REGELVERKET KRING FRANCHISEAVTAL

Transkript

1 Örebro universitet Akademin för juridik, psykologi och socialt arbete Rättsvetenskap avancerad nivå 30 poäng Examensarbete Ht 2012 Handledare: Sven-Axel Bergstrand Författare: Sol-Britt Fontander REGELVERKET KRING FRANCHISEAVTAL - SKYDD FÖR ETT AFFÄRSKONCEPT?

2 SAMMANFATTNING Första gången som EU-domstolen hade att ta ställning till franchiseavtal var i mål 161/84 Pronuptia de Paris. Kommissionen har därefter i några beslut fastställt riktlinjerna för hur franchiseavtal ska betraktas utifrån EU:s konkurrensrättsliga perspektiv. Frågeställningarna i uppsatsen behandlar franchisegivarens möjligheter att utveckla och skydda sitt affärskoncept; en enskild företagare och presumtiv franchisetagares risker och möjligheter med att ingå ett franchiseavtal samt på vilket sätt konsumenten gynnas av distributionssättet franchising. Franchiseavtal utgör undantag från förbudet mot konkurrenshinder. Franchiseavtal är vertikala avtal som innehåller bestämmelser om överlåtelse och användning av immateriella rättigheter. Vertikala avtal sluts mellan inte konkurrerande företag i vertikala produktionsled. Centralt för ett franchiseavtal är överföringen av know-how från franchisegivare till franchisetagare. Inom marknadsrätten utgör civilrättsliga regler ramen för företagens ekonomiska verksamhet på marknaden. Franchiseavtalen regleras av EU:s konkurrensrätt medan det civilrättsliga nationella regelverket har till uppgift att skydda konsumenter och näringsidkare för otillbörlig marknadsföring. Regelverket innehåller även de regler om avtalsvillkor och skyddsregler för närings- och varukännetecken, sekretess och skydd för företagshemligheter som tillsammans med konkurrensförbudsklausuler skyddar franchisegivarens affärskoncept och know-how från att spridas till konkurrenter. Tvister mellan franchisegivare och franchisetagare avgörs ofta genom ett skiljeförfarande. Skiljeförfarandet är inte offentligt vilket möjliggör att uppgifter och förhållanden som berör själva affärskonceptet inte avslöjas. Franchiseavtal innehåller vanligtvis därför en skiljeklausul. Ett bra avtal skyddar franchisenätverkets gemensamma profil och tillgångar och värden i know-how. Avtalet innehåller heller inte konkurrensklausuler som utestänger eller har en märkbart konkurrensbegränsande effekt. Ett dåligt franchiseavtal saknar den information som en tillämnad franchisetagare behöver ha för att i framtiden bli en framgångsrik franchisetagare i ett framgångsrikt franchisenätverk. Konkurrensen mellan franchisenätverk om franchisetagare gynnar franchisetagarna och slutligen konsumenterna. 2

3 STORT TACK! OCH VARFÖR JAG VALDE ATT UNDERSÖKA FRANCHISEAVTAL I början av 1990-talet var jag i Stockholm på ett seminarium om franchising. Jag hade då tillfälle till att byta några ord med Svenska Franchiseföreningens dåvarande ordförande och grundare advokaten Stig Sohlberg. Några dagar efter seminariet var jag uppe på Stig Sohlbergs kontor på Östermalm i Stockholm och köpte första utgåvan av Franchisejuridik. Några år senare medverkade Curt Axberg senior partner i Effectum Franchise Management i seminariet Näringsliv i utveckling som min förening anordnade i Flen. I dag som student på Örebro universitet väljer jag att sammanfatta mina studier i rättsvetenskap med att undersöka regelverket kring franchiseavtal och som hängiven entreprenör inom välfärdssektorn är jag intresserad av att ta reda på hur ett affärskoncept kan skyddas mot insyn från konkurrenter. Sven-Axel Bergstrand universitetslektor emeritus i affärsjuridik och arbitrator i skiljedomar har varit sakkunnig och inspirerande handledare i mitt uppsatsarbete. Ett stort tack Sven- Axel för ditt engagemang! Jag tackar också tidigare lärare och handledare på akademin för juridik, psykologi och socialt arbete för en lärorik och inspirerande studietid. Örebro januari 2013 Sol-Britt Fontander 3

4 Innehållsförteckning SAMMANFATTNING... 2 STORT TACK!... 3 FÖRKORTNINGAR INLEDNING Syfte Frågeställningar Avgränsning Material och metod Disposition UTREDNING AV RÄTTSLÄGET Definition av franchising Regelverket Avtal Den relevanta marknaden Franchiseavtalet Tjänstefranchising Industriell franchising Distributionsfranchising Immateriella rättigheter Skyddet för franchisegivarens know-how och affärskoncept Franchisegivarens rätt att välja franchisetagare Svensk rätt och rättstillämpning Konkurrenslagstiftningen och franchising Avtalsvillkor i avtalslagen, AvtL Avtalsvillkor i lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare, AvLN Immaterialrättsligt skydd Sekretess och skydd för företagshemligheter Franchisegivarens informationsplikt Skiljeklausuler i franchiseavtal - jämkning mellan näringsidkare Internationella riktlinjer Rättspraxis EU-domstolen Mål 161/84 Pronuptia de Paris

5 3.2 EU kommissionen /94/EEC Commission Decision of 2 December 1988 Charles Jourdan /604/EEC Commission Decision of 14 November 1988 ServiceMaster /14/EEC Commission Decision of 17 December 1986 Yves Rocher /407/EEC Commission Decision of 13 July 1987 Computerland Högsta domstolen NJA 2007 s Dalbo Bensin AB NJA 1992 s. 290 Acard Sverige AB Marknadsdomstolen Beslut 2001:3 Dnr A 15/99 Interflora AB U.S. Supreme Court GTE Sylvania, Inc. 433 U.S. 36 (1977). Argued February , decided June ANALYS Skyddet för affärskonceptet Konkurrensklausuler Under avtalstiden Under och efter avtalstiden Efter avtalstiden Immaterialrättsligt skydd Avtalsvillkor och skiljeklausuler Franchisetagarens möjligheter och risker Franchisetagarens möjligheter Franchisetagarens risker Fördelar för konsumenten AVSLUTANDE KOMMENTARER KÄLLFÖRTECKNING EU-fördrag EU-direktiv EU-kommissionen förordningar och andra dokument av vikt Lagar Propositioner Departementspromemoria Statens offentliga utredningar Internationella riktlinjer

6 RÄTTSPRAXIS EU-domstolen EU-kommissionen Högsta domstolen Marknadsdomstolen U.S. Supreme Court LITTERATUR RAPPORTER OCH ARTIKLAR BILAGOR FRANCHISEAVTAL

7 FÖRKORTNINGAR AvLN Lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. BFF Business Format Franchising. FEUF Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt. FHL Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter. FL Firmalag (1974:156). HD Högsta domstolen LFI Lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet. MFL Marknadsföringslag (2008:486). ML Mönsterskyddslag (1970:485). OSL Offentlighets- och sekretesslag (2009:400). UMFDL Unidroits Model Franchise Disclosure Law. VML Varumärkeslag (2010:1877). VGUF Vertikala gruppundantagsförordningen. Kommissionens förordning 330/2010 om tillämpningen av artikel FEUF på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden. 7

8 1 INLEDNING Första gången som EU-domstolen hade att ta ställning till franchiseavtal var i mål 161/84 Pronuptia de Paris. I förslag till avgörande som föredrogs 19 juni 1985 där hänvisar generaladvokaten i punkt 2.4 Slutsatser till från USA nyligen publicerad definition på franchiseavtal. De viktigaste särskiljande kännetecknen för franchiseavtal för försäljning av produkter är att avtal tecknas mellan självständiga företagare, det förekommer en licens för rätten att använda ett företagsnamn, varunamn eller ett annat kännetecken och för know-how i en bred bemärkelse, tillsammans med en enhetlig marknadsföring, där den vanliga motprestationen är att franchisetagaren betalar en avgift för den överlåtna licensen. Företagens marknadsandelar och skillnaden mellan vertikala avtal mellan franchisegivare och franchisetagare, och det horisontella förhållandet mellan varje franchisetagare och deras konkurrenter är av särskild vikt i värderingen av avtalen ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Med undantag för vissa förutsättningar på marknaden, där det har visat sig att mellanmärkeskonkurrensen är viktigare för upprätthållandet av en verkningsfull konkurrens än inommärkeskonkurensen. I detta sammanhang hänvisar generaladvokaten till målet GTE Sylvania, Inc. 33 U.S. 36 (1977). Rättspraxis i USA och i några större EU- länder har visat att varje avtal värderas med hänsyn till de egna förutsättningarna, speciellt beaktas ur konkurrensperspektiv de särskilda förhållanden som råder på den relevanta marknaden. Mål 161/84 Pronuptia de Paris kom att få stor betydelse för utvecklingen av franchising som affärskoncept och rättsutvecklingen inom detta område. Enligt kommissionens bedömning, förutsatt att konkurrensreglerna beaktas, har franchiseavtalen generellt en stimulerande påverkan på ekonomisk aktivitet Syfte Franchising som affärskoncept har blivit allt vanligare inom affärsvärlden. För en entreprenör som står i begrepp att utveckla ett franchisenätverk eller för en enskild företagare som tillämnad franchisetagare är det angeläget att skapa klarhet i det rättsliga regelverk som utgör franchiseavtal. Syftet med denna uppsats är: Att studera det regelverk inom EU som ligger till grund för franchiseavtal, att granska det regelverk och den tillämpning för franchiseavtal enligt svensk rättsordning, samt att granska några franchiseavtal som exempel på praktisk tillämpning. 1.2 Frågeställningar För att uppnå syftet med uppsatsen behandlas följande frågeställningar: Vilka möjligheter finns för franchisegivaren att utveckla och skydda sitt affärskoncept? 1 Crossick, S. och Mendelsohn M. Franchising in Europé Consequences of Pronuptia. International Business Lawyer July/August Sid

9 Vilka möjligheter och risker möter en enskild företagare och presumtiv franchisetagare som ingår ett franchiseavtal? På vilket sätt och i vilken utsträckning kan konsumenten gynnas av distributionssättet franchising? 1.3 Avgränsning Undersökningen omfattar svensk rätt och EU-rättens påverkan på svensk rättstillämpning. Den omfattar inte EU:s inre marknadsrätt som behandlar avskaffande av handelshinder mellan medlemsstaterna, etableringsfrihet, avveckling av monopol, förbud mot statliga stödåtgärder, principerna för den ekonomiska och monetära unionen, likabehandlingsprincipen, fri rörlighet för personer, kapital, varor och tjänster, proportionalitetsprincipen, principen om ömsesidigt erkännande. Inte heller skyddet för konsumenterna enligt direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenterna på den inre marknaden, direktiv 2008/95/EG om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, rådets förordning (EG) 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer, heller inte artikel i regler tillämpliga på företag, avsnitt 1 konkurrensregler FEUF. Undersökningen omfattar inom svensk rätt inte missbruk av dominerande ställning, patenträtt eller upphovsrätt, heller inte arbetsrättsliga frågor. 1.4 Material och metod Inom marknadsrätten utgör civilrättsliga regler ramen för företagens ekonomiska verksamhet på marknaden. Franchiseavtal regleras av EU:s konkurrensrätt medan det civilrättsliga nationella regelverket har till uppgift att skydda konsumenter och näringsidkare för otillbörlig marknadsföring och att ge rättsliga skyddsregler för närings- och varukännetecken, sekretess och skydd för företagshemligheter samt ge regler om avtalsvillkor. EU rätten är överordnad nationell lagstiftning, en stor del av undersökningsmaterialet är därför hämtat från EU-fördrag, EU-direktiv, andra texter från EU, där rättpraxis från EUdomstolen och EU-kommissionen ingår, samt förordningar och riktlinjer från myndigheter och organ inom unionen och doktrin. Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt, FEUF räknas till primärrätten och är en bindande rättskälla som rättstillämparen är skyldig att rätta sig efter. I princip gäller detta även EU-domstolens rättspraxis. De rättsakter som kan utfärdas med stöd av fördragen betecknas som sekundärrätt. Hit räknas främst de bindande rättsakter som institutionerna kan utfärda enligt artikel 288 FEUF i form av förordningar, direktiv och beslut. Institutionerna kan också anta inte bindande rättsakter som rekommendationer och yttranden vilka nämns i artikel 288 FEUF. Inte bindande sekundärrätt, förarbeten, generaladvokatens förslag till avgörande och den EU-rättsliga doktrinen är enbart vägledande. 2 Till förarbeten räknas kommissionens förberedande utredningar som offentliggörs i form av vit- och grönböcker. 3 2 Hettne, J. och Otken Eriksson, I. (red.) (2011) EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning. Andra upplagan. Norstedts Juridik AB, Stockholm. Sid Hettne, J. och Otken Eriksson, I. (red) (2011). Sid

10 Internationella riktlinjer för franchiseavtal och EU-rättens konkurrensrättsliga regelverk för franchising utgör grundprinciperna för den svenska rättstillämpningen. Denna uppsats undersöker det teoretiska lagrum som utgör franchiseavtal. För att besvara de frågeställningar som diskuteras i uppsatsen tillämpas rättsdogmatisk metod. Rättsdogmatisk metod innebär att det först görs en rättsutredning där rättsläget utreds. Rättsutredningen omfattar en redogörelse för gällande rätt där rättsreglerna fastställs objektivt, rättspraxis fastställs, tolkas och åberopas som rättskällor. Denna systematiserade redogörelse utgör sedan underlag för analys och avslutande kommentarer. Avsnitt 4 Analys är kompletterat med två bilagor. Två autentiska franchiseavtal utgör exempel på praktisk tillämpning. Utredningen av den svenska rättstillämpningen omfattar lagar, förarbeten, rättspraxis, doktrin och internationella riktlinjer. Vissa rättskälleprinciper bestämmer olika rättskällors ställning. Lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler ska beaktas som auktoritetsskäl medan prejudikat och lagars förarbeten bör beaktas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation. Avgöranden från Marknadsdomstolen är i likhet med avgöranden från Högsta domstolens inte formellt bindande men bör vara vägledande. 4 Prejudikat är ett avgörande av ett konkret fall som blir ett auktoritativt mönster för framtida avgörande. 5 Uppsatsens rättspraxis från Högsta domstolen och Marknadsdomstolen kan ses som exempel på vägledande nationell rättstillämpning. Rättspraxis från EU-domstolen och från EUkommissionen belyser de principer som stödjer och ligger till grund för franchiseavtal. Ett rättsfall från U.S. Supreme Court ger en historisk bakgrund och vägledning till EUdomstolens och generaladvokatens första och enda mål som behandlar franchising. Principer som sedan har varit vägledande för EU-kommissionens beslut inom detta område. 1.5 Disposition Avsnitt 1 ger en introduktion till rättsområdet franchiseavtal, uppsatsens syfte och frågeställningar, de avgränsningar som definierar rättsutredningen, samt en redogörelse för material och metod. Avsnitt 2 här utreds rättsläget; 2.1 franchising definieras, 2.2 regelverket, 2.3 avtal, 2.4 den relevanta marknaden, 2.5 innebörden av franchiseavtal, tjänste-, industriell- och distributionsfranchising definieras, 2.6 immateriella rättigheter, skyddet för franchisegivarens know-how och affärskoncept, samt franchisegivarens rätt att välja franchisetagare. Avsnitt 2.7 behandlar svensk rätt och rättstillämpning, konkurrenslagstiftningen och franchising, avtalsvillkor i AvtL och AvLN, immaterialrättsligt skydd, sekretess och skydd för företagshemligheter, franchisegivarens informationsplikt, skiljeklausuler och jämkning, 2.8 internationella riktlinjer. 4 Peczenik, A. (1995) Juridikens teori och metod. Upplaga 1:1. Fritzes Förlag AB, Stockholm. Sid. 35, Peczenik. A. (1995). Sid

11 Avsnitt 3 omfattar rättspraxis, 3.1 EU-domstolen, 3.2 EU kommissionen, 3.3 Högsta domstolen, 3.4 Marknadsdomstolen, 3.5 U.S.Supreme Court. Avsnitt 4 analys av rättskällor, 4.1 skyddet för affärskonceptet, 4.2 franchisetagarens möjligheter, och risker, 4.3 fördelar för konsumenten. Avsnitt 5 avslutande kommentarer. 2 UTREDNING AV RÄTTSLÄGET I fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt, FEUF anges att både medlemsstaterna och unionen ska bedriva sin ekonomiska politik i överensstämmelse med principen om en öppen marknadsekonomi med fri rörlighet och fri konkurrens för att främja en effektiv resursfördelning. 6 Marknadsrätten utgör det fundament av viktiga rättsregler som har till uppgift att dra upp rättsliga gränser för företagens ekonomiska verksamhet på marknaden genom ramregler för företagsetablering, konkurrens, marknadsföring, produktutformning, avtalsvillkor m.m. På det nationella planet har marknadsrätten två huvudsyften för det första att säkerställa en effektiv och tillbörlig konkurrens mellan företagen på marknaden, för det andra att skydda konsumenterna. Inom marknadsrätten kan man urskilja delområden som EU:s inre marknadsrätt och konkurrensrätten. 7 Kommissionens förordning (EU) 330/2010 om tillämpningen av artikel i FEUF på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden definierar i punkterna 2 och 3 en grupp vertikala avtal som kommissionen ansåg normalt uppfylla villkoren i artikel FEUF. De vertikala riktlinjerna i Europeiska kommissionens Riktlinjer om vertikala begränsningar (2010/C 130/01) innehåller viss information om definitionen av franchising. 8 Franchiseavtal behandlas i punkterna 189 och 190 a) och b) i Riktlinjerna om vertikala begränsningar. 2.1 Definition av franchising Det finns tre former av system för samverkan mellan företag som brukar gå under benämningen franchising: Trade Name Franchising, Straight Product Distribution Franchising och Business Format Franchising (BFF) eller Second Generation Franchising. De olika systemen skiljer sig åt genom omfattningen av den rättighet som överlåtits till franchisetagaren och genom den integration eller samarbete i den relation som uppstår mellan franchisegivaren och franchisetagaren. Samarbetet är som mest utvecklat i BFF där franchisegivaren distribuerar, förutom varor och tjänster, ett helt affärssystem med möjlighet för franchisetagaren att utnyttja franchisegivarens namn, produkter, varumärken, tillverkning och/eller distribution och med skyldighet för franchisegivaren att bistå franchisetagaren i olika avseenden bl.a. vad av- 6 Bernitz, U. (2011) Svensk och europeisk marknadsrätt 1. Tredje upplagan. Norstedts Juridik, Stockholm. Sid Bernitz, U. (2011). Sid Henriksson, L.(2012). Sid

12 ser marknadsföring och utbildning. Det är denna form BFF som i Sverige och Europa betraktas som ett godtagbart franchisesystem. 9 Följande definitioner ges i kommissionens förordning nr 4087/88 om tillämpningen av artikel FEUF på franchiseavtal. I artikel 1 punkt 3(a), med franchise menas en grupp industriella eller intellektuella rättigheter som hör samman med varumärke, varukännetecken, speciell inredning i butikslokal, program för managementstöd, design, copyrights, know-how eller patenträttigheter, som utnyttjas för återförsäljning av varor eller för att tillhandahålla tjänster till slutförbrukare. Vidare i förordningen under artikel 1 punkt 3(b) definieras franchiseavtal (franchise överenskommelse) som därmed menas ett avtal där ett företag, franchisegivaren, tilldelar ett annat företag, franchisetagaren, i utbyte för direkta eller indirekta finansiella åtaganden, rättigheten att utnyttja en franchise ett affärskoncept - i syfte att saluföra specificerade typer av varor och/eller tjänster som inkluderar skyldigheter att: Använda franchisegivarens varukännetecken, föreskriven butiksinredning, kontraktsenlig marknadsföring eller distributionssätt, beakta överföringen av know-how från franchisegivaren till franchisetagaren, följa fortlöpande föreskrifter från franchisegivaren till franchisetagaren om affärsmässiga eller teknisk assistans under den tid som avtalet löper. Enligt definition i kommissionens förordning 4087/88/ om tillämpning av artikel FEUF på franchiseavtal punkt 3(c) menas med huvud (master) franchiseavtal ett avtal där ett företag, tilldelar ett annat, huvud (master) franchisetagaren, avseende utbyte mot direkt eller indirekt finansiering, behörighet att använda franchiserättigheten till att sluta avtal med en tredje part, franchisees (återförsäljare). Franchising är skapande av ett affärsnätverk, väsentligen genom att en franchisegivare, innehavaren av ett affärskoncept eller ett varumärke, som är knutet till detta affärskoncept, meddelar rätt för en annan, franchisetagaren, att utnyttja dessa kommersiella tillgångar på villkor som anges i franchiseavtalet. Franchisegivaren måste ha tillgång till ett affärskoncept som är tillräckligt utvecklat, beskrivbart och säreget för att kunna utgör ett licensobjekt. Franchising är i sig inte en distributionsform. Denna betydelse framförs av domstolen i mål 161/84 Pronuptia de Paris punkt Regelverket FEUF innehåller det centrala regelverket kring det ekonomiska samarbetet som omfattar den inre marknaden, konkurrenspolitiken, valutasamarbetet, utrikeshandelspolitik och handelsavtal. 11 De grundläggande konkurrensrättsliga reglerna återfinns i artiklarna 101 och 102 FEUF. Särskilt central är artikel i FEUF som stadgar förbud mot konkurrensbegränsande avtal och samordnade förfaranden som är ägnade att påverka handeln mellan medlemsstaterna. Till konkurrensförbudets hårda kärna hör priskarteller eller liknande uppgörelser om kvotering av 9 Ds 2004:55 Upplyst franchising. Sid Stenberg, H. (2005) Distributionsavtal Handelsagentur Ensamåterförsäljning Franchising. Sveriges Exportråd av Industrilitteratur AB, Stockholm. Sid Bernitz, U. (2011). Sid

13 produktion som hindrar företags produktivetsutveckling, samt avtal om geografisk marknadsdelning eller kunduppdelning mellan företag som avgränsar nationella marknader och motverkar integrationsprocessen. 12 Avtal eller avtalsvillkor som strider mot förbudet i artikel FEUF är ogiltiga enligt artikel FEUF. Undantag från förbudet görs enligt artikel FEUF för sådana avtal som bidrar till rationell produktion, teknisk utveckling eller liknande. För avtalstyper som endast i mindre utsträckning anses ha betydelse från konkurrensbegränsningssynpunkt, har generella undantag från förbudet meddelats genom s.k. gruppundantagsförordningar baserade på artikel FEUF. 13 Kommissionen har möjlighet att genom rättsakter i form av gruppundantagsförordningar undanta en grupp liknande avtal, vars konkurrensfrämjande effekter anses väga tyngre än deras konkurrensbegränsande effekter. Ett avtal av denna typ som uppfyller de villkor som fastställs i en sådan förordning är automatiskt undantaget från tillämpning av artikel FEUF. Bland kommissionens särskilda gruppundantag i fråga om vertikala begränsningar där återfinns förordning 4087/88 om tillämpningen av artikel FEUF på franchiseavtal. 14 Mål 161/84 Pronuptia de Paris är det enda rättsfall från EU-domstolen som tillämpar konkurrenslagstiftningen på franchiseavtal. Bland kommissionen beslut om franchiseavtal avser endast några få rättsfall artikel FEUF: 89/94/EEC Charles Jourdan, 88/604/EEC ServiceMaster, 87/14/EEC Yves Rocher och 87/407/EEC Computerland. Det gruppundantag för franchiseavtal som infördes 1988 är numera ersatt av kommissionens förordning (EU) 330/2010 om tillämpningen artikel i FEUF på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden Avtal Vertikala avtal sluts mellan företag i skilda handelsled. Vertikala konkurrensbegränsningar rör förhållandet mellan en leverantör och dennes faktiska eller potentiella återförsäljare dvs. avtal mellan olika led i distributionskedjan, framåt eller bakåt. 16 Den juridiska utgångspunkten för vertikala avtal regleras i artikel 101 FEUF. EUdomstolen slog tidigt fast att artikel ska tolkas så att den omfattar både horisontella och vertikala avtal. Med möjlighet till undantag enligt artikel FEUF. Grundläggande för bedömningen av vertikalt samarbete är EU:s gruppundantagsförordning, förordning 330/2010/EU, VGUF. 17 Om ett franchiseavtal innehåller en klausul som bryter mot artikel FEUF då är klausulen ogiltig och kan inte genomföras enligt artikel FEUF, om den inte utgör undantag. När undantag används sker det automatiskt, antingen när en gruppundantagsförordning tilllämpas eller genom att uppfylla de fyra faktiska kriterier som föreligger i artikel FEUF Bernitz, U. (2011). Sid Bernitz, U. (2011). Sid Grönbok om vertikala begränsningar i EG:s konkurrenspolitik. Sid Goyder, J. (2011) EU Distribution Law. Femte upplagan. Hart Publishing, Oxford. Sid Bernitz, U. (2011). Sid Bernitz, U. (2011). Sid Goyder, J. (2011). Sid

14 Gruppundantagsförordningarna är baserade på artikel FEUF. 19 Generaladvokatens förslag i mål C-161/84 Pronuptia de Paris innehåller en förhoppning om ett framtida gruppundantag för franchiseavtal för att eventuella konkurrensbegränsningar som kan associeras med franchiseavtalen inte ska hindra tillämpningen av undantagen i artikel FEUF. 20 I mål C-161/84 Pronuptia de Paris utreder generaladvokaten frågan om vertikala avtal utgör hinder för konkurrens mellan och inom varumärken genom att hänvisa till mål GTE Sylvania, Inc. 433 U.S. 36 (1977). 21 Vertikala konkurrensbegränsande avtal minskar konkurrensen inom ett varumärke genom att begränsa antalet säljare, av en viss produkt eller tjänst, som konkurrerar om en given grupp köpare. Territoriella avtal har denna effekt på grund av den faktiska begränsningen av den relevanta geografiska marknaden för ett försäljningsställe. Förutom att konkurrensen inom ett varumärke minskar, begränsas även möjligheten för en detaljhandlare att bearbeta marknaden, dels genom att kunder reser till andra franchisedistrikt, dels genom att kunder köper konkurrerande produkter från andra detaljhandlare. 22 Vertikala konkurrensbegränsande avtal främjar konkurrensen mellan varumärken genom att tillåta detaljhandlaren att genom distributionen av produkterna åstadkomma ett förbättrat resultat. Dessa grundläggande kvaliteter finns implicit i varje beslut som omfattas av vertikala konkurrensbegränsningar och det så kallade märkbarhetskriteriet Gruppundantaget för vertikala avtal i VGUF ger automatiskt giltighet till varje avtal som faller inom dess område. Enligt VGUF punkt 3 omfattar gruppundantagsförordningen den grupp av avtal som normalt kan anses uppfylla de fyra materiella rekvisiten i artikel i FEUF Den relevanta marknaden Enligt artikel 3 VGUF gäller ett tröskelvärde för tillämpning av undantaget. Tröskelvärdet är helt knutet till procentuell andel av den relevanta marknaden. Undantaget gäller endast om leverantörens marknadsandel inte överstiger 30 procent där leverantören säljer avtalsvarorna eller avtalstjänsterna samtidigt som köparens marknadsandel nedströms i distributionskedjan inte överstiger 30 procent av den relevanta marknad där köparen köper avtalsvarorna eller avtalstjänsterna. Villkoren i artikel 3.1 VGUF är kumulativa och om någondera av parterna överstiger marknadsandelarna blir undantaget inte tillämpligt. 26 För att ta reda på om tröskelvärdet på 30 procent har överskridits, tillämpas samma regler för franchising som för andra former av distribution. En bokstavlig tolkning av blockundantaget av den relevanta marknaden torde vara, den marknad där franchisegivaren är aktiv. Denna 19 Bernitz, U. (2011). Sid Mål C-161/84 Pronuptia de Paris. Generaladvokatens förslag. Sid Mål C-161/84. Generaladvokaten. Sid GTE Sylvania, Inc. 433 U:S: 36 (1977). Sid. 433 U.S Bernitz, U. (2011). Sid GTE Sylvania, Inc. 433 U:S: 36 (1977). Sid. 433 U.S Goyder, J.(2011). Sid. 26 Henriksson, L. (2012). Sid

15 marknad omfattar samtliga franchisesystem som kan betraktas som utbytbara genom möjliga franchisetagare. 27 Om en franchisegivare tillhandahåller ett paket varor och tjänster i kombination med bestämmelser om immateriella rättigheter som tillsammans utgör den affärsmetod som omfattas av franchise, måste franchisegivaren ta hänsyn till sin marknadsandel i egenskap av tillhandahållare av en affärsmetod. För det ändamålet måste franchisegivaren räkna sin marknadsandel på den marknad där affärsmetoden utnyttjas, det vill säga den marknad där franchisetagarna utnyttjar affärsmetoden för att tillhandhålla slutanvändare varor och tjänster. Franchisegivaren måste basera sin marknadsandel på värdet av de varor och tjänster som franchisetagarna tillhandhåller på denna marknad. På en sådan marknad kan konkurrenterna bestå av sådana som tillhandhåller andra affärsmetoder som omfattas av franchise, men också av sådana leverantörer av utbytbara varor och tjänster som inte tillämpar franchising Franchiseavtalet FRANCHISEGIVAREN upplåter en rätt/ FRANCHISETAGAREN franchise mot ersättning Licens till AFFÄRSKONCEPT och KÄNNETECKEN avtalsreglerat samarbete överföring know-how enhetlig PROFIL Franchising innebär att en näringsidkare, franchisegivaren, upplåter en rätt, en franchise, till en annan näringsidkare, franchisetagaren, att mot ersättning utnyttja ett särskilt affärskoncept med tillhörande kännetecken. Franchiseavtal bygger i botten på en licens till franchisegivarens koncept och kännetecken vilket förutsätter överföring av know-how och ett avtalsreglerat samarbete mellan parterna som säkerställer en enhetlig profil. Från konkurrensrättslig synpunkt är utgångspunkten att franchising verkar konkurrensfrämjande och är fullt tillåten. Franchiseavtal omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal, förutsatt att båda avtalsparternas marknadsandel understiger 30 procent. Bestämmelser i franchiseavtal som syftar till att säkerställa att franchisetagarna agerar i enlighet med vad som utgör kedjans identitet är fullt tillåtna. För franchiseavtal gäller att franchisetagarna ska vara tillåtna att själva sätta sitt pris samt att områdesindelning inom en franchisekedja inte får hindra passiv försäljning utanför en franchisetagares säljområde. 29 Det är otillåtet att förbjuda passiv försäljning utanför återförsäljarens område, dvs. försäljning till kunder från annat håll som självmant vänder sig till återförsäljaren. Genom att hålla 27 Goyder, J. (2011). Sid Goyder, J. (2011). Sid 194. I Meddelande från kommissionen (2010/C 130/01) Riktlinjer om vertikala begränsningar. Punkt Bernitz, U. (2011). Sid

16 en kanal öppen för passiv försäljning och därigenom för konkurrens inom distributionssystemet säkerställs att återförsäljaren inte uppnår ett absolut områdesskydd utan att konsumenterna har möjlighet att själva vända sig till andra återförsäljare av produkten inom landet eller i övriga EU. 30 EU-domstolen fastställer i mål 161/84 Pronuptia de Paris i punkt 13 att det är nödvändigt att skilja mellan olika slags franchiseavtal: T.ex. tjänstefranchising som i kommissionens beslut 88/604/EEC ServiceMaster innebär att franchisetagaren i enlighet med franchisegivarens anvisningar erbjuder en tjänst under dennes kännetecken, firmanamn och till och med varumärke; produktionsfranchising som innebär att franchisetagaren själv tillverkar produkter enligt franchisegivarens instruktioner och säljer dessa under dennes varumärke; samt distributionsfranchising som i kommissionens beslut 89/94/EEC Charles Jourdan, 87/407/EEC Computerland och 87/14/EEC Yves Rocher som innebär att franchisetagaren säljer vissa varor i en butik vilken bär franchisegivarens varukännetecken Tjänstefranchising I kommissionens beslut 88/604/EEC ServiceMaster under punkt 5 fastslås att det franchise nätverk som ServiceMaster har upprättat med hjälp av ett standardavtal är en tjänstefranchising. Under punkt 6 överlägger kommissionen de speciella skäl som föreligger i det aktuella målet oaktat det visar tjänstefranchising många likheter med distributions franchising och kan därför i grunden behandlas på samma sätt som distributions franchising. De grundläggande förutsättningarna står att finna i EU:s konkurrensregler som tillämpas utan åtskillnad till både produkter och tjänster. Det finns dock i individuella fall vissa specifika särdrag som kan hänföras till produktionen av tjänster. I synnerhet är det know-how som ofta är mer viktigt i utförandet av tjänster än vid försäljning av varor av den anledning att varje enskild tjänst kräver utförande av ett specifikt arbete som skapar en nära personlig relation mellan den som utför tjänsten och mottagaren av tjänsten. Av den anledningen kan skyddet av franchisegivarens know-how och anseende vara även mer grundläggande och livsviktig för tjänstefranchising än för distributionsfranchising där varor till största delen utgör det varumärke som producenten och distributören marknadsför och säljer. Även vissa typer av tjänster som t.ex. de tjänster som ServiceMaster utför, utförs hemma hos kunden medan varor mestadels säljs i distributörens lokaler. Tjänster som utförs hos kunden förstärker förhållandet mellan tjänsteleverantören och kunden Industriell franchising Kommissionens förordning 4087/88 om tillämpningen av artikel FEUF på franchiseavtal i punkt 3 definieras franchising med utgångspunkt från ändamålet med verksamheten. Industriell franchising rör tillverkning av varor. Industriell franchising benämns av EUdomstolen i mål 161/84 Pronuptia de Paris punkt 13 som produktionsfranchising vilket innebär att franchisetagaren själv tillverkar produkter enligt franchisegivarens instruktioner och säljer dessa under franchisegivarens varumärke. I beslut 88/604/EEC ServiceMaster punkt 30 Bernitz, U. (2011). Sid

17 6(1) fastslår kommissionen att konkurrensrättens regler utan åtskillnad kan tillämpas på franchiseavtal för både produkter och tjänster. Industriell franchising avser vanligen licenser att utnyttja patent, varumärke eller knowhow vid tillverkning av varor. I denna del skiljer sig franchiseavtal inte från vanliga licensavtal. Franchiseinslaget avser vanligen att licenstagaren också får utnyttja och ska hålla sig till den affärsidé som franchisegivaren har utvecklat Distributionsfranchising Domstolens yttrande i målet 161/84 Pronuptia de Paris avser ett system med distributionsfranchising som gör det möjligt för franchisegivaren att ekonomiskt utnyttja ett antal affärsmetoder och ett varukänneteckens anseende utan att distributionssystemet i sig har någon skadlig inverkan på konkurrensen. Frågan om huruvida franchiseavtal om distribution är förenliga med artikel FEUF kan inte bedömas abstrakt utan med hänsyn till bestämmelserna i dessa avtal och det ekonomiska sammanhang i vilket de ingår. Bestämmelser i franchiseavtal om distribution vilka är absolut nödvändiga för franchisesystemets funktion utgör inte någon konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel FEUF. Detta gäller bestämmelser som förhindrar att know-how som överförs och bistånd som tillhandhålls av franchisegivaren gagnar konkurrenterna. Det gäller även bestämmelser om den kontroll som är absolut nödvändig för att skydda identiteten och anseendet hos det distributionsnät som bär franchisegivarens varukännetecken. Däremot utgör bestämmelser som skapar en marknadsuppdelning mellan franchisegivare och franchisetagare eller mellan franchisetagare konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel FEUF. Möjligheten finns vid bestämmelser om marknadsuppdelning att en sådan bestämmelse kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mån avtalen förhindrar franchisetagarna från att etablera sig i en annan medlemsstat. Ytterligare exempel på distributionsfranchising som tas upp i denna uppsats är; 89/94/EEC kommissionens beslut i Charles Jourdan, 87/14/EEC kommissionens beslut i Yves Rocher och 87/407/EEC kommissionens beslut i Computerland. Många gånger som i Computerland innehåller ett avtal för distributionsfranchising även överenskommelser om att franchisetagaren i samband med försäljningen av Computerlands varor tillhandahåller sina kunder servicetjänster. I likhet med att en tjänstefranchising som i kommissionens beslut 88/604/EEC ServiceMaster kan vara förenlig med distribution av varor. 2.6 Immateriella rättigheter Med immaterialrättigheter menas lagstiftning som åt sin innehavare ger ensamrätt att förfoga över patent, upphovsrättsligt skyddat verk, mönster och varumärke samt vissa andra rättsligt skyddade rättigheter. Know-how som är hemlig har ett kommersiellt användbart innehåll och som kan beskrivas är juridiskt tekniskt sett inte en immaterialrättighet, men know-how har 31 Stenberg, H. (2005) Distributionsavtal Handelsagentur Ensamåterförsäljning Franchising. Sveriges exportråd av Industrilitteratur AB, Stockholm. Sid

18 skydd genom lagstiftning om förbud att röja företagshemligheter och sådan know-how har den likheten med immaterialrättigheterna att den kan licensieras. 32 Det är vanligt att vertikala avtal innehåller bestämmelser om utnyttjande av immateriella rättigheter. Enligt artikel 2.3 VGUF gäller att vertikala gruppundantag är tillämpliga på vertikala avtal som innehåller bestämmelser om överlåtelse till köparen av immateriella rättigheter eller av köparens användning av dessa, under förutsättning att bestämmelserna inte utgör avtalens primära syfte och att de direkt avser användning, försäljning eller återförsäljning, av varor eller tjänster av köparen eller dennes kunder. Undantaget är villkorat till att avtals- varor eller tjänster inte innehåller konkurrensbegränsningar som har samma syfte som vertikala begränsningar som inte är undantagna enligt VGUF. Gruppundantaget är därför tillämpligt för vertikala avtal som innehåller begränsningar för överlåtelse eller användning av immateriella rättigheter Skyddet för franchisegivarens know-how och affärskoncept Överföringen av know-how är en central del av alla franchiseavtal, det är därför viktigt att beakta villkoren i artikel 2.3 VGUF. Enligt kommissionen innebär bestämmelserna att gruppundantaget gäller för vertikala avtal som innehåller regler om immateriella rättigheter när fem villkor är uppfyllda. Avtal som avser; 1) parternas inköp, försäljning etc. av varor eller tjänster; 2) immateriella rättigheter som överlåts eller licensieras; 3) situationer där rättigheterna inte utgör det primära syftet med avtalet; 4) bestämmelser om immateriella rättigheter måste ha direkt avseende på köparen eller köparens kunders användning, försäljning eller återförsäljning av varor eller tjänster; 5) avtalsvaror eller avtalstjänster där bestämmelserna om immateriella rättigheter inte får innehålla konkurrensbegränsningar som har samma syfte som vertikala begränsningar som inte är undantagna enligt VGUF. 35 Enligt punkterna 17 och 18 i mål 161/84 Pronuptia de Paris fastslår domstolen att franchisegivaren måste ha möjlighet att vidta åtgärder för att skydda identitet och anseende hos det distributionsnät som bär franchisegivarens varukännetecken. Franchisetagarens skyldighet är att använda de affärsmetoder som utvecklats av franchisegivaren och utnyttja den know-how som överförs. 36 Konkurrensklausuler eller bättre uttryckt konkurrensförbudsklausuler definieras i artikel 1(b) i förordning (EC) No 2790/1999 som, varje direkt eller indirekt förpliktelse som föranleder köparen att inte tillverka, köpa, sälja eller återförsälja varor eller tjänster som konkurrerar med de varor eller tjänster som omfattas av avtalet. 37 Konkurrensförbudsklausuler kommer för de flesta franchisesystem att hamna utanför tilllämpningsområdet för artikel FEUF till följd av franchisesystemets natur. 38 När know-how är överförd kan den inte tas tillbaka. Det kan leda till att det finnas risk för att know-how aldrig överförs. Konkurrensklausuler kan därför i dess fall vara motiverade Stenberg, H.(2005). Sid Immateriella tillgångar. I Henriksson, L.(2012). Sid. 49 not Henriksson, L. (2012). Sid Henriksson, L. (2012). Sid Mendelsohn, M., Rose, S. (2002). Sid Stenberg, H. (2005). Sid Henriksson, L. (2012). Sid

19 En konkurrensklausul måste vara nödvändig för att skydda know-how som leverantören har överfört till köparen. Föremålet för skyddet definieras i artikel 1g VGUF som en viss mängd inte patenterad praktisk information som är ett resultat av leverantörens erfarenhet och tester och som är; hemlig, väsentlig och identifierad. 40 I kommissionens beslut 89/94/EEC Charles Jourdan punkterna refererar kommissionen till EU-domstolens uttalande i mål 161/84 Pronuptia de Paris, kommissionens beslut 87/14/EEC Yves Rocher och kommissionens beslut 87/407/EEC Computerland. Kommissionen fastslår att klausuler som är nödvändiga för att skydda franchisegivarens know-how från att komma konkurrenterna tillgodo, och klausuler som är nödvändiga för att bibehålla och skydda en gemensam identitet och anseende hos nätverket som använder samma kännetecken utgör ingen konkurrensbegränsning i innebörden av artikel FEUF Franchisegivarens rätt att välja franchisetagare Selektivt distributionssystem definieras i artikel 1e VGUF som ett distributionssystem där leverantören åtar sig att, antingen direkt eller indirekt, sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet endast till återförsäljare som valts ut på grundval av särskilda kriterier och där dessa återförsäljare åtar sig att inte sälja dessa varor eller tjänster till inte auktoriserade återförsäljare. 41 EU-domstolen jämför i mål 161/84 Pronuptia de Paris punkt 15 franchising med selektiv distribution. Franchiseavtalen om distribution skiljer sig i detta avseende från försäljningsavtal eller avtal som inte innefattar användning av vare sig samma varukännetecken, enhetliga affärsmetoder eller betalning av avgifter i gengäld för de förmåner som erhålls. Ett sådant system som ger franchisegivaren möjlighet att dra fördel av sin framgång, har inte i sig någon skadlig inverkan på konkurrensen. 42 För att bedöma eventuella konkurrenshämmande effekter av selektiv distribution enligt artikel FEUF måste en distinktion göras mellan selektiv distribution som är rent kvalitativ och selektiv distribution som är kvantitativ. Vid rent kvalitativ selektiv distribution väljs återförsäljarna endast på grundval av objektiva kriterier som bestäms av varans natur, såsom utbildning av försäljningspersonal, den service som ges vid försäljningsstället, att ett visst urval produkter säljs osv. Selektiv distribution som är rent kvalitativ anses i allmänhet falla utanför artikel FEUF på grund av att den saknar konkurrenshämmande effekter, förutsatt att tre villkor uppfylls. För det första måste produktens art kräva ett system med selektiv distribution. För det andra måste återförsäljarna väljas på grundval av objektiva kvalitativa kriterier. För det tredje får de fastställda kriterierna inte går längre än nödvändigt. 43 Kommissionen fastställer i beslut 87/14/EEC Yves Rocher punkt 41 att Yves Rocher har rätt att välja affärspartner, även neka sökanden som enligt företagets uppfattning inte har personliga egenskaper eller affärsmässiga kvalifikationer som är nödvändiga för att kunna till- 39 Henriksson, L. (2012). Sid Henriksson, L. (2012), Sid. 112, Henriksson, L. (2012). Sid Mendelsohn, M., Rose, S. (2002) Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements. International Competition Law Series Volume 4. Kluwer Law International, The Hauge. Sid Henriksson, L. (2012). Sid I meddelande från kommissionen(2010/c 130/01) Riktlinjer om vertikala begränsningar punkt

20 lämpa Yves Rochers affärskoncept. I beslut 89/94/EEC Charles Jourdan i punkt 27 sista stycket finner kommissionen att Charles Jourdan Group har rätt att säkerställa att en franchisetagare har de nödvändiga professionella egenskaperna för att kunna genomföra sina åtaganden. 2.7 Svensk rätt och rättstillämpning En franchiseutredning tillsattes år 1984, 1987 överlämnades utredningens betänkande SOU 1987:17 Franchising, med förslag till lag om franchising. 44 I betänkandet framfördes synpunkter på att den föreslagna legaldefinitionen var alltför vag och oprecis och att den saknade flera av de förutsättningar som utgör hörnstenar i franchiseverksamhet. 45 Förslagen fick därför kraftig kritik i remissförfarandet som följde varför regeringen hösten 1991 beslutade att lägga betänkandet till handlingarna gav justitiedepartementet en sakkunnig i uppdrag att utreda i vilken utsträckning som den modellag som Unidroit 47 utvecklat (se avsnitt 2.8) borde införas i Sverige. I uppdraget ingick även att bedöma behovet av ytterligare åtgärder för att stärka franchisetagarnas ställning. Uppdraget redovisades i departementspromemorian Ds. 2004:55 Upplyst franchising. Förslagen i promemorian behandlas senare i proposition 2005/06:98 Förstärkt skydd för franchisetagare. 48 Förslagen remissbehandlades och utmynnande i lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet som trädde i kraft 1 oktober Bestämmelser i olika lagar kan tillämpas på varierande moment i ett franchiseförhållande. I förhållande till konsumenterna gäller konsumenträttslig lagstiftning t.ex. marknadsföringslag (2008:486), ML. Den immaterialrättsliga lagstiftningen reglerar frågor om främst firma och varumärken men även patent som finns i franchising. Konkurrenslag (2008:579), KL är tilllämplig om det kan konstateras att en franchiseverksamhet begränsar konkurrensen Konkurrenslagstiftningen och franchising I förarbetena till KL anges att en avsikt med den föreslagna lagstiftningen bl.a. är att så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med EU:s konkurrensregler. Reglerna ska tillämpas även på det område där den nationella rätten används ensam dvs. vid tillämpning av 2 kap. 1 och 2 KL är EU rätten vägledande. 51 Artikel FEUF motsvaras i Sverige av 2 kap. 1 KL med undantag för villkoret om påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Bestämmelserna i artikel FEUF får dock enligt FEUF förklaras inte tillämpliga på avtal eller grupper av avtal mellan företag, 44 Ds 2004:55 Upplyst franchising. Sid Proposition 2005/06:98 Förstärkt skydd för franchisetagare. Sid Ds 2004:55. Sid International Institute for the Unification of Private Law. 48 Proposition 2005/06:98. Sid Proposition 2005/06:98. Bilaga 5. Sid Ds. 2004:55. Sid Henriksson, L. (2012) Distributionsavtal vertikala avtal och konkurrensrättsliga aspekter. Upplaga 1:1. Norstedts Juridik, Stockholm. Sid

21 beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden enligt fyra villkor. Villkoren i artikel FEUF är kumulativa. Bestämmelsen motsvaras i Sverige av 2 kap. 2 KL. 52 För att artikel 101 FEUF och 2 kap. 2-6 KL ska vara tillämpliga förutsätts att det är frågan om ett avtal i konkurrensrättsligt hänseende. Avtalet ska vara vertikalt, mellan skilda ekonomiska enheter och inte endast tecknas i ett vertikalt sammanhang. Om ett avtal är förhanden är det nödvändigt att analysera om avtalet innehåller konkurrensbegränsningar av den karaktär som träffas av artikel FEUF. 53 De vertikala riktlinjerna innehåller viss information om definitionen av franchising. Franchiseavtal är det mest uppenbara exemplet på när know-how överförs till köparen i marknadsföringssyfte. Förutom tillhandahållandet av affärsidén innehåller normalt en kombination av olika vertikala begränsningar avseende de distribuerade produkterna exempelvis selektiv distribution, konkurrensklausuler eller ensamåterförsäljaravtal. 54 I Marknadsdomstolens beslut 2001:3 Interflora AB behandlas konkurrensklausuler som tagits in i ett standardavtal som Interflora sänt till medlemmarna i Interflorakedjan. Avgörande för om konkurrensklausulen omfattas av förbudet i 2 kap. 1 KL är om klausulen, hindrar eller snedvrider konkurrensen på ett märkbart sätt Avtalsvillkor i avtalslagen, AvtL Vad gäller förhållandet mellan franchisegivaren och franchisetagaren kan flera avtalsrättsliga bestämmelser bli aktuella i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, AvtL. Bestämmelserna i 3 kap. om rättshandlingars ogiltighet med generalklausulerna 33 och 36 samt 38 kan tillämpas på franchiseavtal. 55 Enligt svensk rättspraxis tillämpas löftesprincipen som innebär att det föreligger bundenhet för anbudsgivaren i och med att mottagaren tagit del av en offert, ett skriftligt anbud. Parterna är därmed bundna av en rättshandling. Inom AvtL finns ett undantag om återkallelse som gör att anbudet inte gäller och kan upphävas. Denna regel, Re integra-regeln, finns i AvtL 39. Re integra-regeln ska tolkas så att om mottagaren av anbudet strax efter får reda på att det förekommit ett misstag och att han ännu inte hunnit planera sina affärer efter offerten så är detta inte bindande. 56 Re integra-regeln har genom marknadsrättens nya regel om transaktionstestet, att en reklamåtgärd har verkat eller inte verkat bestämmande på en kunds affärsbeslut, ger nya tolkningsmöjligheter. 57 Regeln i 36 AvtL innebär att ett avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Generalklausulen i 36 nämner även senare inträffade förhållanden. Den är tillämplig både på ursprunglig oskälighet som 52 Henriksson, L. (2012). Sid Henriksson, L, (2012). Sid Henriksson, L. (2012). Sid Ds. 2004:55 Upplyst franchising. Sid Bergstrand, S-A. (2010) Om en glömd paragraf i Avtalslagen. I Värmlands Affärer nr 8 november Karlstad. Sid Bergstrand, S-A. (2010). Sid