Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som har beretts möjlighet att yttra sig över rubricerade förslag, får härmed anföra följande.

Transkript

1 1 (6) YTTRANDE Dnr SU Regeringskansliet (Justitiedepartementet) Stockholm Remiss: Europeiska kommissionens förslag till direktiv om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och rätt att kommunicera vid frihetsberövande Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som har beretts möjlighet att yttra sig över rubricerade förslag, får härmed anföra följande. Artikel 2 Direktivet ska tillämpas från det att en person is made aware by the competent authorities of a Member State, by official notification or otherwise, that he is suspected or accused of having committed a criminal offence. Detta torde vara att jämställa med att en person delges misstanke såsom skäligen misstänkt enligt RB 23:18 (se NJA 2001 s 344). Artikel 3 I direktivet anförs att tillgång till försvarare ( lawyer ) ska ges en (skäligen misstänkt) person as soon as possible, och senast before the start of any questioning (eller om de förutsättningar som anges i artikel 3 (b) eller (c) föreligger). Bakgrunden till att direktivet inför denna rätt till försvarare är Europadomstolens nya praxis på detta område. Det framgår av denna praxis att rätten till försvarare innebär en rätt att överlägga med försvararen i enrum före polisförhöret (Panovits mot Cypern, 70). Det är således märkligt att kommissionen i den sammanfattning av impact assessment som bifogas direktivsförslaget anför att en rätt till försvarare före polisförhöret skulle gå utöver vad europakonventionen kräver ( policy option 4 s 2 i executive summary of the impact assessment ). Kommissionen synes i denna impact assessment förespråka att försvarare ges upon questioning. Detta synes direkt strida mot lydelsen av artikel 3 i det föreslagna direktivet där det ju uttryckligen talas om rätt till försvarare före ( before ) förhör Stockholm Besöksadress: Universitetsvägen 10 E Telefon: Telefax: E-post:

2 2 (6) Någon sådan rätt att överlägga med försvarare före polisförhöret finns idag inte enligt Rättegångsbalken (RB), varför lagändring är nödvändig (se vidare Andersson & Hopfman, Rätt till försvarare före polisförhöret. Juridisk tidskrift nr 4 s 814 ff). Artikel 3 stadgar vidare att rätten till försvarare även ska ske upon carrying out any procedural or evidence-gathering act at which the person s presence is required or permitted as a right in accordance with national law. Vad ändamålet med denna bestämmelse är klargörs inte i direktivet. Man får dock anta att det anses rimligt att i de fall en misstänkt har rätt att närvara vid ovan nämnd åtgärd för att övervaka förrättningen så bör även denne misstänkte ha rätt att ha en försvarare närvarande. Att den misstänkte har uttrycklig rätt att närvara när polisen vidtar olika utredningsåtgärder är ovanligt i Sverige. Enligt 23 kap. 10 fjärde stycket RB har den misstänkte och försvararen rätt att närvara vid förhör som sker enligt 18 andra stycket, det vill säga förhör som hålls på den misstänktes begäran. I och med att RB här redan föreskriver att försvararen har rätt att närvara vid dessa förhör så krävs avseende dessa förhör således ingen lagändring med anledning av direktivet. I RB 28:7 stadgas att den, hos vilken husrannsakan företages, eller, om han ej är tillstädes, hans hemmavarande husfolk skall erhålla tillfälle att övervara förrättningen så ock att tillkalla vittne, dock utan att undersökningen därigenom uppehålles. Stadgandet innebär inte någon ovillkorlig rätt för den hos vilken husrannsakan genomförs att närvara vid denna. I de fall personen ifråga råkar vara hemma när polisen kommer hem till denne för att utföra husrannsakan så har emellertid denne rätt att övervaka husrannsakan. Innebär detta då enligt direktivet att personen ifråga har rätt att ha en försvarare närvarande under husrannsakan? I det fall personen är skäligen misstänkt för brott (vilket också enligt RB 28:1 2 st. är en förutsättning för husrannsakan hos honom) så torde direktivet enligt ovan nämnda artikel 2 vara tillämpligt. Visserligen har någon formell delgivning av misstanken inte skett (detta sker i samband med att personen förhörs enligt RB 23:18), men när husrannsakan görs hemma hos den misstänkte får man ändå anse att denne faller in i kategorin som is made aware by the competent authorities by official notification or otherwise that he is suspected or accused of having committed a criminal offence. Den föreslagna lydelsen synes således innebära att polisen åtminstone om undantagsregeln i artikel 3 (b) inte är tillämplig måste avvakta med husrannsakan till dess den en försvarare kommit till platsen. Här krävs således sannolikt lagändring. Även i de fall husrannsakan genomförs i fordon tycks artikeln vara tillämplig. I de fall polisen stannar en bilist och skäligen misstänker denne för brott varefter man genomför husrannsakan i bilen i jakt på bevis så skulle alltså den misstänkte ha rätt att ha en försvarare närvarande. Detta synes kunna medföra ganska stora praktiska problem. Man kan också fråga sig vad som gäller vid kroppsvisitation och kroppsbesiktning (RB 28:11-13). Att det inte i lag uttryckligen står att den misstänkte har rätt att närvara beror på att i dessa fall så är den misstänktes närvaro helt nödvändig. Skall då denne också i dessa fall ha rätt att ha en försvarare närvarande? Detta skulle sannolikt få ganska långtgående konsekvenser. Artikel 5 Enligt denna artikel ska den som frihetsberövas ha rätt att så snart som möjligt kommunicera med minst en person som den frihetsberövade själv väljer. I kommissionens memorandum nämns som exempel en familjemedlem eller arbetsgivare, men någon begränsning nämns inte i artikeln. Inte heller nämns i artikeln något om att undantag skulle få göras med hänsyn till utredningen. Den enda möjligheten till undantag följer av artikel 8, men det rör sig då om extrema undantagsfall. Det synes således inte finnas något hinder mot att en person utnyttjar rättigheten för att ringa en medbrottsling för att varna denne eller få denne att undanröja bevis. Denna möjlighet skulle dock

3 3 (6) kunna undanröjas om polis fick möjlighet att avlyssna samtalet, eller i vart fall att den misstänkte fick ringa samtalet i ett rum där en polis fanns närvarande. Det står ingenting i artikel 5 om att kommunikationen behöver ske i enrum och inte får avlyssnas. Det vore dock till fördel om denna fråga belystes och förtydligas i direktivet. För nuvarande gäller enligt RB 24:21a att när någon grips, anhålls eller häktas ska någon av den frihetsberövades närmaste anhöriga eller någon annan person som står den frihetsberövade särskilt nära underrättas om frihetsberövandet så snart det kan ske utan men för utredningen. Direktivet synes kräva lagändring i detta avseende. Artikel 9 Här slås fast att den misstänkte, för att kunna avstå från rätten till försvarare, ska ha fått prior legal advice on the consequences of the waiver or has otherwise obtained full knowledge of these consequeces. Här införs således en informationsplikt som är betydligt vidare än den som för nuvarande är reglerad i 12 Förundersökningskungörelsen (FuK) där det endast stadgas att den som är skäligen misstänkt ska underrättas om rätten att anlita försvarare och under vilka förhållanden en offentlig försvarare kan förordnas. Därtill bör nämnas att en sådan skyldighet att underrätta den misstänkte om dessa rättigheter redan föreligger genom Europadomstolens dom i målet Panovits mot Cypern. I samma mål slogs därtill fast att det är Sverige som vid en eventuell framtida process i Europadomstolen har bevisbördan för att den misstänkte underrättats om sina rättigheter samt för att den misstänkte förstått vad ett avstående av rätten att överlägga med försvararen före polisförhöret kan få för konsekvenser. Därmed blir det således i praktiken åklagaren som inför inhemsk domstol har denna bevisbörda, om den tilltalade påstår att han inte frivilligt avstått från rätten till försvarare, eller att han inte förstått konsekvenserna av att avstå från rättigheten (se vidare Andersson & Hopfman, Rätt till försvarare före polisförhöret, Juridisk Tidskrift s 795 ff). Av denna anledning torde något slags skriftlig underrättelse till den misstänkte vara lämplig. Det bör övervägas ytterligare om och i vilken utsträckning den misstänkte själv, utan prior legal advice bör kunna avstå från rätten till försvarare, dvs. i vilken utsträckning denne enbart genom information från myndigheterna kan anses ha fått full knowledge om konsekvenserna av ett avstående. Artikel 10 I denna artikel föreslås att även den som hörs utan att vara misstänkt eller anklagad för brott ska ha rätt till försvarare om denne under förhöret ändå blir misstänkt för brott. Att den som hörs som målsägande eller vittne under förhöret själva skulle bli misstänkta för brott torde vara mycket sällsynt. Annorlunda förhåller det sig dock med en person som polisen visserligen misstänker för ett brott men där bevisningen ännu inte är så stark att personen kan anses skäligen misstänkt. Dessa personer brukar då höras upplysningsvis. Om bevisningen mot den misstänkte under förhöret stärks så att denne anses vara skäligen misstänkt så torde det redan idag genom RB 23:18 samt 12 FuK föreligga en skyldighet att avbryta förhöret, delge misstanken samt underrätta den misstänkte om rätten till försvarare. I artikeln anförs vidare i andra stycket att medlemsstaterna ska ensure that any statement by such person before he is made aware that he is a suspect or an accused person may not be used against him.

4 4 (6) Det är oklart vad uttrycket any such person syftar på. Det kan syfta på en person som inte är misstänkt (dvs inte ännu skäligen misstänkt), men det kan även syfta på en person som är skäligen misstänkt men som inte underrättats om misstanken av polisen. Använder man den senare tolkningen så skulle bestämmelsen således träffa uttalanden som en skäligen misstänkt person gör innan han delgivits misstanken. Den förra tolkningen skulle dock förbjuda användandet av allt den hörde sagt under hela förhöret (dvs även innan han blev skäligen misstänkt). Ser man till direktivets preambel synes den förra tolkningen vara den som avses. Här nämns i 19 att any person heard by the competent authority in a different capacity than that of suspect or accused person e.g. as a witness, should be immediately given access to a lawyer if the authority consideres that he has become a suspect in the course of the questioning, and any statements made before he became a suspect or an accused person should not be used against him. Detta synes således innebära att om polisen hör en person upplysningsvis så får vad personen tidigare uppgivit i förhöret inte användas mot personen om denne någon gång under förhöret skulle anses som skäligen misstänkt. Detta kan få tämligen stora konsekvenser. Samtidigt ska nämnas att förhör som sker upplysningsvis av personer som är misstänkta (men ännu ej skäligen misstänkta) är kontroversiella och inte alla åklagare eller poliser anser att sådana förhör bör hållas. Sannolikt kommer förhör som hålls upplysningsvis att minska till följd av direktivet. Det bör dock nämnas att även om preambeln synes tala för denna tolkning, är detta svårt att förena med artikel 2 där det ju stadgas att direktivet är tillämpligt först då en person is made aware by the competent authorities of a Member State... that he is suspected or accused. Om direktivet är tillämpligt först vid denna punkt (det vill säga när någon är skäligen misstänkt) synes det märkligt att samtidigt stadga att uttalanden som gjorts före denna punkt inte får användas som bevis. Följden av artikel 2 är ju att direktivet inte är tillämpligt på detta tidigare stadium. Artikel 12 Här anförs att medlemsstaterna shall not apply less favourable provisions on legal aid than those currently in place in respect of access to a lawyer provided pursuant to this directive. Denna mening är inte lätt att tolka, men blir lättare att förstå om man tar hänsyn till vad som anförs i preambeln 24. Här nämns att whenever new domestic provisions, enacted to implement this Directive, grant a broader right of access to a lawyer than was previously available under national law, the rules currently in place on legal aid apply with no distinction between the two situations. Detta synes innebära att i det fall en försvarare tidigare inträtt i ett visst stadium i processen och då betalts av statliga medel, så ska nu när försvarare måste inträda på ett tidigare stadium, försvararen redan på detta tidigare stadium betalas av statliga medel. Rätten till en försvarare som staten står kostnaderna för, det vill säga offentlig försvarare, inträder enligt huvudregeln i RB 21:3a när en person anhålls eller häktas. Vid detta tillfälle så har den misstänkte oftast suttit gripen i upp till 12 timmar och ett eller flera polisförhör har redan hållits med honom. Enligt direktivet (och enligt Europadomstolens nya praxis) har nu den misstänkte rätt till försvarare före och i samband med dessa inledande polisförhör. Enligt artikel 12 i direktivet bör alltså en offentlig försvarare förordnas redan i samband med gripandet (och polisförhöret). RB 21:3a synes således behöva ändras så att rätt till offentlig försvarare inträder redan vid gripande. Detta är emellertid inte tillräckligt. Även personer som inte är gripna men som ändå hörs som skäligen misstänkta av polis har rätt till försvarare. Det kan diskuteras om artikel 12 ska förstås så att detta gäller bara om den misstänkte senare kommer att anhållas eller häktas eller om det gäller mer generellt. Offentlig försvarare kan vidare enligt RB 21:3a förordnas för den som är misstänkt för ett brott för vilket inte är stadgat lindrigare straff än fängelse i sex månader. Offentlig försvarare skall

5 5 (6) därutöver förordnas (1) om den misstänkte är i behov av försvarare med hänsyn till utredningen om brottet, (2) om försvarare behövs med hänsyn till att det är tveksamt vilken påföljd som skall väljas och det finns anledning att döma till annan påföljd än böter och villkorlig dom eller sådana påföljder i förening, eller (3) om det i övrigt föreligger särskilda skäl med hänsyn till den misstänktes personliga förhållanden eller till vad målet rör. Vad gäller förordnande av försvarare på någon av dessa grunder så krävs att försvarare måste förordnas snabbare än idag. Föreligger någon av dessa grunder är den misstänkte berättigad till försvarare så snart denne ska höras som skäligen misstänkt, och försvarare måste då förordnas före det första polisförhöret. Eftersom försvararen ska hinna träffa den misstänkte innan förhöret så går det inte att som idag ofta sker vänta med förordnandet av försvararen. I de fall den misstänkte inte anhålls förordnas ofta inte försvarare förrän förundersökningen är avslutad och åtal väckts. En undersökning av förundersökningarna till samtliga mål vid Göteborgs tingsrätt under en månad 2006 visade att 93 procent av förhören hölls utan att försvarare var närvarande (Annkatrin Meyerson, Rätten till försvarare vid polisförhör, examensarbete, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, Juridiska institutionen, VT 2008, Se även Andersson & Hopfman, Rätt till försvarare före polisförhöret. Juridisk Tidskrift, nr 4 s 817). Konsekvenserna vad gäller förordnande av offentlig försvarare kommer således sannolikt att bli stora och kostnaderna för försvararnas arbete öka. Artikel 13 Här stagas att uttalanden som den misstänkte gjort, eller andra bevis som insamlats i strid mot rätten till försvarare may not be used at any stage of the procedure as evidence against him, unless the use of such evidence would not prejudice the rights of the defence. En liknande skyldighet föreligger redan genom Europadomstolens praxis. Av denna framgår också att det i princip är omöjligt att använda uttalanden som belastar den misstänkte som den misstänkte gjort i polisförhör utan att ha haft möjlighet att före förhöret överlägga med försvarare. Detta leder nämligen till en i princip oreparerbar kränkning av konventionen. (Se vidare Andersson & Hopfman, Rätt till försvarare före polisförhöret, Juridisk Tidskrift, nr 4 s 795.) Vad skyldigheten innebär är dock inte helt klart. Bevisförbudet synes kunna syfta på väl bevisföringen som bevisvärderingen. Är det bevisföringen som avses skulle förhören inte ens få åberopas som bevis i domstol och alltså inte tillåtas att läsas upp under förhandlingen. Om det däremot endast är bevisvärderingen som avses skulle visserligen vad den tilltalade anfört i förhören få läsas upp, men domstolen skulle inte få använda uttalandena till stöd för en fällande dom. Det råder som bekant fri bevisföring och fri bevisvärdering i Sverige varför det skulle strida mot dessa principer att lagstifta om ett dylikt förbud. Samtidigt så anförs i preambeln 27 att medlemsstaterna genom direktivet should be required in principle to prohibit the use of any statements given in breach of the right to access to a lawyer as evidence.... Hitintills har svenska domstolar själva genom praxis beaktat Europadomstolens uttalanden om bevisförbud i vissa fall, se exempelvis NJA 1992 s Det vore visserligen positivt om så kunde fortsätta att ske och således direktivet i denna del inte implementeras genom lagstiftning. Samtidigt ska dock nämnas att Europadomstolens praxis de senaste åren avseende rätten till försvarare har haft svårt att få genomslag i svenska domstolar, liksom i en del andra europeiska länder, vilket sannolikt bidragit till tillkomsten av det nu föreslagna direktivet.

6 6 (6) Avslutning Fakultetsnämnden välkomnar initiativet till gemensamma minimiregler avseende misstänktes rättigheter inom EU. De senaste tio åren har de brottsutredande myndigheterna genom såväl EUinitiativ samt nationell lagstiftning givits nya och mycket långtgående befogenheter utan att detta vägts upp genom ökade rättigheter för den som misstänks för brott. Direktivet är således ett välbehövligt steg i rätt riktning. Samtidigt finns oklarhet avseende vissa viktiga formuleringar vilket leder till frågetecken hur direktivet skall tolkas samt implementeras. Direktivet synes också leda till tämligen omfattande konsekvenser, inte minst avseende förordnandet av offentliga försvarare. Det är dock värt att framhålla att dessa konsekvenser till stor del är en följd av Europadomstolens praxis på senare år vilken inte ännu fått fullt genomslag i Sverige. Sverige skulle således med hänsyn till Europakonventionen ändå vara tvungen att vidta flera av de åtgärder som nämns i direktivet. Fakultetsnämnden har i tidigare remissvar avseende SOU 2011:45 (Förundersökning - objektivitet, beslag, dokumentation m.m.) påpekat att Europadomstolens praxis i alltför låg grad får ett direkt genomslag i svenskt förundersökningsförfarande. Något fungerande samspel mellan Europadomstolens avgöranden och svensk praxis föreligger alltså inte och skälet kan misstänkas vara en viss grad av självtillräcklighet, dvs. att man utgår ifrån att det svenska systemet fungerar på ett rättssäkert sätt. Därför efterlyste fakultetsnämnden i nämnda remissvar en total revidering av kapitel 23 i Rättegångsbalken, där större hänsyn tas dels till Europapraxis, dels till de regler som idag återfinns i andra lagar och författningar. Utredningsarbetet i samband med implementeringen av nu aktuella direktiv är ett utmärkt tillfälle att genomföra en sådan översyn och revidering.