Aktiebolagslagens låneförbud är det dags att slopa en seglivad anomali?

Aktiebolagslagens låneförbud är det dags att slopa en seglivad anomali? I promemorian Ett slopat låneförbud m.m. föreslog Justitiedepartementet i november 2012 en reformering av de aktiebolagsrättsliga låneförbuden. Förslaget bygger i huvudsak på betänkandet SOU 2009:34 Förenklingar i aktiebolagslagen m.m. I denna artikel redogör advokat Urban Båvestam 1 för innebörden av de nu gällande låneförbuden, innehållet i förslaget till nya regler och vilka överväganden som bör göras i det fortsatta arbetet med ärendet. Inledning Låneförbuden infördes i svensk rätt 1973 genom ändringar i 1944 års aktiebolagslag och har med mindre justeringar överförts till 1975 års aktiebolagslag och därifrån till 21 kap. i nu gällande aktiebolagslag (2005:551; ABL ). Som en utgångspunkt förbjuder reglerna ett aktiebolag att låna ut medel till bl.a. aktieägare och styrelseledamöter i bolaget och andra bolag i samma koncern samt till den som avser att använda medlen till att förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern. I förarbetena har det sagts att förbuden har flera bakomliggande motiv och att de bland annat syftar till att skydda såväl borgenärernas som aktieägarnas intressen. Huvudsyftet med reglerna får dock sägas vara att förhindra att pengar lånas ut för privat konsumtion. 1 Verksam vid Advokatfirman Westermark Anjou i Stockholm och lärare i börsoch bolagsrätt vid bl.a. Stockholms och Uppsala universitet.

2 NY JURIDIK 1:13 Förbuden mot närståendelån och förvärvslån är praktiskt betydelsefulla. Den som inte är väl bekant med dem kan av misstag komma att överträda dem. Ett skäl till det är att reglerna inte är alldeles logiskt uppbyggda, ett annat att en transaktion som på ytan inte tycks strida mot reglerna mycket väl kan komma att anses göra det. Att säkerställa att så inte sker är särskilt viktigt eftersom reglerna inte bara sanktioneras civilrättsligt och i vissa fall skatterättsligt, utan även straffrättsligt. Låneförbuden har behandlats utförligt i doktrinen. 2 I flera framställningar har förbuden kritiserats hårt. Reglerna har ansetts vara svårtillämpade, obehövliga eller i vart fall onödigt långtgående. Hårdast kritik har riktats mot reglernas straffsanktion och mot den anomali låneförbuden utgör i ABL såsom civilrättsliga regler med det uttalade syftet att hindra skatteflykt. Flera utredningar har genom åren lagt fram förslag till ändringar av låneförbuden. Förslagen har dock inte lett till ändrad lagstiftning. Nu har emellertid Justitiedepartementet upprättat en promemoria med förslag till ändrade regler som skulle utöka möjligheterna för aktiebolag att lämna såväl närståendelån som förvärvslån. Möjligen finns det anledning att tro att arbetet med ärendet kan leda till ändrade regler på området. Skälet till det är inte bara att förslaget nu kommer från departementshåll, utan att det sker parallellt med ett arbete inom Regeringskansliet som innebär att beskattningen av lån som i dag är förbjudna enligt ABL helt ska frikopplas från aktiebolagsrätten. Därmed torde det svåraste hindret mot att reformera reglerna nämligen deras fiskala betydelse vara på väg att försvinna. I förevarande artikel ska jag först redogöra för huvuddragen i de nu gällande låneförbuden och några av de tillämpningsproblem de medför. Därefter sammanfattar jag Justitiedepartementets förslag till 2 Låneförbuden i 1975 års aktiebolagslag behandlas bl.a. i Nerep, E., Aktiebolagsrättsliga studier särskilt om kapitalskyddet, 1994, s. 273 ff. och i Lindskog, S., Aktiebolagslagen. 12:e och 13:e kapitlet. Kapitalskydd och likvidation, 2 uppl., 1995 ( Lindskog 1995 ), s. 149 ff. För mer uppdaterade framställningar, se t.ex. lagkommentarerna till 21 kap. ABL; Andersson, S., Johansson, S. & Skog, R., Aktiebolagslagen. En kommentar, 1 januari 2012, Zeteo, suppl. 7 ( Zeteokommentaren ) och Nerep, E. & Samuelsson, P. Aktiebolagslagen En djup kommentar, 13 mars 2012, uppdatering 2012:2 ( Karnovs djupkommentar ), samt även Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag. En lärobok, 6 uppl., 2010, s. 246 ff. och Skog, R., Rodhes Aktiebolagsrätt, 23 uppl., 2011, s. 110 ff.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 3 ändrade regler, för att sist lämna mina synpunkter på förslaget och på vilka överväganden som enligt min mening bör göras i det fortsatta arbetet med ärendet. De gällande låneförbuden Förbudet mot närståendelån Av 21 kap. 1 ABL framgår vad som brukar kallas förbudet mot närståendelån, det allmänna låneförbudet eller det generella låneförbudet: Om inte annat följer av 2, får ett aktiebolag inte lämna penninglån till 1. den som äger aktier i bolaget eller i annat bolag i samma koncern, 2. den som är styrelseledamot eller verkställande direktör i bolaget eller i annat bolag i samma koncern, 3. den som är gift eller sambo med eller är syskon eller släkting i rätt upp- eller nedstigande led till den som avses i 1 eller 2, 4. den som är besvågrad med den som avses i 1 eller 2 i rätt upp- eller nedstigande led eller så att den ene är gift med den andres syskon, eller 5. en juridisk person över vilken en person som avses i 1 4, ensam eller tillsammans med någon annan som avses där, har ett bestämmande inflytande. Subjekten i bestämmelsens punkt 1 5 brukar benämnas den förbjudna kretsen. Av 21 kap. 3 ABL framgår vidare att förbudet i 1 även avser säkerheter för penninglån, såsom t.ex. borgensförbindelser och pantsättningar. Förbudet mot närståendelån är försett med en rad undantag. Enligt 21 kap. 2 ABL gäller sålunda förbudet inte lån till kommuner och landsting, lån inom koncerner, kommersiella lån, lån till Riksgäldskontoret eller småaktieägarlån. Av dessa finns det anledning att särskilt uppmärksamma koncernundantaget och undantaget för kommersiella lån. Undantaget för koncernlån innebär att förbudet mot att lämna lån till ett företag som tillhör den förbjudna kretsen inte gäller om låntagaren är ett företag i en koncern som det långivande bolaget tillhör.

4 NY JURIDIK 1:13 Ett dotterbolag kan alltså lämna lån till sitt moderbolag eller till något annat bolag i koncernen och vice versa. Som bekant utgörs en koncern alltid av ett svenskt aktiebolag som moderbolag och de företag (dotterföretagen) som moderbolaget enligt 1 kap. 11 ABL utövar ett bestämmande inflytande över, t.ex. genom att inneha röstmajoriteten. I syfte att inte diskriminera företag inom EES infördes 2006, genom ABL, också vad som har kallats ett utvidgat koncernundantag i 21 kap. 2 2 st. ABL. I bestämmelsen anges att samma undantag som gäller inom en koncern ska gälla för en företagsgrupp av motsvarande slag där moderföretaget är en utländsk juridisk person med hemvist inom EES. På så sätt skulle, i fråga om förbudet mot närståendelån, EES-företagsgrupper behandlas likadant som koncerner enligt definitionen i 1 kap. 11 ABL. 3 Undantaget för kommersiella lån stadgar att ett aktiebolag får lämna lån trots att mottagaren tillhör den förbjudna kretsen, förutsatt att lånet är avsett uteslutande för gäldenärens rörelse och att lånet lämnas av rent affärsmässiga skäl. Bortsett från rena skolboksexempel är undantagets omfattning omdiskuterat. Det ska också sägas att det enligt 21 kap. 8 ABL finns möjlighet att få dispens från förbudet mot närståendelån och säkerheter till förmån för närstående. För detta krävs dock att synnerliga skäl föreligger, vilket gör att sådana undantag är ovanliga. Lämnas undantag, är styrelsen och verkställande direktören skyldiga att föra en särskild förteckning över sådana lån och säkerheter. Förteckningen ska också uppta lån som lämnats med stöd av undantaget för kommersiella lån och lån som lämnats efter dispens från förbudet i 21 kap. 5 ABL. Förvärvslåneförbudet Av 21 kap. 5 ABL framgår vad som brukar kallas förvärvslåneförbudet eller det särskilda låneförbudet: Ett aktiebolag får inte ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisk person som avses i 1 skall förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern. 3 Eftersom lydelsen av själva förbudet inte samtidigt ändrades blev emellertid så inte fallet. Mer om den saken följer nedan.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 5 Om en köpare av aktier avser att finansiera sitt köp med lån från det bolag som gett ut aktierna (eller från underordnat koncernbolag) får det tilltänkta långivande bolaget med andra ord inte lämna lånet. En köpare får inte, brukar det heta, förvärva ett bolag med bolagets egna medel. Det har också sagts att förvärvslåneförbudet är en nödvändig komplettering till det allmänna låneförbudet eftersom bolaget (och därmed dess borgenärer) annars skulle riskera att hamna i samma situation som om bolaget fick lämna lån till aktieägare: bolagets viktigaste eller kanske enda tillgång kan utgöras av en värdelös fordran på aktieägaren. 4 Förvärvslåneförbudet vilar delvis på EU-rättslig grund. Av artikel 23 i det andra bolagsdirektivet (kapitaldirektivet) 5 framgår nämligen att medlemsländerna har att välja mellan (i) att inte tillåta publika aktiebolag att ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet i syfte att tredje man ska förvärva aktier i bolaget och (ii) att ange under vilka förutsättningar sådant ekonomiskt bistånd får lämnas. Dessa förutsättningar ska enligt direktivet bland annat föreskriva att rättvisa marknadsvillkor ska gälla för biståndet och att bolagsstämman på förhand ska ha lämnat sitt godkännande. Vidare får det ekonomiska biståndet inte medföra att det inte finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Om ekonomiskt bistånd av detta slag lämnas till styrelseledamöter eller vissa andra bolaget närstående ska det vidare enligt direktivets artikel 23a tillses att biståndet inte strider mot bolagets bästa. Med utnyttjande av den möjlighet till undantag för mindre lån till anställda, som direktivet tillåter, gäller för svenskt vidkommande det första alternativet. 6 Publika bolag får alltså inte lämna sådant ekonomiskt bistånd för förvärv av aktier i bolaget. 7 Det finns möjlighet att få dispens även från förvärvslåneförbudet. Sådant undantag kan medges om det behövs på grund av särskilda om- 4 Prop. 1973:93, s. 91 f. 5 Rådets andra direktiv 77/91/EEG med ändringar genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/68/EG. 6 Se angående regeringens överväganden rörande de två alternativen, Justitiedepartementets promemoria Några frågor med anledning av ändringar i kapitaldirektivet, Ju 2007/1036/L1, s. 18 ff. I sitt remissyttrande över promemorian angav Svenskt Näringsliv att, såvitt organisationen kände till, fanns inte något egentligt behov från publika bolags sida att kunna ge lån eller ställa säkerhet för tredje mans förvärv av aktier i bolaget. 7 Undantaget för anställda återfinns i 21 kap. 6 ABL.

6 NY JURIDIK 1:13 ständigheter, som t.ex. kan vara ett generationsskifte. Dispens får dock inte ges för förvärv av aktier i ett långivande publikt bolag. I uppenbara fall är det naturligtvis enkelt att avgöra om förvärvslåneförbudet är tillämpligt. Det kan emellertid vara svårt att avgöra exakt var gränserna går när parterna ovetandes eller i syfte att kringgå reglerna lagt upp en transaktion på ett sätt som inte omedelbart faller in under bestämmelsens ordalydelse. Sanktionerna Låneförbuden sanktioneras på inte mindre än tre olika sätt. För det första döms enligt 30 kap. 1 1 st. 4 p. ABL den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbuden till böter eller fängelse i högst ett år. De som riskerar straffansvar är de företrädare som på det långivande bolagets sida beslutar om eller verkställer ett förbjudet lån. För det andra ska enligt 21 kap. 11 ABL den som har mottagit ett förbjudet lån återbära lånet; parterna emellan drabbas låneavtalet av civilrättslig ogiltighet. 8 Slutligen kan också för det tredje skatterättsliga sanktioner aktualiseras. Enligt 11 kap. 45 inkomstskattelagen (1999:1229; IL ) gäller nämligen att om penninglån har lämnats i strid med bestämmelserna i 21 kap. 1 7 ABL ska lånebeloppet tas upp som intäkt av tjänst om låntagaren är en fysisk person. Om låntagaren är annan juridisk person än ett aktiebolag ska lånebeloppet enligt 15 kap. 3 IL tas upp som intäkt av näringsverksamhet. 9 Föreligger synnerliga skäl emot, ska dock beskattning inte ske. Att märka i sammanhanget är att mottagaren av ett förbjudet lån är skyldig att återbära de lånade medlen även om vederbörande också är skyldig att betala skatt på beloppet. Till listan av sanktioner kan därutöver läggas skadeståndet. En styrelseledamot eller verkställande direktör som uppsåtligen eller av oaktsamhet har medverkat till ett beslut om eller verkställandet av ett 8 Se ang. innebörden av denna ogiltighet, Andersson, J., a.a., s. 251 ff. 9 För att förhindra tidigare vanligt förekommande kringgåenden tillämpas bestämmelserna i 11 kap. 45 och 15 kap. 3 IL sedan 2009 också på lån som lämnats av en utländsk juridisk person som motsvarar ett svenskt aktiebolag, om lånebeloppet skulle ha tagits upp som intäkt om den utländska juridiska personen hade varit ett svenskt aktiebolag.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 7 förbjudet lån eller en förbjuden säkerhet och därigenom orsakat bolaget, en aktieägare eller borgenär skada kan enligt 29 kap. 1 ABL bli skadeståndsskyldig, oavsett om brott kan styrkas eller inte. Något om låneförbudens syften Av förarbetena måste sägas framgå att huvudsyftet bakom låneförbudsreglerna är att söka förhindra vad som där kallats skatteflykt, med vilket i sammanhanget menas att medel överförs från ett aktiebolag för privat konsumtion utan att beskattning sker. 10 Det har emellertid också framhållits att det finns starka principiella skäl att upprätthålla en skiljelinje mellan bolagets ekonomi, å den ena sidan, och aktieägarnas och företagsledningens ekonomier å den andra sidan och att det inte kan uteslutas att en möjlighet för aktiebolag att ge lån till sina aktieägare skulle kunna missbrukas av den som önskar kringgå lagens kapitalskyddsregler. 11 Låneförbuden skulle därmed också fylla ett rent aktiebolagsrättsligt, borgenärsskyddande syfte. Argumenten ter sig besynnerliga. Givetvis måste ABL:s kapitalskyddsregler följas. De hindrar dock inte att bolagets ekonomi på en mängd olika sätt sammanblandas med aktieägarnas och företagsledningens ekonomier. Ett aktiebolag kan mycket väl ingå ett långsiktigt och kostsamt hyresavtal med en aktieägare och det kan löpande förvärva alla för verksamheten nödvändiga råvaror, produkter och tjänster från aktieägare och personer i företagsledningen eller sälja hela sin produktion till en grossist som också är ägare i bolaget. Kapitalskyddsregler, jävsregler och andra regler i ABL sätter gränser för prissättning m.m., men de innebär ingalunda att någon skiljelinje måste upprätthållas mellan de olika ekonomierna. Kapitalskyddsreglerna innebär vidare att ett aktiebolag inte får genomföra en värdeöverföring om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital och om inte försiktighetsregeln så tillåter, 17 kap. 3 ABL. Ett lån anses utgöra en förtäckt värdeöverföring om låntagaren inte är återbetalningsduglig vid låne- 10 Se särskilt prop. 1973:93, s. 90 och prop. 1975:103, s. 574, men även prop. 2004/05:85, s. 427. Se även Karnovs djupkommentar, 21:1.1.2-1.3. 11 Prop. 2004/05:85, s. 427. Se även prop. 1973:93, s. 91 f.

8 NY JURIDIK 1:13 tillfället. 12 Saknas fritt eget kapital motsvarande lånebeloppet är värdeöverföringen olovlig, liksom om försiktighetsregeln sätter hinder för den. 13 Mottagaren ska då enligt huvudregeln i 17 kap. 6 ABL återbära vad han eller hon mottagit och en eventuell brist täckas i enlighet med 17 kap. 7 ABL. 14 Ett lån som inte utgör en förtäckt värdeöverföring gäldenären är betalningsduglig (eventuellt har även fullgod säkerhet ställts för lånebeloppet) står naturligtvis inte i strid med kapitalskyddsreglerna. 15 Med den systematik som ligger bakom kapitalskyddet i ABL måste det innebära att borgenärernas behov av skydd får anses vara fullt ut tillgodosett. Från borgenärsskyddssynpunkt kan det därför vara svårt att se något behov av låneförbuden som självständiga aktiebolagsrättsliga bestämmelser vid sidan av värdeöverföringsreglerna. 16 En helt annan sak är att det kan finnas en risk att aktieägare och ledningspersoner är benägna att bevilja sig själva lån utan att med samma noggrannhet som i andra fall av långivning kontrollera gäldenärens kreditvärdighet och ställa krav på säkerhet. 17 Den risken ter sig emellertid inte större än risken att samma personer skulle låta aktiebolaget genomföra andra typer av förtäckta värdeöverföringar till egen fördel, t.ex. överlåtelser till underpris. Från borgenärsskyddssynpunkt finns det dock ingen anledning att ifrågasätta förtäckta värdeöverföringar i form av vare sig lån eller underprisförsäljningar, så länge bolagets bundna egna kapital förblir täckt och försiktighetsregeln beaktas. Att långivning, som ändå är förenad med en återbetalningsskyldighet, 12 Detsamma gäller om säkerhet ställs och den till förmån för vilken säkerheten ställs inte vid säkerställandet är god för den latenta regressfordringen. Se NJA 1951 s. 6 I, NJA 1966 s. 475, NJA 1976 s. 618, NJA 1980 s. 311 och NJA 1990 s. 343. Påpekas bör dock att om lånet eller säkerställandet i ett enskilt fall ändå kan anses ha rent affärsmässig karaktär för bolaget, så är det inte fråga om någon värdeöverföring, 17 kap. 1 1 st. 4 p. ABL. 13 Utöver de krav som uppställs i nämnda borgenärsskyddsregler, krävs också för att en förtäckt värdeöverföring ska vara tillåten, att bolagets samtliga aktieägare har samtyckt till den, prop. 2004/05:85, s. 749. 14 Om bolaget är på obestånd eller påtaglig fara för obestånd föreligger kan åtgärden också konstituera oredlighet mot borgenärer enligt 11 kap. 1 eller vårdslöshet mot borgenärer enligt 11 kap. 3 brottsbalken (1962:700). 15 Däremot kan alltså lånet likväl vara förbjudet enligt reglerna i 21 kap. ABL. 16 Karnovs djupkommentar, 21:1.1.2. 17 Jfr prop. 1973:93, s. 91, samt även Lindskog 1995, s. 153 f.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 9 generellt skulle vara en för borgenärerna mer riskfylld disposition än andra transaktioner framstår som en märklig tanke. 18 Borgenärsskyddet har i förarbetena pliktskyldigast lyfts fram som argument för låneförbuden. De långtgående verkningar och sanktioner som reglerna har kan dock knappast uppfattas på annat sätt än som verktyg skapade för att stävja skatteplanering och skatteflykt. I sitt yttrande över lagförslaget till ABL anförde Lagrådet: 19 Lagrådet instämmer i den kritik som framförts mot att ifrågavarande civiloch straffrättsliga regler i aktiebolagslagen utformats för att tillgodose även skatterättsliga syften, fastän ett lån till en aktieägare inte kan betraktas som mer äventyrligt för bolaget än att bolaget utan återbetalningsskyldighet överlåter samma belopp till aktieägaren, något som är tillåtet och giltigt om bolaget har tillräckligt med resterande bundet eget kapital. Det skulle vara att föredra att skattelagstiftningen innehöll regler om hur lån på förmånliga villkor i fråga om ränta och återbetalning skall behandlas. I de tidiga förarbetena lyftes även aktieägarskyddet fram som ett argument för låneförbuden. 20 I senare förarbeten har dock det argumentet helt fallit bort. I stället talas där enbart om två bakomliggande syften; att motverka kringgåenden av skattelagstiftningen och att skydda bolagets borgenärer. 21 Några tillämpningsfrågor Låneförbuden ger ständigt upphov till svårlösta frågor i många olika typer av transaktioner. I flera avseenden råder oklarheter i fråga om bestämmelsernas tillämpningsområde och räckvidd. Oklarheterna orsakar påtagliga praktiska problem för affärslivet. På grund av den straffsanktion som gäller för överträdelser av förbuden iakttar parter och deras rådgivare regelmässigt stor försiktighet i de olika typer av ärenden som kan tangera förbudens tillämpningsområden. Det innebär att låneförbuden ofta får ett större tillämpningsområde än vad som kan antas ha varit avsikten, men också att inblandade parter drabbas av högre rådgivnings- och andra transaktionskostnader. 18 Se Lindskog 1995, s. 157 f. 19 Prop. 2004/05:85, s. 1421 f. 20 Prop. 1973:93, s. 90. 21 Prop. 2004/05:85, s. 427 och 432.

10 NY JURIDIK 1:13 Här finns inte möjlighet att redogöra för alla de gränsdragningsoch tolkningsfrågor som låneförbudsreglerna ger upphov till. 22 Problem av det slaget är normalt inte heller något att förfasas över: de återfinns på många håll som en naturlig del av juristens vardag. Ett särskilt problem med just låneförbudsreglerna är emellertid att lagtexten som sådan i stora stycken framstår som ogenomtänkt och att flera förarbetsuttalanden snarast är ägnade att göra saken värre. Jag ska i detta avsnitt ge några exempel härpå. Penninglån och lån Som framgått ovan anges i förbudet mot närståendelån i 21 kap. 1 ABL att ett aktiebolag inte får lämna penninglån till någon som tillhör den förbjudna kretsen. Begreppet penninglån är i högsta grad specifikt. Osäkerhet får ändå anses råda beträffande begreppets innebörd i bestämmelsen. 23 I gängse juridiskt språkbruk innebär som bekant ett lån att någon ges rätt att förfoga över något med skyldighet att återlämna just det lånade föremålet. En försträckning innebär å sin sida att någon ges rätt att förfoga över en viss myckenhet av något med skyldighet att återställa föremål av motsvarande slag, kvantitet och kvalitet. Begreppet penninglån lever dock något av ett eget liv. Någon legaldefinition finns förvisso inte, men vanligtvis torde med begreppet avses en försträckning av en summa pengar med skyldighet för låntagaren att återbetala samma belopp, normalt jämte ränta. 24 Penninglånet är således en försträckning och inte ett lån och, närmare bestämt, en försträckning av en summa pengar och ingenting annat. En fråga som mot den bakgrunden har diskuterats är om förbudet mot närståendelån är tillämpligt på andra typer av försträckningar än sådana som avser just pengar. Närmast till hands att tänka sig ligger måhända noterade aktier och andra lätt omsättningsbara värdepapper. Det har hävdats att förbudet kan anses träffa även försträckning av 22 I stället hänvisar jag till den litteratur som omnämnts ovan. 23 Frågan diskuteras i Karnovs djupkommentar, 21:1.1.5. Se även Lindskog 1995, s. 159 ff. 24 Jfr Mellqvist, M. & Persson, I., Fordran & skuld, 8 uppl., 2010, s. 46, Melin, S., Juridikens begrepp, 3 uppl., 2007, s. 295 och Bergström, S. m.fl., Juridikens termer, 9 uppl., 2002, s. 139.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 11 sådan egendom. 25 Mot bakgrund av att lagtexten är så tydlig på den här punkten är jag för egen del skeptisk till det. Civilrättsligt kan så möjligen vara riktigt i ett uppenbart fall av kringgående, såsom för det fall ett aktiebolags företrädare, som tillhör den förbjudna kretsen, låter bolaget förvärva t.ex. noterade aktier för att omedelbart låta bolaget försträcka aktierna till företrädaren själv (eller någon honom eller henne närstående), varefter aktierna direkt omsätts i pengar. Straffrättsligt kan inte ens ett sådant fall träffas av förbudet. Frågan blir knappast mindre förbryllande av det faktum att lagtexten i 21 kap. 5 ABL förbjuder ett aktiebolag att lämna lån i syfte att gäldenären eller honom närstående ska förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern. 26 När det i stringent juridisk text används olika begrepp är utgångspunkten att begreppen också har olika betydelser. Rimligen bör detta gälla inte minst för den främsta av våra rättskällor lagtexten och särskilt lagtext som återfinns i en och samma lag. Ingenting i förarbetena antyder emellertid att det med begreppet lån i 21 kap. 5 ABL ska förstås någonting annat än vad som avses med penninglån i 21 kap. 1 ABL. Uttrycket lämna penninglån i förvärvslåneförbudet togs bort genom att bestämmelsen i 1975 års aktiebolagslag ersattes av 21 kap. 5 ABL, där uttrycket hade ersatts av uttrycken ge förskott och lämna lån. Ändringen har sin grund i SOU 1997:22. Det skäl för ändringen som där anförs är att de nya uttrycken är de uttryck som används i den officiella svenska versionen av det andra bolagsdirektivet. 27 Därmed, heter det vidare i motiven, blir bestämmelsen i praktiken att förstå som att ett aktiebolag inte på något sätt får ställa medel till förfogande för de åsyftade förvärven (min kursivering). 28 Att lagtexten på detta sätt bringades att bättre överensstämma med direktivbestämmelsen finns möjligen inte mycket att säga om. Det är desto mer förvånande att det inte ägnades mer tid och tanke åt en 25 Se t.ex. Nerep. E., a.a., s. 305 f. och Karnovs djupkommentar, 21:1.1.5.4. Jfr Lindskog 1995, s. 159. 26 Begreppet lån förekommer också i flera andra bestämmelser i 21 kap. ABL, liksom i kapitelrubriken och i rubriker till enskilda paragrafer i kapitlet, bl.a. 1. I själva förbudet mot närståendelån i 1, liksom i förbudet mot att ställa säkerhet i 3, används dock begreppet penninglån. 27 SOU 1997:22, s. 400. 28 A.st. Jfr även prop. 2004/05:85, s. 805 f.

12 NY JURIDIK 1:13 översyn av de begrepp som används i samtliga bestämmelser och rubriker i kapitlet och vilken innebörd de har. Begreppet lån förekommer för övrigt på flera andra ställen i ABL, bl.a. i bestämmelsen om kapital- och vinstandelslån i 11 kap. 11. Av den bestämmelsens kontext framgår att kapital- och vinstandelslån avser just penninglån, dvs. försträckning av pengar. 29 Även om det i vanligt språkbruk eller för den delen i t.ex. avtalstexter inte alltid görs skillnad på lån av visst föremål och av viss myckenhet, och även om det ofta framgår av sammanhanget om ett avtal avser ett lån eller i egentlig mening en försträckning, bör det kunna ställas högre krav på hur straffsanktionerade lagregler formuleras. Enligt min mening kan mot denna bakgrund förbudet i 21 kap. 1 ABL knappast anses träffa andra försträckningar än sådana som avser pengar. Detsamma bör gälla för förbudet i 21 kap. 5 ABL. Det är möjligt att ett i lag angivet förbud mot t.ex. penninglån eller annan försträckning bättre hade överensstämt med lagstiftarens intentioner. Det är under alla förhållanden tydligt att en eventuell reformering av reglerna bör innefatta en revision av den begreppsapparat som används. 30 Undantaget för kommersiella lån Som nämnts ovan får ett aktiebolag lämna lån trots att gäldenären tillhör den förbjudna kretsen, om lånet är avsett uteslutande för gäldenärens rörelse och det långivande bolaget lämnar lånet av skäl som för bolaget är rent affärsmässiga. I förarbetena har det angetts att lånet ska vara ägnat att direkt eller indirekt befrämja den verksamhet som det långivande aktiebolaget bedriver, t.ex. genom att lånet lämnas för att finansiera en verksamhet som bolaget självt ska ta del i eller som bolaget har ett intresse av att den kommer till stånd. 31 29 Även i annan lagtext förekommer begreppet lån när vad som avses torde vara penninglån, se t.ex. pantbankslagen (1995:1000) och konsumentkreditlagen (2010:1846). I lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse talas bl.a. om att bevilja en kredit, vilket torde ta sikte på ett avtal om penninglån. 30 För tydlighets skull ska här påpekas att jag i denna artikel på ett oegentligt (men mycket praktiskt) sätt genomgående använder begreppet lån utan hänsyn till att vad jag allt som oftast avser inte är någonting annat än en försträckning av pengar. 31 Prop. 2004/05:85, s. 804.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 13 Följande skolboksexempel kan lämnas: Exempel 1: Aktiebolaget A bedriver skogsavverkningsverksamhet i Norrland. A ägs av en grupp fysiska personer som också har bestämmande inflytande över handelsbolaget B, som äger och driver den såg och den hamn som finns på den ort där A är verksamt. B har fått likviditetssvårigheter och måste för sin överlevnad uppta ett lån. A är beroende av B på så sätt att om B går under drabbas A av stora merkostnader för bl.a. transporter till annan såg och hamn. A har därför ett rent affärsmässigt skäl att lämna lån till B. Exempel 2: Aktiebolaget C driver sin verksamhet i en byggnad som hyrs av aktiebolaget D, som äger byggnaden och fastigheten som den är belägen på. D äger hälften av aktierna i C. C ska expandera sin verksamhet och behöver för detta ytterligare lokaler. D har förklarat sig villigt att på intilliggande fastighet, som också ägs av D, uppföra ytterligare en byggnad som C kan hyra. För att finansiera byggprojektet behöver dock D låna till större delen av projektkostnaderna. C har ett rent affärsmässigt intresse av att D uppför byggnaden som C sedan ska hyra och kan därmed också lämna D lånet. I förarbetena till 1973 års lagstiftning anfördes, att syftet med undantaget för kommersiella lån kan sammanfattas så att regeln avser att möjliggöra lån och ansvarsförbindelser som betingas av kommersiella skäl och som inte är avsedda att användas för gäldenärens privata konsumtion. 32 På annat håll i samma proposition uttalades samtidigt, att man får utgå från att lån, som lämnas med stöd av undantaget, lämnas i bolagets intresse och sålunda kan antas påverka bolagets ekonomiska situation på ett gynnsamt sätt, varför det typiskt sett inte kan träda borgenärernas befogade intressen för när. 33 Att närmare ange gränserna för hur långt undantaget för kommersiella lån sträcker sig torde tillhöra de i praktiken mest omdiskuterade tolkningsfrågorna när det kommer till låneförbuden. Nerep och Samuelsson är för sin del av uppfattningen att det vid tolkningen av undantaget för kommersiella lån är det enda rimliga att utgå från lagstiftningens syfte, vilket enligt deras uppfattning är att förhindra skatteflykt. 34 Med den utgångspunkten menar de att det centrala rekvisitet i bestämmelsen är att lånet ska vara avsett uteslutande 32 Prop. 1973:93, s. 134. 33 Prop. 1973:93, s. 93 f. 34 Karnovs djupkommentar, 21:2.2.6.1.

14 NY JURIDIK 1:13 för gäldenärens rörelse att lånet ska lämnas av rent affärsmässiga skäl för långivaren är av underordnad betydelse. Det är då inte särskilt förvånande att Nerep och Samuelsson också kan dra slutsatsen att så länge lånet uteslutande är avsett för låntagarens rörelse bör marknadsmässig utlåning i princip alltid vara möjlig, till och med i det fall det långivande bolaget inte har någon överskottslikviditet. De menar också att utlåning på villkor som för låntagaren är förmånligare än de marknadsmässiga (t.ex. en lägre ränta) inte bör stå i strid med låneförbudet om lånet utgör ett led i ett långsiktigt samarbete. 35 Kravet på att lånet ska lämnas av skäl som för det långivande bolaget är rent affärsmässiga måste enligt min mening ändå ges någon betydelse. Det kan inte vara tillräckligt att de lånade medlen inte ska användas för privat konsumtion. I annat fall är det svårt att förstå varför aktiebolag över huvud taget skulle omfattas av närståendeförbudets huvudregel. 36 Styrelsen och ledningen i ett aktiebolag måste löpande överväga hur bolagets likvida medel bäst ska placeras med hänsyn tagen till bl.a. bolagets och, i förekommande fall, koncernens eget behov av likviditet, buffert för sämre tider etc., men också till dess affärsmöjligheter. Som en utgångspunkt gäller att beslut inte får fattas och åtgärder inte vidtas om de skulle strida mot bolagets syfte (vilket jag i detta sammanhang utgår från är att bereda aktieägarna vinst, jfr 3 kap. 3 ABL). Detta krav brukar uttolkas som att styrelsen och ledningen ska verka för största möjliga vinst för bolaget. 37 Utgångspunkten är således att ett lån som bolaget lämnar ska syfta till att vara det för bolaget kommersiellt bästa sättet att använda de utlånade medlen på. Det behöver inte nödvändigtvis vara detsamma som att lånet är det alternativ som ger bolaget bäst avkastning på det utlånade kapitalet. Det kan naturligtvis finnas rent affärsmässiga motiv för ett bolag att i förhållande till viss part lämna lån till lägre ränta än 35 Karnovs djupkommentar, 21:2.2.6.4. 36 I Skatteverkets promemoria En ny reglering för beskattning av lån (bilaga till dnr 131 648360-10/113 ) av den 6 december 2010 föreslås just att den framtida skatteregleringen på området ska innebära att endast fysiska personer kan bli föremål för beskattning av lån från aktiebolag. 37 Se t.ex. Karnovs djupkommentar, 3:3.3.2 och 3:3.3.5.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 15 vad marknaden i övrigt har att erbjuda, därför att bolaget får andra fördelar av detta. Kravet på att bolagssyftet ska efterkommas är emellertid en aktieägarskyddsregel. Beslut och åtgärder som strider mot vinstsyftet är alltså ur den aspekten tillåtna om bolagets samtliga aktieägare samtyckt till dem. 38 Om bolagets aktieägare, må det vara en eller flera, godkänt ett lån som strider mot vinstsyftet är frågan vad kravet på att lånet ska lämnas av rent affärsmässiga skäl har för betydelse. Enligt min mening kan det kravet inte innebära annat än att lånet på ett eller annat sätt ska vara fördelaktigt för bolaget. Om andra, än mer gynnsamma alternativ stått till buds saknar betydelse. Under alla förhållanden får dock lånet inte innebära att bolaget, när samtliga omständigheter vägs samman, förlorar på transaktionen, t.ex. genom att bolaget erhåller en ränta som understiger den marknadsmässiga utan att bolaget i något annat avseende får en fördel som står i rimlig proportion till den rent ekonomiska nackdelen. Exempel 3: Aktiebolagen A och B äger 50 procent vardera av aktierna i aktiebolaget C, som i sin tur äger 70 procent av aktierna i aktiebolaget D. A och B har inga ägarkopplingar, men utövar indirekt genom C ett bestämmande inflytande över D och dess dotterbolag. D är holdingbolag i en koncern och äger samtliga aktier i bl.a. aktiebolaget E, som bedriver koncernens huvudsakliga verksamhet. E lämnar löpande stora långfristiga lån till A, under åberopande av undantaget för kommersiella lån. E är ett lönsamt bolag men erhåller betalning från sina kunder vissa fasta tider under året. För att täcka upp i tider då den egna likviditeten inte förslår att betala utgifter, utdelning m.m. har E också en checkkredit hos sin bank. E har betingat sig en ränta av A som överstiger räntan på checkkrediten med en procentenhet. 39 På det viset menar E sig ha en rent affärsmässig nytta av utlåningen även i de tider då E de facto lånar medel i banken för att låna ut dem vidare till A. Det finns förmodligen de som menar att undantaget för kommersiella lån är tillämpligt i ett fall som detta. För egen del är jag mycket 38 Motsvarande effekt uppnås om bolagsstämma fattat beslutet och beslutet inte klandras inom klanderfristen. 39 Lånet kan naturligtvis vara intressant för låntagaren A ändå, nämligen då låneräntan understiger den ränta A kan förhandla sig till med andra kreditgivare.

16 NY JURIDIK 1:13 tveksam till det. Naturligtvis kan en rad ytterligare faktorer spela roll för bedömningen, såsom gäldenärens betalningsförmåga och därmed de risker lånet innebär, huruvida säkerhet ställts m.m. Att enbart det faktum att utlåningsräntan är något högre än inlåningsräntan ska vara tillräckligt för att ett aktiebolag, med stöd av undantaget för kommersiella lån, ska kunna låna upp medel för att låna ut dem till någon som tillhör den förbjudna kretsen, framstår ändå som svårförenligt med de motiv som lämnats till undantaget. 40 Undantagen för koncerner och EES-företagsgrupper I förarbetena motiveras koncernundantaget med att ett lån mellan koncernbolag från borgenärernas perspektiv inte innebär en lika riskfylld transaktion som ett lån till aktieägare i gemen eftersom för det fall ett koncernbolag inte [infriar] sina förpliktelser gentemot sina fordringsägare, har dessa alltid möjlighet att ta i anspråk den fordran som koncernbolaget har gentemot annat bolag inom koncernen. 41 Sedan tillkomsten av det utvidgade koncernundantaget för EES-företagsgrupper får det antas att uppfattningen även gäller för lån inom sådana företagsgrupper. På vilken rättslig grund borgenärerna skulle ha rätt att ianspråkta en fordran på detta sätt utvecklas inte förarbetena. Det är också mycket svårt att se att en fordringsägare skulle ha större möjligheter att på rättslig väg få betalt av en gäldenär som i sin tur lämnat lån till ett koncernbolag än av en gäldenär som lämnat lån till ett bolag utanför koncernen. Möjligen föreställde sig förarbetsförfattarna att koncernbolag stöttar varandra, om inte annat så i vart fall av rent kommersiella skäl. I goda tider kan så naturligtvis ofta vara fallet. I sämre tider, då frågan får sin största betydelse för borgenärerna, är det sällan på det viset. Samtidigt råder det ingen tvekan om att koncernundantaget fyller en mycket viktig praktisk funktion för affärslivet. Behovet inom en koncern av att kunna lämna lån och vidta andra dispositioner, som vore koncernbolagen en och samma juridiska person, kan knappast överdrivas. Med ett generellt förbud mot närståendelån som huvudre- 40 Minoritetsaktieägarna i aktiebolaget D i exemplet kan naturligtvis också ha synpunkter på E:s långivning. De torde dock ha högst begränsade möjligheter att göra något åt saken. Jag återkommer i det följande till den aspekten. 41 Prop. 2004/05:85, s. 430 f. med hänvisning till prop. 1973:93, s. 92 f.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 17 gel, får koncernundantaget närmast betraktas som en nödvändighet. 42 Det är emellertid, milt uttryckt, en besynnerlig lagstiftningsteknik att först motivera förbudet mot närståendelån med borgenärsskyddsargumentet för att sedan motivera koncernundantaget med att lån inom en koncern som sådana är mindre riskfyllda transaktioner än lån till t.ex. bolag som äger aktier i långivande bolag utan att tillhöra en koncern. Exempel 4: Ett svenskt aktiebolag A kan med stöd av det utvidgade koncernundantaget lämna lån till ett rumänskt bolag R, som äger majoritetsposten i A och således är dess moderföretag, samtidigt som samma bolag A enligt huvudregeln inte får låna ut pengar till det svenska aktiebolag S som äger 30 procent av aktierna i bolaget. På vilket sätt ett lån till det rumänska bolaget R skulle vara mindre riskabelt för det svenska aktiebolaget A:s borgenärer än ett lån till det svenska bolaget S är svårt att se. En annan sak är att bolaget A i exemplet, vid en eventuell kreditgivning till R eller S, skulle ha att pröva om lånet kan utgöra en förtäckt värdeöverföring. Om gäldenärens återbetalningsförmåga är fullgod utgör lånet inte någon förtäckt värdeöverföring. Om gäldenären i stället saknar återbetalningsförmåga utgör lånet normalt en förtäckt värdeöverföring som, om långivande bolag saknar utdelningsbara medel, är olovlig. Den prövningen måste alltid göras inför ett lämnande av lån. Om gäldenären sedan är ett bolag inom samma koncern eller EESföretagsgrupp som det långivande bolaget eller inte, påverkar inte i sig den bedömningen. Måhända kan en i och för sig dålig förklaring till att koncernundantaget motiverats så illa i förarbetena vara att koncernlån inte tilldragit sig något större intresse från lagstiftarens sida då de inte betraktats som riskfyllda i skatteflyktshänseende. 43 Det finns också en helt annan aspekt att beakta vad beträffar koncernundantaget. Det ovan diskuterade undantaget för kommersiella lån torde ha sin största betydelse när långivande aktiebolag och låntagaren har viss ägargemenskap utan att de ingår i samma koncern eller företagsgrupp inom EES. Som nämnts krävs för att det undantaget ska vara tillämpligt, att lånet lämnas av skäl som är rent affärsmässiga för det långivande aktiebolaget. 42 Jfr Lindskog 1995, s. 166 f. 43 Jfr Karnovs djupkommentar, 21:2.2.5.

18 NY JURIDIK 1:13 Något motsvarande krav uppställs inte när lån lämnas med stöd av koncernundantaget. Tvärtom är det vanligen det mottagande bolaget inom koncernen som har intresse av att lånet lämnas. Om det långivande bolaget är helägt finns måhända ingenting att invända mot lån som lämnas utan kommersiell nytta för det långivande bolaget. 44 Om det långivande bolaget däremot endast är delägt inom koncernen kan minoritetsaktieägare utanför koncernen missgynnas. Även om lånet inte direkt skulle utgöra en förtäckt värdeöverföring, kan det utgöra en sämre placering än andra alternativa användningsområden för det utlånade kapitalet. Lånet kan medföra att bolaget inte kan genomföra goda affärer det annars hade kunnat göra, att det får sämre avkastning än vad som annars hade kunnat erhållas eller att bolaget p.g.a. sin likviditetssituation inte kan lämna vinstutdelning. ABL:s aktieägarskyddsregler är förvisso ägnade att skydda minoritetsägarna mot ogynnsamma åtgärder från majoritetsägarens och företagsledningens sida. Lämnar ett bolag till t.ex. sitt moderbolag ett lån vars kommersiella nytta för det långivande bolaget är begränsad eller t.o.m. obefintlig, skulle såväl likhetsprincipen och generalklausulen som förbudet mot beslut och åtgärder i strid med vinstsyftet kunna tänkas bereda minoritetsägarna sådant skydd. Utlåningen skulle också kunna strida mot bolagets verksamhetsföremål och beslutet om lånet kan stå i strid med jävsreglerna. Enligt min mening kan emellertid effektiviteten i minoritetsskyddet ifrågasättas i ett fall som detta. Jag återkommer till den frågan i kommentaren till departementsförslaget nedan. Det faktum att undantagen för lån till bolag inom koncerner och EES-företagsgrupper inte uppställer krav på att lånet ska lämnas av skäl som för det långivande bolaget är rent affärsmässiga, bör enligt min mening inte uppfattas som att sådana lån utan vidare kan lämnas så snart rekvisiten i undantagen är uppfyllda och borgenärsskyddet inte träds för när. Undantagen bör enligt min uppfattning vara tillämpliga endast när det långivande bolaget är helägt eller när samtliga aktieägare samtyckt till att lånet lämnas. 44 Här påminns dock om att ett sådant lån kan utgöra en olovlig förtäckt värdeöverföring.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 19 Särskilt om konsekvenserna av undantaget för lån inom EES-företagsgrupper Undantaget för lån inom EES-företagsgrupper infördes genom ABL i det uttalade syftet att inte diskriminera företagsgrupper med moderföretag, som inte är svenska aktiebolag men har hemvist inom EES. Den avgränsning som koncernundantaget dittills hade inneburit framstod som godtycklig. 45 Undantaget tycks dock ha införts utan samordning med själva förbudet mot närståendelån. I dag får undantagen för lån inom koncerner och EES-företagsgrupper närmast sägas diskriminera koncerner. Enligt förbudet i 21 kap. 1 ABL får lån inte lämnas till den som äger aktier eller är styrelseledamot eller verkställande direktör i det långivande bolaget eller annat bolag i samma koncern. Undantagen i 21 kap. 2 ABL anger att förbudet inte gäller om gäldenären är ett företag inom samma koncern eller samma EES-företagsgrupp som det långivande bolaget. Koncerndefinitionen i 1 kap. 11 ABL är således avgörande för förbudets omfattning, medan undantagen inte begränsar sig till koncerner. Effekterna av detta blir i högsta grad godtyckliga. Exempel 5: Ett svenskt aktiebolag får enligt undantagen lämna lån till sitt moderföretag om det är ett svenskt aktiebolag eller t.ex. ett bulgariskt bolag, men däremot inte om det är t.ex. ett amerikanskt eller schweiziskt bolag. Om det svenska långivande bolagets moderföretag i sin tur ägs av ett albanskt bolag är ett lån till det albanska bolaget tillåtet om det mellanliggande moderföretaget är bulgariskt, amerikanskt eller schweiziskt, men däremot inte om det är svenskt. Exempel 6: Ett svenskt aktiebolag som ingår i en internationell koncern, där således även urmodern är ett svenskt aktiebolag, är förhindrat att lämna lån till den som är styrelseledamot eller verkställande direktör i koncernens venezuelanska, kinesiska, tyska och samtliga andra dotterföretag världen över. Samtidigt är ett svenskt aktiebolag, som ingår i en lika stor internationell företagsgrupp, utan andra svenska aktiebolag och med ett sydafrikanskt bolag som urmoder, oförhindrat att lämna lån till vem som helst av företagsgruppens styrelseledamöter och verkställande direktörer i Indien, Norge, Kongo eller vilket annat land som helst utom Sverige; styrelseledamöterna och verkställande direktören i det långivande svenska bolaget omfattas av förbudet. 46 45 Prop. 2004/05:85, s. 431. 46 Se för ytterligare exempel på regleringens effekter, SOU 2009:34, s. 247.

20 NY JURIDIK 1:13 Den lagstiftningsprodukt som genom åren vuxit fram inom ramen för förbudet mot närståendelån är svårgenomtränglig och i stora stycken obegriplig. Det är uppenbart att förbudet inte bärs fram av borgenärsskyddshänsyn. Som framgått ovan står bakgrunden till de närmast slumpartade effekter, som förbudet och dess undantag i denna del resulterar i, att finna i ett generellt förbud som i stor utsträckning byggde på felaktiga utgångspunkter och därför försågs med ett nödvändigt, men svårmotiverat undantag som i den senaste lagrevisionen i sin tur byggdes ut med ett ogenomtänkt tillägg. Det är naturligtvis en högst otillfredsställande ordning. Det är enligt min uppfattning märkligt, att dessa brister har fått kvarstå i ABL under så lång tid. Överordnade bolag och systerbolag Enligt förvärvslåneförbudet i 21 kap. 5 ABL får ett aktiebolag inte ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gäldenären eller honom närstående ska förvärva aktier i det långivande bolaget eller överordnat bolag i samma koncern. 47 Begreppet överordnat bolag ter sig i förstone lättbegripligt. Ett bolag som äger mer än hälften av aktierna i bolaget och således är det långivande bolagets moderbolag är givetvis överordnat. I mer komplicerade koncernstrukturer, där flera olika bolag var för sig äger mindre aktieposter i andra bolag som ingår i koncernen och korsvisa äganden förekommer, behöver det dock ingalunda vara alldeles självklart. I 1975 års aktiebolag var ett bolags utlåning förbjudet om gäldenären avsåg att använda medlen till förvärv av aktier i bolaget eller vilket annat bolag som helst i samma koncern som det långivande bolaget. Genom tillägget överordnat bolag i ABL:s motsvarande bestämmelse utgör förvärvslåneförbudet numera inte något hinder mot att ett aktiebolag säljer ett dotterbolag på kredit. Utan närmare förklaring angavs i specialkommentaren till den omformulerade lagtexten också att begreppet överordnat bolag innefattar systerbolag. 48 Uppgiften är inte så lätt att ta till sig. 47 Se om de begränsningar för förbudets tillämpningsområde som begreppen koncern och aktier innebär när det långivande bolaget ingår i en företagsgrupp med utländska juridiska personer, Karnovs djupkommentar, 21:5.5.5. 48 Prop. 2004/05:85, s. 806.

AKTIEBOLAGSLAGENS LÅNEFÖRBUD 21 Visserligen är det så, att de flesta nog får ungefär samma bild på näthinnan av ett systerbolagsförhållande; två aktiebolag ägs till 100 procent av ett tredje aktiebolag. De två bolagen är därmed dotterföretag till det tredje bolaget som är deras moderbolag. Det framstår då som naturligt att kalla de två förra bolagen för systrar. Ett första problem i sammanhanget är dock att det till skillnad från moderbolag och dotterföretag inte finns någon legaldefinition av systerbolag vi vet helt enkelt inte hur aktiebolagens eget släktträd i övrigt ser ut. I mer komplexa koncernbilder kan det vara väldigt svårt att avgöra om två bolag är systrar med varandra eller om de snarare är halvsystrar, kusiner, om de står i ett moster-systerdotterförhållande till varandra eller om de inte alls är släkt. Därtill är det svårt att rent språkligt uppfatta ett systerbolag (oavsett vilken betydelse som läggs i ordet) som överordnat ett annat systerbolag. Den som ändå accepterar en sådan ordning måste också ställa sig frågan om det överordnade systerbolagets dotterföretag också ska anses vara överordnade det underordnade systerbolaget. Förarbetsuttalandet måste helt enkelt anses vara oförenligt med lagtexten, som därför måste vinna företräde. 49 I ett ställningstagande från 2009 uttalade Skatteverket för sin del att lagtexten i detta avseende får anses klar och att ett systerbolag inte kan anses vara överordnat ett annat systerbolag. 50 Frågan är naturligtvis inte redan därmed slutligt avgjord, men någon beskattning av ett sådant lån torde i vart fall inte kunna aktualiseras. Förvärvslåneförbudets tillämpningsområde Om ett aktiebolag förvärvar aktierna i ett annat aktiebolag och antingen får kredit på köpeskillingen av säljaren eller betalar säljaren med medel köparen har lånat från tredje part (t.ex. en bank) för att, när förvärvet fullbordats, låna medel från det nyförvärvade dotterbolaget 49 Jfr Zeteo-kommentaren, 21:5.2 och Karnovs djupkommentar, 21:5.5.5. Möjligen speglar texten i specialkommentaren avsikten med bestämmelsen bättre än själva lagtexten. Det finns skäl att tro att tanken snarast var att faktiskt förbjuda lån som syftar till att gäldenären ska förvärva aktier i bolaget, överordnat bolag i samma koncern eller bolag i koncernen som överordnade bolag utövar bestämmande inflytande över eller, enklare uttryckt, alla bolag i samma koncern som det långivande bolaget, utom bolag som ingår i den underkoncern där det långivande bolaget är moderbolag. 50 Skatteverkets ställningstagande, dnr 131 373903-09/111 av den 20 april 2009.

22 NY JURIDIK 1:13 och med dessa medel betala säljaren alternativt återbetala lånet från tredje part, står förfarandet uppenbarligen inte i strid med ordalydelsen i vare sig de bestämmelser som reglerar förbudet mot närståendelån eller förvärvslåneförbudet. Likväl har upplägg av detta slag i vissa fall ansetts kunna stå i strid med förvärvslåneförbudet såsom kringgåenden av förbudet. Frågan har diskuterats utförligt i doktrinen. 51 Även om författarna till de framställningar som publicerats i ämnet delvis har olika infallsvinklar och argument för sina ståndpunkter, synes de i stor utsträckning vara ense. Den springande punkten är om kreditgivaren (säljaren eller banken) på ett eller annat sätt på förhand försäkrat sig om att erhålla betalning ur medel som köparen lånat från det förvärvade bolaget. En mellan parterna avtalad sådan rätt bör inte ensam vara tillräckligt, men kan ha betydelse, liksom en rad andra faktorer. 52 En sådan faktor är för all del den tid som förflutit från det att krediten lämnades till det att den reglerades. Den aspekten är emellertid ingalunda avgörande, men har i många fall i praktiken blivit den som hamnat i fokus. Från banker, revisorer, advokater och andra rådgivare framförs ibland uppfattningar som att två veckor aldrig är tillräckligt och att fyra månader innebär att upplägget är tillåtet. Det är sannolikt riktigt att extremfallet av s.k. minutenlån där tjänstemannen på den bank som lämnat köparen kredit inte låser upp dörren till mötesrummet förrän köparen har återbetalat lånet ska anses utgöra en överträdelse av förvärvslåneförbudet. Enligt min mening har emellertid tidsaspekten fått alltför stor betydelse i det praktiska rättslivet. En annan faktor som har betydelse för bedömningen är vilken egen finansieringsförmåga köparen hade. Inte sällan saknas i dessa fall sådan förmåga, vilket i normalfallet också innebär att lånet från dotterbolaget utgör en förtäckt värdeöverföring. Om dotterbolaget inte hade utdelningsbara medel motsvarande lånebeloppet var värdeöverföringen otillåten och ska återbäras. Från civilrättslig utgångspunkt är frågan därmed av begränsat intresse. Inte sällan kan man vid företagsöverlåtelser också se att köpare och säljare och alltför ofta även deras rådgivare tänkt sig att en tillläggsköpeskilling, givet vissa angivna förutsättningar, ska erläggas vid 51 Se i första hand Karnovs djupkommentar, 21:5.5.3, Lindskog 1995, s. 172 ff. och Skog, R., a.a., s. 114. 52 Se vidare den litteratur till vilken hänvisas i föregående not.