Formkrav, för vem eller vad?

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2017 Examensarbete i civilrätt 30 högskolepoäng Formkrav, för vem eller vad? En omodern inskränkning av avtalsfriheten Requirements of form, for whom or what? An unmodern restriction to the freedom of contract Författare: Anton Eriksson Handledare: Professor Torbjörn Ingvarsson

2

3 Innehåll Förord... 1 Förkortningslista... 2 Sammanfattning... 3 Abstract Inledning Bakgrund Syfte och frågeställning Avgränsning Metod och material Disposition Avtalsfrihet Allmänt om avtalsfrihet i den svenska rätten Avtalsfrihet och avtalstolkning Den övervakade och förminskade avtalsfriheten Formkravet för överlåtelser av fastigheter Allmänt om formkravet En historisk bakgrund till formkravet Formkravets tillkomst Från strikt till mjuk till strikt tillämpning Regeringen väljer en mellanväg Formkravets räckvidd Allmänt om problematiken Avtalsfrihet och formkravets räckvidd Ändamålen bakom formkravet En trend i rättspraxis Inledning Förköpsrätt, optionsrätt och utfästelser NJA 1992 s. 66 ett slag för avtalsfriheten HD fortsätter på sin nyfunna stig Formkrav för aktieteckning vid nyemission Allmänt om formkravet Formkravets räckvidd före NJA 2016 s NJA 1918 s Karlgrens slutsatser... 29

4 4.2.3 En famlande doktrin i brist på vägledning NJA 2016 s Relevanta omständigheter Är en emissionsgaranti obligationsrättsligt bindande? Allmänt om bindningsverkan Ändamålen bakom formkravet Garantierna i det aktuella fallet Skadeståndsberäkningen Slutsatser och tankar kring rättsfallet Sammanfattning och analys En tydlig trend Formkrav, för vem eller vad? Formkravet för fastighetsöverlåtelser Formkravet för aktieteckning vid nyemission Framtidens formkrav Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Litteratur Rättsfall Internetkällor... 51

5 Förord För 5 år sedan nästan på dagen så tog jag studenten. I detta nu sitter jag och skriver på den sista sidan på mitt examensarbete för min juristexamen. Känslan är, som jag många gånger har förklarat för alla som frågat, väldigt ambivalent. Å ena sidan känns det spännande att få komma ut i yrkeslivet och å andra sidan kommer jag sakna, framförallt, den frihet som studentlivet har inneburit. Det är svårt att tänka tillbaka till studenten och hävda att det inte känns som att det var en evighet sedan. Samtidigt är tanken på att jag numera har studerat i 4.5 år surrealistisk. När jag tänker tillbaka på allt som hänt i mitt liv, sen jag tog studenten, känns det ändå som väldigt väl spenderade år. Jag har fått vänner för livet och minnen som alltid kommer frambringa leenden. Till och med tentapluggen som visserligen kan betecknas misär i viss mån har varit fantastiska då jag haft turen att ha vänner som kunnat förgylla till och med dessa stunder. I övrigt har jag varit fadder, festat, volontärat, varit på gasquer, pluggat för seminarier, skrivit PM i källaren på (gamla) JB, suttit knäpptyst på seminarier, pratat som en dåre på seminarier, fått jobb, skrattat, varit stressad, varit uppgiven men framförallt, haft väldigt roligt. Om två veckor påbörjar jag min första riktiga heltidsanställning som jurist. Så även om det nu är slutet på ett kapitel i livet så påbörjas snart nästa. Vart framtiden bär åt ska bli spännande att se och förhoppningsvis kommer jag kunna blicka tillbaka på kommande 5 år med samma värme som jag blickar tillbaka på dessa. Det är inte tänkt att detta förord ska vara allt för långt och därför tänkte jag avsluta med några väl riktade tack. Till min mamma och pappa för att de stöttat mig under hela livet. Till min syster som varje dag inspirerar mig. Till min flickvän som alltid finns där, även när jag tvivlar på mig själv. Till Jim som varit min ständige kompanjon sedan termin 1. Slutligen till min handledare, Torbjörn Ingvarsson, för att han genom kloka råd och trevliga samtal bidragit till detta arbete. 1

6 Förkortningslista ABL Aktiebolagslag (2005:551) AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område BrL Bostadsrättslag (1991:614) HD Högsta Domstolen HovR Hovrätten JB Jordabalk (1970:994) JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet KköpL Konsumentköplag (1990:932) KtjL Konsumenttjänstlag (1985:716) KöpL Köplag (1990:931) NJA Nytt Juridisk arkiv Prop Proposition SOU Statlig offentlig utredning TR Tingsrätten SvJT Svensk Juristtidning ÄB Ärvdabalk (1958:637) 2

7 Sammanfattning En grundläggande princip för olika avtal är att det föreligger avtalsfrihet mellan parterna. Då vissa avtal kräver att formkrav ska vara uppfyllda för att avtalet ska giltigförklaras inskränks sålunda avtalsfriheten för dessa avtal. Formkravet för fastighetsöverlåtelser stadgas i 4:1 JB och har sina rötter ungefär 300 år tillbaka. Formkravet för aktieteckning vid nyemissioner har även det rötter över 100 år tillbaka i tiden. Formkraven har under en lång tid inneburit att även utfästelser och optioner gällande dessa formavtal har setts som ogiltiga, då formkraven annars underminerats. I det nyligen avdömda målet NJA 2016 s. 107 konstaterade Högsta Domstolen emellertid att optioner gällande formavtal som huvudregel ska vara obligationsrättsligt bindande. Även gällande optioner för fastighetsöverlåtelser synes trenden hos Högsta Domstolen tyda på att sådana kan komma att bli giltiga i framtiden. Frågan som infinner sig är vilken reell verkan dessa formkrav då faktiskt har och kommer få, samt vilka intressen de skyddar. Med hänsyn till att avtalsfriheten får ett allt större utrymme ter det sig som att det framförallt är tredjeman som har nytta av dessa formkrav. I ett modernt samhälle är frågan om de nuvarande verkningarna av formkraven verkligen är rimliga och om det istället kan vara på sin plats med en revidering av dessa. 3

8 Abstract A fundamental principle in contract law is the principle of freedom of contract. Since some contracts require a formal requirement to be fulfilled in order for the contract to be enforceable this principle is in some regards restricted. The formal requirement regarding property transactions is stipulated in chapter 4 section 1 in the Swedish Land Code and it roots back almost 300 years. The formal requirement regarding applications of share during a rights issue is found in chapter 13 paragraph 13 in the Swedish Companies Act and it as well can be traced over 100 years backwards. These formal requirements have for a long time meant that pledges and options regarding said contracts has been seen as void, since the formal requirements would otherwise be undermined. In the recent Court decision NJA 2016 s. 107 the Supreme Court argued that options regarding contracts involving a formal requirement, other than those regarding property transactions, should as a principal rule be accepted in personam between the parties. The Supreme Court s decisions as of late seems to show a trend that such options might be accepted regarding transactions of properties in the future. The question at hand is what meaning these formal requirements will have, and will get, and also which interests they protect. Considering the fact that the principle of freedom of contracts seems to be getting more space in the court s decisions it seems that the party getting protected by the formal requirements is mostly the third party affected by the agreement. In a modern society, the question is if the effects of the formal requirements are reasonable, or if a revision of said requirements might be in order. 4

9 1 Inledning 1.1 Bakgrund För närmare 100 år sedan 99 år för att vara exakt uttalade HD i NJA 1918 s. 394 att en utfästelse om att teckna aktier i ett bolag inte är bindande. Detta baserades i korta ordalag på den grunden att det finns lagstadgade formkrav för att en aktieteckning ska vara giltig. Därför kunde enligt domstolen en utfästelse om att teckna aktier inte genomdrivas rättsligt. Fram tills NJA 2016 s. 107 (det så kallade emissionsgarantimålet 1 ) avkunnades har det saknats ytterligare prejudikat rörande verkan av utfästelser om aktieteckning. Doktrinen har därför sedan talet flitigt diskuterat rättsverkan av sådana utfästelser. 2 HD konstaterar i emissionsgarantimålet att NJA 1918 s. 394 fortfarande har prejudikatverkan. Därefter kommer domstolen fram till att även om utfästelser gällande aktieteckning vid nyemission inte kan genomtvingas rättsligt så kan ett brott mot ett sådant avtal medföra skadeståndsskyldighet. Denna slutsats motiveras i hög grad av principen om avtalsfrihet. HD påpekar även att frågan om utfästelsens obligationsrättsliga verkan aldrig prövades i 1918 års fall och att prejudikaten därför inte blir motstridiga. Principen om avtalsfrihet innebär att var och en har rätt att ingå avtal. Därmed står det också envar fritt hur något avtalas, vad som avtalas och slutligen vem man väljer att avtala med. 3 Att formkrav kan begränsa denna princip framgår direkt av 1 3 st. AvtL som fastslår att för vissa avtal krävs det enligt lag att viss form är iakttagen. Detta är fallet till exempel vid fastighetsöverlåtelser (se JB 4:1), vid överlåtelse av bostadsrätter (se BRL 6:4), vid upprättande av testamenten (se ÄB 10:1) och teckning av aktier vid nyemission (se ABL 13:13). Högsta Domstolens begränsning av formkravet vid aktieteckning går i linje med viss tidigare praxis från HD. I NJA 1992 s. 66 fastslogs att optioner om överlåtelser av bostadsrätter förvisso inte kan genomdrivas rättsligt men att ett brott mot avtalet kan medföra skadeståndsskyldighet. Avtalsfriheten åberopades då som huvud- 1 Se Håstad, JT nummer 2, s Mer om detta senare i detta arbete under avsnitt Ramberg & Ramberg, s. 29 och Lehrberg, Avtalsrätt, s. 67 ff. 5

10 regel. Vad gäller överlåtelser av fastigheter, som har klara likheter med överlåtelser av bostadsrätter, har HD däremot intagit en restriktivare ståndpunkt. För sådana avtal framgår det otvetydigt från rättspraxis att utfästelser gällande överlåtelser av fast egendom saknar rättsverkan, både vad gäller fullgörande och skadestånd. 4 Emellertid har formkravet för fastighetsöverlåtelser sina rötter i lag som stiftades för närmare 300 år sedan. Det är ofrånkomligt att rättsväsendet har haft en varierande syn på formkravets verkan under dessa århundraden. Det som kan konstateras är dock att för formkrav på olika områden synes principen om avtalsfrihet få olika stort genomslag. Vad som motiverar detta är emellertid inte helt klart. Om utgångspunkten för avtalsförhållanden är att det föreligger avtalsfrihet kan frågan ställas varför formkrav kan komma att sträcka sig även utanför sitt betydelseområde, på så vis att även utfästelser kan bli helt oförbindande. Samtidigt gör sig ett motstående argument gällande med det faktum att desto högre betydelse som tillmäts utfästelser och dess rättsverkan, desto mindre betydelse får det faktiska formkravet. Detta är en naturlig följd eftersom utfästelsen i många fall inte uppfyller formerna som stipuleras i formkravet. En skadeståndsskyldighet för det positiva intresset kan anses få till följd att den skadevållande parten i praktiken blir bunden som om formkravet var uppfyllt. För det fallet att HD:s tendens att premiera avtalsfriheten utvidgas ytterligare blir en relevant fråga vilken roll dessa formkrav har i det moderna samhället. Av intresse blir således att försöka utreda huruvida HD i NJA 2016 s. 107 fortsatte på en stig som redan börjat trampas upp, eller om de tog en avskild väg. 1.2 Syfte och frågeställning I detta arbete kommer jag att utreda formkravet för fastighetsöverlåtelser och formkravet för aktieteckning vid nyemission. Huvudsyftet med arbetet är att 4 Mer om detta framförallt i avsnitt 3.5. där det också framkommer att HD öppnat för att eventuellt negativt skadestånd ska kunna utgå med hänvisning till en generell lojalitetsplikt. 6

11 komma till en slutsats huruvida dessa formkrav är i behov av en revidering eller om de kan anses fortsatt motiverade i sin nuvarande form, framförallt i ljuset av principen om avtalsfrihet. För att uppfylla syftet är ambitionen inledningsvis att urskönja formkravens räckvidd och vilka ändamål som ligger till grund för dessa de lege lata. Därtill ämnar jag utreda huruvida det finns en trend i HD:s rättspraxis gällande hur formkraven behandlats visavi avtalsfriheten. En sådan trend kan bidra till förståelsen för hur rättsläget kan komma att se ut framöver, vilket bidrar till en diskussion de lege ferenda. 1.3 Avgränsning Detta arbete kommer huvudsakligen att fokusera på formkravet vid fastighetsöverlåtelser och formkravet för aktieteckning vid nyemissioner. Då formkraven till viss del går att knyta samman genom rättspraxis och vissa ändamål är de lämpliga att behandla tillsammans. Endast svensk rätt kommer att behandlas även om framförallt ett nordiskt perspektiv alltid är intressant när det kommer till civilrätten. 1.4 Metod och material I grunden kommer jag utgå från en rättsdogmatisk metod vid författandet av detta examensarbete. Därmed kommer jag ta avstamp i befintliga rättskällor i syfte att dels fastställa de lege lata och dels de lege ferenda. 5 Sålunda ämnar jag som utgångspunkt att följa rättskällehierarkin. Emellertid kan rättskällehierarkin i viss mån komma att bortses ifrån då lagar, praxis, förarbeten och doktrin kommer användas så som jag anser det nödvändigt för att framställningen ska bli både så korrekt och pedagogisk som möjligt. 6 Vad gäller formkravet för aktieteckning vid nyemissioner finns det endast sparsamt med praxis från högsta instans att tillgå för 5 Lehrberg, Metod, s Huruvida det kan bli mer korrekt när man avviker från rättskällehierarkin kan självfallet ifrågasättas. Emellertid består civilrätten av många lagar som genom praxis och sedvana inte tillämpas i dagens samhälle. Ett exempel är 10:2 Handelsbalken, som har statusen av lag. 7

12 tiden mellan NJA 1918 s. 394 och NJA 2016 s. 107 som är relevant för detta arbete. Därmed får doktrinen ett tämligen stort utrymme då en gedigen diskussion pågått angående formkravets rättsverkningar sedan 1930-talet. 1.5 Disposition Inledningsvis kommer en grundläggande genomgång av avtalsfriheten som princip att utredas och analyseras i avsnitt 2. Därefter kommer i avsnitt 3 ett längre avsnitt om formkravet vid fastighetsöverlåtelser. Detta avsnitt behandlar allt ifrån formkravets historiska bakgrund till hur praxis och lagstiftaren har valt att prioritera formkravets verkningar visavi just principen om avtalsfrihet, samt en diskussion om detta. Avsnitt 4 behandlar formkravet för aktieteckning vid nyemissioner. Avsnittet liknar det föregående avsnittet som rörde fastighetsöverlåtelser, med undantaget att doktrin kommer få en utförligare roll då det inte finns lika mycket vägledande praxis att tillgå. Avsnitt 5 behandlar och analyserar utförligt rättsfallet NJA 2016 s. 107 med fokus på frågan om emissionsgarantiers rättsliga verkan. Slutligen lämnas avsnitt 6 till en övergripande analys med beaktande av det material och de tankar som presenterats löpande under arbetet. 8

13 2 Avtalsfrihet 2.1 Allmänt om avtalsfrihet i den svenska rätten Den svenska avtalsrätten kan i grund och botten anses utgöras av två grundprinciper. Dels principen om avtalsfrihet som innebär att var och en har rätt att avtala med vem man vill, hur man vill, när man vill och dels principen om avtalets bundenhet (även vida känd som pacta sunt servanda), som kort innebär att ingångna avtal skall hållas. 7 Från dessa huvudprinciper utmynnar sedan ett antal regler och undantag som konstituerar den svenska avtalsrätten. Dessa återfinns huvudsakligen i avtalslagen. Exempelvis finns där regler om när ett avtal kan anses ha slutits, när det får anses vara ogiltigt samt när det kan jämkas, för att visa på ett axplock. Principen om avtalsfrihet ger uttryck för individens rätt och frihet och är därtill en viktig del i en fungerande marknadsekonomi. 8 Den ger människor en möjlighet att avtala om allt ifrån att köpa ett mjölkpaket till att avtala om uppföranden av gigantiska byggnader. Eftersom avtalsfriheten innebär att man fritt kan välja med vem och på vilka villkor man vill ingå avtal stimulerar detta också en öppen och konkurrenskraftig handel. Emellertid finns det situationer när en heltäckande avtalsfrihet kan ifrågasättas och det är inte helt ovanligt att det föreligger omständigheter som innebär att vissa krav måste ställas på avtalet. Dessa kan grundas på till exempel samhällspolitiska målsättningar, ordning och säkerhet, ekonomiska intressen, partsskydd med mera. 9 Ett exempel är när en konsument ska köpa något av en näringsidkare. Ofrånkomligen föreligger det en viss obalans i maktförhållande mellan en näringsidkare och en konsument. Genom regleringar med bestämmelser som är tvingande till konsumentens förmån kan emellertid sådana obalanser stävjas. 10 Ett annat exempel kan vara när någon lurats att ingå ett avtal. I sådana fall kan ogiltighetsreglerna i 3:e kapitlet AvtL innebära att avtalet jämkas eller ogiltigförklaras. Taxell har formulerat en tes som lyder: 7 Ramberg & Ramberg s Taxell, s A.a. s. 36 f. 10 Se t.ex. KköpL 3 och KtjL 3. 9

14 avtalsfriheten gäller till dess den stöter på någon begränsande omständighet 11 och den synes vara väldigt träffande. Principen om avtalsfrihet kan alltså inte på något sätt anses vara absolut, vilket också kan påvisas med reglerna för avtalstolkning. 2.2 Avtalsfrihet och avtalstolkning När ett slutet avtal ska tolkas är utgångspunkten att det är vad parterna har åsyftat som ska utgöra avtalsinnehållet. 12 Oavsett om parterna yttrat A eller B så ska avtalsinnehållet utgöra C om det är C som parterna avsett, enligt principen om falsa demonstratio non nocet. 13 Bedömningen av vad en part rent subjektivt har åsyftat blir emellertid objektiv så till vida att det är de objektiva omständigheterna kring avtalsslutet som avgör vad motparten haft fog att tro. 14 Det är såklart rimligt att det är objektiva omständigheter som manifesterar parternas viljor eftersom tankeläsning inte kan anses särskilt rättssäkert. Om en part i efterhand kan visa att han åsyftat något annat än vad omständigheterna vid avtalsslutet visade på torde principen om avtalsfrihet leda till utslaget att ett giltigt avtal inte kommit till stånd. I Tyskland dominerade också denna viljeteori på 1800-talet vilket innebar att avtal där den faktiska viljan inte överensstämde med förklarade viljan blev ogiltiga. 15 I Norden fick emellertid den förklarade viljan ett större genomslag genom den så kallade tillitsteorin. 16 Tillitsprincipen innebär att en part som har fog för sin tolkning ska kunna lita på att avtalet står sig och skyddar på så vis omsättningsintresset. 17 Detta undantag från avtalsfriheten har också lagfästs i 32 AvtL där regeln om förklaringsmisstag framgår. Om en part menat A men yttrat B samtidigt som motparten inte insett eller bort inse att det åsyftade innehållet var A så står sig innehållet B. Det faktum att parten som gjort förklaringsmisstaget blir 11 Taxell, s Adlercreutz II, s. 57 f. 13 A.a. s Svensson, s. 42 f. 15 A.a. s A.a. s Adlercreutz II s

15 bunden vid ett avtalsinnehåll som denne inte avsett visar tydligt på hur svensk rätt gör avsteg från avtalsfriheten. Istället prioriteras motpartens tillit och omsättningsintresset. 2.3 Den övervakade och förminskade avtalsfriheten De senaste årtiondena har avtalsfriheten begränsats än mer genom olika regleringar. Skyddet för konsumenter har utökats och en generalklausul för jämkning av oskäliga avtal har införts genom 36 AvtL. Såsom Grönfors beskriver det har avtalsfriheten som förut var utgångspunkten för den svenska avtalsläran fått en nedtonad betydelse och numera vill han karaktärisera principen som den övervakade och förminskade friheten. 18 Grönfors menar också att en av anledningarna till att avtalsfriheten kommit att inskränkas är på grund av välfärdsstatens ambition att skydda medborgarna. Tanken att medborgarna är kompetenta att ansvara för sina egna beslut har därför fått ge vika. 19 Grönfors för ett intressant resonemang och det är uppenbart att i avtal mellan till exempel näringsidkare och konsumenter finns det ett befogat intresse att skydda konsumenterna. Det bör inte vara allt för kontroversiellt att anföra att konsumenter i många situationer i vart fall inte är lika kompetenta att ansvara för sina beslut som näringsidkaren är. I andra fall, såsom till exempel vid överlåtelser av fastigheter och formkravet som då är gällande, kan det ifrågasättas hur stort behovet av att skydda medborgarna är. I många fall sker sådana transaktioner mellan privatpersoner, med en mäklare som biträder dessa. Att dessa privatpersoner i normalfallet inte skulle vara kompetenta och ansvarsfulla nog att själva bestämma om de vill ha avtalet skriftligt eller inte skulle nog behöva härledas från en tämligen dyster människosyn. Istället får man då leta efter andra omständigheter som kan motivera avsteget från avtalsfriheten, såsom till exempel samhällsekonomiska aspekter och dylikt. Utgångspunkten bör enligt Taxell ändock vara att avtalsfriheten är gällande och att 18 Grönfors, s. 43 ff. 19 A.a. s. 43 f. 11

16 avsteg därifrån måste motiveras, utifrån relevanta ändamål. 20 Denna syn har också poängterats av HD i NJA 1992 s. 66 och nyligen i NJA 2016 s Sammanfattningsvis kan alltså sägas att avtalsfriheten har blivit mer inskränkt de senaste årtiondena och att det finns flera olika syften som ligger bakom detta. Emellertid ska avtalsfriheten vara en utgångspunkt vid bedömningar av avtal och avsteg därifrån i det enskilda fallet måste motiveras. 20 Taxell, s

17 3 Formkravet för överlåtelser av fastigheter 3.1 Allmänt om formkravet Huvudregeln i svensk rätt är som konstaterats under avsnitt 2 att man har rätt att ingå avtal med vem man vill, hur man vill, när man vill. Detta är vad som betecknas som att vi i Sverige har avtalsfrihet. 21 För vissa avtal stadgas det dock i lag att vissa kriterier måste vara uppfyllda. I enlighet med 1 3 st. AvtL kan dessa avtal inte vinna giltighet om de stadgade formkraven ej uppfylls för det specifika avtalet. Således begränsas avtalsfriheten i viss mån eftersom parter inte i alla situationer kan välja hur ett avtal ska ingås. En av de mest kända formregleringarna i svensk rätt är formkravet för överlåtelser av fastigheter. Detta formkrav stadgas i 4:1 st. 1 JB och innebär att köpehandlingen måste upprättas skriftligt. Därtill ska handlingen inneha signaturer från både säljaren och köparen, uppgifter om köpeskilling samt en överlåtelseförklaring från säljaren till köparen. Ett i stort sätt likalydande krav ställs vid överlåtelser av bostadsrätter enligt 6:4 BrL. Vid överlåtelser av fastigheter är det alltså inte möjligt för parter att ingå muntliga avtal om överlåtelsen, vilket också framgår av 4:1 st. 3 JB som fastslår att avtal som ej uppfyller formkraven i 1 st. är ogiltiga. Samma sak gäller för överlåtelser av bostadsrätter enligt 6:5 st. 3 med undantaget att ogiltigheten av överlåtelsen måste åberopas inom 2 år. Man kan fråga sig om formkravet innebär att alla avtal som rör överlåtelser av fastigheter blir ogiltiga om inte de uppställda kriterierna är uppfyllda. Om A och B avtalar att A har rätt att köpa B:s fastighet inom två år så saknar avtalet uppenbarligen en direkt överlåtelseförklaring. Centrum för avtalets syfte är ändock att en överlåtelse av fastigheten ska ske. Vid en strikt tolkning av formkravet bör kanske även dylika avtal ogiltigförklaras, eftersom formregeln annars urholkas eftersom avtalet får en bindande verkan trots att kravet inte är helt uppfyllt. Samtidigt är avtalet inte avsett att reglera själva överlåtelsen, utan endast en rätt för A att kräva av B att en överlåtelse i enlighet med lagens krav ska utföras. En mjukare tolkning av formkravet torde därför också vara möjligt. 21 Ramberg & Ramberg s. 29 och Lehrberg, Avtalsrätt, s. 67 ff. 13

18 Formkrav för fastighetsöverlåtelser har varit fast förankrat i det svenska rättssystemet under en mycket lång tid och kan dateras tillbaka ända till 1734 års lag. 22 Då samhället som sådant hunnit förändrats minst sagt omfattande sedan 1734 så har också formkravet på fastighetsöverlåtelser genomgått förändringar under årens lopp. För förståelsen av formkravets innebörd i nutid kan sålunda en tillbakablick på formkravets tidigare innebörd vara av intresse. 3.2 En historisk bakgrund till formkravet Formkravets tillkomst Det är inte säkert precis hur formkravet var menat att tillämpas när det fastslogs i svensk lag år Det faktum att ett formkrav inte uppfylls behöver nämligen inte omedelbart leda till att avtalet blir ogiltigt. 23 Om formbrist omedelbart leder till ogiltighet kallas detta för en solennitetsregel. I Alméns analys om formkravets ursprungliga innebörd, från början av 1900-talet, talar han om att ändamålet dels var att förvärvaren skulle ha handlingen som bevismedel visavi tredjeman och dels att överlåtelser av fastigheter inte skulle ske utan moget övervägande. 24 Almén synes i detta ställningstagande utgå ifrån att formkravet vid dess tillkomst var just en solennitetsregel, vilket också tydliggörs när han framför att påbudet måste varit extra tryckande eftersom skriftkunnigheten var föga utbredd. 25 För det fallet att formregeln inte hade bedömts vara av solennitetskaraktär minskar självfallet styrkan i argumentet att påbudet skulle vara extra tungt för de illitterata människorna. Vahlén har också påpekat att Almén och andra författare synes utgått från att formkravet var just en solennitetsregel vid dess tillkomst. 26 Malmström gav å sin sida en något vidare nyans av formkravets innebörd och menade att formkravet kanske inte var tänkt som en solennitetsregel vid dess tillkomst. 27 Detta baserar Malmström till stor del på en rad doktrinuttalanden från 22 Vahlén, s A.a. s Almén, s. 282 f. 25 A.a. s Vahlén, s Malmström, SvJT 1941, s

19 formkravets inträdande. 28 Vahlén fann Malmströms argument som rimliga och menade att det var trovärdigt att formkravet inte var en solennitetsregel vid sin tillkomst och att en strängare syn på formkravet går att utläsa först under den första halvan av 1800-talet. 29 Som Karlgren påpekar i sin anmälan av Vahléns verk är det dock viktigt att poängtera tydligt att det faktiskt är oklart huruvida formkravet var en solennitetsregel vid sin tillkomst. 30 Det kan alltså konstateras att det är oklart huruvida formkravet vid fastighetsöverlåtelser var tänkt som en absolut ogiltighetsregel när det fastslogs 1734 men att en strikt syn kom att göra sig gällande i vart fall under 1800-talet Från strikt till mjuk till strikt tillämpning Det har klargjorts att en tid av stark formbundenhet förelåg under 1800-talet. 31 Att formbundenheten är stark kan sägas innebära att möjligheter till avsteg från formkravet är små. En reaktion på denna formalistiska syn kom i slutet av 1800 talet när en mera liberalistisk syn som Vahlén uttrycker det började göra sig gällande angående formkravet. 32 Denna mindre formalistiska syn fick också fäste hos lagberedningen som år 1909 gav sitt förslag till en ny jordabalk. 33 Ett av huvudargumenten som framfördes för att luckra upp formkravet var det faktum att avtalsfriheten inte borde inskränkas mer än vad som var påkallat av särskilda hänsyn. 34 Lagberedningens förslag från 1909 ledde inte till någon lagreglering och cirka 50 år senare i mitten av 1900 talet gjorde den nya lagberedningen något av en kovändning i frågan om hur strängt formkravet bör upprätthållas. 35 Beredningens sekreterare, Af Trolle, diskuterade det framlagda förslaget i SvJT. 36 Dels 28 A.a. s. 250 not Vahlén s. 22 f. 30 Karlgren, SvJT 1952 s. 783 f. 31 Vahlén, s. 22 f. 32 A.a. s Se Lagberedningens förslag till jordabalk m.m. III, 1909:5, s. 8 f för den där föreslagna formregeln, vilken var en tydlig upplättnad i jämförelse med tidigare lydelse. 34 Vahlén, s SOU 1947: Af Trolle, SvJT 1948, s. 101 f. 15

20 poängteras att kravet på skriftlighet bör omfatta såväl köparen som säljaren vilket enligt rättspraxis då gällde enbart säljaren och dels att det dåvarande vittneskravet skulle bli en solennitetsregel. 37 Han poängterade att lagberedningen ansåg att en skärpning av formkravet tillägger lagfarten ökad rättsverkan och att det tryggar bevisningen att överlåtelsen faktiskt skett Regeringen väljer en mellanväg I den efterkommande propositionen 39 valde regeringen slutligen att inta vad lagrådet kallade en mellanställning. 40 Det tidigare vittneskravet avskaffades helt, tvärt emot lagberedningens uppfattning, samtidigt som skriftlighetskravet blev striktare såtillvida att det skrivna avtalet ska innehålla både säljaren och köparens underskrifter och därtill ett antal uppgifter. Resultatet blev den nuvarande jordabalken och formkravet för överlåtelser av fastigheter står att finna i 4:1 JB. Återblicken visar att formkravet vid överlåtelser av fastigheter har förändrats och tillämpats olika genom åren. Till en början är det oklart hur pass strikt formregeln var tänkt att tillämpas. Därefter har konstaterats att rättstillämparen tillämpade regeln strikt i ungefär ett halvt sekel för att sedan få en liberalare syn på det hela. Framförallt kan den liberalare synen konstateras i lagberedningens förslag från Praxis fortsatte på den liberala vägen och skapade undantag från vittneskravet samtidigt som säljarens underskrift inte ansågs nödvändig. Motreaktionen mot detta kom starkt i och med lagberedningens förslag från Detta ledde till en kompromiss av lagstiftaren i och med införandet av den nya jordabalken år 1970 där vittneskravet slopades men skriftlighetskravet fick en strängare utformning. Man kan därför fråga sig hur praxis har anammat den strikthet som förespråkades, gällande skriftlighetskravet, vid införandet av den nya jordabalken och om denna syn har kommit att förändrats över de närmare 50 år som gått sedan dess. 37 Af Trolle, SvJT 1948, s. 101 f. 38 A.a. s. 101 f. 39 Prop. 1970: Prop. 1970:20 del A s

21 3.3 Formkravets räckvidd Allmänt om problematiken Det har konstaterats att formkravet för att en överlåtelse av en fastighet ska vara giltig har skiftat över århundradena. Förändringen har skett både genom praxis och lagstiftning och har som en sinuskurva gått från strikt tillämpning, till mjuk, till strikt. När den nya jordabalken introducerades 1970 innebar formkravet att både säljaren och köparen måste signera avtalet, att köpeskillingen var tvungen att preciseras samt att säljaren var tvungen att göra en överlåtelseförklaring gentemot köparen. Dessa krav står sig än idag. Vid en första anblick kan formkravet ses som tämligen lättillämpat och klart, men som med så många andra regler är detta emellertid inte alltid fallet. Låt oss leka med tanken att A på en fredag gör en utfästelse till B att han tänker köpa B:s fastighet för på fredagen därpå om B fäller några träd på tomten tills dess. A betalar en handpenning på , sedan skakar de hand varpå de skiljs åt. B anlitar omedelbart en händig granne som kommer och fäller träden för Under helgen kontaktas A av C som vill sälja en precis likadan fastighet som B:s för B i sin tur kontaktas av D som vill köpa B:s fastighet för A blir euforisk eftersom han inte anser sig vara bunden av något avtal med B och därför kommer kunna spara B däremot tackar vemodigt nej till erbjudandet från D eftersom han har ett avtal med A redan. På fredagen därpå förklarar A för B att han inte tänker köpa B:s fastighet och påpekar att de aldrig hade ett skriftligt avtal och att en överlåtelse av fastigheter måste ske skriftligt enligt lag. A vill därtill få tillbaka de som motsvarar handpenningen. B å sin sida vill först och främst att A ska fullgöra deras avtal eftersom D nu inte villig att betala mer än för fastigheten. I andra hand anser B att han har rätt till skadestånd för mellanskillnaden mellan summan som A och B avtalat och summan som B numera kan få för sin fastighet av D, det vill säga I sista hand anser B att han har rätt till skadestånd för de som han la ner på att ta bort träden. 17

22 Den ovan beskrivna situationen aktualiserar många frågor med tillämpningen av formkravet i 4:1 JB; Blir utfästelser om att skriva avtal som är formbundna ogiltiga om utfästelsen inte i sig uppfyller formkravet? Kan en part ha rätt till skadestånd för det positiva eller negativa kontraktsintresset om en sådan utfästelse bryts? Har parten som lämnat en handpenning rätt att få tillbaka denna om avtalet inte slutförs? Frågorna är inte helt lättbesvarade och praxis har därför fått besvara åtskilliga av dessa under de senaste årtiondena. 41 Klart står att det är ett antal avväganden som domstolen måste göra, bland annat med hänsyn till just formkravets ändamål och principen om avtalsfrihet Avtalsfrihet och formkravets räckvidd Om ett formkrav ska upprätthållas strikt bör så få undantag som möjligt tillåtas från regeln. Även möjligheter att framtvinga avtalsbundenhet på indirekt väg, genom exempelvis skadeståndssanktioner, bör minimeras för att formkravet ska vara effektivt. 42 För det fall att A skulle bli skadeståndsskyldig för det positiva kontraktsintresset visavi B i det ovan givna scenariot skulle detta ge den muntliga utfästelsen en kraftfull verkan samtidigt som den inte uppfyller de faktiska kraven som ställts för överlåtelser av fastigheter. Samtidigt inskränks parternas avtalsfrihet mer desto längre formkravets räckvidd utsträcks. Avtalet gällde inte en överlåtelse av fastigheter utan ett åtagande om att i framtiden förvärva en fastighet. Å ena sidan står alltså parternas rätt till avtalsfrihet och å andra sidan står behovet av att upprätthålla formkravets verkan så långt som möjligt. För att förstå varför formkravet behöver upprätthållas och för att kunna göra en bedömning av hur långt ett formkrav bör utsträckas måste det självklart utredas vilka ändamål och syften som är bakomliggande. 41 Se vidare om detta under avsnitt Adlercreutz I, s

23 3.4 Ändamålen bakom formkravet I propositionen till den nuvarande jordabalken uttrycktes ett antal syften för formregleringen. 43 Inledningsvis framhålls att det är av vikt att överlåtelsen blir helt klarlagd, både för parternas och för tredje mans skull. 44 Det framhålls att även lagfartsinstitutet har en verkan visavi tredjeman och att detta institut förutsätter ett formkrav. 45 Sedermera poängteras också att formkravet har till syfte att förebygga förhastade avtal och främja moget övervägande hos parterna. 46 Något intressant blir därför det efterföljande argumentet där departementschefen påtalar att fastighetsköp ofta sker efter långa förhandlingar och att det är av intresse att avtalet får en klar utformning, både för parterna och som bevismedel. 47 Kan det konstateras att fastighetsöverlåtelser allt som oftast sker efter långa förhandlingar torde argumentet om att formkravet bidrar till mogna överväganden, enligt min mening, avta markant i styrka. Ett antal författare har även uttalat dig i doktrinen vad gäller ändamålen bakom formkravet för fastighetsöverlåtelser. Till att börja med har Vahlén hävdat att formkravet är viktigt ur ett praktiskt hänseende då det skriftliga avtalet tjänar såsom underlag till lagfarten. 48 Argumentet stämmer väl överens med uttalandet i propositionen, men det bör påtalas att Vahléns uttalande gjordes före den nya jordabalken infördes. Sedan införandet av den nya lagen har vittneskravet tagits bort från formkravet, och även om vittnen inte är en förutsättning för lagfart så är det en viktig del av ansökningsprocessen. Enligt 20:2 JB ska förvärvaren ansöka om lagfart inom 3 månader från det att handlingen som grundar köpet upprättats. I 20:6 JB framgår också att den skriftliga handlingen måste skickas in till inskrivningsmyndigheten för att inte ansökan ska avslås. Av intresse är också att lagfartsansökan ska lämnas vilande enligt 20:7 JB om överlåtarens underskrift inte är styrkt av två vittnen. Detta innebär enligt 20:8 JB att överlåtaren föreläggs att inom en viss tid väcka talan vid domstol om han anser att överlåtelsen är ogiltig. 43 Proposition 1970:20 del B s. 122 ff. 44 A. prop. s A. prop. s A. prop. s A. prop. s. 122 f. 48 Vahlén, s

24 För det fallet att överlåtaren inte väcker talan inom stadgad tid godkänns lagfarten därefter enligt 20:8 JB. Som tidigare nämnts fanns det förut ett vittneskrav för fastighetsöverlåtelsens giltighet, innan detta reformerades Därefter togs vittneskravet bort. I realiteten kan man fråga sig hur många avtal som numera skrivs utan att vittnen som närvarar. Finns det inte vittnen till överlåtelsen förlängs som sagt lagfartsprövningen enligt 20:7 JB. Att slopandet av vittneskravet i realiteten blev en lättnad kan därför ifrågasättas. Därtill är lagfartsregistreringen något som framförallt fungerar som ett bevismedel visavi tredjeman gällande vem som är ägare till fastigheten. Att formkravet skulle kunna motiveras med att lagfartsprövningen blir smidigare synes därför enligt min mening långdraget. Snarare torde denna praktiska fördel kunna ses som en följd av formkravet än ett motiv för det. I vart fall vad gäller relationen mellan köparen och säljaren. Ett annat motiv som har framförts är att det skriftliga avtalet tjänar som bevismedel angående avtalets förekomst och innehåll vilket bland annat kan minska risken för framtida tvister. 50 Almén ansåg att detta var det viktigaste ändamålet bakom formkravet. 51 Vahlén har å sin sida anmärkt att betydelsen som bevisning inte bör överdrivas eftersom parterna kan ha saknat förmåga att i skrift fullständigt återge avtalets innehåll. 52 Samtidigt ska numera överlåtelsehandlingen innehålla uppgifter om köpeskillingen samt en överlåtelseförklaring från säljaren till köparen. Även om inte alla villkor som omgärdar avtalet återfinns i det skriftliga avtalet torde samtidigt dessa två vara de som är av störst vikt. Slutligen har också hävdats att formkravet leder till att avtalet inte ingås utan moget övervägande. 53 Rationaliteten bakom dessa ändamål kan framförallt motiveras om man ser till betydelsen av fastighetsförvärv som förelåg förr i tiden. Fastigheten och bostaden var utan tvivel den egendom som var den överlägset största tillgången för den 49 Se under avsnitt Vahlén, s. 46 ff. 51 Almén, s Vahlén, s Se t.ex. Karlgren, avtalsrätt, s

25 gemene personen och argument såsom att avtalet ska ske efter moget övervägande och att det ska finnas ordentliga bevis för avtalet synes rimligare ju större vikt som läggs vid transaktionen. I dagens samhälle är fastigheter förvisso fortfarande en av de största investeringarna för de flesta. Emellertid sker de flesta transaktionerna med hjälp av en fastighetsmäklare som enligt fastighetsmäklarlagen 8 2 st. måste iaktta både köparens och säljarens intressen. Därtill omsätts lös egendom till oerhört höga summor, såsom båtar, bilar etc. Varför just fast egendom är ett särintresse i detta fall synes någorlunda märkligt. Detta synes också ha noterats i propositionen, men det ansågs likväl att ändamålen bakom formkravet hade bäring. 54 Huruvida slutsatsen i propositionen är korrekt tål i vart fall att diskuteras. Om alla avtal rörande köp av båtar skulle vara tvungna att ske skriftligt skulle säkerligen samma argument kunna anföras om att det skulle ske efter moget övervägande och att avtalet skulle få större bevisverkan enligt min mening. Förhoppningsvis är de flesta avtal, som rör större värden för parterna, skriftligt utformade just eftersom preciseringen och effekten som bevismedel är något eftersträvansvärt. Samtidigt är frågan hur långt avtalsfriheten bör inskränkas i de fall parterna faktiskt vill avtala muntligt. Ett formkrav kan leda till att en part som är omedveten om formkravet blir lidande just på grund av sin okunskap eller sin tillit till avtalsfriheten. 55 Enligt min mening synes det alltså relativt svårt att motivera ett skriftlighetskrav vid överlåtelser av fastigheter. En anledning till formkravets fortlevnad kan självfallet vara dess historiska rötter, det kan som sagt dateras ett antal år bakåt i svensk rätt. 54 Prop. 1970:20 del B s Vahlén anser att detta är den största nackdelen med formkrav. Se Vahlén, Formkrav vid fastighetsöverlåtelser, s

26 3.5 En trend i rättspraxis Inledning Vad gäller formkravets räckvidd måste som tidigare nämnts en avvägning göras mellan ändamålen bakom formregeln och avtalsfriheten. Högsta Domstolen har de senaste årtiondena behandlat diverse frågor beaktandes just formkravet vid fastighetsöverlåtelser. Genom att analysera några av dessa kan eventuellt en tendens utläsas huruvida domstolen rör sig åt ett striktare eller ett mjukare håll vad gäller formkravets tillämpning. Fastställandet av en sådan tendens kan möjligtvis ge en fingervisning i hur framtida rättsfall rörande just formkravets rättsverkningar kan komma att dömas Förköpsrätt, optionsrätt och utfästelser Högsta Domstolen behandlade både i NJA 1971 s. 516 och NJA 1974 s. 314 frågan huruvida en part kan ha en så kallad förköpsrätt till fast egendom. En förköpsrätt innebär i korta ordalag att en part utfäster sig att i första hand sälja till den som har förköpsrätt, vilket kan likställas med en optionsrätt. I båda fallen konstateras emellertid att en sådan förköpsklausul inte kan ingås med bindande verkan. HD fastslår i båda fallen näst intill direkt att dylika avtal om förköpsrätt inte är giltiga. Motiveringen lämnar mycket att önska eftersom situationen över huvud taget inte regleras i lag. De knappa domskälen antyder samtidigt att spörsmålet bara hade ett möjligt utfall och att detta torde vara uppenbart. Domstolens tolkning indikerar således en vilja, eller i vart fall en uppfattning, om att formkravet har en vid verkan även om detta inte nämns i domskälen. I NJA 1981 s. 897 var frågan om ett hembudsförbehåll kunde vinna giltighet då detta var ett villkor vid en benefik överlåtelse av en fastighet. Hembudstagarna skulle i sådana fall ha en förköpsrätt. Inledningsvis poängterar HD regeln som domstolen gav uttryck för i NJA 1971 s. 516 och NJA 1974 s. 314, det vill säga att avtal om förköpsrätt inte kan ingås med bindande verkan. Domstolen motiverar också detta genom att hänvisa till förarbetena till jordabalken. Det påpekas att om avtal om förköpsrätt skulle tillåtas så skulle detta ha en negativ effekt på 22

27 fastighetsomsättning och kreditgivning. 56 Därefter konstaterar domstolen emellertid att överlåtelseförbud vid benefika transaktioner i princip vinner giltighet. Därmed anser HD att även hembudsförbehåll som generellt är en mindre inskränkning i förvärvarens rätt än överlåtelseförbud ska anses vara giltiga när förvärvet skett genom gåva. I NJA 1984 s. 673 behandlade HD ett fall där en pappa överlåtit en fast egendom till sina söner. Överlåtelsen skedde för en summa som vida understeg marknadsvärdet, men som något översteg taxeringsvärdet. I det skriftliga kontraktet fanns ett villkor om förköpsrätt. Detta innebar att om den ena sonen ville sälja sin del så hade den andra sonen en förköpsrätt. Det intressanta med fallet är att det hamnade i någon form av mellanläge vad gäller HD:s tidigare praxis rörande förköpsklausuler. Majoriteten i domstolen redogjorde för det gällande rättsläget, och landade i en bedömning av huruvida transaktionen utgjorde en benefik överlåtelse eller om den var att se som ett köp. Den påtalade att fastighetsomsättningen och kreditgivningen tar skada om förköpsklausuler tillåts eftersom ägarens handlingsfrihet inskränks. Därför menade majoriteten att förköpsklausuler inte borde tillåtas vid blandade fång, utan enbart vid rena gåvor. Majoriteten tog sedan fasta på de omständligheter som talade för att transaktionen var ett köp, såsom att överlåtelsen betecknats som ett köp och att vissa bestämmelser i JB hade efterlevts i avtalet. Detta talade enligt majoriteten för att parterna inte sett överlåtelsen som en gåva, och dömde sedan med hänvisning till tidigare praxis se NJA 1971 s. 516 och NJA 1974 s. 314 ovan att klausuler om förköpsrätt inte är giltiga förutom vid benefika transaktioner. I fallet finns dock en tydlig splittring inom HD. Två justitieråd ville tvärtom mot majoriteten att förköpsklausulen skulle godtas. Minoriteten tog avstamp i JB 4:3 p. 3 och påtalar det faktum att förbehåll om överlåtelseförbud kan godtas i vissa fall, om det ligger i överlåtarens intresse och det blir intaget i köpekontraktet. Minoriteten påtalade att överlåtelseförbudet kan ha varit en bestämmande utgångspunkt för ingåendet av avtalet. Därtill motiverade den sin ståndpunkt med att 56 Domstolen hänvisar här till proposition 1970:20 del B 1 s

28 överlåtelsen är mellan närstående och att de benefika inslagen i transaktionen är påtagliga. Eftersom ändamålet med transaktionen synes ha varit att gynna förvärvarna ansåg därför minoriteten att förköpsklausulen borde godtas. Det är som sagt uppenbart att det fanns splittringar inom HD då 2 av 5 ledamöter istället föredrog en mjukare linje med hänvisning till avtalets benefika inslag och att klausuler av detta slag kunde vara en bestämmande förutsättning för parterna att ens ingå avtalet. Emellertid var det den striktare linjen som blev prejudicerande. I valet mellan avtalsfriheten även om den aldrig nämndes explicit i detta fall och formkravets rättsverkningar så valde alltså majoriteten i NJA 1984 s. 673 att inskränka avtalsfriheten, framförallt med motivering till fastighetsomsättningen. Vid överlåtelser av fast egendom blev sålunda utgångspunkten att förköpsklausuler är ogiltiga om överlåtelsen inte utgörs av en rent benefik karaktär. Det faktum att förköpsklausuler inte överhuvudtaget regleras i JB antyder att HD, efter införandet av den nya jordabalken, valde en strikt väg. Några år senare valde domstolen dock att göra något av en kovändning, i ett rättsfall rörande en utfästelse om en överlåtelse av en bostadsrätt, NJA 1992 s NJA 1992 s. 66 ett slag för avtalsfriheten NJA 1992 s. 66 rörde giltigheten av en utfästelse om att sälja en bostadsrätt i framtiden till en viss part. Med andra ord hade den andra parten en rätt att köpa fastigheten under vissa förutsättningar. Som nämnts tidigare i detta arbete så är formkravet vid överlåtelser av bostadsrätter snarlikt det formkrav som gäller vid överlåtelser av fastigheter. 57 Med hänsyn till detta och att bostadsrätter på samma sätt som fastigheter används för att säkra lån och ofta rör betydande investeringar för privatpersoner torde det inte ha varit långdraget för domstolen att applicera samma synsätt som HD anlagt på fastighetsöverlåtelser. Emellertid påpekar domstolen att giltigheten av utfästelser gällande överlåtelser av bostadsrätter inte är reglerat i lag. Enligt domstolen ska optionsavtal vara giltiga om inte annat 57 Se avsnitt

29 föreskrivs i lag eller om särskilda omständigheter föranleder detta. Huvudregeln blir således att parterna har avtalsfrihet. För att inte urholka skriftlighetskravet vid överlåtelser av bostadsrätter påpekade domstolen att utfästelsen ska vara skriftlig. Fallet visar enligt min mening på en tydlig tendens hur formkrav plötsligt prioriteras lägre visavi avtalsfriheten. Förmodligen hade inte många ögonbryn höjts om domstolen påpekat likheten med formkravet för fastighetsöverlåtelser för att sedan komma till domslutet att optionsrätter inte är giltiga. En fortsättning på spåret som framkom i NJA 1992 s. 66 går också att urskilja ur justitierådet Håstads tillägg för egen del i domen NJA 1998 s I tillägget framkommer tydligt en passning till lagstiftaren att bindande anbud och optionsavtal bör godtas gällande överlåtelser av fast egendom. Han hänvisade då till NJA 1992 s. 66 och att formkrav i sig inte utesluter giltigheten av optioner HD fortsätter på sin nyfunna stig Slutligen bör NJA 2012 s nämnas. Det som framförallt är av intresse är en del i domen som egentligen utgör obiter dictum. Domstolen resonerar i punkterna huruvida en utfästelse om framtida köp eller försäljning av fast egendom ska kunna leda till skadestånd enligt det negativa kontraktsintresset, culpa in contrahendo. Domstolen konstaterar att skadestånd enligt det positiva kontraktsintresset inte kan utgå eftersom detta skulle underminera formkravet. Motiveringen är att löftestagaren annars skulle försättas i samma ekonomiska situation som om ett formbundet avtal ingåtts. Emellertid, påpekar domstolen, har så kallade handpenningsavtal kunnat leda till att säljaren får rätt till ersättning för de kostnader som utfästelsen inneburit. Högsta Domstolen påpekar sedan att det inte finns några exempel på när ersättning utgått när det inte funnits en sådan särskild överenskommelse som ett handpenningsavtal eller en vitesklausul utgör. I ett antal fall har dessutom sådan ersättning nekats, men det påpekas samtidigt att grunderna för detta har varit oklara. Domstolen påtalar, med hänvisning till tidigare praxis för handpenning, att grundtanken ändock synes vara att ersättning för 25

30 tillitsintresset ska kunna utgå när det är motiverat och de fastighetsrättsliga formkraven inte urholkas eller kringgås. Återigen uttrycks således en ståndpunkt där avtalsfriheten premieras och räckvidden av formkravet för fastighetsöverlåtelser inskränks. Förvisso påpekar domstolen att ersättningsskyldighet för culpa in contrahendo ska vara möjligt för det fall att formkraven inte urholkas eller kringgås, men införandet av institutet i sig kan i någon mån anses begränsa räckvidden av formkravet eftersom utfästelser gällande fastighetsförsäljningar får en viss rättslig verkan. Att HD anser att frågan är viktig torde dessutom framgå särskilt eftersom de uttalar principen i obiter dictum. Den tendens som går att utröna i HD:s praxis gällande överlåtelser av fastigheter, och utfästelser om sådana, tyder på att domstolen under de första åren av den nya regleringen höll strikt på formkravets räckvidd. Endast avtal som uppfyllde formkraven fick rättslig verkan och utfästelser om sådana avtal blev ogiltiga. De senare årens praxis visar emellertid att HD synes ha ändrat sin inställning till formkravets räckvidd visavi avtalsfriheten. Framförallt genom NJA 1992 s. 66 där det påpekas att optionsavtal som utgångspunkt ska vara giltiga när det föreligger formkrav, genom Håstads tillägg i NJA 1998 s. 610 och genom HD:s obiter dictum i NJA 2012 s framhålls att parternas avtalsfrihet bör premieras högre än vad som tidigare varit praxis. 26