Tillåten positiv särbehandling eller otillåten könsdiskriminering en analys av svensk och europeisk rätt

Transkript

1 Stockholms universitet Juridiska institutionen Tillåten positiv särbehandling eller otillåten könsdiskriminering en analys av svensk och europeisk rätt Av Anna Lindvall Examensarbete 20 poäng i civilrätt, särskilt arbetsrätt Våren 2007

2 1 INLEDNING SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR METOD TERMINOLOGI AVGRÄNSNING DISPOSITION DISKRIMINERINGSFÖRBUDET DIREKT DISKRIMINERING POSITIV SÄRBEHANDLING I SVENSK RÄTT JÄMSTÄLLDHETSLAGSTIFTNINGEN års jämställdhetslag års jämställdhetslag Förslag om en sammanhållen diskrimineringslagstiftning POSITIV SÄRBEHANDLING I EG-RÄTTEN JÄMSTÄLLDHETSLAGSTIFTNINGEN Fördraget Likabehandlingsdirektivet 76/207 och ändringen 2002/ EG-DOMSTOLENS PRAXIS Kommissionen mot Frankrike Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen Georg Badeck m.fl., i närvaro av: Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen Katarina Abrahamsson och Leif Andersson mot Elisabeth Fogelqvist Julia Schnorbus mot Land Hessen H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij AVSLUTANDE DISKUSSION VAR GÅR GRÄNSEN MELLAN TILLÅTEN POSITIV SÄRBEHANDLING OCH OTILLÅTEN KÖNSDISKRIMINERING? HAR BESTÄMMELSERNA OM POSITIV SÄRBEHANDLING NÅGON PRAKTISK BETYDELSE? ÄR POSITIV SÄRBEHANDLING RÄTT METOD FÖR ATT UPPNÅ FAKTISK JÄMLIKHET? VILKA ALTERNATIV FINNS TILL POSITIV SÄRBEHANDLING? KÄLLFÖRTECKNING LITTERATUR OFFENTLIGT TRYCK Riksdagsskrivelser

3 6.2.2 Propositioner Betänkanden RÄTTSFALL FRÅN ARBETSDOMSTOLEN EUROPARÄTTSLIGT MATERIAL Fördrag Kommissionen Rättsfall från Europeiska gemenskapens domstol Direktiv Rådets rekommendationer Rådets och parlamentets resolutioner KONVENTIONER ELEKTRONISKT MATERIAL ÖVRIGT MATERIAL

4 1 INLEDNING Förbud mot diskriminering och principen om att lika fall skall behandlas lika är en central punkt i de internationella konventionerna på de mänskliga rättigheternas område. 1 Jämställdhet innebär att kvinnor och män har lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter att ha ett arbete som ger ekonomiskt oberoende, vårda hem och barn och delta i politiska, fackliga och andra aktiviteter i samhället. 2 Jämställdhetsbegreppet är sprunget ur den grundläggande principen om alla människors lika värde, och innebär att det inte görs någon åtskillnad på kvinnor och män. 3 Detta kallas formell jämställdhet och har sin utgångspunkt i att alla har lika medborgerliga fri- och rättigheter. 4 Formell jämställdhet har likhet i behandling som målsättning men har inget materiellt innehåll, och lämnar därför inget utrymme för positiv särbehandling. Eftersom tyngdpunkten ligger på likhet i behandling och inte på lika resultat, innebär formell jämställdhet således samma sak som likabehandling. Men det finns fler aspekter på jämställdhet. För att ett samhälle skall anses vara jämställt krävs också att maktfördelningen är jämnt fördelad inom alla samhällsområden, den så kallade materiella jämställdheten. 5 Till skillnad från formell jämställdhet inriktar sig den materiella jämställdheten inte framför allt på likabehandling utan på att slutresultatet skall bli lika. Den materiella jämställdheten tillåter således att aktiva åtgärder i form av positiv särbehandling och kvotering vidtas. 6 Det är en förutsättning för att den materiella jämställdheten skall uppfyllas. 7 I och med Sveriges inträde i den Europeiska unionen den 1 januari 1995 blev EG-rätten gällande svensk rätt. 8 Inom EG finns både primär- och sekundärrätt som reglerar diskriminering, däribland 1 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i Europeisk praxis, En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 2 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2002, s Prop. 1993/94:147, s Se exempelvis artikel 2 i FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna, där det stadgas att envar är berättigad att åtnjuta alla de fri- och rättigheter som omfattas av deklarationen utan åtskillnad av något slag grundat till exempel på ( ) kön ( ). Se också artikel 14 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna där det stadgas ett skydd mot bland annat könsdiskriminering i fråga om de fri- och rättigheter som anges i konventionen. 4 Lerwall, Lotta, KÖNSDISKRIMINERING En analys av nationell och internationell rätt, Iustus Förlag AB, Göteborg, 2001, s Prop. 1987/88:105 s. 3 samt Lerwall, Lotta, KÖNSDISKRIMINERING En analys av nationell och internationell rätt, Iustus Förlag AB, Göteborg, 2001, s Se Mål C-450/93, Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, [1995] I Lundström, Karin, Jämlikhet mellan kvinnor och män i EG-rätten. En feministisk analys, 1999, s Lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen. 4

5 EG-fördraget och likabehandlingsdirektivet. 9 Den Europeiska unionen har utvecklats från att främst vara ett ekonomiskt samarbete till att även omfatta sociala frågor, och redan genom Romfördraget 1957 introducerades principen om lika lön för lika arbete för män och kvinnor. Principen om likabehandling på grund av kön har därefter gradvis utvecklats under åren, bl. a. genom praxis och lagstiftning. Sveriges första jämställdhetslag kom 1979 och utvecklingen inom jämställdhetspolitiken har sedan dess följt utvecklingen i samhället. Målsättningen med den svenska jämställdhetspolitiken är att kvinnor och män skall ha samma möjligheter, rättigheter och skyldigheter inom alla väsentliga områden i livet. 10 För att denna målsättning skall kunna uppnås är jämställdhetslagen uppdelad i två delar, dels aktiva åtgärder, dels ett förbud mot könsdiskriminering. Sverige är, om man ser till lagstiftningen, ett jämställt land. Trots lagstiftningen ser verkligheten dock annorlunda ut och den faktiska jämställdheten har låtit vänta på sig. Sverige har internationellt fått kritik av FN för att lönegapet mellan kvinnor och män är för stort och för att Sverige har för få kvinnor på ledande positioner i näringslivet SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR Det är viktigt att understryka att positiv särbehandling utgör ett avsteg från likabehandlingsprincipen. Gränsdragningen mellan vad som utgör tillåten positiv särbehandling och vad som utgör otillåten könsdiskriminering är dock komplex, och detta arbete syftar till att utreda var gränsen går mellan de två. Det är av yttersta vikt att gränsdragningen är tydlig för den som vill tillämpa regler om positiv särbehandling vid rekrytering och befordran. Med detta som grund skall jag utreda om positiv särbehandling har någon reell betydelse i rekryteringssammanhang och jag skall också försöka svara på vilka alternativ som finns till positiv särbehandling. Det är således fyra frågor som skall besvaras i detta arbete: 9 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. 10 Prop. 1993/1994:147 Om jämställdhetspolitiken, s Roth, Ann-Katrine, Nya jämställdhetsboken - Från teori till praktik, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2002, s. 12 ff. 5

6 1. Var går gränsen mellan tillåten positiv särbehandling och otillåten könsdiskriminering? 2. Har bestämmelserna om positiv särbehandling någon praktisk betydelse? 3. Är positiv särbehandling den rätt metod för att uppnå faktisk jämställdhet? 4. Vilka alternativ finns till positiv särbehandling? 1.2 METOD Jag har i arbetet använt mig av rättsdogmatisk metod. Rättsdogmatisk metod har till syfte att dels fastställa gällande rätt, dels ge förslag på hur rättsläget borde se ut och tillämpas. För att pröva frågeställningen har jag undersökt fördrag, lagar, rättsfall och andra rättskällor i syfte att ge en bild av vad som är gällande rätt. Jag har således granskat gällande rätt samt värderat och analyserat hållbarheten och effektiviteten av positiv särbehandling som metod för att komma tillrätta med könsdiskrimineringsproblematiken. 1.3 TERMINOLOGI Jag vill redan här presentera vissa termer och hur jag använder dem. Jag har valt att använda mig av termerna diskriminering och positiv särbehandling, och att lämna uttrycket omvänd diskriminering därhän. Anledningen till detta är att jag utgår från ordet diskriminering och dess semantiska betydelse. Diskriminera betyder att särbehandla, vilket gör omvänd diskriminering till ett missvisande uttryck. Diskriminering uppstår dock inte enbart när lika fall behandlas olika utan även då olika fall behandlas lika. Positiv särbehandling innebär att arbetsgivaren kan välja att anställa en person från det underrepresenterade könet trots att hon eller han har sämre meriter än arbetssökande av motsatt kön. 12 Det finns dock inget tvång att tillämpa reglerna om positiv särbehandling, utan detta är endast en möjlighet för arbetsgivaren. Det ligger i den positiva särbehandlingens karaktär av undantag från diskrimineringsförbudet att den bör tillämpas restriktivt. 13 Positiv särbehandling är 12 Göransson, Håkan och Karlsson, Anders, Diskrimineringslagarna: en praktisk kommentar, 4 rev. u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2006, s Jfr förarbetena till den äldre jämställdhetslagen, prop. 1978/79:175 s. 82 f. 6

7 positiv för den person som gynnas men den som går miste om något för att en annan person skall bli positivt särbehandlad är utsatt för diskriminering, dock en tillåten sådan. Stadgandet om positiv särbehandling på grund av kön återfinns i jämställdhetslagen 17 2 st. p. 2: Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte ( ) 2. om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Det finns många termer som kan användas med snarlik eller näraliggande betydelse. Några sådana svenska termer är särskilda åtgärder, aktiva åtgärder och kvotering. 14 Kvotering är regler som åsyftar en viss könsfördelning i resultatet, dvs. att man fastställer att ett visst antal eller en viss del av de anställda skall tillhöra en viss könskategori. 15 Jag använder begreppet endast i betydelsen strikt kvotering, dvs. när en person anställs enbart på grund av sin tillhörighet till det underrepresenterade könet, på grund av att könsfördelningen måste utjämnas. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra, utan endast inbördes inom gruppen. 16 Vid kvotering ser man således till den diskriminerade gruppen och inte till individen och strikt kvotering är inte tillåten. Jämställdhetsfrämjande åtgärder kallas för aktiva åtgärder. 17 Både positiv särbehandling och kvotering utgör exempel på aktiva åtgärder. I jämställdhetslagen används dock begreppet som en lagteknisk term för i lagarna angivna specifika skyldigheter som arbetsgivare, högskolor m.fl. skall iaktta. 18 Aktiva åtgärder uppges i jämställdhetslagen vara de åtgärder som arbetsgivaren måste vidta, exempelvis upprättandet av en jämställdhetsplan, medan positiv särbehandling tas upp som ett undantag till förbudet mot könsdiskriminering i enskilda fall. 19 Bestämmelserna om aktiva 14 SOU 2006:22, s SOU 1990:41 s SOU 1990:41 s Lerwall, Lotta, KÖNSDISKRIMINERING En analys av nationell och internationell rätt, Iustus Förlag AB, Göteborg, 2001, s SOU 2006:22, s Lerwall, Lotta, KÖNSDISKRIMINERING En analys av nationell och internationell rätt, Iustus Förlag AB, Göteborg, 2001, s

8 åtgärder är framåtsyftande och av generell eller kollektiv natur och de aktiva åtgärderna enligt jämställdhetslagen är i princip avsedda att bidra till att bryta den könsuppdelade arbetsmarknaden i stort AVGRÄNSNING Det finns flera diskrimineringslagar och olika diskrimineringsgrunder, jfr dock diskrimineringsutredningen nedan under kapitel Jag har valt att endast skriva om positiv särbehandling på grund av kön vilket dels beror på att rättsutvecklingen varit olika för de olika diskrimineringsgrunderna, dels på grund av att en genomgång av samtliga diskrimineringsgrunder inte ryms inom ramen för detta arbete. Jag har valt att sätta fokus på den svenska nationella lagstiftningen och EG-rätten, även om det finns reglering på området även inom folkrätten DISPOSITION Först kommer diskrimineringsförbudet att beskrivas för att ge en tydlig bild av vad framför allt direkt diskriminering innebär och hur det har tolkats av domstolarna. Vid genomgången av positiv särbehandling börjar jag med den svenska lagstiftningen för att sedan gå igenom den EG-rättsliga regleringen och praxis på området. Det EG-rättsliga materialet är omfattande och en genomgång görs av regleringen om positiv särbehandling i fördraget samt två av de direktiv som är av vikt vid frågor gällande könsdiskriminering, likalönedirektivet 22 och likabehandlingsdirektivet 23. Efter den EG-rättsliga lagstiftningen presenteras sju avgöranden från EG-domstolen som är av yttersta vikt för att besvara uppsatsens frågeställning. Arbetet avslutas med en analys av det genomgångna materialet, där också frågorna som presenterades inledningsvis under 1.1 kommer att försöka besvaras. 20 SOU 2006:22, s Se exempelvis artikel 4.1 i 1979 års kvinnokonvention finns regler som tillåter aktiva åtgärder av tillfällig natur för att skapa ett jämställt samhälle, och FN:s kvinnokommitté exemplifierar dessa med aktiva statliga åtgärder och kvotering (CEDAW General Recommendation no.5 (1988)). 22 Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män. 23 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. 8

9 2 DISKRIMINERINGSFÖRBUDET Det svenska förbudet mot könsdiskriminering och den praxis som finns på området är idag starkt påverkat av EG-rätten. 24 I EG-rätten har likabehandling definierats som frånvaro av diskriminering. 25 Enligt EG-domstolens praxis sker diskriminering när olika regler tillämpas på jämförbara situationer eller när samma regel tillämpas på olika situationer. 26 För att följa likabehandlingsprincipen räcker det således inte med att behandla lika fall lika, utan olika fall måste även behandlas olika. När olika regler tillämpas i jämförbara situationer talar man om direkt diskriminering och när samma regel tillämpas i olika situationer talar man om indirekt diskriminering. EG-domstolen har uttalat att det endast är bestämmelser som tillämpas på olika sätt beroende på de berörda personernas kön som kan anses utgöra direkt diskriminering på grund av kön. 27 Positiv särbehandling är således en fråga om en form av direkt diskriminering, men en tillåten sådan. Förbudet mot könsdiskriminering syftar till rättvisa eller upprättelse i det enskilda fallet och en person som diskriminerats kan med stöd av diskrimineringsförbudet föra talan i domstol om exempelvis skadestånd DIREKT DISKRIMINERING Direkt diskriminering är när en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. 29 Det är således tre rekvisit som skall uppfyllas för att en händelse skall anses utgöra direkt diskriminering: Det måste ha skett ett missgynnande, det måste vara en jämförbar situation och det måste föreligga ett orsakssamband mellan effekten av missgynnandet och diskrimineringsgrunden. 24 Prop. 1999/00:143, s Artikel 2.1 I likabehandlingsdirektivet 76/207, artikel 1 i likalönedirektivet 75/117 och artikel 2.2 i bevisbördedirektivet 97/ Mål C-342/93 Joan Gillespie m.fl., REG 1996, s I-475, punkt 16 och mål C-394/96 Mary Brown, REG 1998, s. I- 4185, p. 30. Se även SOU 1996:43 s Mål C-79/99, Julia Schnorbus mot Land Hessen., p SOU 2006:22, s Artikel 2.2 i direktiv 2002/73/EG. 9

10 Innebörden av missgynnande är att en arbetstagare eller arbetssökande försätts i ett sämre läge. Om en behandling kan sägas medföra skada eller nackdel för den enskilde så är den mindre förmånlig och därmed missgynnande. En missgynnande behandling kan således bestå av både ett aktivt handlande och underlåtenhet att handla. 30 Det avgörande för om ett missgynnande kan anses ha ägt rum är vilken effekt som uppstått, inte vilken avsikt eller vilket syfte arbetsgivaren haft med sin handling. 31 Den missgynnade personen måste därtill befinna sig i en jämförbar eller likartad situation med en annan person för att könsdiskriminering skall anses ha ägt rum, dvs. den som anser sig ha blivit diskriminerad ska jämföra sig med någon annan som befinner sig i en liknande situation. Detta gäller för att förekomsten av diskriminering alltid bedöms utifrån en jämförelse av olika personers belägenhet och för att en individs förhållanden ska kunna jämföras med någon annans krävs att det finns någon att jämföra med. Finns ingen faktisk person att tillgå kan dock en jämförelse göras med en fiktiv person. 32 En likartad situation är exempelvis när personlig lämplighet och meriter är i huvudsak lika för de personer som sökt samma anställning. 33 Arbetsgivaren har ingen skyldighet att välja en arbetssökande framför en annan bland dem som befinner sig i en likartad situation, men anledningen till att någon väljs bort får inte vara relaterad till någon av diskrimineringsgrunderna, till exempel könstillhörigheten. 34 Orsakssambandet innebär att ett direkt orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och effekten av missgynnandet måste finnas. Om man har konstaterat ett faktiskt missgynnande har arbetsgivaren möjlighet att visa att det inte hade samband med kön, men om detta misslyckas utgör missgynnandet könsdiskriminering. 35 Uppenbara fall av direkt diskriminering är när en arbetsgivare anger att man endast anställer sökande av ena eller andra könet eller tillämpar olika lönetariffer för kvinnor och män. Men även diskriminering som har samband med transsexualitet har bedömts som könsdiskriminering. 30 Prop. 1999/2000:143, s. 31 samt prop. 2002/03:65 s Prop. 1999/2000:143, s. 31 f. 32 Detta framgår direkt av lagtexten i och med formuleringen har behandlats, eller skulle ha behandlats används, artikel 2 i likabehandlingsdirektivet och 15 Jämställdhetslagen. 33 Prop. 1999/2000:143, s Göransson & Karlsson, Diskrimineringslagarna: en praktisk kommentar, 4 rev. u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2006, s Angående bevisbörda, se Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. 10

11 Målet P mot S och Cornwall County Council 36 handlade om uppsägning av en transsexuell person som genomgått könsbyte. EG-domstolen anförde bl. a. att principen om likabehandling av män och kvinnor innebär att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön. Likabehandlingsdirektivet ger uttryck för jämlikhetsprincipen vilken är en av gemenskapsrättens grundläggande principer och rätten att inte bli könsdiskriminerad utgör dessutom en av de grundläggande mänskliga rättigheterna som domstolen har att säkerställa respekten för. Enligt EGdomstolen kunde likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde mot denna bakgrund inte inskränkas endast till diskriminering som beror på tillhörigheten till endera könet. Med beaktande av likabehandlingsdirektivets syfte och arten av de rättigheter som det syftar till att skydda kan direktivet även tillämpas på fall av diskriminering som har sitt ursprung i den berördes könsbyte. Sådan diskriminering grundas i själva verket huvudsakligen, om inte uteslutande, på den berördes kön. Då en person sägs upp på grund av att hon ämnar genomgå eller har genomgått könsbyte, utsätts denna person således för en ogynnsam behandling i jämförelse med andra av det kön som personen ansågs tillhöra före operationen. 37 Enligt Lotta Lerwall jämförde EG-domstolen P med personer av den kategori som P tillhörde innan könsbytet varför jämförelsekategorin inte utgjordes av andra transsexuella utan av män. 38 P, som bytt kön från man till kvinna, ansågs således diskriminerad jämfört med män. Det utgör också direkt diskriminering på grund av kön att vägra anställa en kvinna för att hon är gravid. Ett exempel på direkt könsdiskriminering på grund av graviditet var fallet Dekker från EGdomstolen. 39 Fallet gällde en kvinna som nekades anställning när arbetsgivaren fick reda på att hon var gravid. Enligt arbetsgivaren var orsaken att företaget inte ansåg sig ha råd att betala både lön till en vikarie, och dessutom lön till kvinnan under hennes frånvaro på grund av graviditeten, något man enligt den nationella lagstiftningen var tvungen att göra. EG-domstolen slog fast att det utgör direkt diskriminering att neka en kvinna anställning på grund av graviditet, eftersom det endast är kvinnor som kan bli gravida. 40 Jenny Julén har kritiserat domskälen och anser att EG-domstolens 36 Mål C-13/94, P och S mot Cornwall County Council, REG 1996, s. I Mål C-13/94, P och S mot Cornwall County Council, pp Se Lerwall, Lotta, KÖNSDISKRIMINERING En analys av nationell och internationell rätt, Iustus Förlag AB, Göteborg, 2001, s. 163 och s. 169 f. 39 Case C-177/88, Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen, [1990] ECR I Jfr. Mål C-179/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark mot Dansk Arbejdsgiverforening, REG 1990, s. I-3979, pp , där EG-domstolen slår fast att det utgör direkt diskriminering på grund av kön att säga upp en kvinnlig arbetare på grund av graviditet på samma sätt som det utgör direkt diskriminering att inte anställa en kvinna på grund av graviditet. Därför är kvinnor skyddade mot avsked på grund av frånvaro under lagstadgad mammaledighet. 11

12 avgörande är viktigt på strukturell nivå. Direkt diskriminering innebär, som konstaterats ovan, att en person missgynnas på grund av könstillhörigheten. Att klassificera diskriminering på grund av föräldraskap som direkt diskriminering innebär enligt Jenny Julén att säga att kvinnor bär det huvudsakliga föräldraansvaret. 41 Enligt min mening gör Jenny Julén en felaktig bedömning av innebörden av domskälen i Dekker-målet. EG-domstolen har uttalat sig i frågan om graviditet, inte föräldraskap. EG-domstolen påpekar tydligt att det är direkt diskriminering på grund av graviditet och att det därför inte kan ha någon betydelse om det inte funnits manliga sökanden till tjänsten. 42 Det är således det biologiska könet man hänvisar till, inte de sociala egenskaper som brukar tillskrivas kvinnor. Jag finner det dock anmärkningsvärt att EG-domstolen inte kritiserade den nederländska nationella lagstiftningen som skapade oviljan att anställa hos arbetsgivaren. Ett svenskt exempel på direkt könsdiskriminering på grund av graviditet är AD 2002 nr 45. Landstinget Västmanland annonserade ut en ledig anställning som barnmorska vid vårdcentralen i Arboga. Fem kvinnor sökte anställningen, varav en var gravid. Sedan en annan av kvinnorna erhållit anställningen uppkom tvist mellan Jämställdhetsombudsmannen och landstinget i frågan huruvida landstinget genom att inte anställa den gravida kvinnan gjort sig skyldigt till otillåten könsdiskriminering. AD hänvisade till EG-domstolens dom i Dekker-målet och anförde att en kvinna som nekas anställning på grund av sin graviditet blir utsatt för direkt diskriminering på grund av kön och att det därvid saknar betydelse att det inte finns någon manlig jämförelseperson. AD fann att den gravida kvinnan förbigåtts vid rekryteringen eftersom hon hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet än den som anställdes och att hon därmed blivit könsdiskriminerad. I AD 1981 nr 171 gällde tvisten i målet frågan om en kommun hade gjort sig skyldig till könsdiskriminering genom att tillsätta en vikariatstjänst som assistent till konsumentsekreteraren med en man i stället för en kvinna. Kommunen åberopade till stöd för att den inte agerat könsdiskriminerande att den drev ett aktivt jämställdhetsarbete. Domstolen ansåg emellertid att detta arbete inte var tillräckligt aktivt för att kommunen skulle kunna undgå att fällas för könsdiskriminering. 41 Julén, Jenny, Ett välsignat tillstånd? Om diskriminering av gravida arbetssökande, s Case C-177/88, Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen, [1990] ECR I-3941, p

13 3 POSITIV SÄRBEHANDLING I SVENSK RÄTT En grundläggande princip i den svenska rättsordningen är alla människors lika värde. Denna princip kommer till uttryck bl. a. i program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 regeringsformen (RF). Där anges att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Vidare skall det allmänna dels verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Uppräkningen är inte uttömmande, utan skall ses som exempel på olika diskrimineringsgrunder. Att skydd för olika utsatta grupper skrivits in i det stadgande i grundlagen som ger uttryck för samhällets grundläggande värderingar är en värdefull markering. Bestämmelsen i 1 kap. 2 RF är inte en rättsligt bindande föreskrift. Den enskilde kan inte på grundval av bestämmelsen påkalla domstols ingripande mot det allmänna, men bestämmelsen kan få rättslig betydelse vid tolkning och tillämpning av olika rättsregler. 2 kap. RF innehåller däremot bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter som den enskilde kan göra gällande gentemot det allmänna. I 2 kap. 16 RF stadgas att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Detta innebär att positiv särbehandling är grundlagsfäst när det gäller könsdiskriminering. Enligt 2 kap. 23 RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan: Europakonventionen). Europakonventionen gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna; prop. 1993/94:117, Bet. 1993/94:KU24, Rskr. 1993/94:

14 3.1 JÄMSTÄLLDHETSLAGSTIFTNINGEN Sveriges jämställdhetslagstiftning syftar till att ge kvinnor och män samma möjligheter, rättigheter och skyldigheter inom alla väsentliga områden i livet. 44 Jämställdhetslagen består av två huvuddelar: dels regler om aktiva åtgärder, dels diskrimineringsförbuden och dessa två delar är avsedda att komplettera varandra. 45 Den första svenska jämställdhetslagen kom 1979 medan resterande arbetsrättslig diskrimineringslagstiftning tillkom senare, särskilt genom 1999 års lagar. 46 Den svenska jämställdhetslagen har följt samhällsutvecklingen och genomgått förändringar vid ett flertal tillfällen. I den senaste utredningen föreslås att all diskrimineringslagstiftning skall placeras i en och samma lag för att lagstiftningen skall bli lättare att överblicka och i samband med detta skall jämställdhetslagen upphöra års jämställdhetslag 1979 fick Sverige sin första jämställdhetslag och syftet var att skapa lika möjligheter för kvinnor och män på arbetsmarknaden. 48 Lagen var uppdelad i två delar, dels ett förbud mot könsdiskriminering, dels regler om aktiva åtgärder för att uppnå jämställdhet mellan könen. Lagen var till sin utformning könsneutral och det kön där representationen understeg 40 % i ett visst arbete eller en viss kategori av arbete ansågs vara underrepresenterat. 49 I förarbetena påpekades att det inte fanns något hinder mot att en arbetsgivare gav ett försteg åt en arbetssökande av underrepresenterat kön som var tillräckligt kompetent eller hade lika eller i stort sett lika kvalifikationer som annan sökande av motsatt kön, men att jämställdhetsintresset inte fick leda till anställningsstopp för det kön som inte var underrepresenterat och rimlig hänsyn till sysselsättning på orten måste kunna tas. Det fanns dock ingen skyldighet för en arbetsgivare att anställa någon med tillräcklig kompetens 44 Se t.ex. prop. 1993/1994:147 Om jämställdhetspolitiken. 45 SOU 2006:22, s Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. 47 SOU 2006:22, s. 20 f. 48 Lagen (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. 49 Prop. 1978/79:175 s. 9 ff. 14

15 men som var mindre kvalificerad än arbetssökande av motsatt kön, däremot fanns en skyldighet för arbetsgivaren att sträva efter jämställdhet på arbetsplatsen. 50 I AD 1990 nr 34 konstaterade AD att jämställdhetsavtalet för byggnadsindustrin inte innefattade en skyldighet för arbetsgivaren att i det enskilda fallet anställa en viss arbetssökande av det underrepresenterade könet. Tvisten i målet gällde om bolaget hade brutit mot jämställdhetsavtalet för byggnadsindustrin genom att inte anställa en kvinnlig arbetssökande trots att hon var av underrepresenterat kön och lika kvalificerad som de manliga träarbetare som bolaget anställde under den aktuella tiden. AD konstaterar att mot bakgrund mot vad som framkom i målet kan det starkt ifrågasättas om bolaget tagit sin skyldighet enligt [kollektiv]avtalet på allvar. Vidare slår AD fast att avtalet avser arbetsgivarens anställningspolitik som sådan och därför inte innebär att arbetsgivaren i det enskilda fallet måste ge företräde åt en viss sökande av underrepresenterat kön. Trots reglerna om aktiva åtgärder tillämpades dessa inte ofta och vid en undersökning svarade endast 7 % av de tillfrågade arbetsgivarna att de någon gång tillämpat regeln om positiv särbehandling vid rekrytering. Jämställdhetslagens utformning kritiserades på denna punkt, dels för att den endast gav rekommendationer om aktiva åtgärder och det fanns inte specifika skyldigheter eller sanktioner om dessa inte vidtogs, dels för att de aktiva åtgärderna främst var inriktade på formell jämställdhet och inte på materiell jämställdhet. Lagen kritiserades även för att jämställdhetslagens könsneutrala terminologi dolde kvinnors och mäns olika förutsättningar på arbetsmarknaden och i hemmen. Kvinnor ansågs i förarbetena vara självständiga, autonoma och ekonomiskt oberoende samtidigt som det i samhället förutsattes att kvinnorna skulle ta hand om hem, barn och familj års jämställdhetslag 1991 års jämställdhetslag 52 beaktade en del av den kritik som 1979 års lag fått utstå. I första paragrafen stadgas att lagen har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om 50 Prop. 1978/79:175 s. 83 ff. 51 Angående detta stycke, se Bondestam, Fredrik, Positiv särbehandling och akademin Tjugofem år av ideologi, retorik och praktik, Uppsala, 2003, s. 29 ff. 52 Jämställdhetslag (1991:433) & prop. 1990/91:

16 arbete, anställnings- och andra villkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetslivet, med tillägget att lagen siktar till att förbättra främst kvinnornas villkor i arbetslivet. Lagen anpassades till EG:s lagstiftning på området och man införde ett krav på att upprätta jämställdhetsplaner. Arbetsgivare med tio anställda eller fler har en skyldighet att upprätta en plan över sitt jämställdhetsarbete skärptes jämställdhetslagen ytterligare och man införde en skyldighet för arbetsgivare med tio anställda eller fler att kartlägga löneskillnader inom företaget. Jämställdhetsombudsmannen gavs rätt att kräva in jämställdhetsplaner från företagen oavsett om dessa hade kollektivavtal eller ej skärptes jämställdhetslagen ännu en gång och i förarbetena föreslogs att jämställdhetslagens regler skulle få samma skyddsnivå, terminologi och struktur som de övriga tre diskrimineringslagarna. 54 Definitionerna av direkt och indirekt diskriminering i gjordes tydligare för att stämma bättre överens med likabehandlingsdirektivets definitioner. 55 Lagändringarna innefattade också en utökning av förbudet mot diskriminering till att omfatta hela rekryteringsprocessen, vilket innebär att diskriminering enligt jämställdhetslagen skall kunna föreligga även om inget beslut om anställning har skett. 56 Ändringarna innebar dessutom att en faktisk jämförelseperson inte behöver vara en förutsättning för att konstatera diskriminering. 57 I förarbetena motiveras borttagandet av kravet på en faktisk jämförelseperson med EG-domstolens avgörande i Dekker-målet, 58 avsaknaden av uttryckligt krav på jämförelseperson i fördrag och direktiv samt att AD lyfter fram det faktum att 1999 års lagar saknar krav på jämförelseperson och att det principiellt sett är rimligt att alla former av missgynnande på grund av kön träffas av diskrimineringsförbudet. 59 Genom 2001 års ändringar i jämställdhetslagen avskaffades också de gamla presumtionsreglerna för könsdiskriminering. Enligt den gamla lagstiftningen presumerades otillåten könsdiskriminering om arbetstagaren kunde visa att ett visst förhållande förelåg, och arbetsgivaren skulle därefter visa att det fanns ett godtagbart skäl för agerandet. De gamla presumtionsreglerna har nu ersatts av bevisbördedirektivets regler. 60 I och med att ändringarna i 53 Prop. 1993/94: Prop. 1999/2000:143, s Prop. 1999/2000:143, s. 10 f. 56 Prop. 1999/2000:143, s Prop. 1999/2000:143, s. 31 ff. 58 Case C-177/88, Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen, [1990] ECR I Prop. 1999/2000:143, s. 35 f. 60 Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. 16

17 jämställdhetslagen infördes 2001 uppfylldes EG-rättens krav att genomföra bestämmelserna från likabehandlingsdirektivet i den svenska lagstiftningen. 61 De senaste ändringarna i jämställdhetslagen trädde ikraft 1 juli Många regler flyttades om och viss ny reglering tillkom. Definitionen av sexuella trakasserier i 6 flyttades till 16 a och det infördes även en 16 b med förbud mot instruktioner att diskriminera. 16 fick ny lydelse och undantaget från indirekt diskriminering som löd såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön har numera lydelsen [d]etta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet st reglerar när diskrimineringsförbuden gäller och i 2 st stadgas undantaget för positiv särbehandling, se kapitel 1.3. En annan viktig ändring är att kravet på sökande av motsatt kön har tagits bort ur 21 vid begäran om uppgift om meriter. Detta har samband med EG-rätten, jfr Dekker-målet och AD 2002 nr 45, se kapitel 2.1 ovan Förslag om en sammanhållen diskrimineringslagstiftning Diskrimineringskommitténs slutbetänkande En sammanhållen diskrimineringslagstiftning framlades den 24 februari Diskrimineringskommitténs uppdrag bestod bl. a. i att utreda huruvida det skulle vara lämpligt med en gemensam diskrimineringslagstiftning som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder samt att överväga samordning eller en sammanslagning av Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. 63 Den nuvarande lagstiftningen har kritiserats för att vara splittrad och svåröverskådlig. En samordnad diskrimineringslagstiftning skulle kunna skapa en större överskådlighet och därmed lättare få genomslag. 64 Diskrimineringskommitténs arbete utmynnade i Förslag till lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. 1 kap. innehåller inledande bestämmelser och enligt 1 skall lagen ha till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika 61 SOU 2004:55, s Lag (2005:476) om ändring i jämställdhetslagen (1991:433) & prop. 2004/05: SOU 2006:22, s SOU 2006:22, s. 213 f. 17

18 rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder, dvs. de diskrimineringsgrunder som i dagsläget återfinns i inte mindre än sju civilrättsliga diskrimineringslagar. 65 Förslaget innehåller definitioner av bl. a. direkt- och indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier, instruktioner att diskriminera, kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning. I 2 kap återfinns regler gällande arbetslivet, i 3 kap. utbildning och andra samhällsområden och 4 kap. tillsyn. Gällande arbetslivet stadgas själva diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 och undantaget för positiv särbehandling på grund av kön i 2 kap st 2 p: Förbudet i 17 gäller inte ( ) 2. om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön). Lagen föreslås träda ikraft den 1 januari 2008 då övriga diskrimineringslagar skall upphöra att gälla Jämställdhetslag (1991:433), lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lag (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lag (2003:307) om förbud mot diskriminering och lag (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 66 SOU 2006:22, s. 98. De lagar som föreslås upphöra att gälla är: Jämställdhetslag (1991:433), lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lag (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lag (2003:307) om förbud mot diskriminering och lag (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 18

19 4 POSITIV SÄRBEHANDLING I EG-RÄTTEN Europeiska unionen bygger på principen om respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Detta framgår av artikel 6.1 i Fördraget om Europeiska unionen. Att gemenskapen skall respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen framgår direkt av fördraget där det i artikel 6.2 stadgas att: Unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna [ ] och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Likabehandlingsprincipen är en grundläggande rättighet och EG-domstolen har slagit fast att mänskliga rättigheter utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper vars upprätthållande domstolen skall säkerställa och att skyddet för mänskliga rättigheter även innefattar rättigheterna i Europakonventionen. 67 Enligt kommissionen innebär EG-domstolens praxis att möjligheten att använda positiv särbehandling skall betraktas som ett undantag från likabehandlingsprincipen. Undantaget har till precist och avgränsat syfte att tillåta sådana åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska brister i jämlikheten som kan förekomma i samhället. 68 Principen om likabehandling och avskaffandet av könsdiskriminering ingår i de grundläggande mänskliga rättigheterna och är enligt EG-domstolen en del av EG-rättens allmänna rättsprinciper. 69 Likabehandlingsprincipen eftersträvar inte endast formell jämställdhet utan även materiell jämställdhet. 70 Två personer som anses vara i en med varandra jämförbar situation skall behandlas 67 Mål 149/77 Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, REG 1978, s Mål 312/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Frankrike, REG 1988, s. 6315, p. 15, Case C-409/95, Marschall v Land Nordrhein-Westfalen, [1997] ECR I-6363, pp , Mål C-158/97, Georg Badeck m.fl., i närvaro av: Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, REG 2000, s. I-1875, p. 19 & Mål C-450/93, Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-03051, p Mål 149/77 Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, pp och Mål 20/71, Luisa Bertoni, gift med Sereno Sabbatini mot Europaparlamentet, p Rådets resolution on the promotion of equal opportunities for women OJ C , s. 2 ff. 19

20 lika så långt det är möjligt. Under ett anställningsförfarande innebär detta att personerna behandlas lika under hela rekryteringsprocessen fram till dess att anställning erbjuds. Om någon person särbehandlas under rekryteringsperioden anses det vara diskriminerande om olikbehandlingen inte har ett legitimt syfte samt är proportionell. Det måste således finnas objektiva grunder för särbehandling för att särbehandlingen skall vara tillåten. Sådana objektiva grunder kan exempelvis vara att en viss utbildning krävs för utförandet av arbetsuppgifter eller att lönen sätts efter anställningstid. Det femte generaldirektoratet har dessutom hävdat att positiv särbehandling kan behövas för att kompensera tidigare och nuvarande diskriminering. 71 Av det femte generaldirektoratet definieras aktiva åtgärder som: ett vittomfattande begrepp som kan avse flera olika former av åtgärder, som har det gemensamt att de syftar till att förbättra det underrepresenterade eller missgynnade könets situation på arbetsmarknaden eller förbättra dess ställning i samhället (kan gälla såväl kvinnor som män). Exempel på aktiva åtgärder är kvotering, positiv särbehandling och olika former av stimulansåtgärder (t.ex. projekt, starta eget-bidrag och utbildningsbidrag till det ena könet). Aktiva åtgärder skall i regel upphöra när det eftersträvade resultatet uppnåtts. 72 Positiv särbehandling utgör ett undantag i lagstiftningen från likabehandlingsprincipen som ett led i EU:s strävan att uppnå faktisk jämställdhet. Ur EG:s normbildning av icke-bindande karaktär står det klart att positiva åtgärder förespråkas av gemenskapen som ett medel att komma tillrätta med faktisk diskriminering. Även om rättsakter av denna karaktär inte är bindande för medlemsstaterna har de ändå viss juridisk betydelse. 73 EG-domstolen har fastslagit att sådana normer beaktas vid tolkningen av gemenskapsrättslig lagstiftning eller på nationella åtgärder som baseras på gemenskapsrättslig lagstiftning. 74 I rådets rekommendation 84/635/EEG av den 13 december 1984 om främjande av positiv särbehandling av kvinnor anförs att regler om likabehandling inte är tillräckliga för att avlägsna alla former av faktisk diskriminering om inte regeringarna, arbetsmarknadens parter och andra berörda organ dessutom vidtar åtgärder i syfte att motverka de negativa verkningar som kvinnor på arbetsmarknaden utsätts för som följd av attityder, beteenden 71 DG V, Vägledning för konsekvensanalys ur jämställdhetsperspektiv, 1999 s jämställdhetsord, s Att rekommendationer och yttranden inte är bindande framgår av artikel 249 EGF. 74 Mål C-322/88, Grimaldi mot Fonds des Maladies Professionelles, [1989] ECR

21 och strukturer i samhället. Rådet rekommenderar därför medlemsstaterna att i syfte att avlägsna de faktiska ojämlikheter som kvinnor utsätts för i arbetslivet föra en politik med positiva åtgärder. Rådet rekommenderar också att kvinnors deltagande i verksamhet i sektorer på arbetsmarknaden där de för närvarande är underrepresenterade, samt på högre ansvarsnivåer, skall främjas. 4.1 JÄMSTÄLLDHETSLAGSTIFTNINGEN Fördraget EG:s lagstiftning mot könsdiskriminering var ursprungligen uppdelad i huvudsakligen tre områden: lika lön, likabehandling och socialförsäkringar. 75 Medan den grundläggande principen om ickediskriminering på grund av kön är gemensam för alla tre, är var och en styrd av olika lagregler som varierar något till innehåll. 76 Uppdelningen är dock komplex och skiljelinjen har suddats ut, dels genom lagstiftning, dels genom EG-domstolens praxis. Utgångspunkten skall vara principen om alla människors lika värde och en ickediskrimineringsprincip. EG-domstolen har poängterat vikten av likabehandling av kvinnor och män samt konstaterar att likabehandling är en grundläggande mänsklig rättighet som EG-domstolen har en skyldighet att skydda. 77 Men främjandet av jämställdhet mellan kvinnor och män står emellertid att finna även i målstadgandet i fördraget, vilket visar på att frågan har givits största vikt på politisk nivå. I Artikel 2 (f.d. Artikel 2) stadgas att: Gemenskapen skall ha till uppgift att ( ) främja en harmonisk, väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet inom gemenskapen som helhet, en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd, jämställdhet mellan kvinnor och män, ( ), en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten samt ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet mellan medlemsstaterna. Men, artikeln föreskriver ingenting om de facto jämställdhet eller jämställdhet i praktiken. 75 Craig, Paul och de Búrca, Gráinne, EU LAW, TEXT, CASES AND MATERIALS, 3 u, Oxford University Press Inc., New York, 2003, s Lön regleras i Artikel 141 EGF och direktiv 75/117, likabehandling i Artikel 141 EGF och direktiven 76/207, 86/613, 96/34 och 92/85, och socialförsäkring regleras bl. a. i direktiv 79/7. 77 Mål C-185/97, Coote mot Granada Hospitality Ltd., [1998] ECR I-5199, pp

22 När fråga är om positiv särbehandling och att uppnå jämställdhet i praktiken är det den ändrade artikel 141 EGF (f.d. artikel 119) som är av störst betydelse. Artikel 141 (f.d. artikel 119) 1. Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas. ( ) 1. I syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären. Artikel tvingar medlemsstaterna att säkerställa principen om lika lön för lika eller likvärdigt arbete för kvinnor och män. Artikeln ändrades såtillvida att den introducerade begreppet likvärdigt arbete. Begreppet var dock ingen egentlig nyhet utan förtydligade redan etablerad praxis från EGdomstolen, men då under den tidigare artikel Artikel tillåter medlemsstaterna att behålla eller besluta om åtgärder för att säkerställa fullständig jämställdhet mellan kvinnor och män i praktiken. Artikeln tillåter medlemsstaterna att ge särskilda förmåner till det underrepresenterade könet för att bedriva yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i arbetslivet. Detta innebär att artikel fokuserar mer på faktisk jämställdhet och har mindre tonvikt på lika möjligheter. Artikeln är könsneutralt utformad såtillvida att det är tillåtet med positiv särbehandling för det underrepresenterade könet. Det står emellertid klart från förklaring nr 28 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, som fogats till Amsterdamfördraget, att artikel framför allt är tänkt att förbättra kvinnors situation i arbetslivet. Sedan Amsterdamfördraget trädde i kraft den 1 maj 1999 är det således möjligt för medlemsländerna att i enlighet med artikel EGF föreskriva fördelar för det underrepresenterade könet. 78 Mål C-69/80, Susan Jane Worringham och Margaret Humphreys mot Lloyds Bank Ltd., p

23 Enligt EG-domstolens fastslagna praxis är de ekonomiska målen som är uppsatta i artikel 141 EGF underordnade de sociala målen som ger uttryck för en grundläggande mänsklig rättighet. 79 De grundläggande rättigheternas överordnade ställning i förhållande till alla lagregler är tydlig. 80 EGdomstolen har också konstaterat att artikel 141 har både horisontell och vertikal direkt effekt, vilket innebär att den kan åberopas av enskilda direkt i nationell domstol, och den gäller även gentemot privata arbetsgivare. 81 Till följd av Amsterdamfördraget ändrades artikeln till att ålägga gemenskapen en plikt att anta lagar som sträcker sig längre än lön och som tillåter vissa former av positiv särbehandling. Principen om likabehandling på grund av kön har således gradvis utvecklats under åren genom lagstiftning, rättsliga åtgärder, fördragsändringar och mer generella ändringar i förhållningssättet. Under lång tid hade principen om jämställdhet mellan könen begränsad räckvidd och inskränkte sig mestadels till arbetsrelaterad könsdiskriminering. Under senare år har emellertid uppstått en mer utpräglad institutionell plikt att integrera jämställdhet i alla EU: s aktiviteter. 82 Denna förpliktelse, så kallad jämställdhetsintegrering 83, togs in i artikel 3 (f.d. Artikel 3) i Amsterdamfördraget som i punkten 2 stadgar att: I all verksamhet som avses i denna artikel skall gemenskapen syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem. Jämställdhetsintegrering innebär således att gemenskapen ska verka för jämställdhet mellan de båda könen i all sin verksamhet. Tillgång till arbete på lika villkor är ett viktigt mål eftersom deltagande av alla medborgare fullt ut i ekonomiskt, kulturellt och socialt liv är utvecklande för medborgarna, 79 Mål C-50/99, Deutsche Telekom AG mot Lilli Schröder,[2000] ECR I-0743, p. 57 & Förenade målen C-270/97 och C-271/97, Deutsche Post AG mot Elisabeth Sievers och Brunhilde Schrage, p Craig, Paul och de Búrca, Gráinne, EU LAW, TEXT, CASES AND MATERIALS, 3 u, Oxford University Press Inc., New York, 2003, s. 319 ff. 81 Mål 43/75, Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, pp. 4-40, Mål C-69/80, Susan Jane Worringham och Margaret Humphreys mot Lloyds Bank Ltd., p. 23 och Mål C-96/80, J.P. Jenkins mot Kingsgate (Clothing Productions) Ltd., pp Se KOM(2001) På engelska gender mainstreaming. 23