Tillräckligt kvalificerad för rätten till anställning?

Transkript

1 Tillräckligt kvalificerad för rätten till anställning? - kvalifikationskravets innebörd för rätt till omplacering respektive företräde enligt LAS Sara Rönnerling Gislander Handledare Boel Flodgren Kandidatuppsats i arbetsrätt HARH16 HT 2016 Antal ord:

2 Innehållsförteckning 1. Inledning Bakgrund och ämne Syfte och frågeställning Terminologi Avgränsningar Metod och material Något om kapitel Forskningsläget Disposition Vilken rättslig innebörd har begreppet tillräckliga kvalifikationer? En rättslig överblick Begreppets innebörd i behandlade lagrum Nivån på kvalifikationskravet Kort om kvalifikationsbedömningen Kvalifikationer som kan bli föremål för rättslig prövning Formell utbildning och formella behörighetskrav Erfarenhet Personlig lämplighet Hälsotillstånd och ålder Arbetsgivarens utbildningsskyldighet Tidsram Inskolning men inte omskolning Efterskydd Vilka övriga omständigheter tillmäts betydelse vid bedömningen av tillräckliga kvalifikationer? Intresseavvägning Omorganisation och ökade kvalifikationskrav Företagets storlek och resurser Arbetstagarens förkunskaper och möjlighet att tillgodogöra sig utbildningen Utbildningsskyldighet innan arbetsbristen aktualiseras Analys av innebörden av begreppet tillräckliga kvalifikationer Påverkas kvalifikationsbedömningen av vilken yrkesroll det handlar om? I sådana fall hur? En systematisering av rättspraxis Yrkesroller som innefattar krav på intellektuella prestationer... 28

3 5.3 Yrkesroller som inte innefattar krav på intellektuella prestationer Analys av yrkesrollens påverkan på kvalifikationsbedömningen Diskussion Sammanfattning och slutsatser Vilka kvalifikationskrav måste arbetstagaren uppfylla för att åtnjuta rätten till omplacering respektive företräde enligt LAS? Påverkas kvalifikationsbedömningen av vilken yrkesroll det handlar om? I sådana fall hur? Förslag till vidare forskning Källförteckning... 44

4 Förkortningar AD Arbetsdomstolen f. följande sida ff. följande sidor FML Lag (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd LO Landsorganisationen i Sverige LOA Lag (1994:260) om offentlig anställning Prop. Proposition SAF Svenska Arbetsgivarföreningen SOU Statens Offentliga Utredningar

5 Sammanfattning Uppsatsen behandlar kravet på tillräckliga kvalifikationer i 7, 22, 25 och 25 a LAS. Ur ett arbetsrättsligt perspektiv studeras vilka kvalifikationer arbetstagaren måste uppfylla för att åtnjuta rätten till omplacering respektive företräde. Rättspraxis spelar en stor roll i begreppstolkningen då lag och lagmotiv inte bidrar med någon definition av begreppet. I arbetet studeras även om, och i sådana fall hur, kvalifikationsbedömningen påverkas av vilken yrkesroll det handlar om. Mål som rör yrkesroller som innefattar krav på intellektuella prestationer studeras i jämförelse med mål som rör yrkesroller som inte innefattar krav på intellektuella prestationer. Arbetstagaren måste besitta de allmänna kvalifikationerna för tjänsten och har inte rätt till ett arbete han/hon inte kan sköta. Arbetsgivaren är inte skyldig att förse arbetstagaren med utbildning som sträcker sig längre än sex månader och/eller kräver omskolning. Undantag går att finna i de fall det rör sig om arbetstagare som åtnjuter långtgående efterskydd till följd av fackligt uppdrag eller studieledighet. Vid en kvalifikationsbedömning görs en intresseavvägning och omständigheterna i det enskilda fallet beaktas. Kvalifikationsbedömningen påverkas även av vilken yrkesroll det handlar om. Krav på formell utbildning har visat sig vara ett tungt vägande kvalifikationskrav när frågan rör yrkesroller som innefattar intellektuella arbetsuppgifter. Nyckelord: Tillräckliga kvalifikationer, kvalifikationsbedömning, kvalifikationskrav, intresseavvägning, intellektuella prestationer, anställningsskydd

6 1. Inledning 1.1 Bakgrund och ämne År 1974 infördes svensk anställningsskyddslagstiftning genom lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) som ändrades år 1982 till nuvarande lydelse. 1 LAS inskränker arbetsgivarens fria antagnings- och uppsägningsrätt. 2 I lagens 7 finner man det främsta skyddet för tillsvidareanställdas anställning i kravet på saklig grund. Även i 22 LAS begränsas arbetsgivarens uppsägningsrätt genom turordningsregler. I 25 LAS begränsas arbetsgivarens antagningsrätt då bestämmelsen ger arbetstagare som blivit uppsagda p.g.a. arbetsbrist företrädesrätt till återanställning inom viss tidsram. Reglerna 25 a LAS ger deltidsanställda företrädesrätt till anställning med högre sysselsättningsgrad i den mån arbetstagaren anmält företrädesrätten till arbetsgivaren. Som förutsättning för rätt till omplacering enligt 7 LAS och företräde enligt 22, 25 och 25 a LAS gäller att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för den aktuella befattningen. 3 Inom ramen för kvalifikationskravet gäller att arbetstagaren har rätt till viss inlärningstid 4, vilket i praktiken innebär att arbetsgivaren har en viss utbildningsskyldighet. Kravet på tillräckliga kvalifikationer har varit föremål för många rättstvister och dess närmare innebörd har utformats i rättspraxis. Vid hot om uppsägning eller vid eventuell företrädesrätt blir frågan gällande de kvalifikationskrav som rättsligen kan uppställas aktuell för alla verksamma arbetsgivare i det moderna arbetslivet. Problematiken med de höjda kompetenskraven till följd av det s.k. kunskapssamhället är något som tidigare uppmärksammats av andra författare. 5 Genom detta arbete ämnar jag utreda rättsläget gällande några av de rättsliga aspekterna som aktualiseras vid frågan om tillräckliga kvalifikationer enligt LAS. 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med denna uppsats är att klarlägga vilka kvalifikationskrav arbetstagaren måste uppfylla för att ha rätt till omplacering enligt 7 LAS respektive rätt till företräde enligt 22, 1 Prop. 1981/82:71. 2 Glavå, Mats, Arbetsrätt, 3 uppl. Lund: Studentlitteratur 2016 s. 52 ff. 2 Glavå, Mats, Arbetsrätt, 3 uppl. Lund: Studentlitteratur 2016 s. 52 ff fjärde stycket, 25 första stycket och 25 a första stycket LAS. I lagens 7 uttrycks inte kravet i lagtexten, men i prop. 1973:129 s. 121 anges att kravet på tillräckliga kvalifikationer även rör detta lagrum. 4 Prop.1973:129 s. 121, 158 f, 260, numera även prop.1981/82:71 s. 56 f. 5 Edström, Örjan, Anställningsskydd och förändrade kvalifikationskrav i kunskapssamhället, Uppsala: Iustus Förlag 2001 och Rönnmar, Mia, Redundant because of lack of competence? Swedish employees in the knowledge society, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations vol. 17 Issue

7 25 och 25 a LAS. Då arbetstagarens kvalifikationer även bedöms utifrån arbetstagarens rätt till viss inlärningstid måste undersökningen innefatta en studie av arbetsgivarens utbildningsskyldighet. Frågan ligger i hur långt denna utbildningsskyldighet sträcker sig för att arbetstagaren ska anses besitta tillräckliga kvalifikationer för den aktuella befattningen. Syftet är också att utreda om, och i sådana fall hur, bedömningen av kvalifikationskravet påverkas av vilken yrkesroll det handlar om. Kan kvalifikationskravet bli mer strikt när det handlar om en viss yrkesroll och mindre strikt när det handlar om en annan yrkesroll? Kan anställningsskyddet försämras eller förbättras beroende på vilken yrkesroll kvalifikationsfrågan rör? Jag har valt att studera yrkesroller som innefattar krav på intellektuella prestationer och jämföra dem med yrkesroller som inte innefattar krav på intellektuella prestationer. De arbetstagare som arbetar med intellektuella arbetsuppgifter blir allt fler och fler i ett samhälle som utvecklas till ett kunskapssamhälle. Med hänsyn till att kvalifikationskraven därmed också förändras finner jag det aktuellt att studera om, och i sådana fall hur, kvalifikationsbedömningen påverkas. För det nu presenterade syftet har jag formulerat följande frågeställning; vilka kvalifikationskrav ska arbetstagaren uppfylla för att anses ha tillräckliga kvalifikationer för rätt till omplacering enligt 7 LAS respektive rätt till företräde enligt 22, 25 och 25 a LAS? 1.3 Terminologi Med "rättsläge" och "gällande rätt" åsyftar jag i detta arbete den sammantagna bilden av rättsläget som ges av författningar, förarbeten och prejudikat. Med "kvalifikationsbegreppet" åsyftar jag i detta arbete begreppet tillräckliga kvalifikationer. Begrepp som inskolning, inlärning, upplärning, utbildning och kompetensutveckling har i detta arbete samma innebörd. De beskriver att man inhämtar nya kunskaper och färdigheter. Med yrkesroller som innefattar krav på intellektuella prestationer menar jag i detta arbete yrkesroller som innefattar intellektuella arbetsuppgifter. Detta innebär att arbetstagaren hanterar abstrakta problem eller problem som kräver hög utbildning, utövar vetenskaplig 2

8 verksamhet och förmedlar intellektuella kunskaper. 6 Som exempel kan nämnas forskare, lärare, jurister och andra yrken som uppställer krav på abstrakt tänkande och intellektuella kunskaper Avgränsningar Arbetet riktar sig till läsare som har vissa arbetsrättsliga förkunskaper. Grundläggande arbetsrättsliga begrepp som t.ex. arbetsbrist, omplaceringsskyldighet m.fl. förklaras och definieras inte. Bestämmelserna i 7, 22, 25 och 25 a LAS presenteras endast kort och övergripande. Det tas för givet att läsaren är bekant med dessa regler, inkl. vilka arbetstagare som undantas från bestämmelserna och lagrummens inbördes förhållanden. Jag har även utelämnat de offentliga reglerna rörande omplacering och företrädesrätt. 8 I arbetet berörs emellertid offentliga lagrum och rättsfall från offentlig sektor när det är relevant för utredningen av kravet på tillräckliga kvalifikationer i LAS. Bestämmelserna i 22, 25 och 25 a är semidispositiva och kan ersättas eller kompletteras av regler i kollektivavtal. 9 Parterna kan i kollektivavtal inskränka, utvidga och precisera kravet om tillräckliga kvalifikationer. Då jag ämnar fastställa gällande rätt utifrån vad som framgår av lagen är eventuella regleringar i kollektivavtal något jag inte valt att studera. Antalet rättsfall som rör uppsägning på grund av arbetsbrist eller personliga skäl, respektive företrädesrätt till återanställning eller till tjänst med högre sysselsättningsgrad, är stort och de 6 Jrf. med Nationalencyklopedin. Hämtad 22 november 2016 från: Intellektuell definieras som "en mångtydig benämning på den som med sina idéer söker påverka samhällsutvecklingen". 7 Svensk tidskrift. Hämtad 22 november 2016 från: 8 T.ex. kvalifikationskravet vid turordningsfrågor regleras delvis på annat vis inom offentlig sektor genom 12 i lagen (1994:260) om offentlig anställning som föreskriver att innan en turordning upprättas ska hänsyn tas till att myndigheten på ett "riktigt sätt fullgör sina rättskipnings- eller förvaltningsuppgifter". Vad beträffar bedömningsgrunder vid anställning enligt 4 LOA betraktas omplaceringsskyldigheten enligt 7 LAS och företrädesrätten enligt 25 och 25 a LAS som andra sakliga grunder som kan vägas in i bedömningen, utöver förtjänst och skicklighet; Hinn, Eskil, Aspegren, Lennart, Karlson, Carl Johan, Offentlig arbetsrätt, En kommentar till lagreglerna om statlig och kommunal anställning, 3 uppl. Stockholm: Wolters Kluwer Sverige AB 2015 s. 45 ff, s. 88 ff. 9 2 tredje stycket LAS. Enligt 2 åttonde stycket LAS får sådana kollektivavtalsföreskrifter även tillämpas på arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen, förutsatt att de sysselsätts i arbete som utförs inom kollektivavtalets tillämpningsområde. 3

9 rättsfrågor jag valt att studera är endast en del i sammanhanget. För att besvara min frågeställning räcker det att analysera de rättsfall som behandlar begreppet tillräckliga kvalifikationer. En del av de rättsfall som jag behandlar rör kvalifikationsfrågor gällande ett flertal arbetstagare för flera olika yrkesroller. Jag har valt att i vissa fall begränsa undersökningen till en eller några av de berörda arbetstagarna och yrkesrollerna i målen. Anledningen till denna avgränsning är arbetets begränsade storlek. De kvalifikationer som kan komma ifråga för prövning presenteras kort och övergripande. En del av dem illustreras närmare genom de rättsfall som refereras under arbetets gång. Skälet till denna avgränsning är att det redan finns uttömmande undersökningar i ämnet. 10 Som jag nämnt ovan innefattar arbetet en undersökning av huruvida kvalifikationsbedömningen påverkas av om frågan rör yrkesroller som innefattar krav på intellektuella prestationer i jämförelse med yrkesroller som inte innefattar krav på intellektuella prestationer. Enbart de rättsfall som tjänar detta syfte har analyserats i denna del. Detta är endast ett exempel på alla de yrkesroller som behandlas i rättspraxis, men då en studie av samtliga vore omöjlig att presentera i detta arbete måste en avgränsning göras. Mitt val grundar sig i dessa yrkesrollers unika särdrag och deras framväxt i det moderna arbetslivet. Frågor som rör bevisning är ett stort område och i många fall har sådana frågor en avgörande påverkan på utfallet. Då de fall som studeras är komplexa skulle en studie av bevisningen kunna bidra till att klargöra rättsläget ytterligare. Bevisfrågor är något jag inte finner utrymme för i denna uppsats och därmed valt att inte studera i någon vidare mån. Ämnet nämns endast kort i de sammanhang där det har betydelse. 1.5 Metod och material I arbetet har jag använt mig av den rättsdogmatiska metoden för att undersöka rättsläget på området (de lege lata) 11 och för att studera hur det rättsliga problemet hanterats i olika 10 T.ex. Calleman, Catharina, Turordning vid uppsägning, Stockholm: Nordstedts Juridik 2000 s. 169 ff. och Edström 2001 s. 100 ff. 11 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 9 uppl. Uppsala: Iusté 2016 s.203 ff. 4

10 situationer. 12 Det rättsdogmatiska resultatet bidrar med rekommendationer om hur rättsregler bör tillämpas, vilket i sin tur har hjälpt mig i min strävan att genom detta arbete fastställa gällande rätt. Den rättsdogmatiska metoden förutsätter att ett särskilt material behandlas på ett särskilt vis i den mening att rättskällornas inbördesförhållanden och hierarki måste beaktas. 13 Rättsdogmatiken förutsätter även att man tar sin utgångpunkt i de fyra huvudsakliga rättskällorna, d.v.s. författningar, förarbeten, rättspraxis och doktrin. 14 Dessa källor kan inte tolkas isolerat från varandra då den sammantagna bilden av rättsläget är av största betydelse för den rättsliga tolkningen och tillämpningen. 15 För att kunna besvara min frågeställning måste jag utreda begreppet tillräckliga kvalifikationer. I lagtexten ges ingen legaldefinition av kvalifikationsbegreppet. 16 Både rättspraxis och förarbeten kommer att studeras då dessa rättskällor tillmäts betydelse i den rättsliga tolkningen. 17 Då propositionen utgör det slutgiltiga lagförslaget har jag valt att studera huvudsakligen denna typ av förarbete. 18 Typiskt sett gäller att prejudikaten väger tyngre än förarbetena. 19 Rättspraxis ger en vägledning i hur olika situationer rättsligen har tolkats och kompletterar lagstiftning och lagmotiv. 20 Då kvalifikationsbegreppet har definierats i rättstillämpningen utgör praxis den viktigaste rättskällan i detta arbete. Då det finns en omfattande praxis som rör de frågor detta arbete handlar om måste ett urval göras. På grund av arbetets begränsade tidsram har jag främst studerat rättsfall som är återkommande citerade i de rättsvetenskapliga källorna. Risken med detta är att jag baserar mitt urval på andras hänvisningar, men med detta sagt är fortfarande mina slutsatser grundade i min egen tolkning av dessa rättsfall. Jag har studerat praxis från i första hand den senaste tiden, men har inte baserat mitt urval endast på rättsfallens ålder utan har valt att arbeta med de fall som jag finner fyller störst funktion för besvarandet av min frågeställning. Arbetet 12 Peczenik, Aleksander; med Aarnio, Aulis, Bergholtz, Gunnar, Juridisk argumentation: en lärobok i allmän rättslära, Lund: Studentlitteratur 1990 s. 131 f. 13 Sandberg, Claes, Empiri och rättsvetenskap. Del I, Juridisk tidskrift s. 731 ff. 14 Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, Svensk Juridisk tidskrift 2004 avsnitt 8; Samuelsson, Joel, Melander, Jan, Tolkning och tillämpning, 2 uppl. Uppsala: Iustus Förlag 2003 s. 46 f. Även sedvänja och avtal kan fungera som rättskällor i vissa fall. 15 Samuelsson, Melander 2003 s. 50 f. 16 Begreppet finns uttryckt i 22 fjärde stycket, 25 första stycket och 25 a första stycket LAS. 17 Samuelsson, Melander 2003 s. 39 ff. 18 Samuelsson, Melander 2003 s Samuelsson, Melander 2003 s. 159 f; Lehrberg 2016 s. 165 f. 20 Lehrberg 2016 s.176 f. 5

11 speglar en omfattande tidsperiod av praxis. Samtliga rättsfall är hämtade från Arbetsdomstolen då det främst är domarna från AD som tillmäts prejudikatvärde. 21 Endast i begränsad omfattning har jag använt doktrinen som rättskälla. Doktrinen bidrar med en analys av lagtext, motiv och rättspraxis 22, men saknar rättslig tyngd i den bemärkelsen att det är avgörande att studera om det som sägs i doktrinen även har stöd i de auktoritativa rättskällorna. 23 Dessutom bidrar inte doktrinen med uttömmande svar på min frågeställning, och de svar som i och för sig kan finnas är grundade huvudsakligen på rättspraxis. Doktrinen hänvisas endast till i de fall där svar inte kan finnas i de övriga rättskällorna, i de fall jag ämnar styrka min egen tolkning av dessa och i de fall doktrinen bidrar med tolkningsresonemang som jag finner rimliga och beaktansvärda. 24 Mitt urval av litteratur består av de mest tongivande och uttömmande undersökningarna i ämnet Något om kapitel 5 Jag finner anledning att förklara den systematiska uppdelning av rättsfall som gjorts i kapitel 5 gällande om, och i sådana fall hur, kvalifikationsbedömningen påverkas av vilken yrkesroll det handlar om. Jag har funnit en systematik i att uppdela de rättsfall som presenteras efter vilken yrkesroll som behandlas. Rättsfall som rör yrkesroller som innefattar krav på intellektuella prestationer presenteras i ett första avsnitt och rättsfall som rör yrkesroller som inte innefattar krav på intellektuella prestationer presenteras i ett efterföljande avsnitt. Genom denna uppdelning ämnar jag utreda om det går att visa något som inte setts tidigare. I studien har jag beaktat de kvalifikationskrav som i målen uppställdes av arbetsgivarparterna och huruvida domstolen bedömde om dessa kvalifikationskrav kunde uppfyllas av de berörda arbetstagarnas kvalifikationer. 1.6 Forskningsläget Kravet på tillräckliga kvalifikationer är ett omskrivet ämne. Bland de mest uttömmande verken kan nämnas Callemans "Turordning vid uppsägning" från , Edströms 21 Lehrberg 2016 s.165 ff. Benägenheten att följa prejudikat i Sverige får anses vara hög, särskilt med hänsyn till likhetsprincipen och den rättsliga förutsebarheten. 22 Samuelsson, Melander 2003 s. 48 f. 23 Samuelsson, Melander 2003 s. 48 f, s.159 f. 24 Samuelsson, Melander 2003 s.155 ff. 25 Calleman

12 "Anställningsskydd och förändrade kvalifikationskrav i kunskapssamhället" från och Rönnmars "Redundant because of lack of competence? Swedish employees in the knowledge society" från Calleman gör en juridisk analys av rättsreglerna ur ett skyddsperspektiv, medan Edström och Rönnmar problematiserar de kvalifikationskrav som det moderna arbetslivet uppställer ur ett rättsligt perspektiv. Kvalifikationsbegreppet inom ramen för företrädesrätt till återanställning utreds i Ulander-Wänmans "Företrädesrätt till återanställning" från Även Danhard har genom artikeln "Turordningsreglernas kärna - tillräckliga kvalifikationer" 29 bidragit med en överblick över kvalifikationsbegreppets innebörd i författning och rättspraxis. Studier av rättspraxis har gjorts av Lunning i "Anställningsskydd: en lagkommentar" från och Öman i "Anställningsskyddspraxis" från På studieområdet finns mycket material att tillgå och många svar att finna. Vad som inte blivit utrett är om, och i sådana fall hur, bedömningen av kvalifikationskravet förändras av vilken yrkesroll det handlar om. Calleman har i viss mån uppmärksammat den åtskillnad som domstolen tenderat att göra när frågan rört chefsbefattningar, 32 men hur bedömningen av kvalifikationskraven förändras beroende på yrkesroll har inte berörts närmare än så. Detta är något jag ser ett behov av att undersöka. 1.7 Disposition Uppsatsen inleds med en kort presentation av ämnet, vilken efterföljs av ett avsnitt rörande syftet med arbetet och den frågeställning som jag ämnar besvara. Därefter presenteras den terminologi som kan vara bra för läsaren att ha i åtanke under arbetets gång. Avgränsningar redogörs för i ett efterföljande avsnitt och därefter presenteras den valda metoden och materialet. Arbetets inledande kapitel avrundas med en presentation av forskningsläget på studieområdet. 26 Edström Rönnmar Ulander-Wänman, Carin, Företrädesrätt till återanställning, Uppsala: Iustus Förlag Danhard, Erik, Turordningsreglernas kärna - om tillräckliga kvalifikationer, särtryck ur Ny Juridik 2: Lunning, Lars, Toijer, Gudmund, Anställningsskydd: en lagkommentar, 11 uppl. Stockholm: Wolters Kluwer Öman, Sören, Anställningsskyddspraxis, 7 uppl. Stockholm: Jure Förlag Calleman 2000 s.173 ff; Även Danhard 2008 s. 14 f. 7

13 I inledningen till kapitel 2 utreds när kvalifikationsbegreppet aktualiseras i LAS. Aktuella lagrum presenteras kort, liksom begreppets innebörd i dessa lagrum. Arbetet kan därefter betraktas som indelat i två delar. Den första delen, kapitel 2, 3 och 4, syftar till att undersöka innebörden av begreppet tillräckliga kvalifikationer enligt vad som uttalats i förarbeten, rättspraxis och doktrin. Innebörden av begreppet tillräckliga kvalifikationer undersöks vad gäller nivån på kvalifikationskravet och bedömningen av dess skälighet. De kvalifikationer som hittills varit föremål för prövning presenteras kort liksom omfattningen av arbetsgivarens utbildningsskyldighet. Därefter behandlas den intresseavvägning och de övriga omständigheter som visat sig påverka kvalifikationsbedömningen. Denna del av arbetet avslutas med en analys av innebörden av begreppet tillräckliga kvalifikationer enligt den gjorda utredningen. I arbetets andra del, kapitel 5 och 6, undersöks om, och i sådana fall hur, kvalifikationsbedömningen påverkas av vilken yrkesroll det handlar om. Det studeras hur kvalifikationsbedömningen i rättspraxis ser ut för yrkesroller som innefattar krav på intellektuella prestationer respektive hur kvalifikationsbedömningen ser ut för yrkesroller som inte innefattar krav på intellektuella prestationer. Dessa yrkesgrupper studeras i två separata avsnitt. Det som framkommit genom studien behandlas därefter i en analys som är av övervägande komparativ karaktär. Analysen efterföljs av en diskussion. Arbetet avslutas med en sammanfattning där slutsatser presenteras, frågeställningen besvaras och förslag ges till vidare forskning. 8

14 2. Vilken rättslig innebörd har begreppet tillräckliga kvalifikationer? 2.1 En rättslig överblick Frågan om arbetstagaren besitter tillräckliga kvalifikationer aktualiseras vid omplacering i syfte att förhindra uppsägning enligt 7 LAS, vid företräde enligt turordningsreglerna enligt 22 LAS, vid företrädesrätt till återställning enligt 25 LAS, och vid företrädesrätt till tjänst med högre sysselsättningsgrad enligt 25 a LAS. Enligt lagens 7 kan uppsägningen grunda sig på både personliga skäl och arbetsbrist 33, men vid omplacering enligt 22 kan uppsägningen grunda sig enbart på arbetsbrist. 34 Detsamma gäller 25 där endast den arbetstagare som blivit uppsagd på grund av arbetsbrist kan åberopa företrädesrätten till återanställning. 35 Kravet på tillräckliga kvalifikationer för rätt till omplacering respektive företräde finns uttryckt i 22, 25 och 25 a LAS. 36 Av lagmotiv och rättspraxis framgår att kravet på tillräckliga kvalifikationer även gäller för omplacering som görs inom ramen för 7 LAS Begreppets innebörd i behandlade lagrum I förarbetena kan utläsas att begreppet tillräckliga kvalifikationer ska ges en synonym innebörd i samtliga av de ovan behandlade lagrummen. 38 Användandet av begreppet i rättspraxis tyder också på en uniform innebörd. 39 Att begreppet ska tolkas lika kan anses föga förvånande då 7, 22, 25 och 25 a behandlar samma anställningsskydd i den mening att 33 Prop. 1973:129 s. 123, 126, numera även prop. 1981/82:71 s.64 f första stycket LAS första stycket LAS fjärde stycket, 25 första stycket och 25 a första stycket LAS. 37 Prop. 1973:129 s. 121; I t.ex. AD 2016 nr 15 uttalar domstolen att i bestämmelsens formulering gällande hur det inte föreligger saklig grund för uppsägning i de fall det är "skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig" ligger att arbetstagaren ska ha tillräckliga kvalifikationer för den aktuella tjänsten. 38 I prop. 1973:129 s. 165 uttrycks att samma kvalifikationskrav ska gälla vid företrädesrätt till återanställning som vid företrädesrätt till fortsatt arbete vid arbetsbrist; Liknande uttrycks även i prop. 1981/82:71 s. 54 f; Jfr. även prop. 1973:129 s. 121, 260 och 265 f. där lagstiftaren behandlar kvalifikationskravet som ett begrepp med en och samma innebörd oberoende av vilket lagrum som åsyftas. 39 I t.ex. AD 1995 nr 2 hänvisade domstolen i sin bedömning av kvalifikationskravet till AD 1984 nr 133 och AD 1994 nr 88 vilka behandlar frågan om tillräckliga kvalifikationer i 22 resp. 25 LAS. Ingen åtskillnad med hänsyn till lagrum gjordes i begreppstolkningen. Även ur AD 2000 nr 51 kan utläsas att begreppets innebörd i 25 är densamma som i 25 a LAS. Vidare mål som bekräftar denna tolkning är t.ex. AD 1994 nr 88, AD 1995 nr 2, AD 2013 nr 67 och AD 2015 nr 49; Den synonyma begreppstolkningen som framgår av rättspraxis har av ett flertal författare utgåtts från i rättsliga utredningar, t.ex. Calleman 2000, Edström 2001, Rönnmar 2001, Danhard 2008, Ulander-Wänman 2008, Öman 2014 och Lunning

15 arbetsgivaren inte ska kunna göras sig av med arbetskraft som de facto kan utföra det föreliggande arbetet. Det rationella är därmed att begreppet ska ges en och samma innebörd. 2.2 Nivån på kvalifikationskravet I prop. 1973:129 uppställs kravet på tillräckliga kvalifikationer inom ramen för LAS både vad gäller omplaceringsrätt och företrädesrätt. 40 I propositionen anges att kvalifikationskravet inte får ges en vidare innebörd än att arbetstagaren ska ha de allmänna kvalifikationer som normalt ställs på den sökande till sådant arbete. 41 De kvalifikationskrav som arbetsgivaren uppställer får inte innebära något mer än att arbetsgivaren kan komma att få nöja sig med den arbetstagare som har de sämsta tänkbara kvalifikationerna som torde accepteras i en nyanställningssituation. 42 Följden av reglerna får emellertid inte bli att en arbetstagare har företrädesrätt till ett arbete han/hon inte kan sköta. 43 Förarbetena innehåller endast övergripande uttalanden gällande innebörden av kravet på tillräckliga kvalifikationer. AD preciserar begreppsinnebörden i rättstillämpningen. Det är arbetsgivaren som beslutar om nivån på kvalifikationskravet och om den berörda arbetstagaren uppfyller kvalifikationskravet eller inte. 44 Kvalifikationskravet får inte vara diskriminerande 45, men kan godtas i den mån det objektivt kan motiveras som ett verkligt och avgörande yrkeskrav. 46 Arbetsgivarens krav får inte strida mot god sed på arbetsmarknaden eller framstå som ett försök att kringgå bestämmelser i lag eller avtal. 47 Regeln om tillräckliga kvalifikationer får heller inte ses som en väg för arbetsgivaren att behålla den bäst lämpade 40 Gällande omplaceringsrätt används begreppet "tillräckliga kvalifikationer" för första gången på s. 121, och gällande företrädesrätt används begreppet för första gången på s. 159; Jfr. med SOU 1973:7 s. 16 där termen "tillfredställande" kvalifikationer istället används. Att kvalifikationerna ska vara "tillfredställande" används även i propositionen på t.ex. s. 70 f. och s På s. 163 och s. 356 i propositionen anges att LO är angelägna om att begreppet "tillfredställande" inte ska tillämpas alltför restriktivt utan ges en vid tolkning. Frågan är om skillnaden mellan "tillfredställande" och "tillräckliga" uppmärksammats vid den slutgiltiga lagformuleringen? Inget sådant antyds emellertid i propositionen. Det kan diskuteras om "tillfredställande" hade riskerat att leda till en högre nivå på det kvalifikationskrav som arbetsgivaren rättsligen skulle kunna uppställa och att den slutgiltiga formuleringen därmed blev att kvalifikationerna endast måste vara "tillräckliga". 41 Prop.1973:129 s. 158 f, 260, numera även prop.1981/82:71 s. 56 f. 42 I t.ex. AD 1984 nr 144 refererar domstolen till förarbetena och uttalar att arbetstagaren endast måste uppfylla en slags miniminivå i fråga om de allmänna kvalifikationerna; Liknande uttalas även av Sören Öman. Hämtad 4 oktober 2016 från: 43 Prop.1973:129 s. 121, 158 f, 260, numera även prop.1981/82:71 s. 56 f. 44 T.ex. AD 2013 nr 67, AD 2015 nr 49 och AD 2015 nr 69; Calleman 2000 s. 152 f; Ulander-Wänman 2008 s.202 ff kap. 1 och 4 och 2 kap. 1 och 2 Diskrimineringslagen (2008:567); T.ex. AD 1983 nr 107 och AD 2013 nr 67; Calleman 2000 s. 185; Lunning 2016 s. 641 f kap. 2 diskrimineringslagen; T.ex. AD 1977 nr 64 och AD 1984 nr T.ex. AD 1996 nr 54, AD 2013 nr 67 och AD 2016 nr

16 arbetstagaren om detta leder till ett åsidosättande av andra arbetstagares företrädesrätt. 48 I AD 1986 nr 58 uttalade domstolen att arbetsgivaren inte får åberopa kvalifikationskrav som framstår som obefogade eller överdrivna, vilket även gäller i den situation där arbetsgivaren inte tidigare anställt någon på den aktuella befattningen. 49 Om arbetsgivaren däremot kan bevisa att de ändrade eller strängare kraven är befogade så kan dessa godtas Kort om kvalifikationsbedömningen Vid tvist om riktigheten av arbetsgivarens bedömning är det arbetsgivaren som har bevisbördan. 51 Vid en rättslig prövning undersöks (1) om det av arbetsgivaren uppställda kvalifikationskravet är befogat, (2) vilka kvalifikationer arbetstagaren besitter, (3) arbetstagarens behov av utbildning för att kunna sköta det arbete frågan handlar om och (4) om arbetstagarens kvalifikationer uppfyller kvalifikationskravet, vilket inkluderar en bedömning av om arbetstagarens behov av utbildning ligger inom ramen för arbetsgivarens utbildningsskyldighet. 52 En kvalifikationsbedömning innebär i och för sig inte att arbetstagaren måste besitta exakt de kvalifikationer som arbetsgivaren efterfrågar. I bedömningen undersöks om arbetstagarens faktiska kvalifikationer är tillräckliga för att uppfylla det av arbetsgivaren uppställda kvalifikationskravet, även om arbetstagarens kvalifikationer skiljer sig från de kvalifikationer som arbetsgivaren efterfrågar Kvalifikationer som kan bli föremål för rättslig prövning De kvalifikationskrav som arbetsgivaren uppställer måste handla om arbetstagarens förmåga att utföra det arbete som kommer ifråga. 54 I doktrinen finns en indelning av de kvalifikationer som hittills varit föremål för rättslig prövning i olika kategorier. Edström delar upp kvalifikationerna beroende på hur dessa erhållits. Formella kvalifikationer är enligt Edström sådana som erhållits genom en viss utbildning eller som visas genom ett särskilt utbildningsbevis, medan informella kvalifikationer är sådana som erhållits genom t.ex. 48 T.ex. AD 1995 nr 59, AD 2002 nr 75 och AD 2014 nr 42; Lunning 2016 s. 638 f. 49 Även t.ex. AD 2015 nr 49, AD 2015 nr 69 och AD 2016 nr T.ex. AD 1996 nr 94 och AD 1998 nr 94; Lunning 2016 s. 640 ff; Detta kommer vidare att behandlas i kapitel T.ex. AD 1996 nr 54, AD 2013 nr 13, AD 2014 nr 42, AD 2015 nr 49, 2015 nr 69 och AD 2016 nr 15; Lunning 2016 s T.ex. AD 1994 nr 73, AD 2013 nr 13 och AD 2016 nr T.ex. AD 1994 nr 73 och AD 2016 nr T.ex. AD 1986 nr 55, AD 1988 nr 60 och AD 1999 nr 36; Calleman 2000 s

17 yrkesutövande. 55 En kategorisk indelning kan betraktas som användbar i syfte att göra materialet från rättspraxis mer överskådligt. De kvalifikationer som hittills kommit ifråga för prövning presenteras kortfattat nedan i kategorier som jag finner lämpliga baserat på min studie av praxis Formell utbildning och formella behörighetskrav Genomgången formell utbildning har ett flertal gånger prövats av AD vid frågan om tillräckliga kvalifikationer. I AD 1995 nr 118 prövades om en arbetstagare hade tillräckliga kvalifikationer för företrädesrätt enligt 22 LAS till en tjänst som projektadministratör. Arbetet innebar bl.a. att ta fram bilder och texter till annonser, ha kontakt med leverantörer, bildbyråer och kunder m.fl. Arbetsgivaren efterfrågade en formell utbildningsbakgrund för arbete inom reklambranschen. AD bedömde kvalifikationskravet som godtagbart. Den berörda arbetstagaren hade tidigare arbetat som sekreterare, vilket även innebar ett ansvar för telefonväxeln. Hon bedömdes inte, med hänsyn till både teoretisk och praktisk bakgrund, uppfylla kvalifikationskravet. Den upplärning som skulle krävas ansågs inte vara skälig. Hon hade varken genomgått någon utbildning för arbete inom reklambranschen eller tillägnat sig erfarenhet av arbete som projektadministratör. 56 För en del yrken uppställs i lag eller författning krav på särskild formell behörighet i form av genomgången utbildning och yrkeslegitimation. 57 Ett sådant krav kan inte anses uppfyllt med annan kvalifikation än den efterfrågade, såvida detta inte uttrycks i bestämmelsen Erfarenhet Erfarenhet och kunnande som inte är grundat i formell utbildning utan har förvärvats genom praktisk verksamhet, kan ha betydelse vid bedömningen av tillräckliga kvalifikationer. I AD 1994 nr 73 gällde frågan huruvida en arbetstagare kunde omplacerats till en roll som löneadministratör för vilken arbetsgivarparten uppställde krav på praktisk erfarenhet av t.ex. 55 Edström 2001 s. 23 f; En kategorisk indelning av de kvalifikationer som hittills varit föremål för rättslig prövning görs även av Calleman 2000 s. 169 ff. och Danhard 2008 s. 9 ff. 56 Även i t.ex. AD 1984 nr 133 och AD 1995 nr 2 prövades kravet på formell utbildning. 57 T.ex. 3 kap. Högskolelagen (1992:1434) rörande behörighet för befattningar inom högskolan. 4 kap. Rättegångsbalken (1942:740) rörande behörighet för domare. Lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälsooch sjukvårdens område rörande regler om legitimation och behörighet för bl.a. tandläkare, sjuksköterskor m.fl. 58 T.ex. 4 kap. 4 1 p. Högskoleförordningen (1993:100) rörande att avlagd doktorsexamen kan ersättas med motsvarande vetenskaplig kompetens eller annan yrkesskicklighet som är av betydelse med hänsyn till anställningens ämnesinnehåll och de arbetsuppgifter som ska ingå i anställningen. 12

18 hantering av olika kollektivavtal. AD dömde till arbetsgivarens fördel och konstaterade att sådan erfarenhet var av största vikt för att kunna utföra arbetet på ett tillfredsställande vis. Då det slogs fast att en sådan erfarenhet inte kunde uppnås inom skälig inskolningstid ansågs arbetstagaren inte uppfylla kvalifikationskravet. 59 Vad gäller chefsbefattningar har domstolen visat sig kunna godta arbetsgivarens uppställda krav på långvarig erfarenhet av chefsarbete Personlig lämplighet Krav på personlig lämplighet kan ha betydelse vid en kvalifikationsbedömning. 61 I rättspraxis har prövats bl.a. huruvida den anställde hade arbetsgivarens förtroende 62, hade god ledarskapsförmåga 63, uppträdde på ett lämpligt vis 64, samt var mogen och hade en ansvarskänsla. 65 Här har det stor betydelse vilket slags arbete det handlar om. För arbeten som bygger på förtroende har det visat sig ha betydelse om arbetstagaren åtnjuter just sådant förtroende. Detta särskilda förtroendekrav har visat sig kunna uppställas för i synnerhet chefsbefattningar, vilket gäller även i de fall den aktuella chefspositionen omfattas av LAS. 66 Ytterligare exempel på hur personlig lämplighet kan uppställas som kvalifikationskrav utgör AD 1994 nr 88. Frågan i målet gällde om en pilot hade tillräckliga kvalifikationer för återanställning enligt 25 LAS. Då domstolen beaktade de säkerhetskrav som gäller inom flygväsendet betraktades pilotens personliga lämplighet som tungt vägande i bedömningen. Arbetsgivarparten hävdade att det inte endast var själva flygcertifikatet som gjorde att kvalifikationskraven uppnåddes, "därtill ska även läggas krav på allmänna egenskaper hos piloten, bl.a. omdöme, social stabilitet och uppträdande". 67 AD utredde den situation där piloten hamnat i dispyt med befälhavaren ombord. Detta skedde i ett känsligt skede, vid landning, och därefter lämnade piloten planet utan att ha vidtagit de åtgärder som ålåg honom. 59 Även i t.ex. AD 1986 nr 58 och AD 1992 nr 14 prövades kravet på erfarenhet. 60 T.ex. AD 1986 nr 58 och AD 1992 nr 1; Calleman 2000 s. 173 f. 61 T.ex. AD 1996 nr AD 1993 nr 61, som avsåg roll som chefstekniker. AD 1995 nr 107, som avsåg roll som projektledarchef. 63 AD 1986 nr 58, som avsåg roll som ekonomichef. AD 1992 nr 1, som avsåg roll som verkstadschef. AD 1995 nr 59, som avsåg roll som objektledare. 64 AD 1994 nr 88, som avsåg roll som pilot. 65 AD 2013 nr 11, som avsåg roll som lageransvarig. 66 T.ex. AD 1993 nr 61 och AD 1995 nr 107; Calleman 2000 s. 175 f. 67 AD 1994 nr

19 Då den berörda arbetstagaren även visat brist på omdöme på en rad andra punkter bedömdes lämplighetskravet inte uppfyllt Hälsotillstånd och ålder Enligt lagmotiven är syftet med LAS att lagen särskilt ska fungera som ett skydd för de som är mest utsatta på arbetsmarknaden, d.v.s. äldre arbetstagare eller arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga. 68 Trots detta har hälsotillstånd och ålder visat sig kunna vägas in i kvalifikationsbedömningen när det är motiverat med objektiva skäl grundat i arbetstagarens förmåga att utföra arbetsuppgifterna. 69 Ett sådant exempel utgör AD 1984 nr 144 där domstolen uttalade följande: "Det kan visserligen inte råda någon tvekan om att sådana förhållanden som att arbetstagaren p.g.a. sjukdom håller en lägre arbetstakt eller har en högre frånvaro från arbetet än andra arbetstagare i regel inte kan tillmätas större betydelse i detta sammanhang än de skulle gjort vid en prövning av om förhållandet hade utgjort saklig grund för uppsägning p.g.a. personliga skäl. Men anta att en befattning ställer särskilda krav på exempelvis kroppsstyrka. Det kan inte göras gällande att den som saknar den kroppsstyrkan - oavsett anledningen därtill - har tillräckliga kvalifikationer för arbetet. I en sådan situation kan således sjukdom som inte är tillfällig få betydelse för möjligheten att göra gällande företräde till fortsatt arbete." 70 Ur målet kan utläsas att en arbetsgivare kan vägra en arbetstagare omplacering som skulle kunna skada arbetstagaren eller direkt vara olämplig för honom/henne med hänsyn till hans/hennes hälsotillstånd Arbetsgivarens utbildningsskyldighet I förarbetena anges att begreppet tillräckliga kvalifikationer inte innefattar ett krav på att arbetet ska kunna utföras självständigt från dag ett. Arbetsgivarens utbildningsskyldighet uttrycks bl.a. på så sätt att "en viss kortare inlärningstid torde ofta få accepteras" Prop.1973:129 s. 126, s. 154 f, numera även prop.1981/82:71 s. 56, s AD 1977 nr 64, om hälsotillstånd och ålder. AD 1984 nr 144, om hälsotillstånd. 70 AD 1984 nr 144. Min kursivering. 71 Även i AD 1977 nr 64 godtogs sjukdomstillstånd i form av epilepsi som grund för att arbetstagaren inte bedömdes ha tillräckliga kvalifikationer för fortsatt anställning. Rollen innefattade ansträngande och täta resor. Då en läkare ansåg att det fanns grund att förtidspensionera arbetstagaren vägdes även arbetstagarens ålder in i bedömningen. 72 Prop.1973:129 s. 159, numera även prop.1981/82:71 s

20 Lagstiftaren anger att "eftersom en arbetssökande ofta får genomgå viss upplärningstid, betyder detta att det inte kan krävas att arbetstagaren fullständigt behärskar sina nya arbetsuppgifter från början utan endast att han har möjlighet att inom rimlig tid lära sig dem". 73 Utbildningsskyldigheten är inget som närmare specificeras av lagstiftaren. Nedan utreds utbildningsskyldighetens omfattning vad gäller tid och innehåll utifrån vad som framkommit i AD:s praxis Tidsram Vid bedömningen av utbildningsskyldighetens omfattning beaktas de övriga omständigheterna i det enskilda fallet. 74 Detta behandlas närmare i kapitel 3. Att slå fast en tidsram som är applicerbar på samtliga fall är därmed en omöjlighet. I ett tidigare arbete har jag gjort en rättslig utredning gällande vilken tidsgräns som domstolen generellt sett verkar betrakta som skälig i bedömningen av rimlig inskolningstid. 75 I arbetet fann jag att en rimlig upplärningstid inte kan sträcka sig över sex månader. 76 Detta ska betraktas som en huvudregel, undantag presenteras i avsnitt Inskolning men inte omskolning I AD 1983 nr 51 angav domstolen att arbetsgivaren får acceptera de eventuella kostnader och olägenheter som följer av upplärningen. 77 I AD 2010 nr 34 uttalade domstolen att när arbetstagaren däremot saknar en grundläggande allmän kvalifikation för arbetet kan denna brist inte avhjälpas inom ramen för vad arbetsgivaren skäligen måste godta. Fallet handlade om körkortsutbildning och arbetsgivaren ålades varken ett ansvar att bekosta eller se till att arbetstagaren fick möjlighet till sådan utbildning. Liknande uttalades i AD 2015 nr 69 där domstolen angav att en arbetstagare inte kan göra anspråk på arbetsuppgifter som skulle kräva omskolning eller yrkesvana som han/hon inte har. 78 Det framgår att det inte åligger arbetsgivaren att förse arbetstagaren med grundutbildning eller omskolning Prop.1973:129 s. 260; Även på s. 121 uttrycks arbetstagarens rätt till viss upplärning. 74 T.ex. AD 1994 nr 73 och AD 1998 nr Se Rönnerling Gislander, Sara, Promemoria; Rimlig tid för inskolning vid frågan om tillräckliga kvalifikationer i turordningssammanhang, Lunds Universitet Rönnerling Gislander 2016 s. 8 f; T.ex. AD 1993 nr 197, AD 1994 nr 73 och AD 1998 nr 50; En sådan slutsats har även dragits av Calleman 2000 s. 164 ff. och Ulander-Wänman 2008 s.201 f. 77 Liknande uttalades även i AD 1988 nr Liknande uttalades även i AD 1999 nr 24, AD 2006 nr 110 och AD 2014 nr Även i t.ex. AD 1999 nr 36, AD 2005 nr 75 och AD 2007 nr 95; Calleman 2000 s. 164 ff; Lunning 2016 s. 642 f. 15

21 2.5 Efterskydd Enligt 4 lag (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen skall en arbetstagare som varit facklig förtroendeman när uppdraget upphört vara tillförsäkrad samma eller likvärdig ställning i fråga om arbetsförhållanden och anställningsvillkor som om han/hon inte haft det fackliga uppdraget. Arbetstagaren omfattas av ett särskilt efterskydd och en garanti att inte på grund av sitt tidigare uppdrag bli sämre ställd än övriga arbetstagare på arbetsplatsen FML är tvingande i den mening att skyddet inte kan urholkas men bestämmelsernas tillämpning kan närmare regleras i kollektivavtal. 81 Kravet på arbetsgivarens bevisning skärps i allmänhet när det rör sig om en f.d. facklig förtroendeman, just med hänsyn till dennes utsatta position. 82 Ett liknande skydd går att finna i 9 lag (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning för den arbetstagare som åtnjutit rätten till ledighet för studier. 83 Även denna bestämmelse är tvingande, men dess närmare innebörd kan regleras genom kollektivavtal. 84 Efterskyddet har visat sig kunna aktualiseras vid frågan om tillräckliga kvalifikationer. I AD 1988 nr 32 utreddes huruvida efterskyddet enligt 4 FML skulle påverka bedömningen av arbetstagarens kvalifikationer för rätten till omplacering enligt 7 LAS. Domstolen prövade om en sådan kompletterande utbildning som ansågs krävas ingick i arbetstagarens efterskydd. Det konstaterades att arbetstagarens kompetensbrist berodde på den fackliga verksamhet som han sysslat med istället för att arbeta i sin ordinarie tjänst som serviceingenjör. AD slog fast att arbetstagaren hade haft erforderlig kompetens "om han under den aktuella tiden genomgått den fortlöpande utbildning som var ett regelmässigt inslag i serviceingenjörernas arbete". 85 Det anfördes att det syntes vara fråga om ett "uppdämt utbildningsbehov under ett par års tid" 86 för arbetstagaren. AD ansåg att det trots ett sådant synsätt skulle göras en bedömning om det var skäligt med hänsyn till övriga omständigheter att kräva att bolaget bekostade den ifrågavarande utbildningen. Med hänsyn till bl.a. längden på det fackliga uppdraget slogs fast att arbetsgivaren var skyldig att förse den f.d. fackliga förtroendemannen med den 80 Prop. 1974:88 s. 161, 217 f andra stycket FML; Prop. 1974:88 s. 161, 218; Olauson, Erland, Förtroendemannalagen, 8 uppl. Lund: Studentlitteratur 2015 s Prop. 1974:88 s. 159; Olauson 2015 s. 60 f studieledighetslagen; Prop. 1974:148 s. 87, s. 106 f; I AD 1994 nr 4 liknar domstolen efterskyddet i studieledighetslagen med efterskyddet i FML och 9 andra stycket studieledighetslagen. 85 AD 1988 nr AD 1988 nr

22 kompletterande utbildningen, även om denna utbildning skulle sträcka sig något längre än den normala introduktionsutbildningen på företaget. AD uppmärksammade den skyldighet som arbetsgivaren hade att beakta de kunskaper som den f.d. fackliga förtroendemannen skulle förvärvat genom den utbildning denne var berättigad till enligt 4 FML. 17

23 3. Vilka övriga omständigheter tillmäts betydelse vid bedömningen av tillräckliga kvalifikationer? 3.1 Intresseavvägning I förarbetena till LAS framförs kritik mot de tidigare bestämmelserna i huvudavtalet mellan Svenska Arbetsgivarföreningen (SAF) och Landsorganisationen i Sverige (LO). Grundtanken med huvudavtalet var att arbetsgivaren skulle få behålla den mest effektiva arbetskraften, vilket ledde till att det sociala perspektivet åsidosattes. 87 Lagstiftaren åsyftar nödvändigheten av ett skydd för den arbetskraft som har svårast att klara sig på arbetsmarknaden, d.v.s. äldre arbetstagare och arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga. 88 Vid en kvalifikationsbedömning får arbetsgivarens intresse av att behålla den mest effektiva arbetskraften inte enligt lagen vara så övervägande som den tidigare varit enligt huvudavtalet, även arbetstagarens intresse av anställning måste beaktas. 89 AD gör en intresseavvägning mellan å ena sidan arbetsgivarens intresse av att få behålla den mest effektiva arbetskraften och å andra sidan arbetstagarens intresse av anställning. 90 Yttre omständigheter i det enskilda fallet påverkar bedömningen av huruvida arbetstagaren anses uppfylla kravet på tillräckliga kvalifikationer. I AD 1994 nr 73 tog domstolen hänsyn till de konsekvenser den beräknade inskolningstiden eventuellt skulle få för verksamheten. När AD kom till slutsatsen att inskolningstiden inte var att betrakta som skälig refererade domstolen till de "föreliggande omständigheter" som uppvisats i målet och den hänsyn som skulle tas till dessa. Med "föreliggande omständigheter" åsyftades att företaget befann sig i ett kritiskt uppbyggnadsskede, vilket berättigade de höga kvalifikationskraven. I sin tolkning av rättspraxis uppmärksammar Edström den nödvändiga avvägningen mellan olika intressen i det enskilda fallet. Han anför att om arbetsgivaren "förmår visa att de krav som uppställs är rimliga i förhållande till arbetsuppgifterna och omständigheterna i övrigt så godtas de också av domstolen". 91 Bedömningen av om arbetstagaren besitter de allmänna 87 Prop.1973:129 s. 154 f, numera även prop.1981/82:71 s Prop.1973:129 s. 154 f, numera även prop.1981/82:71 s Prop.1973:129 s. 155 f, numera även prop.1981/82:71 s. 56 f. 90 T.ex. AD 1983 nr Edström 2001 s. 151 f. 18

24 kvalifikationerna för tjänsten är inte oberoende av omständigheterna i det enskilda fallet. 92 Calleman anser att domstolens roll inte är att fastställa vilka krav som kan ställas på särskilda yrken eller olika situationer, utan snarare att se till att en intresseavvägning görs. 93 Ulander- Wänman anför att då lagbestämmelsen reglerar en del av samhället som ständigt utvecklas kan kravet på tillräckliga kvalifikationer klassificeras som en avvägningsnorm i den mening att det överlåts till rättstillämparen att göra en intresseavvägning. 94 Jag är enig med författarnas tolkning av rättsläget. I detta kapitel utreds de olika omständigheter som domstolen visat sig beakta i kvalifikationsbedömningen. Syftet är att skapa en tydligare bild av den intresseavvägning som nu belysts. 3.2 Omorganisation och ökade kvalifikationskrav Omorganisation genom någon form av verksamhetsförändring har av AD bedömts som en sådan omständighet som kan tillmätas betydelse i kvalifikationsbedömningen. I AD 2005 nr 75 ledde en omorganisering, vid vilken arbetet blev förlagt utomlands, till att arbetsgivaren uppställde nya krav på språkkunskaper. I målet ansågs det inte rimligt med hänsyn till bolagets situation att kräva av arbetsgivaren att denne skulle fördela arbetet så att de berörda arbetstagarna inte behövde resa utanför Norden. Arbetstagarna ansågs p.g.a. sina bristande språkkunskaper inte nå upp till de nya kvalifikationskraven. Även i AD 1996 nr 94 uttalade domstolen att en omorganisation kunde leda till förändrade kvalifikationskrav. I detta fall gällde det en myndighet vars kunder i samband med bolagisering började efterfråga en annan typ av kompetens än tidigare. Undervisningsvolymen gick ner vilket ställde krav på nedskärningar och en bredare kompetens hos de utbildare som anställdes. Den berörda arbetstagaren bedömdes inte ha tillräckliga kvalifikationer för rätt till företräde vid återanställning enligt 25 LAS. AD tog hänsyn till att kvalifikationskraven inte var en efterhandskonstruktion i syfte att kringgå lagen, utan en åtgärd som ett led i det organisatoriska arbete som inletts inom verksamheten Edström 2001 s Calleman 2000 s. 169 f; Ett liknande resonemang förs även av Ulander-Wänman 2008 s.204 f. 94 Ulander-Wänman 2008 s.204 f. 95 Även i AD 1996 nr 54 och AD 1992 nr 1 berättigade omorganisation arbetsgivarens höjda kravnivå. 19