Hur ska EU-domstolens dom i mål C-461/13 (Weserdomen) tolkas och vad får den för betydelse?

Transkript

1 Hur ska EU-domstolens dom i mål C-461/13 (Weserdomen) tolkas och vad får den för betydelse? RAPPORT Upprättad av Ulf Bjällås, Magnus Fröberg och Arvid Sundelin 15 december 2015

2 2(46)

3 3(46) Innehållsförteckning 1 Sammanfattning Inledning Uppdraget Frågeställningar att utreda inom ramen för uppdraget Weserdomen Beskrivning av projekten som bedömdes Tolkningsfrågorna till EU-domstolen Aktuella EU-bestämmelser om miljömål EU-domstolens syn på om förbudet mot försämring ska tillämpas vid enskilda prövningar EU-domstolens syn på vad som utgör en försämring av statusen Vilken betydelse får Weserdomen för framtida tillståndsprövningar enligt miljöbalken? Frågor att ta ställning till Måste det svenska regelverket ändras? Vad gäller innan regelverket ändras? Hur ska Weserdomen tillämpas? Vilken betydelse får Weserdomen för andra typer av nya verksamheter som prövas enligt annan lagstiftning? Vilken betydelse får Weserdomen vid prövning av befintliga verksamheter? Vilken betydelse får Weserdomen utifrån hur vi i Sverige har införlivat ramdirektivets bestämmelser? Vilka lagstiftningsförändringar behöver genomföras i svensk rätt till följd av Weserdomen? 45 9 Avslutande synpunkter... 46

4 1 Sammanfattning Vi har genomfört en utredning som analyserar EU-domstolens dom i mål C-461/13 (nedan Weserdomen). Vi har utrett hur domstolens dom ska tolkas och vilken betydelse den kan få utifrån svenska förhållanden. Sammanfattningsvis har vi dragit följande slutsatser: Allmänt kan sägas att Weserdomen kommer att få mycket stor betydelse för tillämpningen av de svenska reglerna om vattenförvaltning. Hur stor betydelse domen får beror på hur den kommer att tolkas i den svenska rättstillämpningen och på vilka förändringar som görs i det svenska regelverket. Weserdomen kan komma att åberopas för att stoppa flera större samhällsviktiga projekt som på ett eller annat sätt påverkar förhållandena i en vattenförekomst. Det kan till exempel gälla bostadsprojekt, anläggande av reningsverk, vägar eller annan infrastruktur och industriprojekt av olika slag. För att förebygga en osäker rättstillämpning krävs det snabba förändringar av regelverket. Weserdomen innebär att en verksamhet eller åtgärd inte får tillåtas om den kan orsaka en försämring av ytvattenförekomstens status och när projektet äventyrar uppnåendet av god status till den tidpunkt som är bestämd. Med detta avses att projektet medför en försämring av enskilda kvalitetsfaktorer för ekologisk status eller, i förekommande fall ekologisk potential, över en klassgräns för den enskilda kvalitetsfaktorn. Detsamma gäller varje ytterligare försämring som en verksamhet eller åtgärd medför om en kvalitetsfaktor har klassificerats som dålig. En undantagsregel bör införas i miljöbalken för att klargöra under vilka förhållanden som man får äventyra att god status uppnås och tillåta en statusförsämring. Undantagsregeln kan utformas utifrån 4 kap. 11 förordningen om förvaltning av vattenmiljön. Kriterierna för att tillåta en försämring och därigenom äventyra att miljömålet om god status inte uppnås bör vara att: alla genomförbara åtgärder vidtas för att mildra konsekvenserna för vattenförekomstens status, förändringarna utgör ett allmänintresse av större vikt, eller att fördelarna med att uppnå målen för miljön och samhället inte överstiger fördelarna som de nya förändringarna medför eller att förändringarna behövs för människors hälsa eller en hållbar utveckling, och

5 5(46) syftet med verksamheten eller åtgärden, på grund av tekniska skäl eller med hänsyn till orimliga kostnader, inte kan uppnås på något annat sätt som skulle vara betydligt bättre för miljön. Det är oklart om kravet på icke-försämring ska tillämpas i Sverige innan den svenska lagstiftningen har ändrats genom att direktivet ges direkt effekt eller genom en s.k. direktivkonform tolkning av ramdirektivet för vatten. Det är klart att undantagsmöjligheten i artikel 4.7 i sig inte har direkt effekt. För det fall en förvaltningsmyndighet eller domstol väljer att ge direktivet direkt effekt eller gör en direktivkonform tolkning så bör emellertid regeln i artikel 4.7 beaktas samtidigt. Direktivet ger inte en ovillkorlig skyldighet för medlemsstaterna att tillämpa kravet på icke-försämring, utan de får meddela undantag enligt direktivet. EU-rätten säkerställer således inte ett mer långtgående miljöskydd än det som följer av att undantagsregeln faktiskt tillämpas. Sverige har visat att man vill tillämpa undantaget genom att införa det i nationell lagstiftning. Det kan endast vara denna skyldighet, ett icke-försämringskrav som kan sättas åt sidan genom att undantag meddelas, som den nationella förvaltningsmyndigheten/domstolen är skyldig att ge direkt effekt åt eller som de är skyldiga att tolka in i den svenska lagstiftningen. Sverige bör ta initiativ på EU-nivå för att utreda om syftet med ramdirektivet ska vara att alla nya verksamheter eller åtgärder som medför nya utsläpp och som leder till att en enskild ekologisk kvalitetsfaktor försämras från god till måttlig eller från måttlig till otillfredsställande inte ska kunna tillåtas under några omständigheter. 1 Innan dess bör den svenska undantagsregeln kunna tillåta en sådan tillämpning. Weserdomen innebär att det föreligger en försämring av statusen hos en ytvattenförekomst så snart statusen hos minst en av kvalitetsfaktorerna enligt bilaga V i direktivet blir försämrad med en klass, även om denna försämring inte leder till en försämring av klassificeringen av ytvattenförekomsten som helhet. Detta omfattar sannolikt samtliga biologiska, hydromorfologiska och fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorer. En verksamhet eller åtgärd som medför en ökad påverkan på en kvalitetsfaktor är tillåten så länge som klassificeringen av den aktuella kvalitetsfaktorn inte kan förutses försämras med en klass. Om den nuvarande statusen hos den enskilda kvalitetsfaktorn är klassad som dålig får statusen hos den kvalitetsfaktorn inte försämras alls. Genom Weserdomen har det inte klarlagts vilken rättslig status som nationella miljökvalitetsnormer för ekologisk status ska ha vid en prövning av nya verksamheter eller 1 Ramdirektivet för vatten, artikel 4.7 första stycket strecksats 2.

6 6(46) ökade utsläpp (miljökvalitetsnormer för näringsämnen och för särskilda förorenande ämnen). Den frågan var inte föremål för EU-domstolens prövning. Till dess att detta har klarlagts bör de betraktas som målsättningsnormer och inte som normer som är rättsligt bindande vid prövning av en ny verksamhet som medför utsläpp eller en befintlig verksamhet som medför ökade utsläpp. Om de ska betraktas som bindande kvalitetsfaktorer på det sätt som EU-domstolen angett måste det fastställas klassgränser gällande samtliga förorenande ämnen för samtliga fem statusklasser och inte endast en gräns för miljökvalitetsnormen. Weserdomen ger inte stöd för att de ekologiska kvalitetsfaktorerna ska vara rättsligt bindande vid prövning av en befintlig verksamhet på så sätt att krav ska kunna gå utöver vad som är rimligt enligt 2 kap. 7 1 st miljöbalken. De krav som ställs på enskilda verksamhetsutövare ska vara rimliga. Att det har fastställts orimliga miljömål på grund av att undantagsreglerna inte har tillämpats vid fastställande av miljömålen ska inte medföra att kraven på enskilda verksamhetsutövare senare går utöver vad som är rimligt. Weserdomen innebär att det blir än viktigare att vid fastställande av miljömålen för vattenförekomster tillämpa reglerna för längre tid att uppnå miljömålen och lägre krav för miljömålen. Vidare behöver vattenmyndigheterna peka ut samtliga vattenförekomster som uppfyller kriterierna för konstgjorda eller kraftigt modifierade vattenförekomster. Ramdirektivet förutsätter att det sker en skälighets-/rimlighetsavvägning i samband med att målen fastställs och när det bestäms huruvida undantag från miljömålen ska medges. Vidare att samhällsekonomiska konsekvenser beaktas vid målsättandet. Om inte dessa regler tillämpas vid fastställande av mål kommer det att bli mycket dyrt för Sverige som land att genomföra och finansiera de åtgärdsprogram som krävs för att uppfylla oproportionerligt uppsatta miljömål, men det innebär inte att kostnader för att nå orimliga miljömål kan vältras över på enskilda verksamhetsutövare i sådan omfattning att det leder till orimliga krav. Det svenska införlivandet av ramdirektivet för vatten bör ses över i dess helhet. Utifrån EU-domstolens ställningstagande bör det utvärderas hur klassgränserna för olika kvalitetsfaktorer har satts upp och om intervallen för klasserna har blivit tillräckligt breda på det sätt som EU-domstolens dom förutser. Då frågor om klassificering av enskilda kvalitetsfaktorer kommer att behöva tillämpas vid prövning av enskilda verksamheter måste det övervägas om anvisningarna för klassificering bör ses över och om det är möjligt att förenkla klassificeringen. Det bör också övervägas om dessa klassificeringsanvisningar överhuvudtaget bör ligga i föreskriftsform och i så fall i vilken omfattning som dessa anvisningar behöver vara reglerade genom myndighetsföreskrifter.

7 7(46) 2 Inledning 2.1 Uppdraget Advokatbyrån har fått uppdrag av åtta organisationer att analysera betydelsen av EU-domstolens dom i mål C-461/13. 2 Organisationerna är: Svenskt Näringsliv Skogsindustrierna Jernkontoret Svenskt Vatten SveMin IKEM Svensk Energi Lantbrukarnas Riksförbund Denna rapport utgör redovisning av uppdraget. Rapporten ska inte tolkas som ett ställningstagande från respektive uppdragsgivare, utan alla slutsatser i denna rapport är författarnas egna. 2.2 Frågeställningar att utreda inom ramen för uppdraget Inom uppdraget ska följande frågor som aktualiseras till följd av Weserdomen analyseras: 1. Vilken betydelse får icke-försämringskravet vid tillståndsprövning av enskilda anläggningar? a. Vilken betydelse får Weserdomen för beslutsunderlag/miljökonsekvensbeskrivningen som måste finnas vid en prövning? b. Vilken betydelse får Weserdomen för verksamhetens möjligheter att få tillstånd till en ny eller ändrad verksamhet? c. Måste regler i miljöbalken eller följdlagstiftning ändras till följd av Weserdomen (2 kap. 7 och förordningen om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön)? 2 Domen, som omväxlande har benämnts Bremendomen och Weserdomen, har redan analyserats och kommenterats av Wall K., Havs- och vattenmyndigheten: PM - Referat från EU-domstolens mål C-461/13 ( , Kruse J., biträdande vattenvårdsdirektör för vattenmyndigheten Bottenhavet: Reflexioner kring avgörande och konsekvenser av EU-dom ( , och Michanek G.: Tillstånd får inte ges om aktuell ytvattenstatus försämras eller uppnåendet av god ytvattenstatus äventyras analys av EU-domstolens förhandsavgörande, Nättidningen JP Miljönet, 23 november 2015.

8 8(46) d. Måste regler om undantag för nya verksamheter föras in i 2 kap. miljöbalken (jfr 4 kap. 11 förordningen om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön)? e. Har de svenska kvalitetsfaktorerna en större detaljeringsgrad än motsvarande regler om kvalitetsfaktorer i ramdirektivet och vilken betydelse får det? Finns det skäl att se över Havs- och vattenmyndighetens föreskrifter om klassificering och miljökvalitetsnormer för ytvatten (HVMFS 2013:19) om klassificering och miljökvalitetsnormer för ytvatten till följd av detta? f. Hur fungerar ett system med omfattande expertbedömningar när miljömål/miljökvalitetsnormer om ekologisk status ska bli bindande vid enskilda prövningar? g. Ska försiktighetsprincipen tillämpas vid bedömningen av om en enskild kvalitetsfaktor kan komma att påverkas och vilken betydelse skulle det få? h. Vad blir det för skillnad mellan prövningen av nya verksamheter eller befintliga verksamheter som ökar utsläppen i förhållande till prövningen av befintliga verksamheter där utsläppen/påverkan inte ökar? i. Vilken betydelse får avgränsningen av en vattenförekomst och finns det skäl att vattenförekomsternas nuvarande storlek ses över? 2. Vad gäller om det istället hade varit frågan om prövning av en ny detaljplan eller ett beslut om ett nytt infrastrukturprojekt blir slutsatserna desamma som under punkten 1? 3. Kommer Weserdomen att få betydelse för tillsyn av enskilda verksamheter? 4. Vilken betydelse får Weserdomen när det gäller behovet av att besluta undantag för längre tid att nå miljömålen, permanent lägre miljömål eller behovet av att utpeka en vattenförekomst som konstgjord eller kraftigt modifierad? 5. Hur passar EU-domstolens ställningstagande in med det svenska systemet med kvalitetsfaktorer och bedömningsgrunder i HVMFS 2013:19? a. Har föreskrifterna fått en korrekt och lämplig detaljeringsnivå utifrån utgången i Weserdomen? b. Finns det skäl att utvärdera klassgränserna utifrån ett naturvetenskapligt perspektiv till följd av Weserdomen och dess rättsverkningar? c. Finns det skäl att se över möjligheterna att ifrågasätta sättandet av miljömål? I uppdraget ingår att, utifrån de slutsatser som dras, lämna förslag till konkreta förändringar av lagstiftningen. Utifrån dessa frågeställningar har rapporten strukturerats i följande avsnitt:

9 9(46) Weserdomen (Avsnitt 3) Vilken betydelse får Weserdomen för framtida tillståndsprövningar enligt miljöbalken? (Avsnitt 4) Vilken betydelse får Weserdomen för andra typer av nya verksamheter som prövas enligt annan lagstiftning? (Avsnitt 5) Vilken betydelse får Weserdomen vid prövning av befintliga verksamheter? (Avsnitt 6) Vilken betydelse får Weserdomen utifrån hur vi i Sverige har införlivat ramdirektivets bestämmelser? (Avsnitt 7) Vilka lagstiftningsförändringar behöver genomföras i svensk rätt till följd av Weserdomen? (Avsnitt 8) Avslutande synpunkter (avsnitt 9) Vid genomförandet av uppdraget har vi fört diskussioner med följande personer: - Marinbiolog Jonas Fejes och Mona Olsson Öberg, IVL Svenska Miljöinstitutet AB - Fil dr. Clara Neuschütz och Per Björinger, Niras Sweden AB - Professor emeritus Sture Hansson - Biträdande vattenvårdsdirektör Joakim Kruse, vattenmyndigheten Bottenhavet. - Docent Ulf Larsson, Stockholms universitet Slutsatserna i denna rapport är inte dessa personers, om inte så särskilt anges i rapporten.

10 10(46) 3 Weserdomen 3.1 Beskrivning av projekten som bedömdes Den 15 juli 2011 fastställde en federal förvaltningsmyndighet i Tyskland en plan varigenom tre projekt som avsåg utbyggnad av floden Weser godkändes. Projekten innebar totalt sett att 65 km av floden Weser, från Wesers mynning ända upp till Bremen skulle fördjupas för att möjliggöra trafik med större containerfartyg. Totalt skulle segelrännan fördjupas mellan 0,4 m och 1,16 m. Projektet innefattade således en mycket omfattande muddring och kommande underhållsmuddringar. Muddermassorna skulle dumpas på olika ställen vid Wesers mynning och nedre Weser. Den nationella tyska förvaltningsdomstolen som hänsköt tolkningsfrågorna till EU-domstolen angav att projekten skulle få följande konsekvenser: Omedelbara konsekvenser till följd av muddringen. Omedelbara konsekvenser till följd av dumpningen. Hydrologiska och morfologiska konsekvenser för de berörda floddelarna, såsom att strömningshastigheterna ökar vid både ebb och flod, tidvattennivåerna vid högvatten blir högre, tidvattennivåerna vid lågvatten blir lägre, salthalten i delar av nedre Weser ökar och gränsen för bräckt vatten i nedre Weser förskjuts uppströms. Igenslamning av flodbädden utanför segelrännan ökar. I och intill den aktuella sträckan av Weser finns 14 stycken Natura 2000-områden (figur 1) och vidare ett antal hotade fisk och fågelarter. 3 Den berörda sträckan av Weser är i huvudsak klassificerad som kraftigt modifierad vattenförekomst enligt artikel 2.9 i ramdirektivet för vatten 4 på grund av tidigare muddringar. Wesers mynning är klassificerad som en naturlig vattenförekomst och en del av de berörda biflodsområdena är klassificerade som naturliga eller kraftigt modifierade vattenförekomster. 3 Die Wirkungen der Weservertiefungen auf die Natur, Dr. Michael Schirmer & Dr. Eike Rachor, september Rapport som beskriver de ekologiska effekterna av projekten. Framtagen på uppdrag av BUND, den tyska miljöorganisation som drev frågan vid nationell domstol. 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/60/EG av den 23 oktober 2000 om upprättande av en ram för gemenskapens åtgärder på vattenpolitikens område (EGT L 327, 22/12/2000). Nedan ramdirektivet för vatten.

11 Figur 1. Muddringsprojektets omfattning i floden Weser och utpekade Natura 2000-områden 11(46)

12 12(46) Den federala förvaltningsmyndighet i Tyskland som godkände planen prövade frågan om huruvida projekten var förenliga med målet att förhindra försämring av vattenförekomsternas status som föreskrivs i ramdirektivet för vatten. Förvaltningsmyndigheten kom fram till att projekten inte skulle leda till någon försämring i den meningen som avses i direktivet vad gällde kustvattnen. Däremot skulle statusen hos vissa vattenförekomster i Weser tendera att försämras genom projekten, men utan att det ledde till en ändring av statusklassen enligt bilaga V till ramdirektivet för vatten. Förvaltningsmyndigheten ansåg inte att en sådan försämring inom en statusklass var en försämring enligt direktivet. Myndigheten ansåg vidare att det fanns möjlighet att meddela undantag enligt artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten om det hade varit frågan om en försämring. Den tyska miljöorganisationen BUND 5 överklagade förvaltningsmyndighetens beslut till domstol och gjorde bl.a. gällande att det stred mot bestämmelser om vattenskydd i ramdirektivet för vatten. Den högsta federala förvaltningsdomstolen 6 hänsköt då ett antal frågor gällande tolkningen av ramdirektivet för vatten till EU-domstolen. 3.2 Tolkningsfrågorna till EU-domstolen EU-domstolen formulerade om den tyska domstolens frågor till följande två frågeställningar: 1. Ska artikel 4.1 i-iii i ramdirektivet för vatten tolkas så, att medlemsstaterna med förbehåll för att undantag kan beviljas är skyldiga att inte lämna tillstånd till ett projekt, när projektet kan orsaka en försämring av statusen hos en ytvattenförekomst, eller när projektet äventyrar uppnående av en god status hos en ytvattenförekomst eller en god ekologisk potential och en god kemisk ytvattenstatus vid den tidpunkt som anges i direktivet? Den första frågeställningen gäller frågan huruvida medlemsstaterna är tvungna att iaktta förbudet mot försämring vid prövning av enskilda verksamheter. 2. Ska begreppet försämring av statusen hos en ytvattenförekomst, vilket återfinns i artikel 4.1 a i) i ramdirektivet för vatten tolkas så, att det endast omfattar förändringar som medför en klassificering av vattenförekomsten i en lägre klass, i den mening som avses i bilaga V i direktivet (statusklassteorin). Om det omfattar varje förändring av 5 Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland ev. 6 Bundesverwaltungsgericht.

13 13(46) vattenförekomsten ifråga (status quo-teorin) önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i vilka kriterier som ska beaktas i den bedömningen av huruvida det föreligger en försämring av en ytvattenförekomsts status. Den andra frågeställningen gäller frågan om vad som ska betraktas som en försämring enligt artikel 4.1 a i) ramdirektivet för vatten. I avsnitt 3.4 redovisas EU-domstolens ställningstagande i dessa delar. Då frågeställningarna i domen och relevanta EU-bestämmelser är komplexa redovisas i avsnitt 3.3 redovisas en sammanfattning av relevanta bestämmelser i ramdirektivet för vatten. 3.3 Aktuella EU-bestämmelser om miljömål 7 Artikel 4.1 i ramdirektivet för vatten har i aktuella delar följande lydelse: 1. Vid genomförande av de åtgärdsprogram som anges i förvaltningsplanerna för avrinningsdistrikt skall medlemsstaterna a) när det gäller ytvatten i) genomföra alla åtgärder som är nödvändiga för att förebygga en försämring av statusen i alla ytvattenförekomster, om inte annat följer av tillämpningen av punkterna 6 och 7 och utan att det påverkar tillämpningen av punkt 8. ii) skydda, förbättra och återställa alla ytvattenförekomster om inte annat följer av tillämpningen av punkt iii när det gäller konstgjorda och kraftigt modifierade vattenförekomster i syfte att uppnå en god ytvattenstatus senast 15 år efter detta direktivs ikraftträdande i enlighet med bestämmelserna i bilaga V, om inte annat följer av tillämpningen av de förlängningar som beslutats i enlighet med punkt 4 och av tillämpningen av punkterna 5, 6 och 7 och utan att det påverkar tillämpningen av punkt 8, 8 En ytvattenförekomsts status omfattar både ekologisk status och kemisk status. 9 Med ekologisk status avses kvaliteten på strukturen och funktionen hos akvatiska ekosystem som är förbundna med ytvatten, klassificerad i enlighet med bilaga V till ramdirektivet för vatten Den som känner till uppbyggnaden av ramdirektivets bestämmelser om miljömål kan hoppa över detta avsnitt. Utförligare beskrivningar av ramdirektivets miljömålsbestämmelser finns i SOU 2002:107, SOU 2005:59, SOU 2005:113 och prop. 2009/10:184. Se även en utmärkt beskrivning i examensarbetet av Axel Henkel: Implementering av ett miljömål, ramdirektivet för vatten och icke-försämring av ekologisk status, I punkten iii) finns motsvarande skrivning för konstgjorda och kraftigt modifierade vattenförekomster som ska nå god ekologisk potential och god kemisk status på motsvarande sätt. 9 Jfr artikel 2.17 i ramdirektivet för vatten. Denna rapport behandlar inte tillämpningen av miljömålet kemisk status eller skyldigheten i ramdirektivet för vatten att tillämpa miljökvalitetsnormer för prioriterade ämnen eftersom Weserdomen inte omfattade sådana frågor. 10 Artikel 2.21.

14 14(46) Enligt bilaga V till ramdirektivet för vatten bestäms statusen på en ytvattenförekomst utifrån tre typer av kvalitetsfaktorer: Biologiska kvalitetsfaktorer, hydromorfologiska kvalitetsfaktorer och fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorer. Respektive typ av kvalitetsfaktor innehåller i sig ett antal olika faktorer, som varierar beroende på vilken typ av ytvattenförekomst som det gäller (d.v.s. det finns olika kvalitetsfaktorer för floder, sjöar, vatten i övergångszon, kustvatten) 11. De olika kvalitetsfaktorer som ska bedömas för respektive typ av ytvattenförekomst framgår av bilaga V till ramdirektivet. 12 I bilaga V till ramdirektivet ges normativa definitioner för hur den ekologiska statusen ska delas in i tre olika klasser: hög status, god status och måttlig status. Med hög ekologisk status avses ett förhållande när ytvattenförekomstens biologiska kvalitetsfaktorer motsvarar de värden som gäller vid opåverkade förhållanden eller vid mycket små tecken på störningar, samt när människor endast har framkallat små förändringar av ytvattenförekomstens värden för de fysikalisk-kemiska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna, jämfört med de värden som normalt gäller för denna typ av förekomst vid opåverkade förhållanden (referensförhållandet). Med god ekologisk status avses ett förhållande när värdena för ytvattenförekomstens biologiska kvalitetsfaktorer endast uppvisar små av mänsklig verksamhet framkallade störningar, men avviker endast i liten omfattning från de värden som normalt gäller för ytvattenförekomsten vid opåverkade förhållanden. De hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna ska vara sådana att god biologisk status kan uppnås. Beträffande de fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna ska inte temperatur, syrebalans, ph, surhetsneutraliserande förmåga och salthalt ligga utanför det intervall, och för näringsämnen över den nivå, som fastställts för att ekosystemets funktion och biologiskt god status ska kunna uppnås. Vidare ska inte koncentrationerna av särskilda förorenande ämnen, som släpps ut i betydande mängder i vattenförekomsten, överstiga de miljökvalitetsnormer som har upprättats i enlighet med det förfarande som beskrivs i bilaga V avsnitt Med måttlig ekologisk status avses ett förhållande när värdena för ytvattenförekomstens biologiska kvalitetsfaktorer avviker i måttlig omfattning från de värden som normalt gäller för ytvattenförekomsten vid opåverkade förhållanden. Värdena visar på måttliga framkallade störningar och är avsevärt mer påverkade än vid förhållanden med god status. De hydromorfologiska 11 För konstgjorda och kraftigt modifierade vattenförekomster gäller att jämförelsen ska göras med den typ av vattenförekomst som är närmast jämförbar med den berörda konstgjorda eller kraftigt modifierade vattenförekomsten i dess modifierade form. 12 Bilaga V till ramdirektivet för vatten, avsnitt

15 15(46) kvalitetsfaktorerna ska vara sådana att måttlig biologisk status kan uppnås. 13 Beträffande de fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna ska de vara sådana att måttlig biologisk status ska kunna uppnås. Medlemsstaterna ska därutöver klassificera sina vattenförekomster som otillfredsställande om de relevanta biologiska kvalitetsfaktorerna avviker väsentligt från de som är förknippade med denna typ av vattenförekomst vid opåverkade förhållanden och som dåliga om vattenförekomsterna uppvisar tecken på allvarliga förändringar av värdena för de biologiska kvalitetsfaktorerna i förhållande de som är förknippade med denna typ av vattenförekomst vid opåverkade förhållanden. Ramdirektivet för vatten ger inga närmare anvisningar för hur klassificeringen av otillfredsställande eller dålig status ska gå till eller vilken funktion klassificeringen har. Medlemsstaterna ska upprätta övervakningssystem i syfte att kontrollera att de biologiska kvalitetsfaktorer som fastställs för varje ytvattenkategori uppfylls. I sådana system kan medlemsstaterna använda sig av särskilda arter eller grupper av arter som är representativa för den totala kvalitetsfaktorn (indikatororganismer). Kommissionen ska verka för att dessa övervakningssystem är jämförbara genom att utarbeta ett interkalibreringssystem. 14 Den ekologiska statusen anges som det lägsta av värdena för resultaten av den biologiska och fysikalisk-kemiska övervakningen avseende de relevanta kvalitetsfaktorerna. 15 Det blir således den sämsta kvalitetsfaktorn bland de biologiska och fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna som styr den samlade övergripande ekologiska statusklassificeringen. 16 Hydromorfologiska kvalitetsfaktorer kan endast sänka den övergripande statusen från hög till god, d.v.s. är den övergripande samlade statusen god efter att de biologiska och fysikaliskkemiska kvalitetsfaktorerna har bedömts kan de hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna ha måttlig status utan att det påverkar den samlade klassificeringen. 13 Vilket inte är helt logiskt eftersom de hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna endast kan sänka den totala ekologiska statusen från hög till god. 14 Bilaga V till ramdirektivet för vatten, avsnitt Resultatet av en första kalibrering finns redovisat i Kommissionens beslut av den 20 september 2013 om upprättande av de värden som fastställts för klassificeringarna i medlemsstaternas övervakningssystem som ett resultat av interkalibreringsförfarandet, i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 200/50EG och om upphävande av beslut 2008/915/EG (EUT L 266, ). 15 Ramdirektivet för vatten bilaga V, avsnitt Enligt principen one out all out.

16 16(46) Exempel Kvalitetsfaktorer (KF) Exempel på Exempel på Exempel på biologiska KF fysikaliskkemiska KF hydromorfologiska KF Status Bottenfauna Fisk Näringsämnen Hydrologisk regim Ekologisk status Hög x God x Måttlig x x Otillfredsställande x Dålig Figur 2: Tabell med exempel på bedömning av olika kvalitetsfaktorer och hur de vägs inbördes. 3.4 EU-domstolens syn på om förbudet mot försämring ska tillämpas vid enskilda prövningar EU-domstolen kom fram till att medlemsstaterna med förbehåll för att undantag kan beviljas är skyldiga att inte lämna tillstånd till ett projekt när projektet kan orsaka en försämring av en ytvattenförekomsts status eller när projektet äventyrar uppnåendet av god status hos en ytvattenförekomst eller god ekologisk potential och god kemisk status hos en ytvattenförekomst vid den tidpunkt som anges i direktivet. Domstolen fann således att artikel 4.1 i ramdirektivet för vatten inte endast anger mål för förvaltningsplaneringen, utan att dessa miljömål också har en tvingande verkan så snart den berörda vattenförekomstens ekologiska status har fastställts. 17 De tyska och nederländska regeringarna hävdade i målet att miljömålen gäller förvaltningsplanerna för avrinningsdistrikt och medlemsstaternas åtgärdsprogram för ytvatten. Tyskland hade gjort gällande att artikel 4.1 a i) inte förbjuder medlemsstaten att meddela tillstånd till en enskild verksamhet som medför en försämring av den ekologiska statusen, utan endast medför en skyldighet att upprätta åtgärdsprogram i syfte att förebygga försämring. 18 En uppfattning som för övrigt får anses ha gällt i svensk lagstiftning och i svenska förarbeten Dom i mål C-461/13 p Generaladvokatens förslag till beslut i mål C-461/13 p Se 2 kap. 7 p. 2 och 3, 5 kap. 2 p. 1 och 4 kap. 8 b förordning (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön, jfr även prop. 2009/10:184 s. 39. Däremot har miljömålet för icke-försämring av ekologisk status ansetts rättsligt bindande för medlemsstaternas skyldighet att anta åtgärdsprogram i syfte att säkerställa att miljömålet och icke-försämringskravet för ekologisk status uppnås. Denna fråga, om icke-försämringskravet för ekologisk status ska tillämpas vid prövning av enskilda projekt eller endast vara styrande för åtgärdsprogrammen, ska inte heller sammanblandas med frågan om detta krav utgör en ansträngningsförpliktelse eller en resultatförpliktelse. Det kan vara en skyldighet att tillämpa det vid en

17 17(46) Det finns visst stöd i ramdirektivet för vatten för att hävda att skyldigheten att förbjuda försämringar endast skulle gälla vid genomförande av åtgärdsprogram, men frågan är om ett sådant resonemang ändå inte leder till ett cirkelresonemang. Medlemsstaterna har otvivelaktigt en skyldighet att se till att de åtgärdsprogram som upprättas enligt artikel 11 är tillräckliga för att uppnå de mål som fastställs enligt artikel 4 (däribland icke-försämringskravet). Medlemsstaterna ska då vidta åtgärder för att förhindra försämringar genom åtgärder i ett åtgärdsprogram som ska innefatta de grundläggande åtgärder och de kompletterande åtgärder som krävs för att nå miljömålen i artikel 4 i ramdirektivet för vatten, däribland icke-försämring. Om medlemsstaten inte har infört sådana åtgärder (bl.a. lagstiftning) som säkerställer att en försämring inte uppkommer vid en enskild prövning av en ny verksamhet så borde detta vara i strid med direktivet. Skyldigheten skulle i så fall emanera från artikel 11 och inte från artikel 4. Det finns en logik i EU-domstolens tankegång när domstolen tar avstånd från resonemanget om att miljömålen endast är bindande för åtgärdsprogrammen. I annat fall skulle, i vart fall vid en första anblick, varje åtgärdsprogram hur ambitiöst detta än var aldrig kunna säkerställa förhindrandet av en senare försämring av en vattenförekomst status till följd av en ny verksamhet. Domstolen ger således artikel 4.1 och artikel 4.7 en materiell innebörd som innebär att medlemsstaterna ska införa dessa regler som tillåtlighetsregler som ska tillämpas vid prövningar av i vart fall nya modifieringar. 20 Generaladvokaten är än tydligare i denna del och pekar på att majoriteten av de projekt som är underställda ett godkännande (läs: prövningsförfarande 21 ) och kan leda till en försämring kommer att omfattas av undantaget enligt artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten trots att de i princip ska omfattas av förbudet mot försämring. Detta var enligt generaladvokaten ett riktigt synsätt då det gör det möjligt att underställa godkännandet lämpliga villkor och begränsningar. 22 enskild prövning samtidigt som miljömålet fortfarande utgör en ansträngningsförpliktelse. Uppfyllandet av en viss biologisk status kommer nog aldrig att kunna säkerställas på ett sådant sätt att det kan anses utgöra en resultatförpliktelse. Huruvida ett visst ekosystem kommer att ha en viss ekologisk status kommer sannolikt alltid att ligga utanför en medlemsstats kontroll eftersom den naturliga fluktuationen kan vara över två klassgränser. Om det utgör en ansträngningsförpliktelse kommer det att vara möjligt att utkräva åtgärder på ett tidigare stadium, d.v.s. redan när det visar sig att en medlemsstat inte anstränger sig tillräckligt mycket utifrån uppsatta miljömål. 20 C-461/13 p och Authorisation i engelska versionen. Det aktuella nationella beslutet gällde fastställandet av ett planbeslut som medförde att muddringsarbetena fick genomföras. Domen torde dock vara tillämplig för alla situationer där tillstånd, godkännande eller medgivande ges för ett projekt som leder till en försämring av statusen på vattenförekomsten. 22 Generaladvokatens förslag till beslut i mål C-461/13 p. 83.

18 18(46) 3.5 EU-domstolens syn på vad som utgör en försämring av statusen EU-domstolen anser att begreppet försämring av statusen hos en ytvattenförekomst enligt artikel 4.1 a i ramdirektivet för vatten ska tolkas så att det föreligger en försämring så snart statusen hos minst en av kvalitetsfaktorerna enligt bilaga V i direktivet blir försämrad med en klass, även om denna försämring inte leder till en försämring av klassificeringen av ytvattenförekomsten som helhet. Om den berörda kvalitetsfaktorn redan befinner sig i den lägsta klassen, dålig status, ska varje försämring av denna kvalitetsfaktor anses innebära en försämring av statusen. Weserdomen omfattar sannolikt samtliga kvalitetsfaktorer, d.v.s. biologiska, hydromorfologiska och fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorer. Domen gäller inte en verksamhet som medför utsläpp, men det faktum att det i domen refereras till ämnen 23 talar för att näringsämnen, som är en av de fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna, innefattas. Ytterligare en fråga är om domstolens slutsatser om kvalitetsfaktorer även ska omfatta de nationella miljökvalitetsnormer som ska sättas upp för särskilda förorenande ämnen. Särskilda förorenande ämnen är både kvalitetsfaktorer för ekologisk status och miljökvalitetsnormer enligt ramdirektivet för vatten. Sådana nationella miljökvalitetsnormer ska sättas upp för särskilda förorenande ämnen som släpps ut i betydande mängd. 24 Det som talar emot att domstolens dom skulle gälla tillämpningen av sådana miljökvalitetsnormer är att domen inte gällde frågan om utsläpp och domstolen har inte berört några av de artiklar i ramdirektivet för vatten som behandlar miljökvalitetsnormers rättsliga status. 25 Det som ytterligare komplicerar saken är att miljökvalitetsnormer för särskilda förorenande ämnen endast fastställs i en nivå, medan kvalitetsfaktorer fastställs i fem nivåer. Det finns anvisningar i bilaga V till ramdirektivet för att bestämma kvalitetsfaktorn för särskilda förorenande ämnen i flera nivåer. Om kvalitetsfaktorerna ska ha den rättsliga betydelse som EU-domstolen föreskriver förutsätter det att även kvalitetsfaktorerna bestäms i fem nivåer (så att en medlemsstat kan röra sig inom intervallet för olika klasser, utan att det ska betraktas som en försämring). Det kan då ifrågasättas varför det överhuvudtaget fanns skäl att också utse denna kvalitetsfaktor till miljökvalitetsnorm. EU-domstolen anger att varje försämring av en kvalitetsfaktor som ligger i den lägsta klassen ska anses utgöra en försämring av statusen. Domstolen refererar till bilaga V och refererar också till att utvärderingen av ekologisk status omfattar fem klasser. Såsom EU-domstolen konstaterar 23 C-461/13 p Bilaga V till ramdirektivet för vatten, , och Se bl.a. artikel 2.35 där miljökvalitetsnormer definieras, artikel 10 som rör tillämpningen av vissa typer av miljökvalitetsnormer vid enskild prövning och artikel 11.4 som ställer krav på medlemsstaterna att beakta möjligheten att fastställa strängare miljökvalitetsnormer för särskilda förorenande ämnen om data indikerar att miljömålen enligt artikel 4 inte nås.

19 19(46) finns det fem kvalitetsklasser och den lägsta klassen är dålig status. Det är när statusen är klassificerad som dålig som inga ytterligare försämringar tillåts av den kvalitetsfaktorn. 26 Principen om att det är den sämsta kvalitetsfaktorn som styr statusklassificeringen innebär att en vattenförekomsts status klassas som dålig om en enskild kvalitetsfaktor är dålig. Om det var den övergripande statusen som styrde bedömningen skulle en ytterligare försämring av samtliga övriga kvalitetsfaktorer vara tillåten enligt EU-domstolen, eftersom det inte skulle medföra en försämring av den totala ekologiska statusen. 27 Domstolens slutsatser om att det är den enskilda kvalitetsfaktorn som inte får försämras kan därför framstå som logiska när det gäller att bedöma om det är en försämring eller inte. Problemet med EU-domstolens ställningstagande är möjligen att domstolen underskattar svårigheterna att vid en enskild prövning göra en bedömning av om det uppkommer en försämring av en enskild kvalitetsfaktor för ekologisk status. När det gäller ämnen går det att mäta nuvarande föroreningsnivå i recipient, bestämma framtida utsläpp från en verksamhet och beräkna framtida föroreningsnivå i förhållande till uppsatta gränser. Att mäta nuvarande status för biologiska kvalitetsfaktorer (som är det centrala vid bedömning av ekologisk status) innefattar dock betydligt större svårigheter. Undantaget gäller för mycket stora projekt, såsom det förevarande Weserprojektet, där den nya påverkan får en uppenbart negativ påverkan på de ekologiska kvalitetsfaktorerna och med stor sannolikhet kan komma att försämra enskilda kvalitetsfaktorer samt därmed bidrar till miljömålet om god status inte uppnås. Det som gör att det svårt att avgöra betydelsen av mindre projekt är bl.a. att det är förenat med mycket stor osäkerhet att bestämma vad som utgör en hög, god, måttlig, otillfredsställande och dålig status för olika typer av kvalitetsfaktorer såsom bottenfauna, fisk, fytoplankton m.m. för en viss typ av vattenförekomst. Vad som utgör goda ekologiska förhållanden varierar mellan samma typ av vattenförekomster och är beroende av faktorer som inte styrs av mänsklig påverkan, såsom bottentopografi, landavrinning, vattenomsättning, förändringar i ett havsområde som påverkar förhållanden vid kusten m.m. Normalt sett finns det även naturliga variationer över tid i en och samma vattenförekomst, variationer som kan spänna över flera klassgränser. Det blir därför mycket svårt att fastställa en vattenförekomsts aktuella status när den naturliga variationen i en vattenförekomst kan variera över flera klassgränser utan mänsklig påverkan. Dessutom kommer det ofta att vara mycket svårt att beräkna eller förstå vilken påverkan som en ny verksamhet kommer att få på biologiskt liv i en vattenförekomst och avgöra om den påverkan kommer att innebära att statusklassningen av en enskild kvalitetsfaktor kommer att flyttas ner en nivå eller inte och vilken betydelse som det får på längre sikt. Dessa bedömningar kommer med nödvändighet att bli mycket grova och osäkra. Vidare kommer bedömningen av nuvarande status 26 Se C-461/13, p. 70 och C-461/13, p 61.

20 20(46) och den framtida statusen i en vattenförekomst i mycket hög grad att vara beroende av var i vattenförekomsten som mätningarna sker (nära en fysisk förändring eller utsläppspunkt eller längre ifrån). Samtidigt kommer storleken av vattenförekomsten att få mycket stor betydelse för om det anses ske en påverkan eller inte (se vidare avsnitt 4.4). 28 Frågan är om det kommer vara rationellt och kostnadseffektivt att lägga ner mycket stora resurser på att mäta och försöka beräkna vilken inverkan som en enskild verksamhet får på enskilda kvalitetsfaktorer vid en enskild prövning. Det är sannolikt betydligt bättre att bryta ner miljömålen för ekologisk status i åtgärdsprogrammen och att i dessa program bestämma vilka åtgärder som behöver vidtas och var dessa ska vidtas för att begränsa påverkan och utsläpp till vattenmiljön. Åtgärdsprogrammen skulle på så sätt operationalisera miljömålen för ekologisk status istället för att dessa miljömål ska få direkt genomslag i en enskild prövning (se vidare avsnitt 4.4, avsnitt 7 och 9). 28 Våra slutsatser i denna del bygger på diskussioner med Fil dr. Clara Neuschütz (Niras Sweden AB), marinbiolog Jonas Fejes (IVL Svenska miljöinstitutet AB), professor emeritus Sture Hansson och docent Ulf Larsson (Stockholms universitet).

21 21(46) 4 Vilken betydelse får Weserdomen för framtida tillståndsprövningar enligt miljöbalken? 4.1 Frågor att ta ställning till Det har ställts ett antal frågor gällande vilken betydelse som Weserdomen får för framtida tillståndsprövningar (se avsnitt 2). I detta avsnitt besvaras vissa frågor. Frågorna har sorterats in under följande delavsnitt: - Måste det svenska regelverket ändras? (avsnitt 4.2) Måste regler i miljöbalken eller följdlagstiftning ändras till följd av EU-domen? Måste regler om undantag för nya verksamheter föras in i 2 kap. miljöbalken? - Vad gäller innan regelverket ändras? (avsnitt 4.3) 29 Ska reglerna om icke-försämring tillämpas redan nu? Kan undantaget i artikel 4.7 inte tillämpas nu? - Hur ska Weserdomen tillämpas? (avsnitt 4.4) Vilken betydelse får domen för beslutsunderlag/miljökonsekvensbeskrivning som måste finnas vid en prövning? Vilken betydelse får domen för verksamhetens möjligheter att få tillstånd till ny eller ändrad verksamhet? Ska försiktighetsprincipen tillämpas vid bedömningen av om en enskild kvalitetsfaktor kommer att påverkas och vilken betydelse skulle det få? 4.2 Måste det svenska regelverket ändras? Det är uppenbart att svensk lagstiftning måste ändras till följd av EU-domstolens ställningstagande gällande icke-försämringskravet i artikel 4.1 i ramdirektivet i vatten. 30 Den nuvarande ordalydelsen i lagstiftningen (2 kap. miljöbalken, 5 kap. 2 miljöbalken och 4 kap. 8 b vattenförvaltningsförordningen) överensstämmer inte med hur EU-domstolen tolkar aktuell EUbestämmelse. Vidare måste undantagsmöjligheten i artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten, som idag återfinns i vattenförvaltningsförordningens 4 kap. 11, föras över till 2 kap. miljöbalken och istället bli en materiell tillåtlighetsregel vid prövningar. Det kommer också att krävas ändringar i annan lagstiftning till följd av Weserdomen. I avsnitt 8 lämnas förslag till sådana regeländringar. 29 Det gäller frågor som vi själva formulerat utifrån de kommentarer som har lämnats av andra författare, se fotnot En uppfattning som för övrigt delas av andra författare som har kommenterat Weserdomen; Michanek G, a.a s. 5 och Kruse J, a.a p. 4.

22 22(46) 4.3 Vad gäller innan regelverket ändras? Detta är en av de svåraste frågorna. På vilket sätt och i vilken utsträckning ska reglerna om förbud mot icke-försämring av den ekologiska statusen tillämpas vid enskilda prövningar innan lagstiftningen har ändrats? EU-domstolen har fastslagit hur icke-försämringskravet i artikel 4.1 i ramdirektivet för vatten ska tolkas och har därmed fastslagit att medlemsstaterna med förbehåll för att undantag kan beviljas är skyldiga att inte lämna tillstånd till ett projekt när projektet kan orsaka en försämring av en ytvattenförekomsts status eller när projektet äventyrar uppnåendet av god ekologisk status eller god ekologisk potential och god kemisk status hos en ytvattenförekomst vid den tidpunkt som anges i direktivet. Nationella myndigheter och domstolar är bundna av denna skyldighet om bestämmelserna i ramdirektivet för vatten har direkt effekt. För att en EU-rättslig bestämmelse ska ha direkt effekt krävs i princip: 31 - att den är ovillkorlig, d.v.s. att den kan tillämpas utan att några kompletterande åtgärder behöver vidtas eller kompletterande regler behöver vidtas eller kompletterande regler utfärdas av antingen EU eller medlemsstat, 32 - att eventuella övergångsperioder har gått till ända samt - att regelns innebörd är klar och precis. Regelns tillämpning får alltså inte vara beroende av en lämplighetsbedömning. Att regeln har varit föremål för tolkningsproblem är dock inte något hinder för att anse en bestämmelse klar och precis. Frågan om direktivsbestämmelser ska ha direkt effekt är inte okomplicerad. Av artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) framgår att direktiv endast ska vara bindande avseende det resultat som ska uppnås. I sin strävan att se till att EU-rätten genomförs effektivt har dock EU-domstolen även kommit att tillämpa principen om direkt effekt när det gäller direktivbestämmelser. 33 Ytterligare en komplex fråga är om direktiv kan ha horisontell direkt effekt eller endast vertikal direkt effekt Bernitz U. och Kjellgren A.: Europarättens grunder, s. 85 (fjärde upplagan). Principen slogs fast genom C-26/62 (Van Gend en Loos). 32 Att en bestämmelse ger en medlemsstat en diskretionär rätt att bestämma innebär inte att direktivsbestämmelsen inte kan ha direkt effekt, se C-72/95 (Kraaijeveld) och C-127/02 (Waddenzee), men frågan handlar i detta fall om innehållet i skyldigheten. Se vidare Jans J.V och Wedder H.H.B: European Environmental Law, s. 183 ff. (4 uppl.). 33 Bernitz U. och Kjellgren A: a.a. s Bernitz U. och Kjellgren A: a.a. s Normalt sett anses direktiv endast ha vertikal effekt, d.v.s. att de kan åberopas av enskilda mot staten och inte att staten kan åberopa dem mot enskilda eller att enskilda kan åberopa dem gentemot annan part. EU-domstolen har dock varit relativt generös när det gäller att ge EU-rättsliga miljöbestämmelser genomslag framför nationell lagstiftning genom vad man ibland brukar benämna triangulär direkt effekt.

23 23(46) När det gäller kriterierna som ska uppfyllas för att direktivet ska få direkt effekt kompliceras frågan av möjligheten att meddela undantag från förbudet mot icke-försämring genom artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten. 35 Det faktum att bestämmelsen har undantagsmöjligheter och att det finns ett behov av kompletterande nationella lagstiftningsåtgärder förhindrar enligt vår uppfattning inte att direktivet kan komma att ges direkt effekt vid enskilda prövningar. Den centrala frågan är dock vilken skyldighet i direktivet som nationella domstolar och förvaltningsmyndigheter har att genomföra vid tillämpningen, d.v.s. vilken skyldighet medlemsstaten har enligt ramdirektivet för vatten när det gäller förbudet mot icke-försämring. Enligt vår uppfattning säkerställer inte EU-rätten ett längre gående skydd än vad som följer av artikel 4.1 i) och av undantagsmöjligheten enligt artikel 4.7. Det miljöskydd som följer när undantaget har tillämpats får anses ovillkorligt i den mening som kriteriet för direkt effekt föreskriver. Sverige har dessutom genom införandet av artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten i 4 kap. 11 vattenförvaltningsförordningen visat att Sverige har för avsikt att tillämpa undantaget. Det skulle därför vara mycket märkligt om bara förbudet mot icke-försämring skulle tillämpas, som inte har införts i svensk lagstiftning, men inte den undantagsregel som faktiskt har införts i svensk lagstiftning, om än på fel ställe. Därför bör, enligt vår uppfattning, en domstol eller förvaltningsmyndighet som anser att bestämmelsen har direkt effekt också samtidigt ta ställning till om förutsättningarna för undantag enligt artikel 4.7 föreligger eller inte. 36 För det fall direktivet har direkt effekt borde det vara så som direktivsbestämmelserna ska tillämpas. 37 En annan tolkning får orimliga konsekvenser. Dessutom framgår det av Weserdomen att domstolen förutsätter att undantagsbestämmelsen i artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten blir tillämpad 38 och Generaladvokaten går så långt att han konstaterar att majoriteten av de projekt som är underställda ett godkännande (läs: prövning) 35 Bestämmelsens innebörd får dock anses klar och tydlig efter EU-domstolens dom, i vart fall i de delar som här är ifråga. 36 Michanek G.; a.a. s. 5, anser att icke-försämringskravet i artikel 4.1 a i) har direkt effekt, men att undantagsregeln artikel 4.7 inte har någon direkt effekt eftersom den inte skapar någon rättighet för verksamhetsutövaren. Vi delar uppfattningen att artikel 4.7 inte i sig har någon direkt effekt, men nu handlar det att avgöra vilket skydd som följer av direktivet om detta inte har införlivats fullt ut. Miljöskyddet som direktivet säkerställer kan inte anses vara att undantagsregeln inte ska tillämpas. 37 En sådan tolkning följer också den tolkning som EU-domstolen gjorde i mål C-43/10 (Nomarchiaki m.fl.) där EU-domstolen bedömde vilken skyldighet som medlemsstater hade att avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det resultat som föreskrivs i artikel 4 under den tid som direktivet skulle införlivas. Skyldigheten sträckte sig inte längre än som följde av att undantagsmöjligheten också beaktades (domen p ), d.v.s. samma tolkning som vi föreslår för direkt effekt av den icke införlivade skyldigheten i artikel Se C-461/13, p , där möjligheten till undantag enligt artikel 4.7 nämns fem gånger.

24 24(46) och kan leda till en försämring kommer att omfattas av ett undantag enligt artikel 4.7 i ramdirektivet trots att de i princip ska omfattas av förbudet mot försämring. Generaladvokaten anser dock att detta ändå är en fördel eftersom det leder till att det ställs krav på lämpliga villkor och begränsningar av verksamheten i enlighet med undantagsregeln. 39 Om direktivet inte skulle anses ha direkt effekt är nationella domstolar och förvaltningsmyndigheter ändå skyldiga att tolka nationell lagstiftning med hänsyn tagen till relevanta EUdirektiv; det följer av att myndigheterna är skyldiga att göra en s.k. direktivkonform tolkning. 40 Det innebär att miljöbalkens regler måste tolkas i ljuset av de skyldigheter som följer av ramdirektivet för vatten och det kan även gälla innan tidpunkten för införlivande har löpt ut eftersom EU-domstolen har fastslagit att nationella domstolar är skyldiga att avhålla sig från att tolka nationell lagstiftning på ett sätt som allvarligt äventyrar det mål som eftersträvas med direktivet. 41 Skyldigheten att göra en direktivkonform tolkning innebär dock inte att tolkningen får ske i strid med den nationella lagstiftningens ordalydelse, utan det måste finnas ett tolkningsutrymme i de nationella bestämmelserna. Vidare måste respekten för rättssäkerhet och andra allmänna rättsprinciper beaktas vid tolkningen, vilket i många fall innebär att nationell lagstiftning inte kan tolkas strängare än vad som annars skulle bli fallet. 42 Det torde vara möjligt att göra en direktivkonform tolkning av 2 kap. 7 1 st miljöbalken. Bestämmelserna i 2 kap. 2-6 gäller i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla dem. En sådan tolkning kan dock, som vi redovisade ovan, inte gå utöver vad som kan anses följa av artikel 4.1 med tillämpning av undantaget i artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten, dels för att EU-rätten inte garanterar ett längre gående skydd än som följer av en sådan tillämpning, dels för att det inte kan anses rimligt att göra en mer långtgående tolkning än så. Det är svårt att ifrågasätta att tillämpningen av förbudet utan tillämpning av undantaget skulle kunna leda till orimliga resultat. I 2 kap. 7 1 st miljöbalken föreskrivs att kraven ska vara rimliga. Möjligen kan lokaliseringsregeln i 2 kap. 6 komma att tillämpas på sådan verksamhet som på ett tydligt sätt medför en försämring av den ekologiska statusen. 43 Sammanfattningsvis anser vi såldes att de aktuella bestämmelserna i ramdirektivet för vatten, om de ska tillämpas av nationella förvaltningsmyndigheter eller domstolar, genom principen om 39 Förslag till avgörande av Generaladvokat Niilo Jääskingen, 23 oktober 2012, i mål C-461/13 (nedan Generaladvokaten Jääskinen) p Mål C-14/83 (Von Colson mfl.). 41 Mål C-165/09-C-167/09 (Stichting Natuur Milieu m.fl.) och C-43/10 (Nomarchiaki m.fl.) 42 Bernitz U. och Kjellgren A: a.a, s Det är också så som miljömålet om ekologisk status har kommit att tillämpas i praxis enligt vår uppfattning, d.v.s. som en bedömningsgrund för om en verksamhet har en god lokalisering. Se Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom i mål M , som dock upphävdes senare pga formella brister.

25 25(46) direkt effekt eller genom direktivkonform tolkning, bara gäller i den omfattning som direktivet kan anses ovillkorligt (d.v.s. i sådan omfattning att undantag inte skulle kunna beviljas enligt artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten). Förvaltningsmyndigheter och domstolar bör således enligt vår uppfattning inte ha någon skyldighet eller rätt att ge genomslag för artikel 4.1 i)-iii) i högre utsträckning än vad som följer av att undantaget i artikel 4.7 har tillämpats. Artikel 4.7 är visserligen en fakultativ undantagsregel som medlemsstaterna får tillämpa, men EU-rätten säkerställer inte ett längre gående miljöskydd än som följer av att undantagsregeln också har tillämpats. Det skulle enligt vår uppfattning inte vara rimligt att ge genomslag för förbudet fullt ut, utan att undantaget samtidigt tillämpas. Det finns olika uppfattning i denna fråga, vilket gör det än mer angeläget att införa en ny bestämmelse i miljöbalken som införlivar kravet och undantagsmöjligheten (se avsnitt 8). Enligt vår uppfattning bör det inte vara möjligt att tolka in skyldigheten att tillämpa miljömål om ekologisk status eller icke-försämring vid prövning av nya verksamheter eller åtgärder utifrån bestämmelserna i 2 kap. 7 2 och 3 stycket miljöbalken. Skälet är att det framgår av ordalydelsen att dessa bestämmelser endast omfattar miljökvalitetsnormer som avses i 5 kap. 2 p. 1, d.v.s. miljökvalitetsnormer för kemisk status. Av sistnämnda bestämmelse framgår att det gäller miljökvalitetsnormer som anger föroreningsnivåer eller störningsnivåer som människor kan utsättas för utan fara för olägenheter av betydelse eller som miljön eller naturen kan belastas med utan fara för påtagliga olägenheter. Det är således miljökvalitetsnormer som avser en viss påverkansnivå. När det gäller miljömål för ekologisk status enligt artikel 4.1 och bilaga V avses i första hand ett mått på en nivå av biologiskt liv (biologiska kvalitetsfaktorer), 44 något som faller in under miljöbalkens 5 kap. 2 p. 3 eller En alternativ möjlighet som diskuterats är att prövningsmyndigheten hänskjuter frågan om undantagets tillämpning till vattenmyndigheten som får avgöra om undantaget i 4 kap. 11 vattenförvaltningsförordningen kan tillämpas. Det är dock inte närmare reglerat hur ett överlämnande ska ske, hur ett sådant ärende prövas av vattenmyndigheten och besluten är i denna del inte heller överklagbara trots att de kommer att få en stor betydelse i det enskilda fallet. Vidare 44 Delar av de fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna och de hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna kan beskrivas i termer av föroreningsnivåer eller störningsnivåer, men syftet med dessa är att understödja uppfyllandet av de biologiska kvalitetsfaktorerna. 45 Michanek G.: a.a. s. 5, är av en annan uppfattning och anser att det går att tolka in icke-försämringskravet i 2 kap. 7 2 och 3 st. miljöbalken. Alternativt skulle det enligt Michanek vara möjligt att tolka in skyldigheten i 2 kap. 9 och att det skulle betraktas som en olägenhet av väsentlig betydelse att åstadkomma en försämring av den ekologiska statusen för enskild kvalitetsfaktor. Med tanke på att försämringen avser från hög till god, d.v.s. att gå från opåverkade förhållanden (hög status) till ett förhållande som avser små störningar med liten avvikelse (god status), eller möjligen till ett förhållande med måttliga avvikelser (måttlig störning) kan det inte anses motsvara olägenheter av väsentlig betydelse enligt 2 kap. 9 miljöbalken enligt vår uppfattning. Bestämmelsen av 2 kap. 9 miljöbalken avser verksamheter eller åtgärder som medför en mycket stor negativ påverkan på människors hälsa eller miljön, trots att försiktighetsmått har vidtagits enligt 2 kap. miljöbalken.

26 26(46) kommer vattenmyndighetens beslut att vara ett normbeslut och inte gälla rättstillämpning vilket gör att det är lätt att förutse en rättslig normkonflikt. 46 Alldeles oavsett uppfattning i denna fråga är det uppenbart att lagstiftningen bör ändras omgående Hur ska Weserdomen tillämpas? Såsom vi har konstaterat ovan (avsnitt 3.4) ska kravet på icke-försämring tillämpas vid enskilda prövningar. Om detta kommer att ske direkt eller först när lagstiftningen har ändrats, har vi berört ovan (avsnitt 4.3). I detta avsnitt redovisas svar på ett antal av de frågor som har ställts till oss och som har samband just med frågeställningen vad som gäller när kravet på icke-försämring ska tillämpas. Vilken betydelse får icke-försämringskravet för beslutsunderlaget/miljökonsekvensbeskrivningen som måste finnas vid en prövning? Redan innan Weserdomen meddelades fanns ett krav i 6 kap. 7 p. 2 miljöbalken att miljökonsekvensbeskrivningen alltid ska innehålla en beskrivning av hur det ska undvikas att en verksamhet eller åtgärd medverkar till att en miljökvalitetsnorm enligt 5 kap. inte följs. Detta krav är inte begränsat till s.k. gränsvärdesnormer enligt 5 kap. 2 p. 1 miljöbalken, utan gäller samtliga typer av miljökvalitetsnormer och även de miljömål för ekologisk status som följer av artikel 4.1 a i-iii. 48 Då EU-domstolen anser att en försämring av statusen föreligger så snart statusen hos minst en av kvalitetsfaktorerna enligt bilaga V till ramdirektivet för vatten försämras med en klass innebär det att den nuvarande statusen på varje relevant kvalitetsfaktor måste redovisas i miljökonsekvensbeskrivningen. Vidare måste de försiktighetsmått och skyddsåtgärder som ska vidtas för att inte försämra statusen för de relevanta kvalitetsfaktorerna redovisas och vilken påverkan som den aktuella verksamheten eller åtgärden medför på de relevanta kvalitetsfaktorerna. Med relevant kvalitetsfaktor avses i detta sammanhang att kvalitetsfaktorn kan komma att påverkas av den aktuella verksamheten eller åtgärden. Det är således inte relevant att utreda påverkan på kvalitetsfaktorn för näringsämnen om verksamheten/åtgärden inte medför ett utsläpp av näringsämnen. 46 Joakim Kruse: bildspel vid Svenska miljörättsföreningen, Se även Sveriges svar på formell underrättelse (M2015/556/R) s. 5, där regeringen påtalade att de skulle analysera den kommande Weserdomen noga. 48 Vilket även har bekräftats i praxis, se bl.a. Mark- och miljööverdomstolens dom i mål M

27 27(46) Att göra sådana bedömningar kommer att vara förknippade med ett antal avgränsningsproblem. Det handlar i första hand om att avgöra vilka kvalitetsfaktorer som kan vara aktuella att bedöma. Såsom framgår av figur 3 nedan finns det ett stort antal kvalitetsfaktorer som måste utvärderas om de kan komma att påverkas. I vissa fall kommer det att vara enkelt att avgöra om kvalitetsfaktorn kan anses relevant att bedöma; såsom exemplet med näringsämnen ovan, eller med verksamheter som inte medverkar till utsläpp av särskilda förorenande ämnen, eller med verksamheter som inte har någon inverkan på de hydromorfologiska förhållandena. Det kan däremot bli svårare att göra en relevant avgränsning när det gäller en verksamhet som skulle kunna medföra påverkan på de biologiska kvalitetsfaktorerna genom utsläpp eller fysisk förändring. Frågan är om varje enskild kvalitetsfaktor måste utvärderas; såsom exemplet med sjöar där det finns kvalitetsfaktorer för fytoplankton, kvalitetsfaktorer för makrofyter och stora vattenväxter, kvalitetsfaktorer för bentiska evertebrater och kvalitetsfaktorer för fiskfauna. Svårigheten med att utvärdera påverkan på biologiska kvalitetsfaktorer är att det i utvärderingen ska vägas in påverkan på de fysikalisk-kemiska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna som i sin tur ska utvärderas utifrån en sammanvägning av olika underliggande parametrar (se figur 3 och 4 nedan). De enskilda parametrarna är visserligen inte i sig kvalitetsfaktorer, men genom att de svenska kvalitetsfaktorerna i vissa fall styrs av en enskild parameter blir denna enskilda parameter utslagsgivande och får samma betydelse som den överliggande kvalitetsfaktorn. I andra fall ska parametrarna vägas samman för en utvärdering av vilken status som kvalitetsfaktorn har. Det som ytterligare komplicerar utredningsarbetet och svårigheten att göra bedömningar är att det inte för en enda vattenförekomst i Sverige finns undersökningar och redovisningar som fullt ut motsvarar kraven i HVMFS 2013:19. Det innebär att det, när påverkan på en biologisk kvalitetsfaktor inte kan uteslutas, blir nödvändigt att utreda och mäta vilken status som råder för den enskilda relevanta biologiska kvalitetsfaktorn i vattenförekomsten och de ingående parametrarna som avgör den kvalitetsfaktorn. I många fall kommer det bli nödvändigt att göra någon form av expertbedömning och avgränsning till vissa arter som kan anses vara representativa för den kvalitetsfaktorn. 49 Det finns, såsom vi har förstått det, inte närmare angivet eller anvisat hur detta ska gå till eller hur urvalet av lämpliga parametrar ska väljas ut. Dessutom ligger rätten att göra klassificeringar, rätten att göra expertbedömningar och rätten att avvika från bedömningsgrunder på vattenmyndigheten. Sökanden i ett tillståndsmål, som har utrett påverkan från en viss vattenförekomst, kan aldrig göra en ny klassificering av vattenförekomsten. Inte heller prövningsmyndigheten förefaller ha rätt att göra avvikande bedömningar. 50 Det är inte enkelt att förutse hur detta ska kunna hanteras inom ramen för enskilda prövningar när den klassning som vattenmyndigheten har gjort avviker från den klassning som verksamhetsutövaren senare gör (se vidare avsnitt 7). Klassningen av enskilda kvalitetsfaktorer kan få avgörande betydelse för den rättsliga bedömningen. 49 Jfr ramdirektivet för vatten, bilaga V, i). 50 Se 2 kap. 1 och 13 vattenförvaltningsförordningen.

28 28(46) Ett problem som uppkommer vid redovisningen av statusklassningen av en vattenförekomst i en miljökonsekvensbeskrivning är att dessa i en mycket stor majoritet av fallen har gjorts utifrån expertbedömningar av vattenmyndigheten och att det i dessa fall saknas mätningar av ett stort antal nödvändiga parametrar som avgör statusen av enskilda kvalitetsfaktorer enligt HVMFS 2013: Då dessa expertbedömningar nu får en avgörande betydelse vid prövning av nya verksamheter och åtgärder är det nödvändigt att regelverket ger tillståndsmyndigheter möjlighet att avvika från de bedömningar av statusen som vattenmyndigheten har gjort, när fakta visar att den tidigare bedömningen har varit felaktig. Ytterligare omständigheter som medför att det kommer att bli svårt att utreda påverkan på biologiska kvalitetsfaktorer är, enligt de experter vi har talat med, 52 att den naturliga variationen i vattenförekomster för de flesta kvalitetsfaktorer är över en klassgräns och i vissa fall över flera klassgränser samt att naturliga förhållanden kan vara orsaken till att god ekologisk status inte uppnås. Frågan är hur man ska utvärdera den nuvarande statusen när den naturliga variationen kan vara så stor över tid. En annan sammanhängande fråga är också under hur lång tid det ska ha skett mätningar. Vidare har det framgått att de klassgränser som har satts upp inte ger ett rättvisande bedömningsunderlag för många vattenförekomster. 53 De värden och kvalitetsfaktorer som har satts upp för olika vattenförekomster utgår ifrån vad som utgör typspecifika förhållanden för den typen av vattenförekomst som är ifråga. Många vattenförekomster av en viss typ kan ha en mycket god biologi men samtidigt avvika från de typspecifika förhållanden som har satts upp för att den ska ha en god ekologisk status för den typen av vattenförekomst som är ifråga (och även det motsatta kan gälla). Frågan är hur och om en omklassificering i sådana fall ska ske och hur den ska bedömas rättsligt vid en tillståndsprövning. Det pågår ett arbete med att förbättra de bedömningsgrunder som ligger till grund för att bestämma de biologiska kvalitetsfaktorerna, men den större frågan är om vi någonsin kommer att kunna beskriva en kvalitetsfaktor i form av exakta generella gränser för olika typer av vatten. Det som är möjligt att förutse är att det i prövningar kommer att ställas stora krav på utredningar och mätningar, samt utvärderingar och bedömningar av vilken påverkan en viss verksamhet får på olika kvalitetsfaktorer. Nyttan av sådana utredningar i förhållande till att istället kräva faktiska skyddsåtgärder som syftar till en minskad påverkan måste nog utvärderas närmare (se vidare avsnitt 9). 51 Se viss.lst.se. Som ett exempel kan nämnas vattenförekomsten Åkersströmmen Åkers kanal, (vattenförekomst EU_CD: SE ). 52 Fil dr. Clara Neuschütz (Niras Sweden AB), marinbiolog Jonas Fejes (IVL Svenska miljöinstitutet AB), professor emeritus Sture Hansson och docent Ulf Larsson (Stockholms universitet). 53 Jfr Naturvårdsverkets PM - En sammanställning av enkätundersökningen angående bedömningsgrunder för sjöar, vattendrag, kustvatten och hydromorfologi, Länsstyrelsernas beredningssekretariat för vattenförvaltning gavs möjlighet att kommentera bedömningsgrunderna i NFS 2008:1 (Nuvarande HVMFS 2013:19). Generellt sett visade enkätundersökningen att bedömningsgrunderna i föreskrifterna gav ett osäkert underlag för att bedöma den ekologiska statusen. Undersökningen av enskilda parametrar gav ofta ett missvisande utslag, d.v.s. bedömningen utifrån föreskriften stämde inte med den bedömning som länsstyrelsen gjorde av statusen.

29 29(46) När det gäller de fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna kommer dessa att behöva utvärderas i miljökonsekvensbeskrivningen i den mån de är relevanta, d.v.s. i den mån de kan komma att påverkas av verksamheten eller åtgärden. De fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna innefattar siktdjup, temperatur, syrgasförhållanden, försurning näringsämnen och särskilda förorenade ämnen. I den mån en ny verksamhet eller åtgärd försämrar någon av dessa kvalitetsfaktorer måste betydelsen för den kvalitetsfaktorn utredas närmare. Det måste fastställas om den nya verksamheten eller åtgärden innebär att klassificeringen av kvalitetsfaktorn sänks med en klass. Komplexiteten i den nästan 200 sidor långa föreskriften från Havs- och vattenmyndigheten (HVMFS 2013:19) medför att det inte bara kan komma att ställas krav på ett omfattande utredningsunderlag, utan också att den som genomför utredningen och den som ska tolka resultaten måste ha mycket stor kompetens för att kunna tillägna sig innehållet i föreskrifterna och förstå betydelsen av utredningarna. Vilken betydelse får Weserdomen för en verksamhets möjligheter att få tillstånd till ny eller ändrad verksamhet? Weserdomen innebär att en verksamhet eller åtgärd som medför en ökad påverkan eller ökat utsläpp inte ska tillåtas när utsläppet/den fysiska förändringen kan orsaka en försämring av en enskild kvalitetsfaktors statusklass, om inte undantag för verksamheten meddelas i enlighet med ramdirektivet för vattens undantagsregel (artikel 4.7). Om någon kvalitetsfaktor är klassificerad som dålig så får verksamheten inte medföra en försämring av denna kvalitetsfaktor på ett sätt som är mer än obetydligt. Enligt undantagsregeln i artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten får, 54 under de förutsättningar som anges i artikeln, tillstånd lämnas för en ny verksamhet som innebär en modifiering av ytvattenförekomstens fysiska karakteristika och som innebär att god ytvattenstatus inte nås. I sådana fall får statusen, under förutsättning att kriterierna i artikel 4.7 i direktivet iakttas, försämras flera statusklasser (alltså till och med från hög status ända ner till dålig status). Tillstånd får även lämnas för nya hållbara mänskliga utvecklingsverksamheter 55 som medför en försämring från hög till god ytvattenstatus. Genom Weserdomen blir reglerna i artikel 4.1 a i-iii och artikel 4.7 materiella tillåtlighetsregler för nya projekt som kan försämra statusen på en enskild kvalitetsfaktor och även för verksamheter som medför ökad påverkan. Regler som medlemsstaterna är skyldiga att införa i nationell 54 Jfr 4 kap. 11 vattenförvaltningsförordningen. 55 Begreppet är inte närmare definierat i direktivet.

30 30(46) lagstiftning. 56 Med den stränga tolkning som domstolen har gjort av begreppet försämring, där varje försämring av enskild kvalitetsfaktor är en försämring enligt ramdirektivet för vatten, kommer det också för varje medlemsstat att vara nödvändigt att tillämpa undantagen i artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten. Generaladvokat Jääskinen förutsätter att majoriteten av de nya projekt som kommer att kräva ett undantag också kommer att omfattas av ett sådant undantag. 57 Det som domstolen inte går in på, men som kan få stora återverkningar inom Sverige och andra medlemsstater, är frågan om ökade utsläpp av näringsämnen och särskilda förorenande ämnen ska omfattas av EU-domstolens bedömning av icke-försämringskravet. Sådana ämnen utgör en del av de fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna och innebär att de värden som har lagts fast för god ekologisk status kommer att utgöra klassgräns som inte får överskridas vid prövning av ett nytt utsläpp eller ökat utsläpp från befintlig verksamhet under förutsättning att utsläppet är av betydelse. För det fall domen skulle tolkas på ovanstående sätt skulle det innebära att ett nytt reningsverk som medför ett utsläpp till en recipient och som medför att statusen för kvalitetsfaktorn näringsämnen förändras från god till måttlig inte skulle vara tillåtet, eller att ett befintligt reningsverk som ska ansluta fler hushåll för rening inte skulle få utvidga sin reningsverksamhet när det ger ett ökat utsläpp som medför att kvalitetsfaktorn sänks från god till måttlig för näringsämnen, vilket kan bli nödvändigt när reningstekniken inte kan utvecklas ytterligare. Om undantagsregeln i artikel 4.7 första strecksatsen i ramdirektivet för vatten dessutom tolkas som att den endast omfattar fysiska förändringar kommer reningsverket inte att omfattas av undantagsmöjligheten. De flesta människor skulle sannolikt inte finna en sådan ordning förnuftig eller rimlig. Om de ökade utsläppen emellertid inte medför en försämring av statusklassningen av en enskild kvalitetsfaktor, d.v.s. den kommer exempelvis fortfarande att hålla sig inom klassen för måttlig status, innebär det inte någon försämring i direktivets mening. 58 Det är osäkert om Weserdomens slutsatser om icke-försämringsförbudet ska tolkas så att den även gäller verksamheter som medför ett utökat utsläpp av näringsämnen eller särskilda förorenande ämnen. Den verksamhet som prövades genom domen medförde inte några utsläpp. Om Weserdomen även ska anses omfatta näringsämnen och särskilda förorenande ämnen skulle det i praktiken innebära att miljömålen i ramdirektivet för vatten för kvalitetsfaktorn näringsämnen 56 Det är inte EU-domstolen som i formell mening har infört en sådan skyldighet eftersom de endast tolkar innebörden av artiklarna i ramdirektivet, men då det inte finns någon medlemsstat som har tolkat och tillämpat reglerna på det sätt som domstolen anger, kan det beskrivas som att det är domen som medför att det blir materiella tillåtlighetsregler för prövningar. 57 Generaladvokat Niilo Jääskinen, förslag till beslut 23 oktober 2012, i mål C-461/13, p. 83. Att EUdomstolen inte går in på frågan om behovet av undantagets frekventa tillämpning kan inte tas som intäkt för att domstolens dom ska tolkas motsatsvis. EU-domstolen konstaterar nämligen att frågan om undantag inte är föremål för deras bedömning (p. 44), men pekar ändå 12 gånger i sin dom på möjligheten att meddela undantag från förbudet mot icke-försämring, se bl.a. p Utom när det gäller klassificeringen som dålig, då ingen ytterligare försämring tillåts.

31 31(46) och miljökvalitetsnormerna för särskilda förorenande ämnen skulle få samma rättsliga betydelse vid prövning av nya verksamheter och nya åtgärder som miljökvalitetsnormerna för prioriterade ämnen, d.v.s. ämnen som anses så farliga att de måste fasas ut från samhället. 59 Det som också gör att det kan ifrågasättas om EU-domstolens tolkning verkligen ska omfatta utsläpp av näringsämnen och miljökvalitetsnormer för särskilda förorenande ämnen är att domen överhuvudtaget inte behandlar de artiklar i ramdirektivet för vatten som behandlar miljökvalitetsnormer och hur dessa ska tillämpas. 60 En generell tillämpning av EU-domstolens slutsatser även på utsläpp av näringsämnen eller särskilda förorenande ämnen skulle således helt utesluta nya utsläpp så snart kvalitetsfaktorn för näringsämnen eller för särskilda förorenande ämnen försämras från god till måttlig i någon av Sveriges drygt vattenförekomster. Denna princip skulle då gälla alldeles oavsett vilket samhällsmål eller miljömål som den nya verksamheten syftar till. Utifrån denna slutsats finns skäl att försöka klargöra hur undantagsregeln ska tillämpas (se avsnitt 9). Ska försiktighetsprincipen tillämpas vid bedömningen av om en enskild kvalitetsfaktor kommer att påverkas och vilken betydelse skulle det få? Vår uppfattning är att domstolen anser att försiktighetsprincipen ska tillämpas vid bedömningen av om en enskild kvalitetsfaktor kan komma att påverkas till följd av en ny verksamhet eller åtgärd. Redan risken för en överträdelse av en enskild kvalitetsfaktor ska beaktas. Av domstolens dom framgår att tillstånd till ett projekt inte ska lämnas om det kan orsaka en försämring av en ytvattenförekomsts status, eller när det äventyrar uppnåendet av god status. 61 I praktiken kommer dock bedömningen av vilken påverkan som en viss verksamhet eller åtgärd får på biologiska kvalitetsfaktorer att innehålla ett stort mått av osäkerhet. 62 Det blir därför snarast frågan om att bedömningen ska göras utifrån bästa vetenskapliga kunnande på samma sätt som gäller vid bedömning av om en verksamhet leder till en skada på en Natura 2000-område eller 59 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/39/EU av den 12 augusti 2013 om ändring av direktiven 2000/60/EG och 2008/105/EG vad gäller prioriterade ämnen på vattenpolitikens område där det fastställs EU-gemensamma miljökvalitetsnormer för 45 stycken prioriterade ämnen. 60 Artikel 2.35 som innehåller legaldefinition av miljökvalitetsnormer, artikel 10 som gäller tillämpningen av miljökvalitetsnormer vid enskilda prövningar och artikel 22.4 som behandlar frågan om hur miljömål och miljökvalitetsnormer ska behandlas vid prövning av s.k. IPPC-anläggningar (numera IEDanläggningar) och som talar om strängare utsläppsregleringar, inte att tillstånd inte alls ska kunna meddelas. Det är svårt att förstå hur EU-domstolen lyckas undvika dessa artiklar när den talar om genomförande av miljömål som innefattar miljökvalitetsnormer för fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorer, dom C-461/13 p C-461/13 p Se avsnitt 3.5.

32 32(46) inte. 63 Det kan dock inte bli frågan om att sätta kravet på försiktighet lika högt som gäller vid bedömningen av om en verksamhet medför en skada på ett Natura 2000-område, då det ur vetenskapligt perspektiv inte ska föreligga några rimliga vetenskapliga tvivel om att det inte kommer att uppkomma skada på ett Natura 2000-område. I fallet med förändringar av ekologiska kvalitetsfaktorer handlar det inte om att bedöma skada, utan om att utvärdera en ofta relativt begränsad och svårförutsebar förändring i vattenmiljön, bedömningar som alltid kommer att innehålla ett stort mått av vetenskaplig osäkerhet. Däremot kräver inte ramdirektivet för vatten att försiktighetsprincipen tillämpas vid bestämmande av kvalitetsfaktorernas klassgränser, utan kvalitetskvoterna ska sättas utifrån vetenskapliga bedömningar för vad som utgör en hög, god och måttlig status. 64 En sådan bedömning kommer enligt de experter vi har talat med, alltid innehålla ett stort mått av skönsmässigt beslutsfattande. Med tanke på vilket rättsligt genomslag som kvalitetsfaktorerna får genom EUdomstolens dom och med hänsyn till domstolens uttalanden om att gränsvärdena mellan klasserna utgör breda intervaller 65 kan det finnas skäl att överväga om de svenska klassgränserna har beaktat detta på tillräckligt sätt (se avsnitt 9). 63 C-127/02 (Waddenzee) p När det gäller bedömningen av vad som utgör otillfredsställande och dålig status så lämnas det i princip helt över till medlemsstaterna att bestämma var gränserna går, ramdirektivet för vatten, bilaga V C-461/13 p. 61.

33 33(46) 5 Vilken betydelse får Weserdomen för andra typer av nya verksamheter som prövas enligt annan lagstiftning? När det gäller verksamheter/projekt som prövas i annan ordning så blir bedömningen densamma som för prövningspliktiga verksamheter enligt miljöbalken. Icke-försämringskravet i artikel 4.1 i ramdirektivet för vatten ska enligt EU-domstolen tillämpas med förbehåll för att undantag kan beviljas och godkännande av projekt ska inte ske när verksamheten/projektet kan orsaka en försämring av en ytvattenförekomsts status eller när projektet äventyrar uppnåendet av god ekologisk status hos en ytvattenförekomst eller god ekologisk potential och god kemisk status hos en ytvattenförekomst vid den tidpunkt som anges i direktivet. På samma sätt som redovisades under avsnitt 4 ska denna bedömning utgå ifrån vad som utgör en klassförsämring av en enskild kvalitetsfaktor. Om den enskilda kvalitetsfaktorn är klassificerad som dålig ska varje försämring av denna kvalitetsfaktor anses innebära en otillåten försämring. När det gäller verksamheter/projekt som kommer att omfattas av detta krav kommer det exempelvis gälla bostads- och anläggningsprojekt som prövas enligt plan- och bygglagen (2010:900), väg- och järnvägsprojekt som prövas enligt väglagen (1971:948) respektive lagen (1995:1649) om byggande av järnväg. Under förutsättning att projekten inte också kommer att tillståndsprövas enligt miljöbalken måste det i dessa lagar införas en regel som erinrar om att en sådan prövning ska ske. När det gäller verksamheter som endast är anmälningspliktiga miljöfarliga verksamheter enligt miljöprövningsförordningen (2013:251) respektive 19 förordning (1998:1388) om vattenverksamhet räcker det med de materiella regler som behöver införas i miljöbalken. Andra verksamheter, som inte omfattas av tillstånds- eller anmälningsplikt enligt miljöbalken, kommer mycket sällan att medföra en sådan påverkan på kvalitetsfaktorer att det finns skäl att reglera detta särskilt. I dessa fall räcker det med att tillsynsmyndigheten har en möjlighet att ingripa med stöd av 2 kap. miljöbalken om en ny verksamhet eller åtgärd kan medföra en försämring av ytvattenförekomstens status. I avsnitt 8 redovisas vilka förändringar som behöver genomföras i svensk lagstiftning till följd av Weserdomen.

34 34(46) 6 Vilken betydelse får Weserdomen vid prövning av befintliga verksamheter? Frågan är om Weserdomen får någon betydelse vid tillståndsprövning av en befintlig verksamhet som inte medför en ökad fysisk påverkan på miljön eller ökade utsläpp samtidigt som ett miljömål god status eller god ekologisk potential inte uppnås. En skrivning i Weserdomen har tolkats som att den även skulle gälla befintliga verksamheter. I domen anges följande: 66 Av detta följer att varje försämring av statusen hos en vattenförekomst, för det fall ett undantag inte har beviljats, måste förhindras, oberoende av den långsiktiga planeringen i förvaltningsplaner och åtgärdsprogram. Skyldigheten att förebygga en försämring av statusen hos ytvattenförekomster är bindande i varje skede av genomförandet av direktiv 2000/60 och är tillämplig på varje typ av och varje status hos en ytvattenförekomst för vilken en förvaltningsplan har eller borde ha antagits. Den berörda medlemsstaten är följaktligen skyldig att inte lämna tillstånd till ett projekt när detta är ägnat att försämra den aktuella vattenförekomstens status eller äventyra uppnåendet av en god status för ytvattenförekomster, såvida projektet inte omfattas av ett undantag enligt artikel 4.7 i direktiv 2000/60. Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första och den fjärde frågan besvaras enligt följande. Artikel 4.1 a i iii i direktiv 2000/60 ska tolkas så, att medlemsstaterna med förbehåll för att undantag kan beviljas är skyldiga att inte lämna tillstånd till ett projekt när projektet kan orsaka en försämring av en ytvattenförekomsts status eller när projektet äventyrar uppnåendet av en god status hos en ytvattenförekomst eller en god ekologisk potential och en god kemisk status hos en ytvattenförekomst vid den tidpunkt som anges i direktivet. Det faktum att det står äventyra uppnående av en god status har tolkats som att det skulle vara bindande även vid prövningar av befintliga verksamheter som medverkar till att god status inte uppnås. 67 Det finns flera skäl som talar för att Weserdomen inte kan tolkas som att den gäller befintliga verksamheter som inte medför ett ökat utsläpp eller en ökad påverkan. För det första så prövade inte EU-domstolen en befintlig verksamhet med oförändrad påverkan/oförändrade utsläpp. Prövningen gällde ett projekt med ökad påverkan, där frågan om kravet på icke-försämring var det som skulle tolkas. Ett projekt är något som inte finns men som planeras. Ordet projekt kommer från latinets proicere (innan en handling). Samma begrepp förekommer också i direktiv (2011/92/EU) om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (MKB-direktivet). MKB-direktivet gäller bara för nya 66 C-461/13, p Gabriel Michanek, a.a, anser att Weserdomen innebär att ekologiska miljökvalitetsnormer bör ses som gränsvärden vid en eventuell fördragsenlig tolkning av 2 kap. 7 andra stycket som gäller befintliga verksamheter.

35 35(46) verksamheter eller nya åtgärder, eller ändringar eller utvidgningar av en befintlig verksamhet som i sig medför en ökad påverkan på miljön. För det andra så hänvisar EU-domstolen uttryckligen i avsnitten ovan till försämring och till projekt som inte omfattas av undantag enligt artikel 4.7. Befintliga verksamheter med oförändrad påverkan leder inte till försämringar och undantagsregeln i artikel 4.7 gäller endast nya modifieringar eller ökade utsläpp. För det tredje så behövde domstolen formulera sig så som den gjorde med en allmän hänvisning till miljömålet för god status, eftersom den i den andra tolkningsfrågan skiljde på frågan vad som utgjorde en försämring av statusen (försämring av kvalitetsfaktorns klass) och vad som utgjorde en försämring när kvalitetsfaktorn hade klassificerats som dålig. När statusklassningen är otillfredsställande eller högre är en försämring av kvalitetsfaktorns klass att anse som en otillåten försämring, men när statusklassningen är dålig är varje försämring att betrakta som en otillåten försämring. Varje sådan försämring som anges ovan kommer också att otvivelaktigt innebära att uppnåendet av god status samtidigt äventyras. Varje försämring innebär samtidigt ett försvårande av möjligheten att uppnå miljömålen. Domstolen gjorde ett val mellan att tillämpa statusklassteorin, som hade inneburit att försämringen skulle bedömas utifrån statusklassningen av vattenförekomsten och status quo-teorin, som innebär att bedömningen av vad som ska utgöra en försämring bedöms utifrån enskilda kvalitetsfaktorer. Statusklassteorin hade inneburit att försämringar hade kunnat tillåtas av samtliga kvalitetsfaktorer som ligger över den kvalitetsfaktor som ligger sämst, eftersom det inte hade försämrat statusen. Det hade lett till en försvagning av skyddet för de vattenförekomster där klassificeringen baserades på en enskilt låg kvalitetsfaktor. En betydande försämring av andra parametrar skulle inte förändra något när det gäller ytvattenförekomstens klassificering så länge som detta inte leder till en klassificering i en lägre klass. Genom att välja en status quo-teori där de enskilda kvalitetsfaktorerna beaktas kommer tillämpningen inte äventyra uppnåendet av miljömålet om god status (jfr skrivning i domslutet ovan). 68 Överhuvudtaget måste man göra en åtskillnad mellan direktivförpliktelsen för medlemsstater att vidta åtgärder som säkerställer att miljömålet nås inom den angivna tiden och eventuella skyldigheter för medlemsstater att vid enskild prövning ställa krav på befintliga verksamheter som inte medför ett utökat utsläpp eller en ökad påverkan. Att medlemsstaten är skyldig att inom ramen för åtgärdsprogrammen säkerställa att miljömålen om god status uppnås är uppenbart. Genom Weserdomen har det också klarlagts att medlemsstaterna är skyldiga att inte lämna tillstånd till ett projekt som kan försämra statusen för en enskild 68 C-461/13 p och Generaladvokat Nääskinen p , vilket statusklassteorin hade kunnat göra.

36 36(46) kvalitetsfaktor över en klassgräns och att kvalitetsfaktorn inte får försämras alls om det redan är den lägsta statusen. På så sätt skulle artikel 4.1 komma att omfatta varje förändring som skulle kunna äventyra genomföra miljömålen. 69 För det fall miljömålen för ekologisk status skulle vara rättsligt bindande även vid prövning av en befintlig verksamhet så uppkommer en rad tolknings- och tillämpningsproblem som hänger samman med frågan om vilka avvägningar som i så fall ska göras vid prövningen av den enskilda verksamheten. Att det finns ett skönsmässigt utrymme för medlemsstaten att bestämma hur ett miljömål eller miljökvalitetsnorm ska uppnås vid antagande av ett åtgärdsprogram är uppenbart. Inom ramen för denna skönsmässighet finns ett antal grundläggande rättsprinciper som måste iakttas (se nedan). 70 Frågan är hur dessa principer skulle kunna säkerställas inom ramen för en enskild prövning när endast en av flera påverkanskällor är uppe till bedömning. Vid genomförande av direktivkrav måste medlemsstater bl.a. iaktta de grundläggande krav som följer av den EU-rättsliga principen om god förvaltning. Principen har av EU-domstolen erkänts som en allmän rättsprincip och rätten till god förvaltning har också fastställts i EU-stadgan. 71 Till de materiella principerna om god förvaltning räknas legalitetsprincipen, likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Legalitetsprincipen innebär att det måste finnas stöd i lagstiftning för ingripanden mot enskilda. Detta kan bl.a. innebära att retroaktiva effekter av åtgärder är förbjudna, att berättigade förväntningar ska skyddas och att förvärvade rättigheter ska skyddas. Likabehandlingsprincipen innebär att lika fall ska behandlas lika och att lika situationer inte ska behandlas olika om det inte finns objektiva skäl för detta. 72 Proportionalitetsprincipen ger uttryck för att det vid förpliktande eller betungande beslut är av vikt att nackdelarna för den enskilde står i rimligt förhållande till den nytta för det allmänna som åtgärden syftar till och sålunda inte medför större uppoffringar för den enskilde än som motiveras av ett starkt allmänintresse. Principen tillämpas vid granskning av EU:s lagstiftning och även i förhållande till medlemsstater om de inför regler som begränsar den inre marknaden. 73 Proportionalitetsprincipen anses också vara en del av svensk rätt 74 och har bl.a. kommit till uttryck genom bestämmelserna i 2 kap. 7 miljöbalken och 7 kap. 25 miljöbalken. 69 Huruvida detta är en resultat- eller ansträngningsförpliktelse är fortfarande en öppen fråga. Se även Generaladvokat Nääskinen p. 107 i förslag till avgörande. 70 Mål C-293/97, p , C-237/07 (Janecek), p. 33, Se även prop. 2009/10: Artikel 41 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. 72 Likabehandlingsprincipen är också en del av svensk rätt genom 1 kap. 9 regeringsformen (1974:152) 73 Se vidare Jörgen Hettne, Rättsprinciper som styrmedel Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol. 74 Jfr RÅ 1996 ref 40, 44, 50 och 57. Se även SOU 2013:50 (Ersättning vid rådighetsinskränkningar) och SOU 2013:60 (Ny tid ny prövning).

37 37(46) Proportionalitetsprincipen anses även vara en del av Europakonventionen om mänskliga rättigheter. 75 EU-domstolen brukar vid tillämpningen av proportionalitetsprincipen göra en trestegsbedömning. En åtgärd anses proportionell om den är adekvat (d.v.s. den behövs för att uppnå ändamålet), om den är nödvändig för att uppnå ändamålet (d.v.s. det finns inget mindre ingripande alternativ) och om fördelen står i proportion till den nackdel som åtgärden kan orsaka. Skälet till att vi här belyser proportionalitetsprincipen är att det i debatten kring tolkningen av Weserdomen har lyfts fram att Sverige till följd av ramdirektivet för vatten skulle vara skyldigt att ställa mycket långtgående krav på verksamhetsutövare som medverkar till att en god ekologisk status inte uppnås och att kraven till och med skulle kunna gå utöver vad som normalt kan anses rimligt/proportionellt. En sådan tolkning grundas inte på EU-rättsliga ställningstagande, utan bygger snarare på en missuppfattning om vad ramdirektivet för vatten kräver och bortser ifrån att EU-rätten i sig fastställer att krav mot enskilda verksamhetsutövare ska vara proportionella. 76 Enligt vår uppfattning utgör inte bestämmelser i 2 kap. 7 första stycket och i 24 kap. 5 sista stycket miljöbalken hinder för att uppnå uppställda miljömål, utan bestämmelserna är snarare ett utflöde av grundläggande rättssäkerhetsprinciper, såsom redovisade principer om proportionalitet och förutsebarhet. En verksamhetsutövare som har fått tillstånd och som till följd av detta har gjort investeringar ska kunna räkna med att kraven till följd av en omprövning inte plötsligt skärps på ett sådant sätt att verksamheten inte längre kan bedrivas. Detta innebär emellertid inte, enligt vår uppfattning, att vattenmyndigheten är förhindrad att i ett åtgärdsprogram anta åtgärder som innebär att det vid verksamheten vidtas åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att målen uppnås. Det innebär endast att kraven mot verksamhetsutövaren, till den del som de går utöver vad som kan vara rimligt enligt 2 kap. 7 första stycket miljöbalken, eller till den del som de innebär att verksamheten inte längre kan bedrivas jämlikt 24 kap. 5 sista stycket miljöbalken, bör finansieras på annat sätt än genom att den enskilde verksamhetsutövaren ensam ska svara för hela bördan. 77 På så sätt blir nämnda bestämmelser om skälighet 75 Artikel 1 i tilläggsprotokollet till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 76 Se även artikel 5 och kravet på proportionalitet. 77 Polluter Pays Principle (PPP) kan inte anse förhindra detta. Normalt sett är det inte frågan om att det är en enskild verksamhetsutövare som medverkar till att miljömålen inte nås och att då istället kräva finansiering av exempelvis kollektivet står inte i strid med PPP. Denna princip är inte heller den enda rättsprincip som ska beaktas. Principer om proportionalitet och förutsebarhet måste också beaktas. Se vidare artikel 9.3 i ramdirektivet för vatten som uttryckligen tillåter finansiering av allmänna medel för att nå miljömålen.

38 38(46) en ram för vilka krav som kan ställas på enskilda och som myndigheterna måste beakta när de fastställer hur miljökvalitetsnormerna ska uppnås. Det är uppenbart att EU-rätten förutser att antagandet av nationella åtgärdsprogram sker inom en sådan ram där grundläggande rättsprinciper beaktas. Uppfyllandet av miljömålen enligt ramdirektivet innebär inte att andra grundläggande rättsprinciper ska sättas åt sidan. Miljömålen om ekologisk status ska nås genom att ställa rimliga krav på olika verksamhetsutövare och genom att det allmänna därutöver vidtar de eventuellt ytterligare åtgärder som därutöver behövs för att nå uppställa miljömål. Att sätta upp orimliga miljömål genom att inte tillämpa undantagsmöjligheterna kan inte i sig motivera att det senare ska kunna ställas orimliga krav mot enskilda verksamhetsutövare. När det gäller uppfyllandet av miljökvalitetsnormerna för kemisk status påverkas rimlighetsbedömningen av vilken typ av ämnen som det är frågan om. Det handlar om att fasa ut prioriterade ämnen som har stora risker. Det har då ansetts rimligt att ställa krav på att det ställs strängare krav än bästa möjliga teknik för sådana verksamheter som släpper ut sådana ämnen. 78 Detta är dock inte ett uttryck för att proportionalitetsprincipen inte tillämpas utan är snarare ett uttryck för att den har kommit till tillämpning genom att kravet på att kunna fastställa strängare utsläppsregleringar har begränsats till prioriterade ämnen, d.v.s. ämnen som har ansetts så farliga att de helt ska fasas ut. En sådan åtgärd har ansetts proportionell, eftersom den är adekvat, den är nödvändig och den miljömässiga fördelen att bli av med dessa prioriterade förorenande ämnen står i proportion till den nackdel som åtgärden kan orsaka när enskilda inte får släppa ut eller måste begränsa utsläppandet av sådana ämnen. Vid bedömningen av hur mycket strängare krav som ska ställas på enskilda verksamhetsutövare måste det samtidigt beaktas vilken betydelse kraven har i förhållande till andra verksamhetsutövare (likabehandlingsprincipen). Om proportionalitetsprincipen däremot ska tillämpas på exempelvis på en verksamhet som tillsammans med andra verksamheter leder till att en enskild biologisk kvalitetsfaktor endast uppnår en måttlig status istället för en god status, samtidigt som det måste ställas krav som går utöver vad som är rimligt och kanske medför att verksamheten helt måste upphöra kan kraven inte anses proportionella. Nyttan av att gå från en måttlig avvikelse på en enskild kvalitetsfaktor till att uppnå en liten avvikelse på en enskild kvalitetsfaktor kan normalt inte anses så stor att det ska ställas orimliga krav på en enskild. Ramdirektivets undantagsmöjligheter i artikel 4.4 och artikel 4.5 är också uttryck för proportionalitetsprincipen och medlemsstaterna ges möjlighet att förlänga tidsfristen eller sätta lägre miljömål för att åstadkomma rimlighet. Medlemsstaterna får också peka ut vattenförekomster som konstgjorda eller kraftigt modifierade vattenförekomster enligt artikel 4.3 för att det ska kunna ställas rimliga krav på den verksamhet som har föranlett 78 Artikel 10 p. 3 i ramdirektivet för vatten.

39 39(46) att vattenförekomsten har modifierats. För det fall en medlemsstat väljer att inte tillämpa undantagen eller att inte peka ut en vattenförekomst som konstgjord eller kraftigt modifierade, trots att förutsättningarna är uppfyllda, kan det senare bli dyrt för medlemsstaten att säkerställa att miljömålen nås, men det medför inte att kraven för vad som anses proportionellt för en enskild verksamhetsutövare förändras. Med hänsyn till vad som beskrivits ovan bör inte rimlighetsavvägningen enligt 2 kap. 7 miljöbalken ändras när det gäller uppfyllandet av miljömålen för god ekologisk status eller god ekologisk potential eftersom den utgör en ram för vilka krav som myndigheterna kan ställa på enskilda verksamhetsutövare. En ram som domstolar bör kontrollera att myndigheterna inte överskrider i sitt arbete med att säkerställa att uppsatta miljömål nås. 79 Det är inte genom att öppna upp möjligheten att ställa orimliga krav som vi säkerställer att vi når uppsatta miljömål. Ett sådant rättssystem skulle med stor sannolikhet göra oss sämre ekonomiskt rustade att hantera frågorna på ett effektivt sätt som säkerställer att miljömålen nås. Om undantagen i artikel 4 tillämpas vid fastställande av miljömål kommer inte frågan om behovet av att ställa orimliga krav att aktualiseras, utan tillämpningen av undantag för längre tid för att nå miljömålen och fastställande av miljömål som har anpassats utifrån de kriterier som anges i artikel 4.3 och 4.5 i ramdirektivet för vatten kommer att leda till att kraven mot verksamhetsutövare kan skärpas i takt med tiden och uppnås på ett proportionellt sätt (inom ramen för vad som anses rimligt enligt 2 kap. 7 1 st miljöbalken). Även här liksom vi framhöll när det gällde hur Weserdomen skulle tolkas (avsnitt 4.3) finns anledning att påpeka att tolkningen av domen kan leda till olika resultat. 80 När det gäller verksamheter eller åtgärder som leder till ökade utsläpp eller ökad påverkan innebär domen att miljömålen om ekologisk status och ekologisk potential bör jämställas med kemisk status och får då status av gränsvärdesnorm. Detta i sin tur leder till behov av att se över lagstiftningen i 2 och 5 kapitlen miljöbalken. När det gäller befintliga verksamheter eller åtgärder som inte ger ökade utsläpp eller ökad påverkan kommer svaret så småningom att ges i rättspraxis genom uttolkning av domen. Vi anser inte att detta är tillfredsställande, utan lagstiftaren bör snarast ta ställning till vad som ska gälla och själv bedöma hur ramdirektivet och domen ska uttolkas i dessa delar. 79 Se vidare Bjällås U., Fröberg M.: Är målen i EU-direktiven som rör vatten genomförda på ett juridiskt korrekt sätt i svensk rätt och kan genomförandet anses funktionellt? Rapport till miljömålsberedningen, 29 mars Jfr Michanek, G., a.a.

40 40(46) 7 Vilken betydelse får Weserdomen utifrån hur vi i Sverige har införlivat ramdirektivets bestämmelser? Dessa frågor hänger samman med det faktum att Sverige har valt att inte skilja mellan miljökvalitetsnormer och miljömål i svensk lagstiftning. Det är visserligen riktigt att miljömålet för icke-försämring har fått en rättslig betydelse vid prövning av verksamheter som kan medföra en försämring av en kvalitetsfaktor, men det innebär inte att de därmed får samma rättsverkan som de miljökvalitetsnormer som anges i 5 kap. 2 p. 1 miljöbalken som sätter upp en bestämd gräns för en föroreningshalt som inte får överskridas (s.k. gränsvärdesnormer). I denna del bör bestämmelserna ses över. Weserdomen ställer krav på medlemsstaterna att klassificera sina vattenförekomster utifrån vissa normativa definitioner i bilaga V till ramdirektivet för vatten. Ytvattenförekomsternas status ska delas in i fem klasser för olika kvalitetsfaktorer (se avsnitt 3.3). Det ska därefter sättas upp miljömål för vattenförekomsterna utifrån en tillämpning av artikel Vid bestämmande av klassgränser för de biologiska kvalitetsfaktorerna ska medlemsstaten inrätta övervakningssystem i syfte att beräkna värden för de biologiska kvalitetsfaktorer som fastställts för varje ytvattenkategori eller konstgjorda eller kraftigt modifierade vattenförekomster. I sådana system får man använda sig av särskilda arter eller grupper av arter som är representativa för den totala kvalitetsfaktorn. Varje medlemsstat ska för varje ytvattenkategori dela in skalan för de ekologiska kvalitetskvoterna (klassgränser) i fem klasser; från hög till dålig status. I Sverige har vi fastställt dessa klassgränser i HMVFS 2013: För ekologisk status i sjöar har biologiska, fysikalisk-kemiska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorer fastställts utifrån de parametrar som framgår av nedanstående tabell. Det har även utarbetats en handbok 82 med närmare anvisningar för hur den ekologiska statusen ska bestämmas. 81 I en förskrift som består av 196 sidor. Det finns såvitt vi har kunnat utröna ingen annan medlemsstat som har fastställt bedömningsgrunderna för att fastställa kvalitetsfaktorerna i föreskriftsform, se bl.a. Charles Dohmen: Komparativ analys av genomförandet av EU:s ramdirektiv för vatten i Sverige, Nederländerna, Förenade kungariket och Frankrike, april Se vidare Bjällås U. och Fröberg M., a.a., där även Danmark, Norge, Finland och Österrike analyserades. Av dessa länder var det bara Österrike som hade infört ett visst antal bedömningsgrunder i föreskrifter (drygt 10 sidor). Andra länder hade endast infört de normativa definitionerna som föreskrifter. 82 Naturvårdsverkets handbok 2007:4, Status, potential och kvalitetskrav för sjöar, vattendrag, kustvatten och vatten i övergångszon, december Handboken är på över 400 sidor.

41 41(46) Figur 3: Tabell som visar olika kvalitetsfaktorer för ekologisk status, ingående kvalitetsfaktorer och parametrar som mäts (källa Naturvårdsverket). Som exempel fastställs kvalitetsfaktorn bottenfauna mot tre olika parametrar, bottenfaunaindex ASPT, bottenfaunaindex BQI och bottenfaunaindex MILA. Dessa index kräver mätningar över tid för att få fram ett rättvisande värde. HMVFS 2013:19 tillåter användande av ett medelvärde över tid, men det är den sämsta parametern som bestämmer hur kvalitetsfaktorn bottenfauna ska bestämmas. 83 När det gäller kvalitetsfaktorn växtplankton sker bestämmandet genom, såvitt vi har kunnat utröna, en mycket komplicerad sammanvägning av de ingående parametrarna. I den mån som parametrarna i sig blir utslagsgivande innebär det att vi i Sverige inte endast har kvalitetsfaktorer som inte får försämras, utan indirekt att även enskilda parametrar är styrande för om det sker en klassförändring (försämring) eller inte. 83 Jfr Naturvårdsverkets handbok 2007:4 avsnitt 7.9.

42 42(46) Figur 4: Hur parametrar bestämmer kvalitetsfaktorn (källa Naturvårdsverket). Det kan ifrågasättas, men där vi inte har någon bestämd uppfattning, om de svenska kvalitetsfaktorerna har fått en mycket högre detaljeringsgrad än vad som systemet kräver och om detta gör systemet kontraproduktivt i och med att det försvårar tillämpningen. Föreskriften är på nästan 200 sidor och den kräver mycket stor naturvetenskaplig kompetens för att kunna tillämpa. Den handbok, Naturvårdsverkets handbok 2007:4, som har tagits fram är också mycket omfattande och framstår som mycket komplicerad. Komplexiteten har i sig blivit ett problem, eftersom Weserdomen förutsätter att påverkan på enskilda kvalitetsfaktorer ska utvärderas vid prövning av nya verksamheter och åtgärder. Föreskrifterna togs inte fram med vetskapen om att de skulle kunna få en sådan betydelse vid prövningar av nya verksamheter. När omfattningen av parametrar togs fram och kvalitetsfaktorer bestämdes kan det inte heller ha beaktats att de skulle komma att tillämpas vid enskilda prövningar. Det är således inte de vetenskapliga bedömningarna som ifrågasätts, eller att de kan utgöra ett bra underlag när statusen ska bedömas för vatten, utan frågan gäller om bedömningsgrunderna är anpassade för att kunna tillämpas vid enskilda prövningar.