Svarskommentar fråga 2 Tentamen 16 januari Skottkärran

Transkript

1 1 Svarskommentar fråga 2 Tentamen 16 januari 2015 Skottkärran En självgående skottkärra är av teknisk karaktär och är inte undantagen från patenterbarhet. I frågan är det klart att S-R konstruerat själva skottkärran utifrån tidigare känd teknik och att den är självgående saknar därför nyhet, 2 patentlagen. Däremot kan kanske drivanordningen, som ju påstås vara ny, tänkas vara intressant att skydda genom patent. Kravet är i så fall att drivanordningen är ny och har uppfinningshöjd enligt 2 patentlagen. Vi vet för lite om teknikens ståndpunkt för att avgöra om patent skulle kunna beviljas men en fråga är om nyheten kan vara förstörd redan genom att S-R visat upp skottkärran. En diskussion kring öppen utövning och PBR:s avgörande i mål är intressant. Kan det anses att en fackman har haft möjlighet att undersöka drivanordningen för att få kännedom om förståelig och användbar teknisk information som medfört att den öppna utövningen har förstört uppfinningens nyhet? Även skottkärrans utformning skulle kunna vara skyddsvärd. De två skyddsformer som i första hand kan övervägas är mönsterskydd och varumärkesregistrering eftersom dessa är möjliga att få innan en produkt har lanserats. För både mönster- och varumärkesskydd gäller att skyddet inte får omfatta former som är nödvändiga för att uppnå ett tekniskt resultat, 1 kap. 9 och 2 kap. 4 varumärkeslagen (VmL) och 4a mönsterskyddslagen (ML). Det verkar som att skottkärran formgivits främst utifrån estetiska aspekter och att dess utformning därför inte är nödvändig för att uppnå något tekniskt resultat. Liksom för patent finns även för mönster ett krav på nyhet i 2 ML, men finns ett vidare utrymme att visa ett mönster utan att nyheten skadas under förutsättning att fackkretsarna inom den aktuella sektorn inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet i sin normala näringsverksamhet inte rimligen kunde ha fått kunskap om mönstret (3 ML). Mönstret ska även vara särpräglat, vilket innebär att en kunnig användares helhetsintryck av mönstret ska skilja sig från helhetsintrycket av varje annat mönster som har gjorts allmänt tillgängligt före dagen för ansökan om registrering (2 tredje stycket ML). Motsvarande förutsättningar gäller för det oregistrerade mönsterskyddet enligt EU:s formgivningsförordning. Det kan också vara värt att fundera över om hela skottkärran ska mönsterskyddas eller om såväl hela skottkärran som delar av den i sig (drivanordningen) ska skyddas. En varumärkesregistrering förutsätter att det sökta varumärket utgörs av ett tecken som kan återges grafiskt och som har särskiljningsförmåga (1 kap. 4 VmL). Om skottkärran söks skyddad som ett varumärke i sig, krävs det dessutom enligt praxis att varans form måste avvika från den mest troliga formen för varan (se Bernitz m.fl. Immaterialrätt, s. 275 f.). Möjligen ger drivanordningens utformning ett tillräckligt avvikande utseende för att skottkärran som sådan kan registreras. Annars kan man på samma sätt som inom mönsterrätten fundera över om enbart gullvivan, dess färger eller olika kombinationer därav ska skyddas. Vi har för lite information om vilka andra mönster som finns för att kunna bedöma om mönstret är särpräglat men man kan uppmärksamma att det inte föreligger hinder mot registrering trots eventuell avsaknad av nyhet och särprägel eftersom dessa hinder endast beaktas av

2 2 registreringsmyndigheten vid invändning (14 första stycket ML motsatsvis). Beträffande varumärken, däremot, görs ännu en officialprövning av PRV i Sverige av såväl särskiljningsförmåga som förväxlingsrisk, 2 kap. 17 VmL. Något tidigare kännetecken som kan utgöra hinder finns emellertid inte i uppgiften. Sammanfattningsvis har vikt lagts vid hur diskussionen har förts kring dessa omständigheter och särskilt vid förmågan att identifiera hur teknik och formgivning kan skyddas (innefattande även möjlighet till känneteckensskydd). Varumärket Denna del innebär att man behöver göra en förväxlingsbedömning mellan de motstående varumärkena (regler om hävning av ett registrerat varumärke finns i 3 kap. 1 och bl.a. 2 kap. 8 VmL). Som en del i frågan kan man också fundera över om det finns någon motstrategi om det skulle visa sig att det motstående varumärket utan giltiga skäl inte har använts inom en femårsperiod (3 kap. 1 tredje stycket och 2 VmL) eller möjligen om rätten till det yngre märket kan bestå enligt 1 kap. 14 VmL (3 kap. 1 första stycket 3 VmL). Förväxlingsbedömningen (se om denna Bernitz, m.fl., a.a., s. 283 ff.) är en diskussionsfråga och det finns därför inget rätt svar på frågan om det föreligger risk för förväxling, men en fullständig analys bör innehålla ett ställningstagande grundat på bl.a. följande omständigheter: 1. Genomsnittskonsumenten. Inget särskilt tyder på att omsättningskretsen skulle vara specialiserad. Om det handlar om sällanköpsprodukter som kan vara dyra skulle det kunna tänkas att konsumenten är något mer uppmärksam än annars. 2. Varuslagslikhet. Varuslagslikhet kan diskuteras. Eftersom en åkgräsklippare skulle kunna vara att anse som ett fordon är det i vart fall inte uteslutet att viss varuslagslikhet föreligger. Observera att även om uppgiften tolkas som att märket endast används för skottkärror och att det bedöms att det inte finns någon varuslagslikhet mellan den produkten och åkgräsklippare - kan det yngre märket ändå hävas partiellt enligt 3 kap. 4 VmL avseende de produkter som är förväxlingsbara. 3. Märkeslikhet. Fonetiska, visuella och konceptuella likheter (och olikheter) kan diskuteras. Märkena sammanfaller beträffande märkesdelen RUN. Det föreligger i vart fall viss märkeslikhet även om märkena skiljer sig åt i övrigt. 4. Det äldre märkets särskiljningsförmåga. Ordet RUN kanske kan anses ha en något begränsad särskiljningsförmåga för åkgräsklippare. 5. En helhetsbedömning av risken för förväxling. Kanske har elementet RUN trots allt kvar sin kännetecknande ställning även i det yngre märket. I så fall kan det föreligga en risk för förväxling, särskilt med hänsyn till graden av varuslagslikhet (jfr den s.k. produktregeln, Bernitz, m.fl. s. 284).

3 3 Avtalet med Ztig GmbH Det ligger i S-R:s intresse att undersöka om villkoret om förbud mot Internetförsäljning kan jämkas eller om han kan undkomma eventuella påföljder för avtalsbrott genom att hävda att avtalet inte kan göras gällande med stöd av artikel 101 Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF) vid en eventuell domstolsprocess. S-R:s verksamhet får antas innefattas i begreppet företag (jfr. 1 kap. 5 konkurrenslagen och Bernitz, Svensk och Europeisk Marknadsrätt 1, s. 87). Med hänsyn till de relativt höga marknadsandelarna och att det är fråga om ett gränsöverskridande avtal påverkas sannolikt samhandeln av avtalet (Bernitz, a.a., s. 72 not 25) vilket leder till att FEUF blir tillämpligt parallellt med konkurrenslagens regler; men det relevanta i frågan är diskussionen kring rekvisiten i artikel 101 FEU respektive 2 kap. 1 konkurrenslagen, vilka i huvudsak är överensstämmande. När det handlar om vertikala avtal anses ett exklusivavtal som sådant enligt huvudregeln vara tillåtet om marknadsandelarna som innehas av vart och ett av de avtalsslutande företagen understiger 30% (se t.ex. Bernitz, a.a., s. 149 samt skäl 8 och artikel 3 i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 om tillämpningen av artikel i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden). Avtalet innehåller villkor som har till syfte att omöjliggöra Internetförsäljning för återförsäljaren och innehåller i den delen en konkurrensbegränsning som med hänsyn även till parternas marknadsandelar sannolikt är märkbar. Även om det är tillåtet att förhindra aktiv försäljning från återförsäljare är det inte tillåtet att förbjuda passiv försäljning, till vilken försäljning över Internet räknas (Bernitz, a.a., s. 150). Avtalsklausulen skulle därmed vara ogiltig enligt artikel 101(2) FEUF (2 kap. 6 konkurrenslagen) och eftersom det är en särskilt allvarlig begränsning medför det att avtalet inte omfattas av gruppundantag. Om inte Ztig GmbH (ZG) kan åberopa tillräckliga skäl för att artikel 101(3) FEUF/2 kap. 3 konkurrenslagen ändå bör medföra att avtalsvillkoret ska anses giltigt, skulle villkoret om förbud mot den passiva Internetförsäljningen inte kunna åberopas vid en eventuell kontraktsbrottstalan av ZG. Frågan är om avtalet i övrigt fortsätter att gälla. Om denna fråga, se diskussionen i Bernitz, a.a., s. 246 ff. Slutligen har S-R gått med på ett villkor att rapportera statistik över sin försäljning av konkurrerande lövblåsare till ZG. Det är inte omöjligt att S-R inte har några invändningar mot villkoret (jfr. dock konkurrensbegränsningar i form av s.k. kopplingsförbehåll i 2 kap. 1 punkt 5 konkurrenslagen). Som några har noterat kan emellertid informationen innebära att ZG får möjlighet att anpassa sig till sina konkurrenter, att osäkerhet på marknaden undanröjs, m.m. (beträffande mellanmärkeskonkurrensen). Skulle t.ex. konkurrensmyndigheterna kunna ha invändningar mot informationsutbytet, om det t.ex. visar sig att rapporteringen resulterar i att konkurrensen hämmas i distributörsledet?

4 4 Svarskommentar fråga 4 Tentamen 16 januari 2015 Följande konflikter har vi och följande (rimliga) kan uppkomma. Bedömningen nedan utgår i vissa fall från att konkurs (exekution) inte har beslutats och i andra fall att konkurs har beslutats. För poängbedömningen har inte varit tillräckligt att endast hänvisa till rättsfall när det även finns paragrafer som är relevanta. Finns det relevant lagtext så ska den anges och tolkas. Jag har inte heller kunnat ta hänsyn till resonemang som bygger på att konflikten inte är sakrättslig samtidigt som ni diskuterar sakrättsliga regler i andra situationer. Dessutom var frågan avsedd att besvaras med utgångspunkt från såväl en obligationsrättslig (när så är relevant från ett T 3-perspektiv) synpunkt som sakrättslig. Som jurist är det högst vanligt förekommande att likväl beakta situationer som förebygger problem vid en eventuell framtida sakrättslig konflikt som att knäcka redan uppkomna sakrättsliga konflikter. Dörren AB Återtagandeförbehållet kan inte göras gällande. JB 2:2 och även om det till synes ser ut som om 2:4 kan leda till inkongruens p.g.a. att GH (ej fastighetsägare) installerar dessa, så måste det antas att detta sker i Mårdens intresse (se garageportarna NJA 1974 s. 660 där säljaren av dörrar förbehöll sig rätten att montera dem). Det kan diskuteras hur rättsläget såg ut i oktober om dörrarna vid återkallelsen ännu inte monterats. Se 2:5. Om de inte monterats i oktober, hade dessa dörrar då kunnat återlämnas utan risk för återvinning? Det beror väl på hur vi bl.a. tolkar medgiven rätt till förfogande. Om det rör en lös sak är väl svaret att medgiven rätt att förfoga förtar säljaren dennes rätt att åberopa förbehållet oavsett om det sker innan förfogandet sker. JB 2:5 anger att förbehållets verkan upphör i och med förfogandet. Men hade lagstiftaren anledning att ta ställning till medgiven rätt att förfoga men där förfogandet inte skett? Det kan diskuteras. Vattenläckan kvittning i en eventuell konkurs hos GH. Fordran för skadan om 500 tkr uppkom innan en ev. konkurs hos byggföretaget. Byggföretaget har inte fått betalt ännu för alla sina arbeten och det är fordringar innan konkurs. Kvittning bör alltså kunna ske, se bl.a. KL 5:15. Pantbreven panträtt i fast egendom uppkommer genom att pantsättaren överlämnar pantbreven, JB 6:2. Det avgörande anses ofta vara att pantsättaren är avskuren rådighet över panten, men även om pantsättaren i detta fall har svårt att komma åt pantbreven bör inte åtgärderna ses som tillräckliga för att anse Kreditbanken som sakrättsligt skyddat. Publicitetskravet likt uppkomsten i NJA 1956 s. 485 kan inte anses vara fullt jämförbart. En annan fråga är om det krävs publicitet. Dessutom är inte Kreditbankens möjligheter att kontrollera panten desamma som i 1956 års fall. Krävs det självständig tillgång till panten eller räcker det med att pantsättaren är avskuren rådighet? Mården (representant för Mården) bör snarast se till att pantbreven överlämnas till Kreditbanken efter att kassaskåpet öppnats. Återvinning enligt KL 4:12 kan bli aktuellt vid en eventuell konkurs. Ordinärrekvisitet skulle kunna diskuteras då det försenade överlämnandet inte föranletts av en annalkande konkurs utan en omöjlighet att göra det tidigare. Annas pantsättning sakrättslig pantsättning sker genom att föreningen denuntieras av antingen banken (långivaren) eller låntagaren (se bl.a. 31 SkbrL samt NJA 1971 s. 66). Anna är låntagare och även representant för föreningen. Anteckningen i boken måste anses vara en denuntiation. Är en anteckning i boken nödvändig/tillräcklig eller räcker det med att representanter för föreningen formlöst mottar en underrättelse? Att det sker i efterhand kan få betydelse för banken enligt KL 4:12 om nu Anna skulle försättas i konkurs och om anteckningen har en självständig betydelse. Det är dessutom möjligt att överväga att redan det faktum att Anna i egenskap av såväl

5 5 låntagare som representant för föreningen (och därmed behörig att binda föreningen/motta underrättelser) leder till att föreningen underrättas när Anna undertecknat lånehandlingar och pantavtalet. Se bl.a. NJA 2000 s. 88 och NJA 2007 s. 413 för likheter/olikheter. Om det räcker för sakrättskyddad panträtt (för banken) att Anna i och med undertecknandet anses underrätta föreningen så kan det inte av det skälet bli aktuellt med KL 4:12. Ytterligare funderingar kan leda till att det eventuellt skulle krävas, i just denna situation, att någon/några av de andra representanterna för föreningen underrättas för att denuntiationen ska få verkan. Benny han påstår sig ha nyttjanderätt till en bit mark på fastigheten. Av JB 7:11-14 framgår att Benny kan ha skydd. Inskrivning inte skett, förbehåll inte skett, skriftligt och tillträde ja, men det är inte hyra eller arrende och om förvärvaren Mården var i ond tro vet vi inte. Se NJA 1990 s. 331.