 Jfr 1 kap. 9 FB. 12 Dir 2017:28, s 5. 13 Mägi & Zimmerman, s 27. 14 Nordqvist, s 31. 15 Jfr Sandgren, s 48. 6

arbeten och praxis. 16 Utredningen av gällande rätt följs av en diskussion avseende de slutsatser jag drar om regleringen för fastställande av faderskap. Den analysen görs bland annat utifrån de intressen som identifierats utgöra olika beståndsdelar av barnets bästa avseende fastställande av rättsligt föräldraskap. Till viss del föreslår jag även hur lagstiftningen skulle kunna ändras, dock utan utförligare analys. Huruvida man kan kalla det tillvägagångssättet för rättsdogmatiskt är inte en ointressant fråga, men någon djupare utredning av den frågan finns det tyvärr inte utrymme för. Om utgångspunkten är att metodens främsta uppgift är att fastställa gällande rätt går jag dock utanför rättsdogmatikens ramar då jag genomgående belyser faderskapspresumtionen ur ett historiskt perspektiv. 17 En sådan tillbakablick är nödvändig för att kunna utreda faderskapspresumtionens funktion i dagens samhälle. Den bidrar till en förståelse av det föräldrarättsliga systemets utformning, kunskap som är relevant för att kunna svara på om presumtionen passar in eller inte. Eftersom det inte införts någon föräldraskapspresumtion i svensk rätt går jag i den delen av uppsatsen ett steg längre och för en diskussion från ett de lege ferendaperspektiv. Syftet är att utreda hur rätten borde vara. 18 Inom den traditionella rättsdogmatiska metoden ses rätten som ett enhetligt, förutsägbart och stabilt system. Rättsdogmatiken utgår från att rätten är objektiv och utan påverkan av mänsklig subjektivitet och värderingar. 19 Lagstiftning grundar sig dock på antaganden om hur människor lever och bör leva sina liv. 20 Att applicera ett strikt rättsdogmatiskt perspektiv skulle osynliggöra att olika föreställningar om föräldraskap har påverkat familjelagstiftningen och att de föräldrarättsliga reglerna i stor utsträckning kodifierar de normer som finns i samhället. 21 Genom att synliggöra normerna kan de diskuteras och ifrågasättas, vilket är viktigt eftersom normer handlar om vad som uppfattas som positivt och önskvärt i samhället. De som följer normen får fördelar, medan de som faller utanför stämplas som onormala, avvikande och fel. 22 Eftersom det centrala inom queerteori är att ifrågasätta samhällets antaganden om vad som är normalt utgör denna teori ett bra analytiskt verktyg för uppsatsens målsätt- 16 Kleinman, s 21. 17 Sandgren, s 45. Jfr dock Kleinman som menar att det är möjligt att kritisera rättsläget inom rättsdogmatikens ramar, s 39. 18 Jfr Sandgren, s 48. 19 Gunnarsson & Svensson, s 109. 20 Mägi & Zimmerman, s 17. 21 Mägi & Zimmerman, s 23; Singer (2000), s 36. 22 Mägi & Zimmerman, s 25 f. 7

ning att kritiskt granska förslaget om att införa en föräldraskapspresumtion. 23 Teorin sätter alltså föräldraskapspresumtionen i en relevant kontext utifrån antagandet att normer i lagstiftningen bör synliggöras, och fungerar också som förklaringsmodell till varför regelsystemet avseende rättsligt föräldraskap är utformat som det är. 24 Mina främsta källor har varit förarbeten, praxis och doktrin. Eftersom uppsatsen fokuserar mycket på hur den föräldrarättsliga lagstiftningen förändrats genom åren undersöks i huvudsak förarbeten i form av SOU:er, då dessa utredningar ofta presenterar bakgrund och argument till instiftandet av en specifik lag eller förändring av lagstiftning. 25 I framställningen används även kommentarer från FN:s barnrättskommitté som verktyg för att tolka vad barnets bästa är. Dessa rådgivande kommentarer är inte juridiskt bindande, men syftar till att ge staterna vägledning om hur de ska tillämpa konventionen för att främja en enhetlig tolkning av reglerna. Dessa kommentarer har fått stor spridning och genomslag. 26 Avseende doktrinen bör nämnas att Anna Singers texter har varit viktiga för uppsatsen och att vissa delar av den bygger vidare på hennes texter på barnrättsområdet. För den queerteoretiska analysen har även krävts att litteratur från andra områden än det juridiska studerats. 1.3 Avgränsning och disposition I uppsatsen utreds fastställande av rättsligt föräldraskap och då främst faderskapspresumtionen. De rättsverkningar som följer av fastställandet (utom till viss del vårdnadsansvaret som en aspekt av barnets bästa) utreds inte närmare. Med hänsyn till syftet tas inte heller adoptionsinstitutet som grund för att fastställa rättsligt föräldraskap upp. Eftersom faderskapspresumtionen analyseras de lege lata är beskrivningen av reglerna för fastställande av familjerättslig status främst inriktade på faderskapets fastställande. Grunder för hävande av moderskap utreds exempelvis inte. Man kan analysera föräldraskap från flera perspektiv till exempel föräldrarnas rätt till privatliv eller samhällets intresse av att peka ut någon som ansvarig för barnet. Framställningen är dock avgränsad till att undersöka regelsystemet utifrån barnets bästa, 23 Ambjörnsson, s 16. 24 Jfr Fridström Montoya som använder sig av cripteori (vilket är en utlöpare av queerteori) som en förklaringsmodell för vad funktionshinder innebär och hur regleringen rörande personer med funktionsnedsättningar ser ut, på s 33 och 35. 25 Nordqvist, s 31. 26 Hedlund Thulin, s 91. 8

varför andra intressen endast tas upp när så behövs, för att exempelvis förklara lagstiftningens utformning. Uppsatsen är disponerad enligt följande: kapitel 2 behandlar familjebildning och föräldraskap och utgör en viktig bakgrund till uppsatsens frågeställning och problemformulering. I kapitel 3 och 4 redogörs för den definition av barnets bästa som jag utgår från avseende fastställande av rättsligt föräldraskap. Regleringen för hur faderskap fastställs beskrivs i kapitel 5. I kapitlet sätts också faderskapspresumtionen i en historisk kontext. Därefter, i kapitel 6, presenteras grunderna för hävande av faderskapspresumtionen. Vidare diskuteras motiven till, och utformningen av denna möjlighet, med hänsyn till barnets bästa. I kapitel 7 redogörs för regleringen av föräldraskapets fastställande vid assisterad befruktning, kort beskrivs även hur moderskap fastställs. Lagstiftarens motiv till utformningen av reglerna utreds också. Frågeställningen avseende faderskapspresumtionens funktion i dagens samhälle, och dess förenlighet med barnets bästa besvaras i kapitel 8. Därpå utreds uppsatsens andra frågeställning avseende införandet av en föräldraskapspresumtion och de normer som reglerna om fastställande av föräldraskap som regleringen reproducerar. I kapitel 9 presenteras de förändringar i den föräldrarättsliga regleringen som föreslagits genom åren. Därefter följer en förklaring av hur det queerteoretiska perspektivet användas i uppsatsen. Utifrån dessa teoretiska utgångspunkter analyseras avslutningsvis föräldraskapspresumtionen i kapitel 11. 2 Familjeliv och föräldraskap 2.1 Inledande kommentarer För att belysa den familjerättsliga lagstiftningens utmaningar syftar detta avsnitt till att problematisera familjebegreppet och den framträdande plats kärnfamiljen har i den föräldrarättsliga lagstiftningen. Framställningen är inte på något sätt en uttömmande beskrivning av de olika familjebildningar som finns, utan ska främst ses som en bakgrund till uppsatsens granskning av reglerna om fastställande av rättsligt föräldraskap. Avslutningsvis beskrivs olika aspekter av föräldraskapet som är viktiga att ha med sig under läsningens gång, eftersom de diskuteras genomgående i uppsatsen. 9

2.2 Olika familjebildningar i dagens samhälle Barnkonventionen slår i inledningen fast att familjen bör ges nödvändigt skydd och bistånd av konventionsstaterna. Artikel 8 i europakonventionen skyddar privat- och familjelivet, liksom regeringsformens 1 kap. 2 4 st slår fast att det allmänna ska värna och respektera enskildas privatliv och familjeliv. Det finns dock ingen rättslig och universell definition av vad en familj är. 27 Familjer ser olika ut i olika historiska, rumsliga, sociala och kulturella kontexter. Familjebegreppet kan således inte sägas ha någon entydig innebörd utan är en konstruktion som ständigt förändras till både form och innehåll. Samtidigt associeras begreppet ofta till en särskild samlevnadsform, kärnfamiljen, som är både en reell företeelse men också en symbolisk gestalt. 28 Begreppet sätter likhetstecken mellan familj och ett heterosexuellt tvåsamt och exklusivt föräldraskap, i den meningen att barnet kan ha maximalt två föräldrar som är varandra trogna. Barnet antas vara föräldrarnas genetiska avkomma. 29 Kärnfamiljen kan även sägas utgöra norm i den familjerättsliga lagstiftningen för fastställande av rättsligt föräldraskap. Utgångspunkten för fastställandet är att det är olikkönade monogama gifta par som skaffar barn, huvudregeln i FB är nämligen att faderskapet ska fastställas för den som modern är gift med. Regeln har också som utgångspunkt att barnet tillkommit genom samlag. Andra scenarier, där det handlar om föräldrar som inte är av olika kön som är gifta och har fått barn genom samlag, omfattas istället av undantagsregler. 30 Samtidigt håller familjelivet på att förändras och det går att hävda att kärnan har destabiliserats genom att sk postnukleära familjebildningar, det vill säga de familjer som faller utanför det klassiska kärnfamilj-begreppet, har blivit accepterade samlevnadsformer. Mer än en tredjedel av Sveriges befolkning lever idag i andra familjekonstellationer än kärnfamiljen. 31 Man kan tala om regnbågsfamiljer, nätverksfamiljer, stjärnfamiljer, styvfamiljer, fyrklöverfamiljer, länkade familjer och fler begrepp än så! 32 Sedan FB trädde i kraft år 1950 har den kompletterats med olika bestämmelser avseende vilka som kan anses som föräldrar 33, men även andra samlevnadsformer än kärnfamiljen blir mer och mer vanliga så ger den familjerättsliga regleringen inte alltid ut- 27 Mägi & Zimmerman, s 17; Schiratzki (2017), s 51. 28 Jonsson Malm, s 33; Johansson, s 82. 29 Jonsson Malm, s 34 f; Malmquist m fl, s 139. 30 Mägi & Zimmerman, s 172 ff. Jfr 1 kap. 3 FB: Om det inte är fråga om fall som avses i 1 [ ]. 31 Johansson, s 87. 32 Jonsson Malm, s 33; Malmquist m fl, s 140; Johansson, s 50. 33 Jfr Saldeen (2013), s 21. 10

tryck för det förhållandet. Alla familjekonstellationer omfattas exempelvis inte av lagstiftningen. Eftersom maximalt två personer kan fastställas som föräldrar till ett barn exkluderas familjebildningar där det finns fler som vill ta på sig föräldraansvaret. 34 Då många människor de facto inte har valt kärnfamiljen som samlevnadsform är det således relevant att fundera kring dess framträdande roll inom lagstiftningen. I den här uppsatsen sker det, som nämnt, utifrån ett queerteoretiskt perspektiv och med fokus på frågan om det bör införas en föräldraskapspresumtion som ska gälla för kvinnor i samkönade äktenskap. 2.3 Föräldraskapets olika aspekter Rättslig förälder är den som legalt fastställts som mor eller far och på så sätt erhållit rättslig status som förälder. 35 Den juridiska konstruktionen av föräldraskapet består av två delar, dels fastställandet av vem som ska anses vara ett barns förälder och dels de till föräldraskapet knutna rättsverkningarna. Dessa rättsverkningar utgörs främst av vårdnadsansvar, underhållsskyldighet, förmynderskap och arvsrätt. 36 Det rättsliga föräldraskapet utgår i svensk lagstiftning framförallt från det genetiska släktskapet. Undantag från den huvudregeln är fastställande av föräldraskap vid adoption och assisterad befruktning med donerade ägg och spermier, där det sociala föräldraskapet istället utgör grunden för fastställandet. 37 Biologisk förälder har tidigare betecknat den man och kvinna som avlat barnet. I och med utvecklingen av metoderna för äggdonation har termen visat sig otillräcklig eftersom både den kvinna som föder barnet och den kvinna som donerat ägget kan sägas vara biologisk mor till barnet. Således har termen genetisk förälder kommit att användas för att beteckna den som bidragit till barnets uppkomst genom att donera sina celler. Biologisk förälder används enligt den terminologin endast för den kvinna som föder barnet vid en äggdonation. 38 I denna uppsats kommer jag för tydlighetens skull använda mig av ovanstående terminologi. 39 Jag talar därför om rätten till kännedom om genetiskt ursprung. 34 Mägi & Zimmerman, s 172 f. 35 Ryrstedt, s 554. 36 Singer (2000), s 42. 37 SOU 2007:3, s 68. 38 Singer (2000), s 42; SOU 1997:116, s 212; SOU 2007:3, s 12. 39 Terminologin används även i SOU 2016:11, se s 297. 11

Sociala föräldrar är de som fullgör föräldrafunktionen det vill säga de som faktiskt tar hand om, eller avser ta hand om, barnets vård och uppfostran. Det är således ett vidare begrepp än rättsligt föräldraskap, även om ett barns rättsliga och sociala föräldrar ofta är desamma. Socialt föräldraskap kan dock utövas av exempelvis fosterhemsföräldrar eller styvföräldrar. 40 Det sociala föräldraskapet har spelat stor roll för regleringen av hur det rättsliga föräldraskapet ska fastställas när det gäller assisterad befruktning med donerade ägg eller spermier. I de fallen är det samlevnadsformen och ett samtycke till den assisterade befruktningen som utgör grund för fastställande av föräldraskap. 41 3 Allmänt om barnets bästa 3.1 Inledande kommentarer I följande avsnitt redogörs för och problematisera innebörden av barnets bästa. Så sker för att kunna besvara uppsatsens syfte att utreda om faderskapspresumtionen och en eventuell föräldraskapspresumtion bidrar till att uppnå målet om att tillvarata barnets bästa. I februari 2016 lämnades förslag om att barnkonventionen ska inkorporeras i svensk rätt. 42 Konventionen ratificerades dock av Sverige redan år 1990 och är således folkrättsligt bindande. Det betyder att nationell lagstiftning ska tolkas i ljuset av konventionen och inte får strida mot konventionens regler. Barnets bästa utreds därför utifrån både internationell och nationell rätt. 3.2 Artikel 3 i barnkonventionen I barnkonventionens artikel 3 anges en av konventionens grundpelare, nämligen att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Med åtgärd avses inte bara beslut. Även handlingar, uppföranden, förslag och tjänster omfattas av begreppet. 43 Principen om barnets bästa gäller på alla samhällsområden. 44 Uttrycket 40 Singer (2000), s 43; Ryrstedt, s 554; SOU 2007:3, s 67. 41 Se mer i avsnitt 5.7 och 7.3. 42 SOU 2016:19 Barnkonventionen blir svensk lag. 43 Allmän kommentar (nr 14), s 8. 44 SOU 1997:116, s 127. 12

som rör ska förstås i extensiv bemärkelse, men betyder inte att barnets bästa ska bedömas och fastställas för varje enskild handling en stat företar. 45 Vad som utgör barnets bästa måste avgöras från fall till fall då det är en flexibel princip som ska anpassas till ett barns enskilda situation. 46 Barnets bästa är inget statiskt begrepp, utan varierar över tid och från ett samhälle till ett annat beroende på kulturella och sociala värderingar. Konventionen ger dock en universell definition av vilka rättigheter som ska gälla för alla barn i alla samhällen. 47 I de fall barnets bästa står i konflikt med andra intressen eller rättigheter ska dessa vägas mot varandra för att uppnå en lämplig kompromiss. Eftersom barnets bästa ska sättas i främsta rummet ska dock barnets intresse prioriteras högt. 48 Vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn bland annat tas till barnets åsikter, och identitet (sexuell läggning, kön, nationellt ursprung, religion, personlighet etc). 49 3.3 Svensk lagstiftning Bestämmelser om barnets bästa återfinns i svensk rätt i exempelvis 1 kap. 2 socialtjänstlagen (2001:453), 1 kap. 10 skollagen (2010:800) och 5 kap. 2 a FB. Innebörden av barnets bästa tolkas olika beroende på vilket rättsområde som är aktuellt och vad som utgör barnets bästa är, som ovan nämnt, föremål för ständig omprövning eftersom innebörden är tidsbunden och inte huggen i sten. 50 Enligt svenska förarbeten ska barnets bästa tolkas utifrån ett objektivt och ett subjektivt perspektiv. Det förstnämnda perspektivet innebär att bedömningar av barnets bästa ska grundas på vetenskap och beprövad erfarenhet, medan det sistnämnda perspektivet utgår från det enskilda barnets vilja och uppfattning. 51 Det har också uttalats att barnets bästa innebär en analys av konsekvenserna för barnet från både ett kort- och långsiktigt perspektiv. Barnets situation ska ses utifrån barnets ögon och inte från ett ovanifrån-perspektiv. Det är vuxna som i slutändan kommer fatta beslutet, men beslutsfattandet ska genomsyras av en strävan efter att förstå hur ett barn uppfattar och upplever sin situation. 52 Eftersom barnets bästa ska beaktas för alla beslut som rör barn, och fastställande av föräldraskap onekligen är ett sådant 45 Allmän kommentar (nr 14), s 8. 46 Allmän kommentar (nr 14), s 10 f. 47 SOU 1997:116, s 131. 48 Allmän kommentar (nr 14), s 11. 49 Allmän kommentar (nr 14), s 14. 50 Singer (2000), s 88. 51 SOU 1997:116, s 134. 52 SOU 1997:116, s 135. 13

typ av beslut, gäller detta även överväganden avseende fastställande av rättsligt föräldraskap. Vilka, och hur många, som ska kunna fastställas som rättsliga föräldrar är en fråga som utgör ett tydligt exempel på hur definitionen av barnets bästa varierar över tid. Enligt Inseminationsutredningen från år 1984 skulle insemination endast få utföras på heterosexuella par som var gifta eller bodde tillsammans under äktenskapsliknande förhållanden. Det motiverades med ståndpunkten att [ ] barn i princip behöver förebilder från både en faders- och en modersgestalt för att ha de bästa förutsättningarna att utvecklas gynnsamt. 53 I mer nutida förarbeten uttalas att [e]n utgångspunkt för övervägandena bör vara att ett barn som kommit till med hjälp av assisterad befruktning skall ha två föräldrar och att barnet skall ha fötts av en av föräldrarna. 54 Att föräldrarna är av samma kön bedömdes dock inte stå i strid med barnets intressen. 55 Från och med 2016 får assisterad befruktning ske även när en kvinna är ensamstående. I propositionen uttalades att ett barn med endast en rättslig förälder [...] generellt sätt [inte] har sämre uppväxtvillkor än barn som har två föräldrar från födseln. 56 För 30 år sedan ansågs det alltså inte vara förenligt med barnets bästa att ha två föräldrar av samma kön. För 10 år sedan var utgångspunkten att barnet behövde två föräldrar. Idag anses det väl förenligt med barnets bästa att ha homosexuella föräldrar eller endast en mor, vilket visar hur obeständig synen är på vad som anses vara barnets bästa i förhållande till det rättsliga föräldraskapet. 4 Barnets bästa och fastställande av rättsligt föräldraskap 4.1 Inledande kommentarer Singer framhåller tre intressen som kan identifieras bakom den gällande regleringen av fastställande av rättsligt föräldraskap, nämligen intresset av familjerättslig tillhörighet, 53 Prop. 1984/85:2, s 10. 54 Prop. 2004/05:137, s 39. 55 Prop. 2004/05:137, s 39 f. 56 Prop. 2014/15:127, s 12. 14

kännedom om genetiskt ursprung och behovet av omvårdnad. 57 I min senare analys av faderskapspresumtionen och förslaget om en föräldraskapspresumtion utgår jag från en definition av barnets bästa innefattande dessa tre intressen. Deras innehåll beskrivs närmare i nästkommande avsnitt. 4.2 Intresset av familjerättslig tillhörighet Det är ett grundläggande intresse för barn att tillhöra en familj och få rättsligt fastslaget att man är någons barn. Fastställande av faderskap reglerades ursprungligen i lag med syfte att motverka att fäder skulle kunna dra sig undan ansvar och skyldigheter att ta hand om sina barn. 58 Ett barnvårdsmannainstitut infördes även för att tillgodose barnets intresse av att få sin familjerättsliga status fastställd. 59 I vår nuvarande reglering kommer detta intresse till uttryck i socialnämndens skyldighet att utreda och fastställa faderskap enligt 2 kap. 1 FB. Rätten att få sina familjeband bekräftade framkommer inte av någon specifik artikel i barnkonventionen, utan bestämmelserna utgår från att familjerättslig status redan fastställts. Europadomstolen har i Marckx mot Belgien uttalat att rätten att inte förnekas familjerättslig tillhörighet skyddas av artikel 8 i europakonventionen. 60 I svensk rätt råder enighet om att barnet har rätt att få fastställt att det tillhör en familj. På vilken grund den familjerättsliga statusen ska följa är dock inte lika självklart. 61 När det kommer till regelsystemet för faderskapsfastställelse kan konstateras att klarläggandet av biologiskt släktskap alltid går före barnets intresse av att få behålla det rättsliga faderskapet. 62 4.3 Kännedom om genetiskt ursprung 4.3.1 Mer än bara genetik Intresset hos ett barn att känna till sitt ursprung kan givetvis bero på olika saker. En aspekt som brukar tas upp är den psykologiska, att känna sina rötter kan vara viktigt för bland annat identitets- och självkänslan. Det kan också finnas ekonomiska motiv bakom 57 Singer (2000), s 400. 58 LB III, s 76 f. 59 13 lagen den 14 juni 1917 (nr 376) om barn utom äktenskap; LB III, s 133. 60 Singer (2000), s 384. 61 Singer (2000), s 385. 62 Singer (2000), s 152; se vidare i avsnitt 6. 15

viljan att få det genetiska föräldraskapet utrett, då fastställelse av rättsligt föräldraskap exempelvis också innebär en rätt till arv. En tredje aspekt är den medicinska. Utan vetskap om sitt genetiska ursprung går även kunskap om eventuella ärftliga sjukdomar förlorad, vilket kan få stora konsekvenser i en individs liv. 63 Utgångspunkten i svensk lagstiftning är att rätt till kännedom om sitt genetiska ursprung är i linje med barnets bästa. 64 4.3.2 Internationella konventioner 4.3.2.1 Barnkonventionen, artikel 7 och 8 I artikel 7 stadgas att barnet så långt det är möjligt har rätt att få vetskap om sina föräldrar. En möjlig tolkning är att artikeln innebär att rättsligt och genetiskt föräldraskap ska överensstämma. 65 Vid barnkonventionens tillkomst ansågs artikel 7 främst röra adoptivbarns rätt att få vetskap om sina genetiska föräldrar, varför begreppet avser en rätt till information om ursprunget i de fall de genetiska och rättsliga föräldrarna inte är desamma. 66 Uttrycket vetskap om sina föräldrar förutsätter således inget rättsligt förhållande mellan barnet och föräldrarna. Det kan argumenterats för att rätten till vetskap som stadgas i artikeln även omfattar barn tillkomna genom assisterad befruktning. Barnrättskommittén har lyft frågan om anonyma inseminationer och har uttalat att det kan finnas en motsägelse mellan nationell lagstiftning, som tillåter donatorn att vara anonym, och rätten till kännedom om sitt ursprung enligt artikel 7. 67 Enligt Stoll talar Barnrättskommitténs inställning starkt för att artikel 7 även omfattar en rätt för barn tillkomna genom assisterad befruktning att få vetskap vem donatorn är, eftersom kommittén är den auktoritativa uttolkaren av barnkonventionen. 68 Även Hodgkin & Newell anser att det är en rimlig tolkning att rätten till vetskap om sina föräldrar omfattar såväl genetiska (alltså ägg- eller spermadonatorer) som biologiska föräldrar. 69 63 Saldeen (1996), s 250 f. 64 Se till exempel SOU 1983:42, s 115-123; SOU 2007:3, s 91-103; SOU 2014:29, s 49. 65 Singer (2002a), s 628 f. 66 Stoll (2008), s 29 f; Singer (2000), s 386. 67 Stoll (2008), s 30; se concluding observations Norge CRC/C/15/add.23, punkt 10 samt Danmark CRC/C/15/add.33, punkt 11. 68 Stoll (2008), s 30. 69 Hodgkin & Newell, s 105. 16

Uttrycket så långt som möjligt 70 lades till då vissa konventionsstater inte ansåg att artikel 7 skulle utgöra en absolut rättighet för barn. 71 Rekvisitet har använts som tolkningsgrund av vissa stater för att rättfärdiga anonym spermadonation, anonyma födslar och hemliga adoptioner. 72 Exempelvis reserverade sig Tjeckien och Polen från att ändra sin lagstiftning i de fall då adoption och assisterad befruktning innehöll sekretessbestämmelser om barnets genetiska ursprung. Luxemburg har fastslagit att artikeln inte utgör något hinder för lagstiftning som ger rätt till anonyma födslar. 73 Med hänsyn till hur staterna har tillämpat bestämmelsen finns således ingen entydig tolkning av vad rätten att få vetskap om sitt genetiska ursprung enligt artikel 7 innefattar. 74 Betydelsen av barnets rätt att känna sitt ursprung framhävs även i artikel 8 i barnkonventionen. 75 Av artikeln framkommer att konventionsstaterna åtar sig att säkerställa barnets rätt att behålla sin identitet. Av artikelns ordalydelse framkommer att identiteten innefattar en rätt att behålla sitt namn, medborgarskap och släktförhållanden, men uppräkningen är inte uttömmande. 76 Vilka komponenter ett barns identitet utgörs av är inte självklart, men ursprunget kan ses som en del av individens identitetsuppfattning. 77 Enligt Stewart är det möjligt att tolka in en genetisk aspekt i begreppet identitet. Han pekar på att behovet av en sådan rättighet bara kommer bli större i och med den genetiska utvecklingen och den ökade användningen av assisterad befruktning. Den genetiska aspekten borde därför rimligtvis omfattas av artikel 8. 78 4.3.2.2 Europakonventionen, artikel 8 Det finns ingen uttrycklig bestämmelse om barnets rätt till identitet och vetskap om sitt ursprung i europakonventionen, men Europadomstolen har i sin praxis utvecklat betydelsen av rätten till privatliv till att även omfatta en rätt till vetskap om sitt genetiska ursprung. 79 Domstolen har uttalat att rätten till respekt för sitt privatliv kräver en möjlighet för alla att kunna fastställa detaljer av betydelse för ens identitet som människa, och att en individs rätt till sådan information är viktig på grund av de konsekvenser de 70 På engelska: as far as possible. 71 Detrick, s 153. 72 Stoll (2008), s 31. 73 Detrick, s 154. 74 Ryrstedt, s 572; Stoll (2008), s 29. 75 Ryrstedt, s 572; Singer (2000), s 402. 76 Detrick, s 163. 77 Singer (2000), s 403. 78 Stewart, s 225 och 232. 79 Dobozi, s 512, Stoll (2008), s 35. 17

har för hans eller hennes personlighet. Sådan information kan exempelvis utgöras av vetskap om ens genetiska ursprung. 80 Vetskap om ens ursprung är dock ingen absolut rättighet. Europadomstolen har uttalat att barnets intresse i den frågan ska vägas emot de motstridiga intressen som exempelvis en anonym moder, den förmodade fadern, hans familj men också samhället i stort kan tänkas ha. 81 Det ligger inom staternas skönsmässiga tolkningsutrymme att göra den avvägningen. 82 4.3.3 Svensk rätt Utgångspunkten i den familjerättsliga regleringen är att intresset av kännedom om genetiskt ursprung tillgodoses genom fastställande av familjerättslig status. Lagstiftningen syftar till att de genetiska föräldrarna också ska fastställas som rättsliga föräldrar. Om den rättsliga fadern eller barnet misstänker att han inte är genetisk far kan de föra talan om hävande av faderskapet. 83 I de fall lagen tillåter bristande överensstämmelse mellan rättsligt och genetiskt föräldraskap finns lagstadgad rätt om kännedom om genetiskt ursprung. I 6 kap. 5 och 7 kap. 7 LGI finns likadana bestämmelser om barnets rätt till information om äggrespektive spermiedonatorn. I dessa paragrafer stadgas att en person som tillkommit genom assisterad befruktning har en ovillkorlig rätt att ta del av sjukhusets information om donatorn när denne nått tillräcklig mognad. Om någon misstänker att de tillkommit genom assisterad befruktning är socialnämnden skyldig att hjälpa till med att eftersöka information. Barn tillkomna genom assisterad befruktning i egen regi eller utomlands omfattas dock inte av bestämmelserna i LGI och har bara tillgång till den information som de rättsliga föräldrarna väljer att ge dem. 84 Kritik kan också riktas mot att rätten till information enligt LGI inte tillgodoses i tillräcklig utsträckning eftersom det är upp till föräldrarnas att välja att berätta för barnet att det tillkommit genom assisterad befruktning. Någon lagstadgad skyldighet finns inte. Studier visar även att många, men långt ifrån alla, föräldrar väljer att berätta om det förhållandet för sina barn. 85 80 Se exempelvis Odièvre mot Frankrike, punkt 29; Jäggi mot Schweiz, punkt 38; Mikulić mot Kroatien, punkt 54 och 64; Phinikaridou mot Cypern, punkt 45 samt Grönmark mot Finland, punkt 48. 81 Odièvre mot Frankrike, p 49; Jäggi mot Schweiz, p 38-39; Grönmark mot Finland, punkt 48. 82 Stoll (2008), s 40. 83 Se mer i avsnitt 6.3 och 6.4. 84 Singer (2002a), s 632. 85 Se Stoll (2008), s 75-81. 18

4.4 Behovet av omvårdnad Barnkonventionen har ett antal artiklar som berör barnets behov av omvårdnad. Enligt artikel 7 har barnet en rätt att, så långt som möjligt, bli omvårdad av sina föräldrar. Den rättigheten ska läsas tillsammans med artikel 5, 9 och 18. 86 Av artikel 5 och 18 kan utläsas att föräldrarna (gemensamt) har det primära ansvaret för barnet. I de fall föräldrarna inte tar sitt ansvar ska konventionsstaterna enlig artikel 20 säkerställa alternativ omvårdnad, som till exempel fosterhemsplacering eller adoption. I artikel 9 stadgas att barnet bara ska skiljas från sina föräldrar om det kan anses nödvändigt för dess bästa. Enligt 6 kap. 1 FB har barn en rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran. Samhällets ansvar är underordnat föräldrarnas på så sätt att det träder in då föräldrarna av någon anledning inte kan tillgodose barnets behov. 87 Av 6 kap. 2 2 st. FB kan utläsas att vårdnadsansvaret följer av den rättsliga statusen som förälder. Som visas i kapitel 5 och 7 erhålls den statusen primärt på grund av biologiskt släktskap och inte efter en bedömning av förmågan att ta hand om barnet (en sådan prövning görs dock vid assisterad befruktning, se 6 kap. 3 och 7 kap. 5 LGI). Det föreligger alltså en presumtion för att fäder respektive mödrar är de bäst lämpade att vårda sina barn. 88 Vårdnadens främsta syfte är att se till att barnets grundläggande behov uppfylls. 89 Vårdnadshavaren har ansvar för att barnet får näring, tillgång till bostad och uppehälle samt möjlighet att utbilda sig. Det är också vårdnadshavaren som ska sätta gränser för barnets beteende och ge barnet omtanke, trygghet och förståelse. Föräldrarna ska alltså tillgodose barnets fysiska och psykiska behov. 90 Det har vidare sagts att kontinuitet i barnets relation till föräldrarna är ett av barnets allra mest grundläggande behov och att barnets behov av omvårdnad således omfattar ett varaktigt och stabilt förhållande till sina föräldrar. 91 För att kunna uppfylla sitt föräldraansvar har vårdnadshavaren en rätt och en skyldighet att bestämma i barnets personliga angelägenheter enligt 6 kap. 11 FB. Det innefattar att ta de beslut som krävs för att barnets bästa ska tillgodoses, exempelvis vad gäller sjukvård, insatser enligt socialtjänstlagen, skolgång, psykiatrisk utredning och 86 Hodgkin & Newell, s 108. 87 Schiratzki (1997), s 128. 88 Schiratzki (1997), s 57. 89 Singer (2000), s 434. 90 SOU 1979:63, s 62; SOU 2005:43, s 103. 91 SOU 2005:43, s 103. 19

tandvård. 92 Hänsyn ska tas till barnets egna åsikter och vilja i takt med dess stigande ålder och mognad, vilket speglar artikel 12 i barnkonventionen som stadgar att det barn som kan bilda egna åsikter har rätt att uttrycka dem i frågor som rör barnet. Det betyder dock inte att föräldrarnas ansvar bortfaller bara för att barnet är kapabelt att formulera en egen vilja. 93 Vårdnadshavaren har vidare enligt 6 kap. 15 3 st FB en skyldighet att se till att barnets behov av umgänge med någon annan än föräldrarna som står barnets särskilt nära tillgodoses. I förarbetena till bestämmelsen underströks framförallt morsom exempel på någon annan". 94 Särskilt nämns även att barn som växer upp i en samkönad familjebildning kan ha ett starkt behov av umgänge med en närstående. 95 Varför just dessa barn har ett sådant behov, och vilka närstående som åsyftas, utvecklas dock inte. Närstående har ingen rätt att föra talan om umgänge i domstol. De får istället vända sig till socialnämnden som har rätt att väcka talan i sådana fall enligt 6 kap. 15 a 2 st FB. Den rättsliga vårdnaden innefattar även i allmänhet den faktiska vårdnaden, det vill säga den dagliga omsorgen av barnet. Den faktiska vårdnaden behöver dock inte utföras av den som har den rättsliga vårdnaden. I vissa fall kan en förälder lämna ifrån sig den faktiska vårdnaden till exempelvis ett familjehem. De rättigheter och skyldigheter som vårdnadsinstitutet föreskriver följer dock inte med. 96 I vissa fall som anges i 6 kap. 7-9 FB kan vårdnaden flyttas över från föräldrarna till en särskilt utsedd vårdnadshavare. Eftersom möjligheterna att överflytta vårdnaden är begränsade har föräldrarna dock en nästintill exklusiv ställning när det kommer till vårdnadsansvaret. 97 Av ovanstående framställning kan slutsatsen dras att barnets rätt till omvårdnad av sina föräldrar är omfattande och att den rättsliga vårdnaden endast i undantagsfall kan tillkomma andra personer än barnets rättsliga föräldrar. 92 SOU 1979:63, s 66 ff; Saldeen (2013), s 191; Singer (2000), s 102. 93 SOU 1979:63, s 66 f. 94 Jfr prop. 2005/06:99, s 57: Det gäller särskilt kontakten med mor- och farföräldrar. En kontinuerlig kontakt med den äldre generationen är av stor betydelse. 95 Prop 2005/06:99, s 57. 96 Saldeen (2013), s 186. 97 Singer (2000), s 467 och 490; Schiratzki (1997), s 343; Leviner, s 635-638. För en mer utförlig diskussion om överflyttning av vårdnad, se Singer (2000), s 466-489. 20

5 Fastställande av faderskap 5.1 Inledande kommentarer För att uppfylla uppsatsens syfte att utreda faderskapspresumtionens funktion i dagens samhälle är det av intresse att studera dess historia. Således klarläggs inledningsvis motiven till att presumtionen lagstadgades år 1917 och varför den hängt med ända fram till våra dagar. Vidare redogörs för andra möjligheter att fastställa faderskapet. Kapitlet tar även upp frågan om mannens talerätt för att få faderskapet fastställt. Denna del belyses för att visa på att och hur olika intressen legat till grund för olika delar av det familjerättsliga systemet, vilket skapat en ganska komplicerad ordning med betydelse för faderskapspresumtionens praktiska konsekvenser. 5.2 Faderskapspresumtionen: en lång historia I och med 1917 års lag om äktenskaplig börd lagstadgades den så kallade pater-estregeln, med betydelsen att en gift man automatiskt sågs som far till ett barn fött under äktenskapet, eller inom sådan tid efter äktenskapets upplösning (genom dödsfall eller äktenskapsskillnad), att det skulle kunna vara avlat under äktenskapet. 98 Fram till mitten av 1900-talet var barnets börd av avgörande betydelse för dess rättsliga ställning. Barn födda utom äktenskapet hade exempelvis ingen arvsrätt efter sin far, vilket dock inomäktenskapliga barn hade. 99 Innan 1917 års lagar om äktenskaplig börd och barn utom äktenskap trädde i kraft saknades regler för fastställande av föräldraskap. 100 Under tidigt 1900-tal befann sig utomäktenskapliga barn i en mycket svår social situation, vilket påverkade lagstiftningen på området. 101 Man antog att det var mycket vanligt att fäderna främst såg barnet som en börda och därför i största möjliga mån försökte undandra sig skyldighet att vårda och uppfostra sin avkomma. I många fall var således fäderna okända. Modern tvingades då antingen ta hand om barnet helt ensam eller lämna bort det till fosterföräldrar. 102 Siffror från den tiden visar att barn utom äktenskap i mycket högre utsträckning än inomäktenskapliga barn riskerade att dö under sitt första 98 1 lagen den 14 juni 1917 (nr 377) om äktenskaplig börd. 99 LB III, s 126. 100 Schiratzki (1997), s 33 f; Hafström, s 85. 101 Jfr LB III, s 46. 102 LB III, s 71 och 75. 21

levnadsår på grund av de ofördelaktiga förhållanden de växte upp under. 103 Faderskapspresumtionen tjänade således som skydd för barnen eftersom deras ställning blev mer gynnsam om de antogs vara födda inom äktenskapet. År 1969 erkändes barn födda utom äktenskap arvsrätt efter fadern. I och med den arvsrättsliga förändringen stiftades även en ny lag som innehöll nya regler för fastställande av faderskap. 104 Eftersom rättsverkningarna av faderskapets fastställande nu innefattade arvsrätt ville man minska risken för materiellt felaktiga avgöranden. Faderskapspresumtionen behölls dock som den var utformad vid FB:s tillkomst med motiveringen att full visshet om faderskapet inte var möjlig då vetenskapen inte hunnit så långt ännu och det således fortsättningsvis fanns ett behov av en presumtion. 105 Motiven till faderskapspresumtionens införande har inte samma relevans idag, av flera orsaker. Dels kan man nu med 99,99 % säkerhet fastställa vem den genetiska fadern är 106, dels görs inte längre någon rättslig skillnad på utom- och inomäktenskapliga barn. Dessa begrepp togs bort efter 1976 års reform av FB. 107 Idag utgår det rättsliga faderskapet främst från det genetiska släktskapet (med undantag för barn tillkomna genom assisterad befruktning). 108 Faderskapspresumtionen har dock behållits med hänsyn till att resultaten i de flesta fall antogs vara materiellt riktiga och ett slopande av presumtionen skulle innebära ett betydligt merarbete för myndigheter och enskilda. 109 5.3 Faderskapspresumtionen i föräldrabalken Huvudregeln för faderskapet bygger i första hand på ett kombinerat genetiskt och socialt faderskap, närmare bestämt att en man i och med att han gift sig uttryckt intentionen att vara fader. 110 Enligt 1 kap. 1 FB gäller att om modern vid ett barns födelse är gift med en man, ska denne anses som barnets far. Är en kvinna gift antas alltså att hennes man är far till hennes barn, oavsett om barnet avlats innan eller under äktenskapet. Detsamma gäller om modern är änka och barnet föds inom sådan tid efter mannens död att barnet kan vara avlat dessförinnan. Om modern var gift vid befruktningen, men har genomgått skilsmässa innan barnet föds gäller inte faderskapspresumtion för hennes tidi- 103 LB III, s 73. 104 Lag (1969:618) om fastställande av faderskapet till barn utom äktenskap. 105 Prop. 1969:124, s 45. 106 Rättsmedicinalverkets hemsida. 107 Prop 1975/76:170, s 158. 108 SOU 2007:3, s 68. 109 Prop 1975/76:170, s 88 f. 110 SOU 2001:10, s 338. 22

gare make, under förutsättning att domen om äktenskapsskillnad vunnit laga kraft. Har modern skiljt sig och ingått ett nytt äktenskap med en ny man innan det att barnet föds gäller faderskapspresumtionen således för mannen i det senare äktenskapet. 111 Enligt 2 kap. 9 FB ska socialnämnden på begäran av vårdnadshavaren/vårdnadshavarna eller mannen i äktenskapet, och under förutsättning att det är lämpligt, utreda om någon annan än den som på grund av faderskapspresumtionen pekats ut som far kan vara det. Om en makes misstankar om att han inte är far är uppenbart obefogade kan socialnämnden vägra att göra en utredning. 112 Denna utredningsskyldighet diskuteras vidare i avsnitt 5.6.1. 5.4 Bekräftelse Enligt 1 kap. 3 FB ska faderskapet fastställas genom bekräftelse eller dom i de fall modern inte är gift eller om faderskapet har hävts. Socialnämnden har i de fallen en skyldighet att utreda och se till att faderskapet fastställs enligt 2 kap. 1 FB. I 2 kap. 5 FB stadgas att socialnämnden i första hand ska ge den man som på grundval av utredningen kan antas vara far till barnet tillfälle att bekräfta faderskapet. Vill han inte göra det måste faderskapet fastställas av domstol. Formkraven för en faderskapsbekräftelse regleras i 1 kap. 4 FB. Bekräftelsen ska godkännas av både modern och socialnämnden. Socialnämnden får bara godkänna bekräftelsen om det kan antas att mannen är far till barnet, vid tveksamhet ska frågan om fastställelse av faderskap hänskjutas till domstol. Om modern uppger att hon haft samlag med flera män under konceptionstiden bör bekräftelsen endast godkännas om en rättsgenetisk undersökning visar att mannen sannolikt är fader till barnet. 113 Socialnämnden har dock inga möjligheter att framtvinga en sådan undersökning mot parternas vilja, en domstol måste i så fall besluta om det inom ramen för ett mål om fastställande av faderskap. 114 Socialnämnden är alltså skyldig att medverka till ett materiellt riktigt avgörande i faderskapsfrågan (det vill säga att det genetiska och rättsliga faderskapet 111 Walin & Vängby, s 1:5. 112 Prop. 1975/76:170, s 167. 113 SOFS 2004:16, s 9. 114 Singer (2000), s 178. Se 1 lag (1958:642) om blodundersökning m m vid utredning av faderskap. 23