Grunder för skiljedomars ogiltighet nutid och framtid

Juridiska institutionen Höstterminen 2015 Examensarbete i processrätt, särskilt skiljeförfarande, 30 högskolepoäng Grunder för skiljedomars ogiltighet nutid och framtid Författare: Truls Sandberg Handledare: Professor Kaj Hobér 1

2

Förkortningar EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna EU Europeiska unionen FB Föräldrabalken (1949:381) FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FN Förenta nationerna HD Högsta domstolen KFM Kronofogdemyndigheten NJA Nytt juridiskt arkiv Modellagen UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration New York-konventionen New Yorkkonventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar LSF Lagen (1999:116) om skiljeförfarande RB Rättegångsbalken (1942:740) RF Regeringsformen (1974:152) SCC Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut SOU Statens offentliga utredningar UB Utsökningsbalken (1981:774) UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law Utredningen Skiljeförfarandeutredningen 2014-2015 ÄktB Äktenskapsbalken (1987:230) 3

Sammanfattning En viktig princip inom skiljemannarätten är att skiljeförfarande ska leda till en snabb slutgiltig dom. Det förverkligas genom att en skiljedom i princip inte kan överklagas på materiell grund, utan enbart om betydande processuella fel har begåtts. En bestämmelse i LSF varpå ett sådant överklagande kan grundas är ogiltighetsregeln, LSF 33. Där stadgas att en skiljedom kan vara ogiltig om skiljedomen avgör en fråga som inte är skiljedomsmässig (bristande skiljedomsmässighet), om skiljedomen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige (ordre public) eller att lagens formkrav inte är uppfyllda. Ogiltighetsgrunderna utgör nulliteter och kan åberopas utan inskränkning i tid. Det innebär att skiljedomar kan förklaras ogiltiga lång tid efter att de har meddelats. Syftet med arbetet är att redogöra för gällande rätt beträffande LSF 33 och diskutera om det finns skäl att förändra bestämmelsen. Utgångspunkt för arbetets diskussion är Skiljeförfarandeutredningens betänkande, Översyn av lagen om skiljeförfarande. I betänkandet föreslås att LSF 33 ska upphävas. Grunderna bristande skiljedomsmässighet och bristande formkrav ska avkodifieras och ordre public ska bli en ny klandergrund inom LSF 34, och således omfattas av preklusionsfristen på tre månader. Med beaktande av ogiltighetsregelns nuvarande konsekvenser, varav osäkerhet i slutgiltighetshänseende och avvikelse från internationell standard är de mest betydande, delas i stort utredningens förslag. Dock föreslås att brister i formkrav bör bilda en ny klandergrund i LSF 34 snarare än att avkodifieras. Genom förändringen som föreslås tillgodoses bättre skiljeförfarandets särprägel. Vidare innebär inte förslagen någon påtaglig fara ur rättssäkerhetshänseende, även om det finns skäl att uppmärksamma nackdelarna med att vissa tveksamma skiljedomar kan bli bestående. Sammantaget innebär de föreslagna förändringarna ett steg i rätt riktning för att förverkliga lagstiftarens vilja att öka skiljeförfarandets attraktionskraft och att Sverige ska bibehålla och förstärka sin position som ett framstående skiljeförfarandeland. 4

Innehållsförteckning FÖRKORTNINGAR 3 SAMMANFATTNING 4 INNEHÅLLSFÖRTECKNING 5 1 INLEDNING 7 1.1 Introduktion 7 1.2 Syfte och frågeställningar 8 1.3 Avgränsningar och förtydligande 9 1.4 Metod och material 10 1.5 Disposition 10 2 ALLMÄNT OM SKILJEFÖRFARANDE 12 2.1 Inledning 12 2.2 Betydelsefulla regelverk 12 2.2.1 Lag om skiljeförfarande 12 2.2.2 Modellagen 13 2.3 Skiljedomen 15 2.4 Vissa särdrag inom skiljemannarätten 15 2.4.1 Inledande anmärkning 15 2.4.2 Flexibilitet 16 2.4.3 Snabbt slutgiltigt avgörande 16 2.4.4 Konfidentiellt förfarande 17 3 DE SVENSKA OGILTIGHETSGRUNDERNA 18 3.1 Inledning 18 3.2 Allmänt om domstolskontroll av skiljedomar 18 3.3 Skillnaden mellan ogiltighet och klander 20 3.4 Bristande skiljedomsmässighet 22 3.5 Ogiltighet med hänsyn till ordre public 24 3.5.1 Inledande om ordre public i LSF 24 3.5.2 Processuell ordre public 26 3.5.3 Materiell ordre public 27 5

3.6 Bristande formkrav 28 3.7 Ogiltighetsfallen 29 3.8 Avslutande synpunkter 30 4 EFFEKTERNA AV OGILTIGHETSREGELN 32 4.1 Inledning 32 4.2 Ogiltighetsregelns konsekvenser för parterna 32 4.2.1 Rättsföljden 32 4.2.2 Ogiltighetens betydelse för erkännandet och verkställandet 33 4.2.3 Övriga konsekvenser för parterna 34 4.3 Ogiltighetsregelns allmänna effekter 36 4.4 Mätbara konsekvenser av ogiltighetsregeln 37 4.4.1 Inledande anmärkningar 37 4.4.2 Antalet överklagade skiljedomar 38 4.4.3 Antalet åberopanden av LSF 33 och antalet bifall 39 4.4.4 Kommentarer beträffande statistiken 40 5 FÖRÄNDRINGAR AV OGILTIGHETSGRUNDERNA 41 5.1 Inledning 41 5.2 Behovet av att förändra LSF 33 41 5.3 Föreslagna ändringar i SOU 2015:37 44 5.4 Förändring av ogiltighetsgrunden bristande formkrav 45 5.5 Förändringar av ogiltighetsgrunden bristande skiljedomsmässighet 48 5.5.1 Skiljeförfarandeutredningens förslag 48 5.5.2 Ytterligare förslag 49 5.5.3 Vilken lösning är att föredra 51 5.6 Förändring av ogiltighetsgrunden ordre public 53 5.6.1 Ombildande till en klandergrund 53 5.6.2 Slutsats 56 6 AVSLUTANDE KOMMENTARER 57 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 59 RÄTTSFALLSREGISTER 62 6

1 Inledning 1.1 Introduktion Skiljeförfarande har en lång historia i Sverige och utgör ett väletablerat tvistelösningsalternativ jämte domstolsprocessen. 1 Dess popularitet beror bland annat på att skiljedomen i princip har samma status som ett dom från en domstol, 2 samtidigt som parterna har ett ökat inflytande över processen och oftast snabbare tillhandahålls ett slutgiltigt avgörande. 3 Något som kan belysas med att parterna kan bestämma vilka som utses till skiljemän utan att behöva ta hänsyn till lagfästa kompetenskrav, 4 och att skiljeförfarande i regel är ett eninstansförfarande, då någon möjlighet till överprövning av skiljedomen på materiell grund i princip inte finns. 5 Dock kan parterna överklaga en skiljedom på processuell grund bland annat genom lag (1999:116) om skiljeförfarande 33 (ogiltighetsregeln) där det stadgas att en skiljedom är ogiltig: 6 1. Om den innefattar en prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får prövas av skiljemän, 2. Om skiljedomen eller det sätt på vilket skiljedomen tillkommit är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige, eller 3. Om skiljedomen inte uppfyller föreskrifterna om skriftlighet och undertecknande i 31 första stycket. Bestämmelsen har ansetts nödvändig med hänsyn till skyddet för det allmänna och tredje man. 7 Den första punkten (bristande skiljedomsmässighet) innebär att parterna inte kan använda skiljeförfarande för att kringgå lagstiftning de inte disponerar över. Exempelvis är det inte möjligt att låta skiljemän döma över en äktenskapsskillnad och genom det kringgå den lagstiftade betänketiden i äktenskapsbalken (1987:230) 5 kap. 1. Den andra punkten (ordre public) säkerställer indirekt bland annat att skiljeförfaranden inte sker i strid mot 1 Se Oldenstam & von Pachelbel, s. 749 f. 2 Skiljedomen har i stort samma rättsverkningar, se Heuman V, s. 1, som en dom meddelad av en domstol och kan verkställas genom Kronofogdemyndighets (KFM) försorg, se UB 3 kap. 15 18. 3 Vilket till del kan förklaras med att rättegångsbalkens (1942:740) (RB) regler inte är tillämpliga vid ett skiljeförfarande utan istället den betydligt mindre detaljreglerande LSF, se även Westberg, s. 441 ff. 4 Jmf LSF 7 och RB 4 kap. 1. Utöver skillnaden i lagfästa kompetenskrav kan inte parterna välja domare vid ett domstolsförfarande. 5 Se avsnitt 2.4.3. 6 Se även LSF 34 och 36. 7 Prop. 1998/99:35, s. 139. 7

mycket viktiga rättsprinciper. Varav ett scenario kan vara att en part otillbörligen påverkar skiljenämnden att meddela ett visst avgörande. Fördelarna med det skydd LSF 33 syftar till att skapa ska ställas mot de nackdelar bestämmelsen kan tänkas medföra. En ogiltighetstalan användas i ett annat syfte än att faktiskt pröva skiljedomens giltighet, exempelvis som påtryckningsmedel för att nå en förlikning. 8 LSF 33 saknar också en tidsfrist efter vilken en ogiltighetsgrund inte kan göras gällande. Något som kan bidra till tvekan beträffande den viktiga skiljemannarättsliga principen om slutgiltighet och genom det göra skiljeförfarande mindre attraktivt som tvistelösningsmetod. 9 Vilket kan tänkas förstärkas av att uppdelningen mellan separata bestämmelser för ogiltighets- och klandergrunder avviker från vad som är brukligt internationellt och i många andra länder. 10 Våren 2014 tillsattes Skiljeförfarandeutredningen. Den avslutade sitt arbete våren 2015 i och med överlämnandet av betänkandet, Översyn av lagen om skiljeförfarande. 11 I det föreslås en rad ändringar, bland annat att ogiltighetsregeln ska upphävas och att en del av bestämmelsen bildar en ny klandergrund inom ramen för LSF 34. 12 Det övergripande syftet med förslaget är att skiljeförfarande ska förbli ett attraktivt alternativ till domstolsprocessen och att Sverige ska behålla och förbättra sin position som säte för internationella skiljeförfaranden. 13 Utredningens förslag indikerar således att dagens utformning av LSF 33 innehåller brister som bör åtgärdas. Därför finns det skäl att titta närmare på vad som är gällande rätt beträffande LSF 33, vilka konsekvenser bestämmelsen har samt om ogiltighetsgrunderna bör förändras på det föreslagna sättet eller om det finns andra fördelaktigare alternativ. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna framställning är att, mot bakgrund av gällande rätt och det påbörjade lagstiftningsarbetet, utreda huruvida ogiltighetsregeln i LSF 33 bör förändras och i så fall på vilket sätt. För att besvara detta uppställs följande delfrågeställningar: 8 SOU 2015:37, s. 122. 9 Se avsnitt 2.4.3. 10 Andersson et al, s. 164 och Lindskog, s. 839. 11 SOU 2015:37. 12 A. a. s., 17 f. 13 A. a. s., 11. 8

Vad är gällande rätt beträffande LSF 33? Varför bör vissa skiljedomar kunna ogiltigförklaras av en domstol och vilka konsekvenser medför det för det allmänna, parterna och för skiljeförfarandet som sådant i Sverige? Är det lämpligt att förändra LSF 33 enligt Skiljeförfarandeutredningens förslag eller finns det alternativa lösningar som är att föredra? 1.3 Avgränsningar och förtydligande Skiljeföranden delas upp i två typer: legala och konventionella. 14 Den första typen innebär att skiljeförfarandet grundar sig på lagregler som föreskriver att en viss typ av tvist ska avgöras av skiljemän. Den andra typen innebär att skiljeförfarandet bottnar i ett avtal som de tvistande parterna har slutit sinsemellan antingen före eller efter tvistens uppkomst. 15 I det följande kommer enbart konventionella skiljeförfaranden att beröras och därför kommer begreppet skiljeförfarande användas som synonymt med konventionellt skiljeförfarande. Anledningen till det är att LSF främst tar sikte på konventionella förfaranden och att dessa förfaranden grundar sig i avtalsfrihet. Därigenom kan parterna aktivt välja bort tvistelösningsformen och utländska parter kan välja bort Sverige som forumland om landets regler uppfattas som oattraktiva. En indelning av skiljemannarätten kan göras utefter inhemska förfaranden respektive förfaranden med internationell anknytning. I huvudsak kommer någon sådan uppdelning inte att ske eftersom LSF 33 är tillämpliga på båda typerna. 16 Ibland kommer det dock vara intressant att diskutera utifrån uppdelningen, vilket då kommer att framgå. Enligt svensk rätt benämns även de fall då skiljemännen avvisar eller avskriver ett mål som en skiljedom. 17 En sådan skiljedom kan inte angripas med en ogiltighets- eller klandertalan. 18 Därför blir dessa typer av avgöranden mindre betydelsefulla för framställningen. Begreppet skiljedom kommer således enbart att användas i de fall då skiljemännen avskiljer sig en fråga genom att avgöra tvistens huvudsak. 14 SOU 1994:81, s. 59 och prop. 1998/99:35, s. 34. 15 Finns dock undantag när ett skiljeavtal inte kan slutas innan tvist har uppkommit, se LSF 6. 16 Se LSF 46. 17 LSF 27. 18 Heuman I, s. 535. 9

1.4 Metod och material I framställningen har en klassisk rättsdogmatisk metod tillämpats. Traditionella juridiska rättskällor som lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin har använts för att fastställa gällande rätt (de lege lata) och hur den bör reformeras (de lege ferenda). Då det är sparsamt med praxis beträffande LSF 33 har i huvudsak förarbeten och doktrin använts för att undersöka bestämmelsens tillämpningsområde. Bristen på avgörande från HD innebär också att det i vissa fall refereras till hovrättsdomar för att belysa gällande rätt. Det rör sig då främst om fall där domstolen finner att LSF 33 inte är tillämplig. Arbetet är inte en komparativ studie. Internationell rätt och litteratur används i syfte att bredda diskussionen, om och hur, LSF 33 borde förändras. Vidare har vissa statistiska uppgifter hämtats dels från Skiljeförfarandeutredningens betänkande och dels från SCC:s officiella hemsida. Uppgifterna används främst för att belysa hur ofta en skiljedom överklagas och frekvensen av att ett sådan överklagande bifalls, samt visa på behovet av en reformering. Framställningens diskussion beträffande LSF 33 tar sin utgångspunkt i Skiljeförfarandeutredningens betänkande, SOU 2015:37, då det är ett reellt förslag som överlämnats till lagstiftaren och genom det måste anses mest aktuellt. Vidare behandlas mer ingående professor Lars Heumans förslag på att omvandla ogiltighetsgrunderna till klandergrunder. 19 Anledningen är att han i betydande tid och omfattning varit verksam inom området samt att utredningen i vissa fall valt en annan linje än den som Heuman förespråkar. 20 Observeras bör att två olika upplagor har använts av Lindskogs Skiljeförfarande en kommentar. Anledningen är att utgåvan år 2012 har kompletterats med tillägg i internetupplagan 2014 (vilken återfinns på zeteo.se). Något som i markeras i den löpande källhänvisningen. 1.5 Disposition I kapitel 2 redogörs för vissa regelverk och särdrag inom skiljemannarätten. Framförallt behandlas LSF, inom vilken ogiltighetsgrunderna återfinns, men också UNCITRAL:s modellag berörs. Förhoppningen är att läsaren ska få en förståelse för vissa av de 19 Heuman III. 20 Se SOU 2015:37, s.126 (fotnot 1). Skiljeförfarandeutredningen hänvisar till Heuman beträffande LSF 33 1 st. 2 p, motsatsvis bör utredningen aktivt tagit ställning emot Heumans förslag rörande LSF 33 1 st. 1 p. 10

överväganden som ligger bakom rådande lagstiftning samt den internationella karaktär som präglar skiljemannarätten. I kapitlet behandlas avslutningsvis ett urval av skiljemannarättens särdrag, vilka kan påverkas av ett överklagande av en skiljedom och vid en förändring av LSF 33. Kapitel 3 behandlar inledningsvis behovet av att kunna överpröva vissa skiljedomar. Om det inte finns skäl för en sådan möjlighet finns det inte ett behov av en ogiltighetsregel. Vidare sker en redogörelse för skillnaden mellan ogiltighet och klander. Slutligen presenteras gällande rätt beträffande grunderna i LSF 33 och de så kallade ogiltighetsfallen, vilket är nödvändigt för att läsaren ska förstå vad olika ändringsförslag i praktiken kan få för konsekvenser. I kapitel 4 redogörs för de effekter som LSF 33 medför, både utifrån partsperspektiv men också utifrån ett mer generellt perspektiv. Något som senare kommer beaktas inom ramen för den kommande diskussionen. Kapitlet avslutas med en genomgång av befintlig statistik rörande överklagade skiljedomar, vilken kan peka på det faktiska behovet av att ändra ogiltighetsbestämmelsen. I kapitel 5 sker en analys av ogiltighetsregelns förändringsbehov. Vidare presenteras Skiljeförfarandeutredningens förslag, vilket vägs mot andra möjliga ändringar av LSF 33. En diskussion förs sedan utifrån respektive ogiltighetsgrund. Avslutningsvis sammanfattas diskussionen och de slutsatser som kan dras. 11

2 Allmänt om skiljeförfarande 2.1 Inledning I det följande kapitlet kommer viktiga regelverk och beståndsdelar inom skiljemannarätten, vilka har bäring på LSF 33, att förklaras. Även några av de fördelar som valet av skiljeförfarande anses för med sig kommer att beröras. Kunskapen är viktig för att förstå ogiltighetsgrunderna, dess tillämpning och konsekvenser. 2.2 Betydelsefulla regelverk 2.2.1 Lag om skiljeförfarande LSF utgör stommen i den svenska regleringen av skiljemannarätten. Vid lagens tillkomst eftersträvades att skapa en modern lagstiftning som skulle tillgodose de typiska särdragen som gör skiljeförfarandet till en attraktiv tvistelösningsform. Stor tyngd lades vid att förstärka den viktiga principen om partsautonomi. Utgångspunkten var att det inte är lagstiftaren som främst ska bestämma hur förfarandet ska gå till utan i första hand parterna och därefter skiljemännen. Av denna anledning är lagen till stora delar dispositiv och inte heltäckande. 21 LSF skulle också i större mån än dess föregångare underlätta för ett smidigt och snabbt förfarande. Därför sågs det som viktigt att minska möjligheten för en part att sabotera eller obstruera under och efter processen. 22 Samtidigt ansåg lagstiftaren att det var nödvändigt att ställa krav som garanterar ett visst mått av rättssäkerhet eftersom staten erkänner och understödjer skiljeförfarandet som ett alternativ till en domstolsprocess. 23 Följaktligen utformades ett antal tvingande regler i lagen, däribland LSF 33. 24 LSF är tillämplig på såväl inhemska som internationella tvister. 25 I utredningsarbetet som föregick lagen ansågs det finnas uppenbara fördelar med att inte ha två skilda lagar tillämpliga på inhemskt respektive internationella förfaranden. Genom det skulle svåra gränsdragnings-problem undvikas. Vidare förutsågs en fortsatt utveckling i riktning mot 21 Prop. 1998/99:35, s. 43. 22 SOU 1994:81, s. 71 samt Prop. 1998/99:35, s. 40 f. 23 Prop. 1998/99:35, s. 42. 24 Se även LSF 34. LSF 33 kan inte kringgås genom att parterna avtalar om att utländsk rätt ska tillämpas på skiljeavtalet, se LSF 48. 25 LSF 46. 12

ökad handel över nationsgränserna och en integrering av den europeiska ekonomiska marknaden, som med stor sannolikhet skulle leda till ökat antal tvister med gränsöverskridande inslag. Det konstaterades också att många av de problem som uppstår inom skiljemannarätten är gemensamma för olika länder och att mycket av forskningen på området har en internationell karaktär. Den universella prägeln förstärks också av att skiljemännen vid internationella tvister ibland rekryteras från andra länder. 26 De argument som framfördes i motiven till LSF är välgrundade. Den internationalisering som förutspåddes måste ansetts ha förverkligats och mycket tyder på att utvecklingen kommer fortsätta i samma riktning. 27 Kommande diskussion kring LSF 33 kommer därför utgå ifrån att en eventuell annorlunda reglering än den nuvarande även fortsättningsvis ska vara tillämplig på såväl inhemska som internationella skiljeförfaranden. Annat skulle strida mot LSF:s andemening och skapa onödiga tillämpningssvårigheter. Inte heller Skiljeförfarandeutredningen har föreslagit någon sådan uppdelning. Det skrivna utesluter dock inte flexibilitet vid rättstillämpningen av ogiltighetsgrunderna beroende på de specifika omständigheterna i det enskilda fallet. Om de tvistande parterna har stark anknytning till ett annat land kan det exempelvis finnas anledning att ta hänsyn till det vid bedömningen huruvida en fråga är skiljedomsmässig. 28 LSF:s tillämplighet på en specifik skiljetvist med internationell anknytning är beroende av den avtalade platsen för förfarandet. 29 Med platsen för förfarandet menas dess domicil eller med andra ord sätet. 30 Skiljedomar där förfarandet haft sitt säte i Sverige anses som meddelade här. 31 Svensk domsrätt föreligger beträffande dessa skiljedomar eftersom det anses föreligga ett tillräckligt starkt svenskt rättskipningsintresse. 32 Därför kan en svensk skiljedoms giltighet alltid prövas av en svensk domstol. 2.2.2 Modellagen Då skiljemannarätten i hög grad har en internationell prägel och då Sverige konkurrerar med andra länder om att attrahera skiljetvister finns det anledning att redogöra för hur skiljedomars ogiltighet har reglerats i FN:s handelsrättskommissions (UNCITRAL) 26 Prop. 1998/99 s. 45. 27 Exempelvis Europeiska unionens utveckling av en integrerad marknad. 28 Se avsnitt 3.4. 29 Se LSF 46. 30 Born I, s. 2052 ff., se även SOU 2015:37 s. 91 om förslag att byta ut platsen för förfarandet till säte. 31 Se LSF 52. 32 NJA 2010 s. 508. 13

UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (modellagen). En skillnad mellan LSF och den internationella standarden kan innebära ökad otydlighet och osäkerhet beträffande de svenska reglerna för utländska parter. Modellagen antogs av FN:s generalförsamling 1985. 33 Syftet är att harmonisera olika staters nationella lagar. Bakgrundstanken är att en harmonisering mellan världens stater ökar viljan hos olika rättssubjekt att ingå skiljeavtal vid sina internationella förbindelser eftersom parterna trygghet blir större om de nationella regelverken i stort överensstämmer med varandra. Därför utformades lagen för att kunna tillämpas av alla världens länder oberoende av geografiskt läge och rättslig kultur. 34 Trots att modellagen specifikt riktar sig mot internationella kommersiella förhållanden skriver UNCITRAL i sina kommentarer att lagens regler inte uteslutande är tillämpliga på sådana förhållanden. Modellagen består av grundläggande bestämmelser som i hög grad är relevanta även vid rent inhemska skiljeförfaranden och kan därför användas för att reglera även dessa. 35 Modellagen utgör inte någon konvention i traditionell mening och har inte någon självständig legal effekt. Istället är tanken att olika länder ska anta regelverket som nationell lag i sin helhet eller ta intryck och använda dess bestämmelser som utgångspunkt vid utformandet av sina egna regler. 36 Dock betonar UNCITRAL i kommentarerna till lagen att det ur harmoniseringssynpunkt är önskvärt att enskilda stater avviker så lite som möjligt från dess bestämmelser. 37 I Sverige har ingen total harmonisering av LSF med modellagen skett då dess bestämmelser inte i tillräcklig grad ansågs ta hänsyn till särskilda nationella behov. 38 I modellagen art. 34 återfinns de grunder på vilken en skiljedom kan överklagas. Till skillnad mot LSF så sker ingen uppdelning mellan ogiltighets- och klandergrunderna i separata artiklar. 39 Motsvarigheten till grunderna i LSF 33 återfinns i sektion (b) där det står att bristande skiljedomsmässighet och skiljedomar i strid mot ordre public kan utgöra grund för ogiltighet. Någon motsvarighet till LSF 33 1 st. 3 p. finns inte i artikeln. En viktig skillnad gentemot den svenska regleringen är att samtliga grunder i art. 34 är 33 FN resolution 40/72, 11 December 1985. 34 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985 with amendments as adopted in 2006 + Explanatory Note, s. 23 ff. 35 A. a., s. 25. 36 A. a., s. 23 f. 37 A. a., s. 24. 38 Prop. 1998/99:35 s. 44 ff. 39 Andersson m.fl., s. 164. 14

underkastade en tidsfrist på tre månader inom vilken talan mot skiljedomen ska vara väckt. 40 Grunderna ska dock, i likhet med de svenska ogiltighetsgrunderna, beaktas ex officio av domstolen. 41 Allmänt kan sägas att bestämmelsen i LSF 33, sett till grundernas utformning, inte på ett betydande sätt avviker från modellagen. Däremot innebär avsaknaden av en tidsfrist i LSF 33 en avvikelse från modellagen, vilket går emot UNCITRAL:s harmoniseringsambitioner. Ett betydande antal länder har valt att fullständigt lägga modellagen till grund för deras nationella lagstiftning. 42 Det gör att modellagen med fog kan sägas utgöra ett internationellt accepterat standardverk. Således innebär LSF 33 att Sverige delvis har frångått internationell standard. 2.3 Skiljedomen Frågor som lämnas till skiljemännen avgörs genom skiljedom. 43 I likhet med domar i allmänhet har en skiljedom ett antal rättsverkningar; saken är res judicata och verkställighet med hjälp av Kronofogdemyndigheten (KFM) kan ske. 44 Civilprocessuella principer avgör rättskraftens räckvidd. I regel träffar rättskraften enbart parterna i tvisten. Rättskraften inträder när skiljedom meddelas och inte först när parterna blivit delgivna eller klanderfristen har löpt ut. 45 Skiljemännens uppdrag är också slutfört i och med skiljedomen, 46 men undantagen att de har möjlighet att rätta, komplettera eller tolka domen enligt LSF 32 samt att de får återuppta prövningen om en domstol återförvisar målet enligt LSF 35. 2.4 Vissa särdrag inom skiljemannarätten 2.4.1 Inledande anmärkning Nedan kommer tre särdrag, som brukar värderas högt och ses som fördelar med att slita tvisten genom skiljeförfarande, att behandlas. 47 Urvalet är baserat på att ogiltighetsregeln kan antas ha störst påverkan beträffande just dessa särdrag. Särdrag bör förstås som att 40 Se modellagen art. 34 (3). 41 Heuman III, s. 445. 42 Born II, s. 24 f. 43 LSF 27 1 st. 44 Heuman V, s. 1. 45 Heuman I, s. 550. 46 LSF 27 4 st. 47 Se Madsen II, s. 24. 15

dessa faktorer skiljer skiljeförfaranden gentemot om processen hade genomförts vid en domstol. 2.4.2 Flexibilitet Till skillnad mot domstolsprocessen bygger skiljemannarätten i hög grad på principen om partsautonomi, vilket leder till stor flexibilitet för parterna att utforma processen utefter specifika behov och önskemål. 48 Flexibiliteten lyfts fram som en stor fördel som bidrar till skiljeförfarandets attraktivitet. 49 Bland annat innebär det att parterna, utan lagstadgat krav på specifik kompetens, fritt kan utse skiljemän som ska avgöra uppkommen tvist. 50 Något som kommer diskuteras längre fram i arbetet och kan tala för upprätthållandet av tydliga och explicita ogiltighetsgrunder i LSF. 51 2.4.3 Snabbt slutgiltigt avgörande Ett förfarande som resulterar i ett snabbt slutligt avgörande brukar framhållas som en av de största fördelarna med att lösa tvisten genom ett skiljeförfarande och är en nyckelprincip inom svensk och internationell skiljemannarätt. 52 Att slutgiltighet uppnås kan förklaras av ett antal faktorer, varav den viktigaste är att skiljeförfarandet i regel är ett eninstansförfarande. 53 Som framgått tidigare gäller inte detta undantagslöst utan en skiljedom kan bland annat överklagas genom grunderna i LSF 33. 54 Av naturliga skäl förlänger det då tvistens tidsåtgång och fördröjer skiljedomens slutgiltighet. I regel är dock ett sådant överklagande också ett eninstansförfarande och prövas bara av hovrätten. 55 Vilket bland annat är en konsekvens av att det ansetts önskvärt att hålla nere handläggningstiderna till ett minimum. 56 Eftersom det inte finns någon tidsfrist i LSF 33 efter vilken grunderna prekluderas öppnar det upp för möjligheten att överklaga långt efter det att skiljemännen har avkunnat sitt avgörande. Något som framförallt kan skapa osäkerhet kring skiljedomens slutgiltighet i negativ riktning, och motverka lagstiftarens ambitioner att minska en parts möjlighet att 48 Kvart & Olsson, 101. 49 Tweeddale & Tweeddale, s. 39. 50 Heuman V, s. 11 f. Dock begränsas parternas val av LSF 7-8. 51 Se avsnitt 5.2. 52 Prop. 1998/99:35, s 171, Madsen I, s. 30 och Knuts, s. 237 ff. 53 Se Öhrström, s. 77, det finns en möjlighet för parterna att avtala om att materiell överprövning kan ske av andra skiljemän. I övrigt torde parternas möjlighet att styra över processen och välja skiljemän påverka snabbheten. 54 Se även LSF 34. 55 Se LSF 43, hovrättens dom kan överklagas om hovrätten anser att ett prejudikatintresse föreligger, se LSF 43 st. 2. 56 Prop. 1998/99:35, s. 171 ff. 16

obstruera och sabotera efter det att en skiljedom har meddelats. 57 Därför är principen om ett snabbt slutgiltigt avgörande av särskild betydelse för arbetet och den kommande diskussionen. 2.4.4 Konfidentiellt förfarande Ytterligare en faktor som bidrar till skiljeförfarandets popularitet är dess konfidentiella natur. 58 Till skillnad mot domstolarna är inte skiljeförfaranden underkastade offentlighetsprincipen. 59 Därav har inte någon utomstående part rätt att vare sig närvara vid förhandlingen eller ta del av handlingar och processmaterial. I allmänhet föreligger det dock ingen rättsligt sanktionerad sekretess eller tystnadsplikt. 60 För att så ska vara fallet krävs att parterna uttryckligen kommit överens om det. 61 Däremot har traditionellt sett en sekretess ansetts föreligga bland annat med hänsyn till skiljeförfarandets natur och skiljemännens samt parternas egenintresse (självreglering). 62 På grund av parternas självreglering kan det på goda grunder antas att skiljeförfaranden i högre grad än domstolsförfaranden innebär diskretion. 63 Det kan tänkas att skiljemän som inte respekterar parternas vilja att hemlighålla förfarandet inte kommer att få några framtida uppdrag. 57 Prop. 1998/99:35, s. 43 och 171 f. 58 SOU 1995:65, s. 186. 59 A. a. s., 182. 60 Finns undantag bland annat med hänsyn till lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter samt det som följer av rollen som partsombud, se Heuman I, s. 31 ff. 61 Se NJA 2000, s. 538. 62 Jarvin, s. 149 ff. 63 SOU 1995:65, s. 186. 17

3 De svenska ogiltighetsgrunderna 3.1 Inledning I det följande kapitlet kommer det ske en redogörelse över de svenska ogiltighetsgrunderna och de så kallade ogiltighetsfallen. Ogiltighetsfall benämns här de fall som inte är reglerade i LSF 33 men där rättsföljden i praktiken blir densamma som om en skiljedom förklaras ogiltig. 64 I vissa situationer kan det vara svårt att avgöra om en skiljedom är ogiltig med hänsyn till bristande skiljedomsmässighet, ordre public eller om det rör sig om ett ogiltighetsfall. 65 Flera grunder kan också bli tillämpliga parallellt. Något som enligt motiven till lagen inte har någon större betydelse eftersom samtliga grunder ska prövas ex officio av domstolen. 66 Däremot kan det få betydelse för instansordningen huruvida det rör sig om en ogiltighetsgrund i LSF 33 eller ett ogiltighetsfall. Ogiltighetsgrunderna prövas genom ett överklagande direkt i hovrätten. 67 Ogiltighetsfallen däremot är inte reglerade av LSF 33 och prövas därför genom en fastställelsetalan i tingsrätten. Inledningsvis i kapitlet kommer domstolskontroll av skiljedomar allmänt att diskuteras samt uppdelningen mellan LSF 33 och 34. Den senare regeln består av klandergrunderna, vilka också kan grunda en överklagan av en skiljedom, dock med viktiga skillnader som att talan måste vara väckt inom en tidsgräns på tre månader och att en parts agerande under förfarandet kan få betydelse för möjligheten att nå framgång. Syftet med det följande kapitlet är att redovisa gällande rätt beträffande ogiltighetsregeln och skapa en förståelse för ändamålen bakom regleringen samt vilka konsekvenser förändringar av LSF 33 kan leda till. 3.2 Allmänt om domstolskontroll av skiljedomar En skiljedom kan i princip inte överprövas på materiell grund. 68 Sker formella fel vid handläggningen eller att det i övrigt kan misstänkas att grova fel har begåtts vid förfarandet 64 Även kallat för en skiljedomsbetecknad handling, se SOU 2015:37, s. 123 f. 65 Prop. 1998/99:35, s. 142. 66 A. a. s., 234. 67 Se LSF 43 och Lindskog, s. 732 (fotnot 114). 68 Parterna disponerar dock över frågan men det torde vara mycket ovanligt att parterna avtalar om att en överprövning på materiell grund ska kunna ske, se. Kvart & Olsson, s. 116. Det kan argumenteras för att parterna genom att välja skiljeförfarande minskar risken för att drabbas av ett materiellt felaktigt avgörande. Det eftersom de har möjlighet att utse en skiljenämnd där parterna har säkerställt att de besitter en hög kompetens beträffande tvisteföremålet. Något som inte är fallet om tvisten avgörs i domstol. 18

anses parterna dock ha ett berättigat intresse av att kunna angripa skiljedomen. 69 Genom LSF 33 34 skapas en sådan möjlighet. Ogiltighets- och klandergrunderna innebär att kravet på rättssäkerhet kan realiseras i praktiken eftersom parterna kan tillvarata sin rätt genom att angripa skiljedomen. Vidare anses det att ogiltighets- och klandergrunderna i LSF är viktiga eftersom det inte finns någon möjlighet att i efterhand tillgripa några extraordinära rättsmedel, motsvarande RB kap. 58-59. 70 Genom att vissa krav indirekt ställs på skiljemännen genom LSF 33 34 ökar chansen för materiellt riktiga skiljedomar. En möjlig domstolskontroll av skiljedomar är inte enbart motiverad av hänsyn till parterna. Även skyddsintressen kopplade till det allmänna och tredje man gör sig gällande. 71 Den dömande verksamheten i en demokratisk rättsstat anses traditionellt vara en av statens kärnuppgifter och genom det en garant för bland annat opartiskhet och objektivitet. 72 Som bekant är skiljeförfaranden privat rättskipning som utgör ett alternativ till den statliga rättskipningen. Inom den privata rättskipningen i Sverige har skiljeförfarandet en särställning och skiljer sig på många avgörande punkter från andra rättskipningsformer inom samma kategori, detta eftersom staten på olika sätt sanktionerar tvistelösningsformen. 73 De två tydligaste och kanske viktigaste exemplen är att skiljedomen äger rättskraft på samma vis som en tvistemålsdom och att skiljedomen är direkt verkställbar. Något som innebär att det finns ett legitimt krav från statens sida att förfarandena tillgodose grundläggande krav på rättssäkerhet. Det skulle vara olämpligt om statsmakten erkänner och verkställer skiljedomar sprungna av rättsosäkra processer. Vilket också skulle kunna stå i strid med Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR) art. 6. 74 En överklagandemöjlighet bör också finnas för de fall när en tvist avgörs genom skiljedom men lagstiftaren har ansett att tvisteföremålet exklusivt ska vara förbehållet domstolarna att döma över. I dessa fall skulle det vara mycket olyckligt, ur det allmännas synvinkel, om staten tvingades bistå med olika åtgärder för att genomdriva skiljedomen. Slutligen kan domstolskontrollen också motiveras av behovet av att upprätthålla skiljeförfarandets status och attraktivitet som ett fullgott alternativ till domstolarna. I 69 Prop. 1998/99:35, s. 139. 70 A. a., s. 150 f. 71 A. a., s. 139. 72 Westberg, s. 59 ff. 73 A. a., s. 45 f. 74 A. a., s. 45. 19

lagstiftningsarbetet som föranledde LSF uppmärksammades risken att skiljeförfarandet hamnar i vanrykte om skiljedomar efter grova förfarandefel skulle bli bestående. 75 Något som överlappar intresset av att alla dispositiva tvistemål inte slits i domstolarna, då det skulle innebära en ökad påfrestning för domstolsväsendet. En potentiell effekt av möjligheten till domstolskontroll är också att kvalitén på skiljemännen och deras arbete generellt höjs då det finns en vetskap om att förfarandet och skiljedomen kan komma att granskas och till del offentliggöras. 76 3.3 Skillnaden mellan ogiltighet och klander I LSF har en uppdelning av grunderna, på vilken en skiljedom kan överklagas, gjorts mellan ogiltighets- och klander. Som bekant återfinns i LSF 33 ogiltighetsgrunderna och i LSF 34 klandergrunderna. Anledningen till uppdelningen bottnar i vilket skyddsintresse som respektive grund är avsedd att tillgodose. Ogiltighetsgrunderna är uppställda i syfte att skydda det allmänna och tredjemans intressen, klandergrunderna tar sikte på parternas skyddsintresse. 77 Något som har bidragit till skillnader mellan bestämmelserna. Paralleller kan dras mellan uppdelningen i LSF och avtalsrättens indelning av ogiltighet efter nullitet och angriplighet. 78 Enligt avtalsrätten innebär en nullitet att ogiltigheten är absolut, att det inte krävs någon invändning eller reaktion för att göras gällande, att den kan göras gällande även av utomstående samt inte kan läkas genom godkännande i efterhand. En angriplighet innebär däremot att det krävs en reaktion från parterna för att den ska kunna göras gällande, den är således inte självverkande. 79 I likhet med det nämnda förfogar i princip inte parterna över ogiltighetsgrunderna i LSF. 80 Vilket innebär att ogiltighetsgrunderna är strikt tvingande och inte kan avtalas bort. En ogiltig skiljedom anses utgöra en nullitet och är i teorin utan verkan, även om en domstol inte har fastställt att så är fallet. 81 Det får också till följd att ogiltighetsgrunderna ska beaktas ex officio. 82 I praktiken finns dock ett behov av att föra en ogiltighetstalan mot en sådan 75 SOU 1994:81, s. 169. 76 Vilket blir en effekt av offentlighetsprincipen. 77 Prop. 1998/99:35, s. 139. 78 Lindskog, s. 841 f. 79 Adlercreutz, s. 240 f. 80 Lindskog, s. 841. Jmf. Heuman III, s. 446. 81 Madsen I, s. 236. Vilket också framgår genom ordalydelsen av LSF 33 skiljedom är ogiltig. 82 Prop. 1998/99:35, s. 234. 20

skiljedom för att fastställa rättsförhållandet. 83 Utgångspunkten är därför att ogiltigheten är oberoende av hur en part har agerat före, under eller efter förfarandet. 84 Ytterligare en mycket betydelsefull konsekvens är att en ogiltighetstalan kan väckas utan begränsning i tid. Klandergrunderna inträder, till skillnad mot LSF 33, inte genom sig självt utan måste påkallas av en part. Därför ska klandergrunderna inte prövas ex officio. Parterna förfogar således över klandergrunderna. En förlorande part kan helt avstå från att överklaga en skiljedom och därmed inte åberopa klandergrunderna, något som dock torde vara sällsynt. 85 Viktigare är då att en part genom sitt agerande under och efter förfarandet kan påverka sitt utrymme för att klandra en skiljedom. 86 Vidare finns det i 34 4 st. en tidsfrist som innebär att en part inom tre månader från det att parten fick del av skiljedomen måste väcka en klandertalan för att grunderna inte ska prekluderas. 87 Det har ifrågasatts om en sådan statisk skillnad mellan ogiltighet och klander som låg till grund för grundernas uppdelning är korrekt. Skiljedomsutredningen synes vara av uppfattningen att både klander- och ogiltighetsgrunderna till viss del även tillgodoser andra intressen än de som förarbetena ger uttryck för, på så vis att även ogiltighetsgrunderna till viss del skyddar parterna och inte bara det allmänna och tredje man. 88 Något som verkar korrekt då det ytterst är den förlorade parten som drabbas om en skiljedoms som exempelvis stridit mot en grundläggande rättsprincip står sig. 89 Vidare kan det argumenteras för att det skydd som klandergrunderna ger även kan anses gynna det allmännas intresse. 90 Det är därför tveksamt om det bakomliggande skyddssyftena i sig motiverar en strikt uppdelning i ogiltighet och klander, som påpekats tidigare saknas en sådan i modellagen. 91 Ytterligare faktor som dimmar den strikta uppdelning som uttrycks i motiven är talerätten. Då enbart parterna och inte det allmänna kan föra en talan om ogiltighet innebär det att det 83 Frågan kompliceras av att det finns anledning att praktiskt göra en skillnad mellan de fall då en skiljedom i och för sig kan anses föreligga men är ogiltig och de fall då det inte från början har förelegat någon skiljedom, en så kallad skiljedomsbetecknad handling. Gränsen motsvaras av den mellan ogiltiga skiljedomar enligt LSF 33 och ogiltighetsfallen. I det senare fallet kan man prata om en ren nullitet, se Lindskog, s. 732 f. Uppdelningen är av betydelse då de angrips på olika sätt, genom en fastställelsetalan i tingsrätten eller genom en ogiltighetstalan i hovrätten. 84 Jmf. Avsnitt 3.5.1. 85 Vilket också är fallet med ogiltighetsgrunderna. På det teoretiska planet är dock, vilket redogjorts för tidigare, skiljedomen ogiltig utan att en domstol har fastställt att det är fallet, vilket är en skillnad gentemot grunderna i LSF 34. 86 Se 34 2 st., en part kan genom sitt handlingssätt förlora sin klanderrätt, den så kallade protestregeln. 87 Med fick del av skiljedomen menas att parten eller ombud har blivit delgiven hela skiljedomen och haft möjlighet att läsa den, Andersson et al, s. 176 f. 88 SOU 2015:37, s. 125. 89 Till exempel om det framkommer att en part har mutat skiljenämnden. 90 Se LSF 34 1 st. 4 och 6 p. som berör val av skiljemän respektive handläggningsfel. Vilka bidrar till processuell säkerhet liksom LSF 33 1 st. 2 p. 91 Se Holtzmann & Neuhaus, s. 911 ff. Svenska klandergrunderna motsvaras i stort av art. 34 (2) sektion a och ogiltighetsgrunderna av sektion b. Skillnaden mellan dem synes främst vara att överklagande part ska bevisa grunderna under sektion A medans sektion B ska beaktas ex officio. I övrigt finns inga åtskillnader beträffande preklusionsfrist. 21

allmännas skydd i praktiken är beroende av parternas agerande. 92 Även om skiljedomen i teorin är overksam utan en domstols fastställelse. I de närmaste avsnitten ska nu de svenska ogiltighetsgrundernas innehåll presenteras. 3.4 Bristande skiljedomsmässighet Den första ogiltighetsgrunden i LSF 33 1 st. 1 p. omfattar de fall då en skiljedom innefattar prövningen av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän. Det vill säga att tvisteföremålet inte är skiljedomsmässigt. Grunden sätter indirekt ramarna för vilka tvister som är möjliga att slita i ett skiljeförfarande. Som framgår av lagtexten utesluts de frågor som inte är skiljedomsmässiga enligt svensk rätt. Bedömningen ska ske mot bakgrund av LSF 1, det vill säga huruvida frågan är förlikningsbar. 93 Generellt kan gränsen dras mellan dispositiva och indispositiva tvister. 94 Om en part, när tvist har uppkommit, kan avstå från sin rätt anses tvisten i regel vara dispositiv och således skiljedomsmässig, vilket i sin tur beror på att parterna då fritt kan ingå en förlikning. 95 Det innebär att tvingande, framförallt civilrättsliga, lagregler inte automatiskt gör en fråga icke skiljedomsmässig. 96 Skiljeförfarande som grundar sig på ett otillåtet skiljeavtal, men där frågan i och för sig är skiljedomsmässig, inte är ogiltig. 97 Typiska icke-skiljedomsmässiga frågor anses vara tvister beträffande skatt, faderskap, adoption, förmyndarskap, vårdnad och äktenskap. 98 Men även andra frågor, som att vitessanktionera en skiljedom, har inte ansetts vara skiljedomsmässigt. 99 Vid ett skiljeförfarande med utländska parter kan frågan om huruvida tvisteföremålet är skiljedomsmässigt bli mer komplex då utländsk rätt kan bli relevant vid bedömningen om frågans förlikningsbarhet. Något som är tämligen klart är att om ett tvisteföremål inte är skiljedomsmässigt enligt svensk rätt kommer en påföljande skiljedom att vara ogiltig. 100 Det gäller även om tvisteföremålet är skiljedomsmässigt enligt den utländska rätt som en part 92 SOU 2015:37, s. 123 f. 93 Lindskog, s. 218 f. 94 Heuman IV, s. 960. Se även Svea hovrätt T 5883-07 där domstolen gjorde bedömningen att en fråga inte hade straffrättslig karaktär och således skulle vara ogiltig, vilket inte var fallet. 95 Prop. 1998/99:35, s. 49. 96 Knuts, s. 241. 97 Madsen I, s. 237, i dessa fall är det tillgängliga remediet istället att föra en klandertalan enligt LSF 34 st.1 p. 1. 98 Madsen I, s. 76 och Andersson m.fl., s. 63. 99 Se NJA 2000 s. 435 och Heuman IV, s. 958 ff. 100 Heuman I, s. 599 f., Hobér s. 302 samt Andersson m.fl., s. 58. 22

har nära anknytning till eller enligt det landets lag som parterna har avtalat om ska tillämpas på skiljeavtalet. 101 Lindskog förespråkar dock att bedömningen huruvida en fråga är skiljedomsmässig bör ske utifrån förlikningsbarheten i den på tvisten tillämpliga rättsordningen. 102 Vilket skulle innebära att vissa skiljedomar som inte är skiljedomsmässiga enligt svensk rätt ändå under vissa förhållanden är giltiga, framförallt när så är fallet enligt den på tvisten tillämpliga rättsordningen. Vad som gäller om en tvistemålsfråga är skiljedomsmässig enligt svensk rätt, men inte den utländska rättsordning som har nära anknytning till en eller båda parterna, 103 har berörts i NJA 2012 s 790. I rättsfallet behandlas frågan huruvida en skiljedom meddelad av Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut (SCC) mellan en rysk part (Moscow City Golf Club) och en svensk part (Nordea Bank AB) var ogiltigt på grund av LSF 33 1 st. 1 p. 104 Den ryska parten hävdade att det vid tidpunkten för skiljeavtalets ingående fanns tvingande ryska valutaregleringar, varav frågan enligt rysk rätt inte hade varit skiljedomsmässig. 105 HD konstaterar att någon generell princip inte kan ställas upp rörande utländska rättsregler. Utgångspunkten måste vara huruvida de främmande rättsreglerna uttrycker ett intresse som är begränsat till det andra landet eller om det även finns ett svenskt intresse av att reglerna upprätthålls. Finns det inte ett svenskt intresse kan de utländska reglerna normalt inte påverka möjligheten att träffa en förlikning beträffande frågan i Sverige. 106 Vilket innebär att tvisten kan avgöras genom skiljedom och följaktligen inte är ogiltig enligt LSF 33 1 st. 1 p. HD förklarar att den berörda skiljedomen var giltig då den ryska rättsregeln i förevarande fall var av sådan art att de inte påverkar parternas möjlighet att träffa en förlikning rörande tvisteföremålet i Sverige. HD:s ståndpunkt har kommenterats av Ulrichs som anser att det innebär en utvidgning av den utländska rättens betydelse vid en bedömning enligt LSF 33 1 st. 1 p. och följaktligen 101 Madsen I, s. 308 (fotnot 954). 102 Lindskog, s. 845 (fotnot 25). 103 Exempelvis genom att parterna har sin hemvist utomlands eller att de enligt LSF 48 har bestämt att visst lands rätt ska tillämpas på skiljeavtalet eller huvudavtalet. 104 Även frågan om skiljedomens upphävande på grund av LSF 34 behandlas. 105 I rättsfallet var såväl skiljeavtal som huvudavtalet underkastad svensk rätt. 106 Se NJA 2012 s. 790 p. 12. 23

en utvidgning av ogiltighetsgrunden. Slutsatsen baseras på att HD genom sin formulering öppnar upp för att utländsk rätt i vissa fall kan inverka på bedömningen huruvida parterna kan träffa förlikning i den tvista frågan. 107 Enligt den bedömningen går HD emot tidigare majoritetsuppfattning inom doktrinen. Det vill säga uppfattningen att utländsk rätt inte blir relevant vid bedömningen av skiljedomsmässigheten om såväl huvudavtal som skiljeavtal är underkastat svensk rätt. 108 Dock har frågan lyfts om det är möjligt att dra några slutsatser om rådande rättsläge utifrån NJA 2012 s 790. 109 Rättsläget måste till stora delar anses oklart. 110 Utifrån att ogiltighetsgrunderna ska tillämpas restriktivt finns det anledning att inte låta utländsk rätt påverka bedömningen om fråga är icke-skiljedomsmässighet i mildare riktning. Men om båda parterna har nära anknytning till annat land och de har avtalat om att utländsk rätt ska tillämpas på skiljeavtalet samt huvudavtalet är det svenska intresset, av att en sådan skiljedom ska vara ogiltig, mindre framträdande. 111 I dessa fall skulle därför en ännu mer restriktiv tillämpning av LSF 33 1 st. 1 p. vara lämpligt. Genom det skulle utländska parters eventuella oror för att svenska skiljedomar kan komma att upphävas lång tid i efterhand dämpas. 112 Ordalydelsen i LSF 33 1 st. 1 p. talar dock emot en sådan tillämpning. Vilket också ett potentiellt gränsdragningsproblem gör. 3.5 Ogiltighet med hänsyn till ordre public 3.5.1 Inledande om ordre public i LSF Den andra ogiltighetsgrunden i LSF 33 är en ordre public-regel, en skiljedom är ogiltig om skiljedomen eller det sätt på vilken skiljedomen tillkommit är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige. Av lagtexten framgår att bestämmelsen enbart komma i fråga gällande mycket stötande fall. 113 Det måste också röra sig om en elementär rättsprincip som har åsidosatts. Något som ligger i linje med hur ordre public tillämpas 107 Ulrichs, s. 946 f, då HD använder begreppet normalt inte. 108 Se Madsen I, s. 308 (fotnot 954), Heuman I, s. 702 f. och Hobér s. 302. I de fallen huvudavtal och skiljeavtal är underkastade utländsk rätt torde skälen för att tillmäta utländsk rätt vid bedömningen huruvida en fråga är skiljedomsmässig öka. I dessa fall kan det tänkas att en fråga som enligt den valda utländska rättens tvingade regler kan göra att skiljedomen inte bedöms som förlikningsbar och således ogiltig enligt LSF 33 st. 1 p. 1. 109 Se Ulrichs s. 950 och Lindskog, (1 maj 2014, Zeteo) lag om skiljeförfarande, kommentar till 33, 4.1.2 (fotnot 22). 110 Kvart & Olsson, s. 129. 111 Skiljedomen kommer antagligen inte utverkas i Sverige. Givetvis innebär inte det att utländsk rätt ska tillämpas blint beträffande frågans skiljedomsmässighet. 112 Se avsnitt 5.2. samt SOU 2015:37, s. 125 beträffande osäkerheten i slutgiltighet som utländska parter kan känna. 113 Prop. 1998/99:35 s. 141 och bland annat Svea hovrätt 24

inom den allmänna svenska internationella privat- och processrätten. 114 Bestämmelsen innebär dock att även helt inhemska skiljedomar kan anses strida mot grunderna i rättsordningen. 115 Viss flexibilitet har förespråkats vid tillämpningen av ogiltighetsgrunden. Hobér menar att om skiljeförfarandet berör ett internationellt förhållande utan vidare anknytning till Sverige talar det för en restriktiv tillämpning. 116 Något som kan anses befogat av samma anledningar som beträffande förgående grund. Det är sannolikt att rättsverkningarna av skiljedomen inte kommer utverkas i Sverige och det allmännas skyddsvärde genom det skulle vara mindre framträdande än vid ett skiljeförfarande mellan två svenska parter. Hobér menar också att det kan tänkas att grunden tillämpas mer generöst om den part som motsätter sig att skiljedomen ogiltigförklaras kan lastas för omständigheten som skulle kunna strida mot ordre public. 117 En hållning som inte Lindskog synes dela då han menar att det inte finns skäl för att tillämpa grunden mer restriktivt än vad lagstiftaren har gett uttryck för. 118 Vilket är förståelig utifrån det aktuella skyddsintresset, då det främst är det allmännas intresse som ligger till grund för bestämmelsen och det allmänt sett inte anses att parterna disponerar över ogiltighetsgrunderna. Det kan utifrån det argumenteras för att bestämmelsen ska tillämpas strikt objektivt oberoende av parternas agerande. Om parternas skydd däremot betonas finns det anledning till flexibel tillämpning. Det framgår av bestämmelsen att en skiljedom kan strida mot ordre public både på grund av att själva förfarandet som föregick skiljedomen stred mot ordre public eller att domen i sig gör det. Följaktligen skyddar ogiltighetsgrunden principer av både processuell och materiel karaktär. 119 Heuman har gjort en indelning av ordre public baserat på uppdelning, vilken här kommer följas. 120 114 Bogdan, s. 69. 115 Något som torde kunna förklaras av att en skiljedom, likt domar från utlandet, är en produkt som inte är skapad av de svenska domstolarna. 116 Hobér, s. 303 ff. 117 A. a. s., 303 ff. 118 Lindskog, (1 maj 2014, Zeteo) lag om skiljeförfarande, kommentar till 33, 3.2 (fotnot 9). 119 Heuman I, s. 600. 120 Heuman I, s. 600 ff., se även Knuts, s. 242. 25