HBTQflyktingar och fri bevisföring Begränsningar i bedömningen av sexuell läggning Sonja Karlsson
Innehållsförteckning Inledning... 3 Fri bevisprövning i den svenska processen... 4 Förvaltnings- och migrationsprocessrättslig bevisreglering... 5 Svensk bevisprövning i asylärenden... 5 A, B och C mot Staatssecretaris... 7 UNHCR:s handbok... 9 Diskussion... 11 Slutsats... 12 Källförteckning... 14 2
Inledning Problemet när en söker asyl med sexuell läggning som förföljelsegrund är att en måste göra sin sexuella läggning sannolik. Med andra ord måste en bevisa något som inte objektivt kan bevisas. Det är ett problem i sig, men det förvärras av att myndigheterna eller rätten inte får beakta vissa saker en skulle kunna framföra för att försöka bevisa sin läggning. Sveriges medlemskap i EU innebär att EU-domstolens tolkningar av asylrätten gäller framför de svenska. 1 Domar som talar om hur bedömningar i asylärenden bör göras inkräktar på Sveriges princip om fri bevisföring. Jag har valt att ta upp en av de domar som talar om hur bedömningar inte får göras och diskuterar sedan hur domslutet går ihop med principen om fri bevisprövning. Även om domen i sig riktar in sig på bedömningar gjorda av nationella myndigheter, nämns det i domslutet att bedömningen kan bli föremål för prövning i domstol. Med tanke på att hela Migrationsverkets utredning ges in till migrationsdomstolen vid ett överklagande av ett beslut baserar domstolen sin bedömning på samma material och jag anser det därför vara berättigat att hävda att domen även påverkar det svenska domstolsväsendet. Migrationsöverdomstolen har sagt att UNHCR:s Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning är en viktig rättskälla, tillsammans med andra slutsatsar rörande förfarandet som UNHCR står bakom. 2 I handboken står bland annat att den sökande bör lämna all relevant information om sig själv samt redogöra för tidigare upplevelser så detaljerat att utredaren har en möjlighet att fastställa alla väsentliga fakta; hen bör besvara alla frågor som ställs. 3 I UNHCR:s riktlinjer står det bland annat att någon som söker asyl på grund av sexuell läggning inte kan förväntas eller tillfrågas att lämna in bevis på intima händelser och att det vore opassande att förvänta sig att ett par demonstrerar fysisk närhet vid en intervju för att visa på sin sexuella läggning. 4 Även här ställs det alltså upp restriktioner i bedömningen. Uppsatsen kommer att gå igenom vad principen om fri bevisföring innebär och anses omfatta, hur bevisning är reglerat i förvaltningsprocessrätt och migrationsprocessrätt samt kort gå in på hur den svenska bevisprövningen i asylärenden går till. Därefter sammanfattas restriktionerna som framkommer i en EU-dom och i UNHCR:s material. Avslutningsvis 1 SOU 2006:6, s. 79. 2 MIG 2006:1. 3 UNHCR: Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning, s. 59. 4 UNHCR: Guidelines on International Protection No. 9, para. 64. 3
diskuteras det framförda med utgångspunkt i svårigheten för den enskilde asylsökande och en slutsats nås. Fri bevisprövning i den svenska processen 35 kap. 1 i rättegångsbalken (1942:740, hädanefter RB) fastslås det att rätten efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, ska avgöra vad som i målet är bevisat. Paragrafen anslås slå fast principen om fri bevisprövning, innefattande både fri bevisföring och fri bevisvärdering. 5 Svensk rätt tillåter i princip alla sorters bevismedel, med några få undantag där något inte får tas upp eller någon har rätt att vägra yttra sig. Skriftliga eller upptecknade vittnesberättelser, även i form av ljudupptagningar eller ljud- och bildupptagningar, får inte åberopas som bevisning om det inte är särskilt föreskrivet, om förhör inte kan hållas framför rätten eller om det inte finns särskilda skäl med hänsyn till kostnader eller olägenheter som ett förhör i rätten kan antas medföra, 35 kap. 14 RB. Vissa närstående behöver inte vittna i rätten, 36 kap. 3 RB. Ett vittne får även vägra att yttra sig om en omständighet vars yppande skulle röja att vittnet eller någon närstående till denne, i enlighet med paragrafen ovan, har förövat brottslig eller vanärande handling, 36 kap. 6 1 st RB. Vittnen får även enligt andra stycket vägra att yttra sig om yrkeshemlighet och får också vägra att lämna uppgift om en enskilds personliga förhållanden, om dessa omfattas av sekretess enligt 35 kap. 11 offentlighets- och sekretesslagen (2009:400); detta gäller dock inte om det finns synnerligen anledning att vittnet hörs, 36 kap. 6 3 st RB. Diskussionen om huruvida bevisning är tillåten är främst relevant i brottmål där bevisningen har kommit till på ett tveksamt sätt. Grundsatsen om fri bevisföring innebär att mängden giltiga bevismedel är oberoende av bevisets natur eller typslag och uttalar inte hur ett bevis ska ha åtkommits eller presenterats för att få användas i målet. 6 Däremot medför Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna (EKMR) vissa begränsningar i möjligheterna att använda bevisning. 7 Om exempelvis någon av vägransgrunderna ovan har åsidosatts till nackdel för den enskilde har sannolikt artikel 6 EKMR kränkts. 8 Detta ska dock inte gås in på närmare i den här uppsatsen. 5 Borgström, Peter: Kommentar till 35 kap. 1 RB. 6 Lundqvist, Ulf: Bevisförbud, s. 257. 7 Lundqvist, s. 233. 8 Lundqvist, s. 319. 4
Förvaltnings- och migrationsprocessrättslig bevisreglering Den sökande i förvaltningsrätten bör uppge bevis som hen vill åberopa och vad hen vill styrka med varje särskilt bevis, 4 förvaltningprocesslagen (1971:291, hädanefter FPL). Rätten å sin sida ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver, men ska också se till att inget onödigt förs in i målet och får avvisa överflödig utredning, 8 FPL. Innan mål avgörs ska part ha fått kännedom om vad som tillförts målet genom någon annan och ska ha haft tillfälle att yttra sig över det om det inte finns särskilda skäl, den så kallade kommuniceringsprincopen i 18 FPL. Åberopas skriftlig handling eller föremål som lämpligen kan ges in till rätten som bevis, ska detta överlämnas till rätten utan dröjsmål, 20-21 FPL. Rätten får förelägga part att inom viss tid tillställa rätten handlingen eller föremålet med påföljd att målet ändå kan komma att avgöras, 22 FPL. Rätten kan även besluta om syn av föremål som inte lämpligen kan ges in till rätten, 23 FPL. Rättens avgörande av målet ska grundas på vad handlingarna innehåller och vad i övrigt framkommit i målet, 30 FPL. Om någon reglering avviker från FPL gäller den bestämmelsen istället, 2 FPL. Detta gör att utlänningslagen (2005:716, hädanefter UtlL) har företräde i migrationsmål. Det finns inga regler om vissa slags bevis i UtlL. 9 I migrationsdomstol gäller vad som allmänt är föreskrivet om förvaltningsrätt om inget annat följer av UtlL, 16 kap., 1 UtlL. Enligt FPL är förfarandet i förvaltningsdomstol skriftligt, men muntlig förhandling får hållas när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet, 9 FPL. I UtlL regleras däremot att muntlig förhandling ska hållas i migrationsdomstol, om en utlänning som för talan i målet begär det samt förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det, 16 kap. 5. Svensk bevisprövning i asylärenden Konsekvenserna av en felaktig bedömning i flyktingärenden kan bli fatala, något som gör att en kan argumentera för att bevisprövningsuppgiften borde likställas med den prövning av den tilltalades skuld som görs i brottmål. 10 Då flyktingärenden har stor betydelse för den enskilde har myndigheten ett mer långtgående utredningsansvar i sådana ärenden än i vanliga 9 Fridström m.fl.: Migrationsprocessen, s. 27. 10 Diesen, Christian: Bevis 8 Prövning av migrationsärenden, s. 197. 5
ansökningsärenden. 11 Även om det är fråga om ett ansökningsmål där den enskilde har bevisbördan för sina påståenden och trots att det är fråga om en tvåpartsprocess kan domstolen få ett utredningsansvar genom 8 FPL. 12 Svårigheterna i bevisningen regleras genom en fördelning av bevisskyldigheten, så att myndigheten eller domstolen genom officialprincipen måste ta ansvar för en del av själva bevisanskaffningen. 13 I migrationsärenden är saken uppehållstillstånd. 14 Det är den som söker asyl som ska visa att hen har rätt att stanna, inte myndigheten som ska bevisa att hen saknar denna rätt. 15 Beviskravet i förvaltningsprocessrätt ligger normalt på "sannolikt". 16 Samma beviskrav gäller även i migrationsärenden. 17 För att en asylsökande ska uppfylla sin del av utredningsbördan krävs dels att hen står till förfogande för frågor och besvarar dessa efter bästa förmåga, dels att hen kompletterar med den bevisning som hen har med sig till Sverige eller kan anskaffa utan minsta risk. 18 Informationsbördan för den sökande omfattar faktorer som har betydelse för bedömningen av ansökan om internationellt skydd och som sökanden förfogar över. 19 Varje bevis i målet ska värderas för sig, den sökandes berättelse såväl som andras utsagor, skriftliga bevis och expertutlåtanden. 20 Den sökandes utsaga är ofta det viktigaste bevismedlet, men är ett bevismedel bland många och därför aldrig det uteslutande. 21 Sverige har tidigare fått kritik från Europadomstolen i ett mål om bevisning. 22 Den sökande i fallet hade lämnat in ett läkarintyg från en allmänläkare angående tortyrskador. Den svenska domstolen bedömdes ha gjort fel som inte lagt större vikt vid intyget, trots att det inte var skrivet av en tortyrexpert. 11 Fridström m.fl., s. 26 f. 12 Fridström m.fl., s. 38. 13 Diesen, s. 199. 14 MIG 2007:31. 15 Diesen, s. 202. 16 HFD 2014 ref. 50. 17 Diesen, s. 226. 18 Diesen, s. 208. 19 SOU 2006:6, s. 222. 20 Diesen, s. 246. 21 Diesen, s. 279. 22 R.C. mot Sverige. 6
A, B och C mot Staatssecretaris ABC-domen kom till i slutet av 2014 och är därmed en av de nyare domarna på migrationsområdet. 23 Raad van State ställde frågan till EU-domstolen vilka gränser för sättet att genomföra en trovärdighetsbedömning av ett påstående om viss sexuell läggning som uppställs genom artikel 4 i skyddsgrundsdirektivet (direktiv 2004/83) och genom EUstadgans artikel 3 och 7. EU-domstolen svarade uttryckligen vad som inte får göras när det kommer till bevisning i asylärenden där någon söker skydd på grund av sin sexuella läggning. Ärendena kommer att gås igenom i tur och ordning nedan. A erbjöd sig att genomgå ett "test" som skulle styrka hans homosexuella läggning, alternativt utföra en sexuell handling för att bevisa att hans sexuella läggning var den han påstod. Staatssecretaris avslog ansökan med motiveringen att A:s påstående om sexuell läggning fortfarande inte var trovärdigt. 24 B:s ansökan avslogs då då Staatssecretaris ansåg att hans redogörelse för sin homosexuella läggning var vag, knapphändig och inte trovärdig. I målet ansågs också att eftersom B kom från ett land där homosexualitet inte är accepterat borde han ha kunnat redogöra mer i detalj för sina känslor och för den inre process han genomgått vad gäller sin sexuella läggning. 25 C skickade till stöd för sin ansökan om asyl in en videoupptagning som visar intima handlingar som utförs med en person av samma kön. Staatssecretaris avslog ansökan med motiveringen att C:s redogörelser för sin homosexuella läggning inte var trovärdiga, att C inte hade lämnat något tydlig förklaring till hur han hade blivit medveten om sin sexuella läggning samt att C inte hade kunnat svara på frågor om nederländska organisationer som försvarar homosexuellas rättigheter. 26 I målen om överklagande hävdade A, B och C att det är omöjligt att objektivt fastställa en asylsökandes sexuella läggning och att myndigheterna därför måste godta en sökandes påstående om vad som gäller hens sexuella läggning. De gjorde alla gällande att det vid bedömningen ställts frågor av sådan art att de inkräktat på den asylsökandes värdighet 23 A, B, C mot Staatssecretaris Veiligheid en Justitie. 24 ABC-domen, para. 24-25. 25 ABC-domen, para. 26. 26 ABC-domen, para. 28-29. 7
och hens respekt för privatlivet. Inte heller togs det hänsyn till det obehag som den asylsökande kan uppleva under förhören eller kulturella barriärer. 27 Domstolen bedömde att ett påstående om sexuell läggning inte är mer än utgångspunkten i processen för att bedöma fakta och omständigheter enligt artikel 4 i skyddsgrundsdirektivet och att det är medlemsstaternas skyldighet att i samarbeta med den sökande bedöma de relevanta faktorerna i ansökan. 28 Därför kan även en asylansökan som åberopar skydd på grund av sexuell läggning bli föremål för en bedömningsprocess. 29 Sedan konstaterar domstolen att trots att förhör som grundas på stereotypa uppfattningar kan vara användbara för de behöriga myndigheterna, får en asylprövning inte uteslutande baseras därpå, eftersom den asylsökandes individuella och personliga förhållanden måste beaktas. 30 Om en asylsökande inte kan svara på stereotypa frågor räcker det således inte i sig för att slå fast en bristande trovärdighet. 31 Domstolen beslutade därför att de behöriga nationella myndigheterna, för att fastställa den sexuella läggningen hos en asylsökande som söker skydd på grund av denna, inte får pröva den asylsökandes uppgifter och åberopade bevis med hjälp av förhör som uteslutande baseras på stereotypa uppfattningar om homosexuella. 32 Domstolen hävdar även att förhör om detaljer beträffande den sökandes sexuella vanor strider mot rätten till respekt för privat- och familjelivet enligt artikel 7 i EU:s stadga. 33 EU-domen säger således att de behöriga nationella myndigheterna inte får genomföra detaljerade förhör om den asylsökandes sexuella vanor. 34 När det kommer till "test" eller bevis såsom videoupptagningar som visar när den sökande utför intima handlingar, framhåller domstolen att förutom att sådan bevisning inte nödvändigtvis har bevisvärde, kan den inkräkta på människans värdighet enligt artikel 1 i EU-stadgan. 35 Att tillåta eller godta sådan bevisning skulle enligt domstolen även leda till en stimulanseffekt och för andra asylsökande innebära ett krav på att inge den typen av bevis. 36 27 ABC-domen, para. 35. 28 ABC-domen, para. 49-50. 29 ABC-domen, para. 52. 30 ABC-domen, para. 62. 31 ABC-domen, para. 63. 32 ABC-domen, para. 73. 33 ABC-domen, para. 64. 34 ABC-domen, para. 73. 35 ABC-domen, para. 65. 36 ABC-domen, para. 66. 8
Domstolen beslutade därför att myndigheter inte såsom bevisning får godta att den asylsökande utför homosexuella handlingar, genomgår "test" för fastställande av sin homosexuella läggning eller ger in videoupptagningar av homosexuella handlingar. 37 Sammanfattningsvis säger domstolen att en bedömning ska göras även då det kommer till asylansökande som grundas på sexuell läggning och att denna bedömning inte uteslutande får baseras på stereotypa föreställningar om homosexuella, att inga detaljerade förhör om den sökandes sexuella vanor får hållas samt att utförande av homosexuella handlingar, genomgående av "test" för fastställande av sexuell läggning eller videoupptagningar av homosexuella handlingar inte är godtagbar bevisning. UNHCR:s handbok Handboken från UNHCR är noga med att betona att sökande som flyr förföljelse i flertalet fall endast har med sig det allra nödvändigaste och ofta saknar identitetshandlingar. 38 På grund av detta måste utredaren i vissa fall utnyttja alla till buds stående medel för att få fram erforderlig bevisning till stöd för den sökande. 39 Utredarens slutsatser beträffande de fakta som lagts fram och hens personliga intryck av den sökande kommer att leda fram till ett beslut som påverkar en annan människas liv och hen måste därför verka i en anda av rättvisa och förståelse. 40 Internationellt sett faller sexuell läggning under begreppet tillhörighet till viss samhällsgrupp, då Sverige utmärker sig genom att uttryckligen ge flyktingstatus grundat på kön eller sexuell läggning. Ett antal riktlinjer kompletterar UNHCR:s handbok för att gå närmare in på vad som gäller just de som söker asyl på grund av sexuell läggning eller könsidentitet. Där sägs bland annat att personer kan känna internaliserad homofobi och därför inte kunna prata med asylutredaren om att deras välgrundade rädsla för förföljelse grundar sig på deras sexuella läggning. 41 Där står även att även om ens sexuella läggning kan avslöjas av sexuellt uppförande eller handlande, utseende eller klädsel, kan det också bevisas genom andra faktorer, såsom hur den sökande lever i samhället och hur hen visar eller vill visa sin 37 ABC-domen, para. 73. 38 UNHCR:s handbok, para. 196. 39 UNHCR:s handbok, para. 196. 40 UNHCR:s handbok, para. 202. 41 UNHCR:s riktlinjer, para. 3. 9
identitet (författarens kursivering). 42 Beteenden och aktiviteter kan ibland relatera till en persons sexuella läggning på vaga eller tydliga sätt, såsom genom utseende, tal, uppförande, klädsel och manér; det kan också förekomma att det inte alls relaterar till den sexuella läggningen. 43 En annan intressant aspekt är att om en inte uppfyller de stereotypa normerna i hemlandet och därför uppfattas som homosexuell, kan en känna en välgrundad fruktan för förföljelse; den asylsökande måste inte de facto vara homosexuell för att ha rätt till skydd. 44 På så sätt kan det eventuellt vara lättare för en heterosexuell person som beter sig stereotypt homosexuellt att få skydd på grund av sexuell läggning, än för en homosexuell person som inte uppträder homosexuellt. Även om en homosexuell person säger sig ha en flyktig identitet eller är osäker på den, ska ens sexuella läggning ses som så fundamental att den faller in under skyddsgrunden. 45 Riktlinjerna säger att beslutsfattare ska undvika att förlita sig på stereotyper eller förmodanden, inklusive tydliga markörer eller brist på sådana. 46 Det är ett mycket svårt råd att följa. Intervjuare och beslutsfattare ombeds i riktlinjerna behålla ett objektiv närmande så att de inte baserar sina slutsatser på stereotypa, felaktiga eller olämpliga intryck av HBTQpersoner och betonar att det precis som för heterosexuella individer inte finns några universella egenskaper hos alla HBTQ-individer och att deras erfarenheter kan variera mycket även om de skulle vara ifrån samma land. 47 Istället för att fokusera på sexuellt handlande vid trovärdighetsbedömningen ska fokus läggas på den sökandes personliga uppfattningar, känslor och erfarenheter av att vara annorlunda, stigma eller skam. 48 Senare i riktlinjerna står det att beslutsfattare måste vara finkänsliga när det kommer till att fråga om tidigare och nuvarande förhållanden, då det innehåller personlig information som den sökande kanske inte vill tala om under en intervju. 49 Även UNHCR:s riktlinjer menar att "test" av någons sexuella läggning bryter mot de mänskliga rättigheterna och inte får användas. 50 42 UNHCR:s riktlinjer, para. 12. 43 UNHCR:s riktlinjer, para. 19. 44 UNHCR:s riktlinjer, para. 41. 45 UNHCR:s riktlinjer, para. 47. 46 UNHCR:s riktlinjer, para. 49. 47 UNHCR:s riktlinjer, para. 60 (ii). 48 UNHCR:s riktlinjer, para. 62. 49 UNHCR:s riktlinjer, para. 63 (vii). 50 UNHCR:s riktlinjer, para. 66. 10
Sammanfattningsvis hävdar UNHCR:s riktlinjer att sexuell läggning kan avslöjas av sexuellt uppförande eller handlande, medan UNHCR liksom EU-domstolen hävdar att "test" av sexuell läggning inte får användas. Riktlinjerna säger även att vare sig tydliga markörer eller brist på tydliga markörer ska tas med i bedömningen samt att utseende, tal, uppförande, klädsel och manér ibland kan och ibland inte kan relatera till den sökandes sexuella läggning. Det enda som egentligen rekommenderas är att fokus läggs på den sökandes erfarenheter av stigma eller skam, medan utredarna ombeds låta bli att ställa frågor om tidigare eller nuvarande förhållanden då det senare skulle anses vara för privat. Det som återstår för utredarna att bedöma på är hur den sökande lever i samhället, något som är extremt svårt att få fram under en intervju. Det bör även tas i beaktande att den sökande har lämnat sitt ursprungliga samhälle och kommit till ett nytt innan asylprocessen ens sätts igång. Diskussion Å ena sidan har Sverige fri bevisföring, å andra sidan går europeiska domar och direktiv före svenska lagar i och med vårt medlemskap i EU. När ABC-domen uttryckligen säger vad som får och inte får göras i en bedömning av en asylansökan inkräktar det på principen om fri bevisföring. Men är domslutet i sig ett problem för asylsökande i Sverige? Det första domen stadgar är att medlemsstater inte uteslutande får grunda sin bedömning på förhör som uteslutande baseras på stereotypa uppfattningar om homosexuella. Frågan uppkommer om det i realiteten kan vara ett praktiskt problem. Om den sökande inte berättar mer än att hen har homosexuell läggning och inte heller har tillgång till någon skriftlig bevisning eller dylikt som stödjer det, såsom ett medlemskort till en organisation, går utredningsansvaret över. För att få reda på om någon är homosexuell måste frågor därför ställas. Men vilka frågor ska undvikas för att inte förhöret ska kunna sägas vara baserat uteslutande på stereotypa uppfattningar? Kan personen anses trovärdig om hen inte verkar stämma in på någon av de stereotypa uppfattningar som anses passa in på homosexuella? Resultatet kan tänkas bli förhör där det rutinmässigt kastas in totalt slumpmässiga frågor för att undgå att det senare kan ses som uteslutande baserat på stereotyper. Det andra som är stadgat i domen är att medlemsstater inte får genomföra detaljerade förhör om den asylsökandes sexuella vanor. Medan detta är uppenbart integritetskränkande kommer återigen frågan om detta kan skapa problem för den asylsökande. Faran i det kan 11
vara att förhörsledaren är osäker på vilka frågor som är godkända och inte. Intervjun ska handla om den sökandes sexuella läggning, inte hens sexualitet. Men om de kommer in på ämnet sexuella vanor kan förhörsledaren eventuellt känna sig tvungen att avbryta innan hen är övertygad om den sökandes läggning. Det är en tolkningsfråga huruvida EU-domen tillåter den sökande att själv diskutera sina sexuella vanor utan att förhörsledaren har tagit initiativ till det, men om den sökande skulle stoppas från detta kan det anses gå emot den svenska principen om fri bevisföring. Det sista och tydligaste som kan utläsas av EU-domen i bevishänseende är medlemsstaterna inte får godkänna att den asylsökande som bevisning utför homosexuella handlingar, genomgår "test" för att fastställa sin läggning eller ger in videoupptagningar av homosexuella handlingar. Medan det ter sig klart att domstolen inte vill behöva titta på hemmaproducerade sexvideor som en del av någons bevisning sätter ändå EU-domen tydliga begränsningar på vad en asylsökande kan komma med för bevis. Om någon kommer till Sverige helt utan skriftlig bevisning och är desperat efter att bevisa sin sexuella läggning för att slippa skickas tillbaka gäller det att domstolen tror på att hen är homosexuell. Med bara sig själv som utgångspunkt måste hen bevisa sin sexuella läggning. Att då påstå att hen har fri bevisföring medan hen förbjuds från att försöka visa det genom ett egenkomponerat "test" eller genom praktiskt handlande är en självmotsägelse. UNHCR:s riktlinjer hjälper inte till särskilt mycket med förtydligandet. De hävdar bestämt att sexuell läggning skulle kunna avslöjas genom sexuellt handlande men förbjuder också alla typer av "test". I en ansträngning att inte endast gå på stereotypa bedömningar återstår det inte mycket som utredaren med riktlinjerna i ryggen får ta hänsyn till, förutom tidigare stigma och skam samt en bedömning om hur den sökande lever. Hur detta ska kunna bevisa den objektivt obevisbara sexuella läggningen är ytterst oklart. 12
Slutsats Med utgångspunkt i ABC-domen såväl som UNHCR:s handbok och riktlinjer är det mycket svårt för en asylsökande att göra sin sexuella läggning sannolik. Om personen råkar ha med sig bevisning som styrker läggningen behöver myndigheterna eller domstolen inte gå in på en trovärdighetsbedömning, men det är svårt att tänka sig vad sådan bevisning skulle vara om inte medlemskort i en organisation från ett hemland som förföljer medlemmarna eller en tidningsartikel där en har blivit "avslöjad" som homosexuell. Merparten av sökande kommer inte ha tillgång till något sådant och då återstår förhöret som bevisning. Under förhöret får det inte förväntas att en håller hand med sin partner, vilket troligen gör att det inte får tas med i bedömningen om det ändå görs. Inga frågor kommer att ställas om tidigare eller nuvarande förhållanden, då det anses integritetskränkande. Inte heller några frågor om sexuella vanor kommer att ställas av samma skäl. Den sökandes tidigare erfarenheter av utanförskap och skam kommer därför att ligga i fokus och det förväntas hen kunna prata fritt och övertygande om. Många frågor kommer att undvikas för att försäkra sig om att inte en endast stereotyp bedömning görs. Efter förhöret är tanken att utredaren ska vara övertygad om att den sökande har den påstådda sexuella läggningen med basis i hur den sökande lever i samhället. Detta blir ännu konstigare om en tar i beaktande asylsökandes levnadssituation under processen. Det kan argumenteras för att den fria bevisprövningen ändå gäller. Domen och riktlinjernas beslut handlar till stor del om vad myndigheten eller domstolen får fråga om och göra, vilket motsatsvis torde betyda att den sökande kan ta upp de förbjudna ämnena och fördjupa sig i dem, med risk för att bli avbruten. Med en parallell till svenska fall har otillåtet åtkommen bevisning ändå värderats av domstolen. Frågan är om en domstol skulle våga grunda sin bedömning på ett "test" av någons sexuella läggning efter det uttryckliga förbudet i ABC-domen, då den utgör EU-rätt. Det kan ju ses som otillåtet åtkommen bevisning på det sättet, men domaren riskerar att få ett hårdare slag på fingrarna än annars. Avslutningsvis kan sägas att dessa regler, som kommit till för att skydda de sökandes integritet och förhindra stereotypa bedömningar, har lyckats försvåra bedömningen och om möjligt satt upp fler hinder för vad någon kan använda som bevis i ett försök att styrka sin sexuella läggning. 13
Källförteckning Domar MIG 2006:1 MIG 2007:31 HFD 2014 ref. 50 R.C. mot Sverige (Application No. 41827/07), 9 mars 2010 A, B, C mot Staatssecretaris Veiligheid en Justitie, C-148/13 - C-150/13, 2 december 2014 Litteratur Diesen, Christian: Bevis 8 Prövning av migrationsärenden, 2:a upplagan, Stockholm (2012) Fridström, Ingela, Sandell, Ulrika & Utne, Ingrid: Migrationsprocessen, Stockholm (2007) Lundqvist, Ulf: Bevisförbud: en undersökning av möjligheterna att avvisa oegentligt åtkommen bevisning i brottmålsrättegång, Uppsala (1998) UNHCR Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning: enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning, 1:a upplagan, Stockholm (1996) Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 23 oktober 2012 Övrigt: Borgström, Peter: Kommentar till 35 kap. 1 rättegångsbalken, Karnov, 16 maj 2016 SOU 2006:6 Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt 14