Sekretess av allmänna handlingar under överprövningsprocessen i offentlig upphandling

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Christian Nilsson Sekretess av allmänna handlingar under överprövningsprocessen i offentlig upphandling Christian Nilsson JUAN01 Förvaltningsprocessrätt

Innehåll 1 INLEDNING 2 1.1 Syfte och frågeställning 3 1.2 Metod och avgränsning 3 2 SEKRETESSPRÖVNING EFTER TILLDELNINGSBESLUT I OFFENTLIG UPPHANDLING 5 2.1 Offentlighet och sekretess vid offentlig upphandling 5 2.1.1 Sekretess med anledning av det allmännas intresse 6 2.1.2 Sekretess med anledning av enskildas intressen 7 2.1.3 Överklagan av sekretessbeslut 8 2.2 Domstolssekretess i mål om offentlig upphandling 8 2.2.1 Partsinsyn 9 2.3 Edition 10 2.4 Sekretess enligt EU-rätten i mål om offentlig upphandling 11 2.4.1 Effektivitetsprincipen 11 2.5 Officialprincipen i mål om offentlig upphandling 13 3 ANALYS 15 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 19 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 20

1 Inledning I slutskedet av ett förfarande vid en offentlig upphandling presenterar den upphandlande myndigheten 1 vilken av anbudsgivarna den avser att teckna avtal med, genom ett tilldelningsbeslut där de i upphandlingsprocessen kvarvarande anbudsgivarna rangordnas utifrån de angivna tilldelningskriterierna. De anbudsgivare vilka inte tilldelats en möjlighet att teckna avtal med den upphandlande myndigheten kan ha ett befogat intresse av att få tilldelningsbeslutet överprövat av förvaltningsrätten, för att på så vis få möjligheten att teckna avtal med den upphandlande myndigheten. Ofta är priset den avgörande faktorn för tilldelningsbeslutet, såväl vid tilldelningsgrunden lägsta pris som vid ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. För att en anbudsgivare som inte är nöjd med ett tilldelningsbeslut ska kunna visa att de borde tilldelas avtalet, måste anbudsgivaren kunna jämföra sitt anbud med det vinnande anbudet. Då anbudsgivaren begär ut det vinnande anbudet från den upphandlande myndigheten kan den komma att finna att en del uppgifter är belagda med sekretess, till exempel med hänvisning till regelverket om sekretess av affärshemligheter, bland annat priset. 2 En sådan situation innebär att en anbudsgivare som har för avsikt att överpröva ett tilldelningsbeslut, inte har möjlighet att införskaffa erforderliga bevismedel för att kunna vinna framgång i en överprövningsprocess. Samtidigt måste det framhållas att företag som deltar i offentliga upphandlingar, har ett legitimt intresse av att deras affärshemligheter inte röjs. 3 Även upphandlande myndighet har ett intresse av att känslig information från anbudsgivare inte röjs, med hänsyn till konkurrensen i kommande upphandlingar. Uppsatsen tar sin utgångspunkt i HFD 2015 ref. 55, där den beskrivna situationen var aktuell. I fallet hade den anbudsgivare (A) som hamnat på andra plats i 1 I uppsatsen används uttrycket upphandlande myndighet som ett samlingsbegrepp för alla upphandlande myndigheter och enheter som genomför offentliga upphandlingar. 2 Uttrycket affärshemligheter används i uppsatsen synonymt med företagshemligheter. Det argumenteras i doktrin för att det är företaget själv som avgör vilka uppgifter det anser vara affärshemligheter som bör skyddas, det handlar ofta om kundlistor men kan även omfatta prissättning, Wainikka s. 11-12. 3 Affärshemligheter har ett lagstadgat skydd genom lag (1990:490) om skydd för företagshemligheter (LSF), såväl straffrättsligt som skadeståndsrättsligt, vilket visar på lagstiftarens intention att skydda företagshemligheter. 2

tilldelningsbeslutet begärt ut det vinnande anbudet, men den upphandlande myndigheten hade sekretessbelagt vissa uppgifter, med hänvisning till uppgifterna innehöll affärshemligheter. A överklagade beslutet om sekretess, men kammarrätten fann att det fanns särskild anledning att anta att ett röjande av uppgifterna skulle leda till skada för anbudsgivaren som skulle tilldelas avtalet och avslog därmed överklagandet. A ansökte även om överprövning av upphandlingen och yrkade i samband därmed på att den upphandlande myndigheten skulle föreläggas att tillhandahålla uppgifterna genom edition, för att på så vis få tillgång till de sekretessbelagda uppgifterna och därmed kunna bevisa att den borde tilldelas avtalet. Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att förvaltningsrätten med stöd i officialprincipen kan begära in de sekretessbelagda uppgifterna för att sedan pröva huruvida uppgifterna ska lämnas ut till den överprövande anbudsgivaren, utifrån regleringen kring partsinsyn. 1.1 Syfte och frågeställning Syftet med uppsatsen är att undersöka hur sekretessbedömningen ska göras av den upphandlande myndigheten för information som en anbudsgivare lämnat in till myndigheten samt hur sekretessen påverkar effektiviteten under överprövningsförfarandet, det vill säga vilken möjlighet en anbudsgivare har att införskaffa tillräckliga bevismedel vid en överprövningsprocess. Vidare syftar uppsatsen till att undersöka på vilket sätt avgörandet i HFD 2015 ref. 55 kommer att påverka möjligheten för en överprövande anbudsgivare att få tillgång till sekretessbelagt material. Syftet är tänkt att uppnås genom besvarandet av följande frågeställning: - I vilken utsträckning ska den av den upphandlande myndigheten beslutade sekretessen bestå i en överprövningsprocess? 1.2 Metod och avgränsning Uppsatsen genomförs som en rättsutredning med utgångspunkt i rättskällorna lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin. Regelverket beträffande offentlig upphandling har till stor del sitt ursprung i EU-rätten, vilken således får stor inverkan på uppsatsen genom sina rättsakter, praxis samt rättsliga principer. 3

Av utrymmesskäl avgränsas problematiken beträffande myndigheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen bort, någon genomgång av regleringen kring dispens från sekretess genomförs inte heller. 4

2 Sekretessprövning efter tilldelningsbeslut i offentlig upphandling 2.1 Offentlighet och sekretess vid offentlig upphandling Offentlighetsprincipen är en av de mest grundläggande principerna inom svensk förvaltningsrätt och är grundlagsstadgad genom Tryckfrihetsförordningen (1949:105)(TF) 2 kap. 1. Grunden i offentlighetsprincipen är den så kallade handlingsoffentligheten, vilken innebär att varje svensk medborgare har rätt att ta del av allmänna handlingar. Två kriterier ska vara uppfyllda för att en handling ska vara allmän. Den ska förvaras hos myndigheten, och vara upprättad av myndigheten eller ha kommit in till myndigheten 2 kap. 3 och 2 kap. 6-7 TF. För att något ska anses vara en handling avses information som fixerats på någon form av medium, oavsett form 2 kap. 3. Rätten att ta del av allmänna handlingar under offentlighetsprincipen kan begränsas i enlighet med 2 kap. 2 TF. Vid offentlig upphandling är det främst det allmännas ekonomiska intresse, samt skyddet för enskilds personliga eller ekonomiska intressen som är de intressen som skyddas. Begränsning sker genom bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)(OSL). 4 Att en allmän handling är belagd med sekretess betyder att den är hemlig. Vilket innebär att det är förbjudet att föra informationen vidare, oavsett om det sker muntligen, genom att lämna ut handlingen, eller på något annat sätt 3 kap. 1 OSL. Det krävs alltså stöd i OSL eller någon annan lag som OSL hänvisar till för att en myndighet ska kunna sekretessbelägga någon handling eller information. Sekretessen gäller för myndigheter, eller personer som fått kännedom om sekretessbelagd information genom sitt arbete inom myndigheten 2 kap. 1 OSL. Då en upphandlande myndighet fattat ett tilldelningsbeslut ska beslutet underrättas anbudsgivarna i enlighet med 9 kap. 9 Lag (2007:1091) om 4 Begränsningen av offentligheten i allmänna handlingar framgår av 1 kap. 1 OSL, med hänvisning till 2 kap. TF. 5

offentlig upphandling (LOU). 5 Den upphandlande myndigheten ska på begäran av en anbudsgivare lämna upplysningar beträffande utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet, samt namnet på den vinnande anbudsgivaren 9 kap. 10 2 st. LOU. 6 Beträffande sekretess vid offentlig upphandling under överprövningsförfarandet är det primärt regleringarna i 19 kap. 3 OSL med hänsyn till det allmännas ekonomiska intresse, samt 31 kap. 16 OSL med hänsyn till den enskildes ekonomiska intressen som är tillämpliga. 7 2.1.1 Sekretess med anledning av det allmännas intresse Den främsta anledningen att sekretessbelägga information med hänvisning till förmån för det allmännas ekonomiska intresse har ansetts vara att motverka konkurrensbegränsande samarbeten och verkningar. 8 19 kap. 3 OSL innehåller ett rakt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion om offentlighet och beslut om sekretess ska fattas om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Skadebegreppet har prövats vid ett antal tillfällen. I RÅ 1988 not. 236 angavs att ett utlämnande av prisuppgifter riskerade att medföra att myndigheten skulle hamna i en sämre förhandlingssituation vid kommande upphandlingar. Ett liknande resonemang fördes i RÅ 1990 not. 9 där uppgifterna som begärdes ut bland annat innehöll prisuppgifter. Även i RÅ 1993 not. 345 hänvisade högsta förvaltningsdomstolen till risken för den upphandlande myndighetens försämrade förhandlingssituation vid kommande upphandlingar, beaktat den 5 Regelverket beträffande offentlig upphandling inom försörjningssektorerna har en liknande utformning och behandlas därmed inte separat. 6 Informationen som den upphandlande myndigheten har skyldighet att lämna till en anbudsgivare är i de flesta fall så knapphändig att de inte fullt ut går att grunda en överprövning på denna. 7 Flertalet av de rättsfall, förarbeten och beslut som hänvisas till avser regleringar i den tidigare sekretesslagen (1980:100), det vill säga 6 kap. 2 och 8 kap. 10 sekretesslagen. Då de nya lagrummen inte inneburit några materiella förändringar är dessa rättskällor alltjämt gällande. 8 Prop 2001/02:142 s. 56 f. Det diskuteras främst att anbudskarteller och liknande prissamarbeten riskerar att bildas om anbuden är offentliga före tilldelningsbeslutet är fattat. Men sådana samarbeten riskerar även att fortgå om anbuden blir fullt offentliga efter tilldelningsbeslutet. 6

begränsande kretsen av tillgängliga anbudsgivare. Ett offentliggörande av de begärda prisuppgifterna skulle enligt domstolen innebära en stor risk för en för verket skadlig konkurrensbegränsning. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade emellertid i RÅ 1991 ref. 56 att allt för allmänt hållna grunder för sekretess såsom fortsatt låg prisnivå vid kommande upphandlingar, och att flera leverantörer ställde krav på sekretess inte var av sådant slag att det kunde antas att offentliggörande av dessa skulle leda till ekonomisk skada för myndigheten. För allmänt hållna uppgifter medför således inte grund för sekretess. 2.1.2 Sekretess med anledning av enskildas intressen Sekretess med anledning av enskildas ekonomiska intressen som stadgas i 31 kap. 16 OSL innehåller ett kvalificerat rakt skaderekvisit. Vilket innebär det finns en presumtion om offentlighet, samt att det krävs särskilda skäl att anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Presumtionen för offentlighet är således särskilt stark enligt bestämmelsen, och skadebedömningen sker med utgångspunkt i själva uppgiften. Det bör för lagrummets tillämplighet föreligga någon särskild omständighet som kan åberopas till stöd för bedömningen. Finner myndigheten det under omständigheterna sannolikt att ett utlämnande skulle leda till skada, eller om myndigheten lägger tilltro till anbudsgivarens uppgift om att ett utelämnande skulle leda till skada för honom bör något hinder för sekretess normalt inte föreligga. 9 Myndigheten måste således göra en särskild sekretessprövning, men bör ta hänsyn till anbudsgivarens begäran om sekretess. En sådan affärsförbindelse som avses i 31 kap. 16 OSL anses ha uppkommit redan vid inlämnandet av ett anbud och kvarstår normalt efter avslutad upphandling, det krävs således inget tecknat avtal. 10 Högsta förvaltningsdomstolen tog i RÅ 1991 not. 465 hänsyn till anbudsgivarens begäran om sekretess, då de beslutade om sekretess av företagets prisberäkningar. Av RÅ 2007 not. 154 framgår att blott en 9 Asplund m.fl. s. 343, jfr. Prop. 1979/80:2 Del A s. 240 ff. 10 Justitiekanslerns beslut den 10 maj 1993, dnr 1339-92-21, Kammarrätten i Sundsvall mål nr. 163-04. 7

prisuppgift inte är skäl för sekretess med hänsyn till risken för ekonomisk skada för den enskilde. Emellertid kan á-priser under vissa förutsättningar ge uttryck för anbudsgivarens interna överväganden och lösningar, vilka ett röjande av skulle kunna att leda till skada för anbudsgivaren under kommande upphandlingar. Domstolen lade även vikt vid vilket syfte anbudsgivaren som begärt ut handlingen haft beträffande hur de avser använda informationen. Kammarrätten i Stockholm förde ett liknande resonemang kring syftet anbudsgivaren haft när de begärt ut handlingarna, samt att de överväganden som den vinnande anbudsgivaren gjort när de beräknat fram sitt anbud riskerade att röjas. 11 2.1.3 Överklagan av sekretessbeslut Myndighets beslut angående sekretess av uppgifter överklagas till kammarrätten enligt 6 kap. 7-8 OSL. Kommer upphandlande myndighet eller kammarrätten efter ett överklagande fram till att en handling ska lämnas ut, kan detta beslut i sin tur inte överklagas. 12 En leverantör har därmed inte möjlighet att angripa ett beslut att lämna ut en handling. Inte heller en upphandlande myndighet som avslagit ett beslut att lämna ut en handling kan överklaga kammarrättens beslut att lämna ut handlingen. 13 2.2 Domstolssekretess i mål om offentlig upphandling När en domstol får in en uppgift som är sekretessbelagd av en myndighet gäller som huvudregel att sekretessen överförs till domstolen enligt 43 kap. 1 OSL. 43 kap. 3 OSL stadgar emellertid att bestämmelserna om sekretess i 19 kap. 3 och 31 kap. 16 OSL inte gäller i domstol. Istället tillämpas en primär sekretessbestämmelse i 36 kap. 2 OSL vilken föreskriver att sekretess gäller hos domstol om det kan antas att den som uppgiften rör lider 11 Kammarrätten i Stockholm mål nr. 6701-11. 12 Bohlin s. 154 ff. 13 Asplund m.fl. s. 345. 8

avsevärd skada om uppgiften röjs. Bestämmelsen i 36 kap. 2 OSL kan användas till skydd för såväl det allmännas som enskildas uppgifter i ett affärs- och driftsförhållande. 14 Ett kvalificerat rakt skaderekvisit gäller således enligt lagrummet. 15 Bestämmelsen bör kunna användas vid sådant förhållande där en affärshemlighet som en näringsidkare önskar hålla hemlig riskerar att röjas. Sådana uppgifter om en näringsidkares affärs- och driftsförhållanden som inte kan anses få några nämnvärda ekonomiska konsekvenser om de röjs omfattas emellertid inte av bestämmelsen. 16 Det är oväsentligt för bestämmelsens tillämplighet vem som lämnat in uppgiften, det saknar likaså betydelse om uppgiften funnits hos en myndighet och där omfattats av sekretess. 17 Sekretessbestämmelsen i 36 kap. 2 OSL upphör att gälla för uppgifter som lagts fram vid en offentlig muntlig förhandling 43 kap. 5 OSL, vilket innebär att sådana sekretessbelagda uppgifter blir offentliga vid muntlig förhandling som inte hållits inom stängda dörrar. Rätten får dock besluta om muntlig förhandling inom stängda dörrar, om det kan antas att det kommer att läggas fram uppgift vid förhandlingen för vilken sekretess gäller förvaltningsprocesslagen (1971:291)(FPL) 16. Om hela eller delar av den muntliga förhandlingen hållits inför stängda dörrar fortsätter sekretessen att gälla vid den fortsatta handläggningen av målet. När en domstol skiljer målet ifrån sig krävs att domstolen i domen särskilt förordnat att sekretessen ska bestå för att uppgiften inte ska bli offentlig 43 kap. 5 2 st. OSL. 2.2.1 Partsinsyn Information som tillkommit målet ska kommuniceras till en part innan målet avgörs 18 FPL, skyldigheten att kommunicera en part kan begränsas enligt 14 Asplund m.fl. s. 346. 15 Diskrepansen som föreligger mellan formuleringarna i 36 kap 2 OSL (om det kan antas att lider avsevärd skada) och 19 kap. 3 OSL (om det kan antas att lider skada) respektive 31 kap 16 OSL (om det av särskild anledning kan antas att lider skada) torde innebära en något starkare presumtion för offentlighet, och således ett något svagare sekretesskydd i 36 kap. 2 OSL det vill säga i domstolens verksamhet, Asplund m.fl. s. 346. 16 Geijer m.fl. lagkommentar i Zeteo 36 kap. 2 OSL. 17 Asplund m.fl. s. 346. 9

de undantag som anges i 10 2 st. FPL. 18 Om skyldigheten att kommunicera en part inte begränsas ska rätten pröva vilken information parten har rätt att få tillgång till med genom rätten till partsinsyn. Rätten till partsinsyn stadgas i 43 FPL med hänvisning till regleringen om partsinsyn i 10 kap. 3 OSL. Det innebär att trots att domstolen beslutat om sekretess för någon uppgift enligt bestämmelsen i 36 kap. 2 OSL, kan den som är part i målet likväl ha rätt att ta del av uppgiften genom sin rätt till partsinsyn enligt 10 kap. 3 OSL. En sådan uppgift får emellertid inte lämnas ut om det med hänsyn till det allmännas eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift inte röjs. 19 Regleringen innebär att bestämmelser om sekretess i hög grad får vika för rätten till insyn som en part har i ett mål. 20 Då en domstol lämnar ut en sekretess belagd uppgift enligt 10 kap. 3 OSL, får domstolen göra ett förbehåll som inskränker mottagarens rätt att utnyttja eller lämna uppgiften vidare under straffansvar 10 kap. 4 OSL. Förbehållet får inte inskränka mottagarens rätt att använda uppgiften i målet. Enligt 10 kap. 3 2 st. OSL kan sekretess aldrig förhindra en part att ta del av uppgifter som läggs till grund för ett avgörande. 2.3 Edition En handling som åberopas som bevisning ska tillställas rätten utan dröjsmål 20 FPL. För de fall parten själv inte har tillgång till handlingen blir rättegångsbalkens (1942:740)(RB) 38 kap. 1-5 och 7-9 tillämpliga. Den som framställer ett yrkande om edition måste ange vilket bevistema som avses med beviset, samt vilken handling yrkandet avser. 21 Handlingen måste också ha ett visst bevisvärde för bevistemat. Rätten får besluta att allmänna 18 Skyldigheten att kommunicera en part kan begränsas främst om kommunicering inte behövs för att avgöra målet. 19 Möjligheten att sekretessbelägga uppgifter gentemot en part ska tillämpas restriktivt, Prop 2006/07:128 s. 269. 20 Geijer m.fl. lagkommentar i Zeteo 10 kap. 3 OSL. 21 Det kan vara problematiskt för en sökande att i mål om offentlig upphandling vinna framgång med sitt editionsyrkande, om han inte kan ange vilka konkreta omständigheter som ska styrkas med beviset, Asplund m.fl. s. 353. Allt för vaga editionsyrkanden så kallade fishing expeditions vinner inte bifall, NJA 1959 s. 230. Identifikationskravet avseende vilka handlingar som ska lämnas ut kan uppnås vid ett editionsföreläggande avseende en viss kategori handlingar, eller alla handlingar som är av betydelse för ett noga beskrivet bevistema, NJA 1998 s. 580. 10

handlingar, vilka det oftast blir tal om i mål om offentlig upphandling ska tillhandahållas om handlingen kan antas ha betydelse som bevis enligt 38 kap. 8 RB. Tillhandahållandet ska ske oaktat om handlingen är sekretessbelagd eller inte. Editionsplikten gäller emellertid inte handlingar genom vars företeende yrkeshemlighet skulle uppenbaras om inte synnerlig anledning föreligger 38 kap. 8 2 st. 3p. 22 Skydd ges för sådana företagshemligheter som riskerar skada en näringsidkare i konkurrenshänseende, hemligheten ska ha ett ekonomiskt värde för näringsidkaren. 23 2.4 Sekretess enligt EU-rätten i mål om offentlig upphandling I det klassiska upphandlingsdirektivet artikel 6 föreskrivs sekretess för sådana uppgifter som lämnats in och begärts sekretessbelagda av leverantören, exempelvis affärshemligheter. 24 Skyldigheten ska enligt samma artikel inte påverka bestämmelserna om upplysnings- och informationsskyldighet i direktivet samt i enlighet med nationell lagstiftning. 25 I det nya klassiska upphandlingsdirektivet görs en tydligare formulering att sekretessregeln enbart är tillämplig om nationell rät inte stadgar något annat, i övrigt är formuleringen likvärdig. 26 2.4.1 Effektivitetsprincipen Effektivitetsprincipen 27 är en allmän princip inom EU-rätten, som har tillkommit i syfte att tillförsäkra att regleringarna i upphandlingsdirektiven 22 Det kan vara fråga om sådana företagshemligheter som skyddas av LSF, Asplund m.fl. s. 355. 23 NJA 1998 s. 829, vid bedömningen huruvida en handling ändå ska lämnas ut ska en avvägning göras mellan bevisningens relevans och en parts intresse av att inte lämna ut handlingen. 24 Direktiv 2004/18/EG 25 I Prop. 2006/07:128 s. 273-277 framhöll regeringen att någon ändring i sekretesslagstiftningen samt LSF inte krävdes för att uppfylla direktivets krav. Enligt regeringen kunde inte regeln tolkas strikt beträffande att anbudsgivarens begäran om sekretess skulle innebära absolut sekretess. Då det inte återfinns något krav på hur stark sekretess som föreskrivs måste regleringen ses i sitt sammanhang och de svenska sekretessreglerna ansågs tillfredsställande. 26 Direktiv 2014/24/EU artikel 21. Direktivet skulle enligt artikel 90 varit införlivat i svensk rätt senast 18 april 2016, något som inte skett. Regleringen i direktivet lämpar sig antagligen inte för direkt effekt, förvisso rör det sig om vertikal direkt effekt men resultatet skulle komma att få verkan mellan enskilda. 27 I uppsatsen uttrycks effektivitetsprincipen såsom den kommer till uttryck inom regelverket kring offentlig upphandling. 11

efterlevs. I det nya rättsmedelsdirektivet uttrycks effektivitetsprincipen såsom att medlemsstaterna bör se till att det finns möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av de upphandlande myndigheternas beslut för att säkerställa att regelverken i upphandlingsdirektiven efterlevs. 28 Effektivitetsprincipen tycks få allt större genomslagskraft i praxis från EUdomstolen, då de underkänt nationella rättsregler som försvårar en effektiv rättslig prövning av upphandlande myndighets beslut. 29 Direktiven på upphandlingsområdet saknar bestämmelser som reglerar vilken sekretess som gäller för överprövning hos domstolar motsvarande 10 kap. 3 och 36 kap. 2 OSL. EU-domstolen prövade i mål C-450/06 Varec hur sekretessbestämmelserna till skydd för enskilda i de äldre upphandlingsdirektiven förhåller sig till de äldre rättsmedelsdirektiven och effektivitetsprincipen. 30 Domstolen erinrar först om effektivitetsprincipen (p.32). Vidare konstaterar domstolen att syftet med upphandlingsdirektiven är att säkerställa efterlevnad av gemenskapsrätten för offentlig upphandling, samt att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater (p.33-34). För att uppnå dessa mål är det viktigt att myndigheten inte lämnar ut sådan information som riskerar snedvrida konkurrensen (p.35). Domstolen fastställer även vikten av en förtroenderelation mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren, samt att anbudsgivare ska kunna lämna in all relevant information utan att de befarar att uppgifterna kan lämnas ut till tredje man och till skada för anbudsgivaren (p.36). Myndigheterna bör till fullo respektera den konfidentiella naturen hos all information från leverantörerna (p.37). Regelverkets ändamålsenliga verkan skulle allvarligt äventyras om klaganden eller andra personer skulle få obegränsad tillgång till all 28 Direktiv 2007/66/EG skäl (2). 29 Se bland annat C-100/12 Fastweb, där ett anslutningsöverklagande från den vinnande anbudsgivaren beträffande huruvida ett obligatoriskt krav i anbudet inte var uppfyllt, enligt nationell rätt skulle prövas före huvudöverklagandet. Och om anslutningsöverklagandet bifölls skulle anslutningsöverklagandet avvisas utan att prövas i sak. Jmf. C-689/13 Puligienica. 30 Trots att det nya klassiska upphandlingsdirektivet, samt det nya rättsmedelsdirektivet trätt i kraft efter domstolens avgörande är avgörandet alltjämt gällande praxis, jmf högsta förvaltningsdomstolens resonemang i HFD 2015 ref. 55. 12

information avseende ett upphandlingsförfarande. Vid en sådan ordning skulle det vara tillräckligt att begära prövning för att få tillgång till information som skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen, samt riskerar även kunna ge ekonomiska aktörer incitament till att begära prövning endast i syfte att få tillgång till sina konkurrenters affärshemligheter (p.39-40). Prövningsorganet ska vid en prövning av en offentlig upphandling kunna besluta att inte lämna ut viss information till skydd för ekonomiska aktörers legitima intressen (p.43). Domstolen konstaterar vidare för att säkerställa rätten till en rättvis rättegång som återfinns i artikel 6 i Europakonventionen 31, som ska säkerställas genom ett kontradiktoriskt förfarande, går att göra en avvägning med hänsyn till andra rättigheter och intressen (p.46). Affärshemligheter är ett sådant motstående intresse som ska vägas in i bedömningen (p.49). Domstolen ska vid en prövning av en offentlig upphandling ha tillgång till all nödvändig information som krävs för att avgöra målet, även konfidentiell sådan (p.53). Då det finns risk för extremt svåra ekonomiska skador vid ett rättsstridigt utlämnande av information, ska den ekonomiska aktören ges tillfälle att göra gällande att det handlar om konfidentiell information eller affärshemligheter (p. 54). Det ska vid en prövning av en offentlig upphandling göras en avvägning mellan rätten att få tillgång till information och andra ekonomiska aktörers rätt till skydd för sin konfidentiella information och sina affärshemligheter (p.51). 2.5 Officialprincipen i mål om offentlig upphandling Officialprincipen kommer till uttryck i 8 FPL såsom domstolens utredningsskyldighet. Utredningsskyldigheten bestäms av målets beskaffenhet, vilket betyder att i förvaltningsmål får generellt officialprincipen större genomslag än i allmän domstol. 32 Avgörande för hur långt domstolens utredningsskyldighet sträcker sig blir således partsförhållandena och vilken måltyp det rör sig om. 33 Mål om offentlig upphandling har kommit att inta en speciell ställning vad beträffar 31 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna som undertecknades i Rom den 4 november 1950. 32 Lavin s. 85. 33 Lavin s. 86 ff. 13

officialprincipen. I RÅ 2009 ref. 69 uttalade högsta förvaltningsdomstolen att mål om offentlig upphandling främst gäller ekonomiska förhållanden mellan näringsidkare. Upphandlingsmål har således större likhet med mål i allmän domstol där förhandlingsprincipen tillämpas. Officialprincipen ska följaktligen tillämpas med försiktighet i sådana mål. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade i HFD 2015 ref. 55 att förvisso ska officialprincipen tillämpas med försiktighet men då en part tydligt anger på vilka omständigheter han grundar sin talan samt den bevisning som åberopas, men från myndigheten inte fått tillgång till de uppgifter på vilka han grundar sin talan ankommer det på domstolen att fordra in från myndigheten uppgifterna inom ramen för officialprincipen. Vidare anförde högsta förvaltningsdomstolen att det är först om uppgifterna krävs för ett avgörande och en part gjort vad som ankommer på den som officialprincipen blir tillämplig. Högsta förvaltningsdomstolen hänvisade i sitt avgörande till EUdomstolens avgörande i Varec-målet. Vidare konstaterade högsta förvaltningsdomstolen att det ankommer på domstolen som prövar målet att utreda huruvida kommunikation enligt 18 FPL kan underlåtas, och om så inte är fallet pröva om partens rätt till insyn kan begränsas med stöd av 10 kap. 3 1 st OSL. 14

3 Analys Det finns en tydlig konflikt mellan det legitima intresset av att den upphandlande myndigheten och leverantören ska kunna skydda känslig information kontra möjligheten att införskaffa bevismedel vid en överprövning av en offentlig upphandling. Det saknas tydlig praxis beträffande vilka faktiska uppgifter som anses innefattas i begreppet affärshemligheter, vilket förefaller påverka sekretessprövningen vid myndigheter och domstolar. Effektivitetsprincipen har kommit att få ett allt större genomslag inom upphandlingsområdet. Varec-domen stadgar emellertid att en avvägning mellan de olika intressena alltid måste ske, samt att det måste beaktas de stora ekonomiska skador en enskild riskerar om hemlig information lämnas ut. Genom HFD 2015 ref. 55 har högsta förvaltningsdomstolen kommit att förtydliga tillämpningen av officialprincipen i mål om offentlig upphandling beträffande möjligheten för en överprövande part att inhämta bevismedel som är sekretessbelagda. Avgörandet kan knappast tolkas så att domstolarna generellt ska tillskrivas en större utredningsskyldighet vad gäller måltypen offentlig upphandling, utan officialprincipen ges en vidare tillämpning endast vad gäller domstolarnas skyldighet att inhämta sådana sekretessbelagda uppgifter som behövs för att de ska kunna avgöra målet. Sedan måste domstolen göra en sekretessprövning utifrån reglerna om partsinsyn. Effektivitetsprincipens genomslag i praxis i genomgångna mål gäller enbart då någon part i en överprövningsprocess och bör rimligtvis inte påverka sekretessbedömningen som ska göras av den upphandlande myndigheten. Upphandlande myndigheter kan till följd av genomslaget av effektivitetsprincipen komma att begränsa eventuell sekretess i framtiden för att spara tid vid en eventuell framtida överprövningsprocess. Det är dock fortfarande av vikt att upphandlande myndighet gör en sekretessbedömning utifrån rekvisiten om skydd för det allmännas och den enskildes intressen. Det beror dels på att kretsen av personer som kan få tillgång till informationen 15

om den skulle göras allmän är obegränsad, dels kan en domstol som ger en part insyn i känslig information under straffansvar begränsa hur informationen utnyttjas. Därmed måste upphandlande myndigheter även fortsatt behandla affärshemligheter med yttersta försiktighet. Det framgår av HFD 2015 ref. 55 att en part ska ha gjort vad som ankommer på den för att få tillgång till sekretessbelagd information, för att domstolen ska begära in handlingarna under officialprincipen. Den överprövande parten måste således tydligt angett vilken information den önskar tillgång till, fishing expeditions kan inte genomföras med hänvisning till högsta förvaltningsdomstolens avgörande. Om domstolen överväger att lägga den inhämtade informationen till stöd för bifall för ansökan om överprövning, bör den upphandlande myndigheten få möjlighet att yttra sig om informationen. Om informationen inte kommuniceras leverantören, finns en möjlighet att skriftväxlingen närmast sker mellan den upphandlande myndigheten och domstolen, istället för att ske mellan leverantören och den upphandlande myndigheten. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande kommer rimligtvis leda till ett antal överprövningar där överprövande part yrkar att få tillgång till sekretessbelagd information som är nödvändig för att kunna vinna framgång med sin överprövning. Domstolarna som får in dessa mål står inför en delikat uppgift när de ska göra avvägningen mellan de olika intressena som står emot varandra. Det har uttalats att möjligheten att sekretessbelägga information med hänvisning till reglerna om partsinsyn ska tillämpas restriktivt, så får endast ske om det är av synnerlig vikt med beaktande av ett allmänt eller enskilt intresse. Det går dock svårligen att tolka EU-domstolens avgörande så att skyddet för känsliga delar av en enskilds affärshemligheter kan kompromissas bort till förmån för att ett mål ska utredas tillräckligt. Den domstol som ska göra en prövning av möjligheten till partsinsyn måste ta hänsyn till de stora värden som står på spel när avvägningen görs och känslig information bör lämnas ut med försiktighet endast i de fall det är nödvändigt 16

i det enskilda målet. Samtidigt som det är av vikt att domstolen gör ett förbehåll under straffansvar beträffande hur parten får utnyttja informationen i fråga, så att en enskilds affärshemligheter inte utnyttjas på ett otillbörligt sätt. Domstolen måste givetvis även iaktta noggrannhet med vilka uppgifter som läggs till grund för domslutet, då sådana uppgifter aldrig omfattas av sekretess gentemot parten. I övrigt måste domstolen givetvis även fortsättningsvis pröva om informationen som inkommit ska beläggas med domstolssekretess, med beaktande att informationen annars blir tillgänglig för en obegränsad personkrets. Trots möjligheten för en domstol att lämna ett förbehåll beträffande hur informationen får utnyttjas finns en risk att skyddet för den enskildes affärshemligheter blir något uttunnat, då det i efterhand kan vara svårt att visa att informationen utnyttjats på ett felaktigt sätt. En näringsidkares förändring av sin näringsverksamhet kan givetvis bero på andra faktorer än att de fått tillgång till känslig information. I fall domstolarna intar ett allt för generöst förhållningssätt beträffande utlämnande av affärshemligheter kan det skapa incitament för leverantörer att överpröva enbart för att få tillgång till sina konkurrenters affärshemligheter, en ordning som skulle vara olycklig och vilken EU-domstolen i Varecmålet har uttalat är icke önskvärd. I en del branscher finns endast ett fåtal potentiella leverantörer och att de skulle få tillgång till varandras affärshemligheter skulle vara kraftigt negativt för konkurrensen på området, så väl som att enskilda riskerar stora ekonomiska värden. Samtidigt får skyddet för affärshemligheter inte bli så omfattande att möjligheten till att överpröva en offentlig upphandling inskränks då informationen som skyddas inte är av sådant slag att det kräver ett skydd. Sammanfattningsvis bör utvecklingen i praxis leda till att en mer nyanserad bedömning görs beträffande vilken information i ett anbud som bör sekretessbeläggas gentemot en part i en överprövning, där hinder för en effektiv överprövning i viss mån försvinner. 17

Som en avslutande reflektion kan tilläggas att förhoppningsvis leder inte den utökade utredningsskyldigheten för domstolarna till allt för långa handläggningstider, med allt för stora rättsekonomiska konsekvenser som följd. Det är därför bra att en förutsättning fortfarande är att uppgifterna, enligt domstolen, krävs för att domstolen ska kunna utsätta prövningen för en effektiv granskning. 18

Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Prop. 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Europarätt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna som undertecknades i Rom den 4 november 1950. EU-rättsakter Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Europaparlamentets och Rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (Text av betydelse för EES), EUT L 94, 28.3.2014 Litteratur Asplund, Anders, Ehn, Magnus, Johansson, Daniel, Olsson, Erik, Överprövning av upphandling och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, Stockholm 2012. Bohlin, Alf, Offentlighetsprincipen, 9:e upplagan, Stockholm 2015. Geijer, Ulrika, Lenberg, Eva, Tansjö, Anna, Offentlighets- och sekretesslagen En kommentar, 11:e upplagan, tillgänglig i Zeteo hämtad 2016-05-17, Stockholm 2015. Lavin, Rune, Förvaltningsprocessrätt, Thulehem, 2014. Wainikka, Christina, Företagshemligheter en introduktion, Stockholm 2010. Övriga källor Justitiekanslerns beslut den 10 maj 1993, diarienummer 1339-92-21. 19

Rättsfallsförteckning Europeiska rättsfall Mål C-450/06 Domstolens dom (tredje avdelningen) den 14 februari 2008. Varec SA mot État belge, ytterligare deltagare i rättegången: Diehl Remscheid GmbH & Co. Mål C-454/06, Domstolens dom (tredje avdelningen) den 19 juni 2008. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH mot Republik Österreich (Bund). Mål C-100/12, Domstolens dom (tionde avdelningen) den 4 juli 2013. Fastweb SpA mot Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, Mål C-689/13, Domstolens dom (stora avdelningen) den 5 april 2016. Puligienica Facility Esco SpA (PFE) mot Airgest SpA. Svenska rättsfall Allmän domstol NJA 1959 s. 230 NJA 1998 s. 580 NJA 1998 s. 829 Förvaltningsdomstol RÅ 1988 not. 236 RÅ 1990 not. 9 RÅ 1991 not. 465 RÅ 1993 not. 345 RÅ 2007 not. 154 RÅ 2009 ref. 69 HFD 2015 ref. 55 Kammarrätten i Stockholm mål nr. 6701-11, dom meddelad 2012-01-02. 20