om diskrimineringslagen en facklig handbok

Transkript

1 om diskrimineringslagen en facklig handbok

2 Förord Det är viktigt att alla fackligt verksamma är väl insatta i och aktivt tillämpar de arbetsrättsliga instrumenten som diskrimineringslagen ger. Om diskrimineringslagen en facklig handbok är ett led i arbetet med att sprida kunskap om diskrimineringslagen inom den fackliga rörelsen. Handboken går igenom de viktigaste bestämmelserna med undantag för bestämmelserna om aktiva åtgärder. Fokus är på diskrimineringsbestämmelserna inom arbetslivet. Vår förhoppning är att handboken ska vara ett hjälpmedel för förtroendevalda i sådana konkreta situationer som kan uppstå på en arbetsplats. OFR juni 2009

3 Inledning... 2 Vad är diskriminering?... 4 Vem skyddas mot diskriminering?... 5 Kön... 5 Könsöverskridande identitet eller uttryck... 6 Etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning... 6 Funktionshinder... 7 Sexuell läggning... 8 Ålder... 8 Direkt diskriminering... 8 Jämförbar situation...11 Jämförbar situation för funktionshindrade Krav på missgynnande Sambandet mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden En checklista för direkt diskriminering Indirekt diskriminering Exempel på indirekt diskriminering Andra former av diskriminering Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta När gäller diskrimineringsförbuden? Vid anställning När arbetsgivaren tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor När arbetsgivaren leder och fördelar arbetet När arbetsgivaren säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare Stöd- och anpassningsåtgärder för funktionshindrade Vad menas med stöd- och anpassningsåtgärder? Skäliga åtgärder Upplysningsskyldighet Undantag från diskrimineringsförbudet Uppgifter om meriter Förbud mot repressalier Arbetsgivarens skyldighet att utreda och att vidta åtgärder mot trakasserier Vad är trakasserier? Utredningsansvaret Åtgärdsansvaret Bevisfrågor Bevisfrågor vid indirekt diskriminering Bevisfrågor vid stöd- och anpassningsåtgärder Bevisfrågor med avseende på trakasserier mellan arbetstagare Hur har bevisregeln fungerat i praktiken En checklista för trakasserier Påföljder Preskription Tidsfrist för talan om ogiltigförklaring i samband med uppsägning eller avskedande Tidsfrist för talan om skadestånd eller andra fordringsanspråk på grund av uppsägning eller avskedande Tidfrist för annan talan mot en arbetsgivare än sådan som avser ogiltigförklaring, skadestånd eller andra fordringsanspråk Talan om ersättning på grund av ett beslut om offentlig anställning Lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning Vem omfattas av lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning? Förbudet mot direkt och indirekt diskriminering Diskrimineringsförbudet utanför arbetslivet Hjälp i arbetet med diskrimineringsfrågorna

4 2 Inledning Den 1 januari 2009 trädde en ny lag mot diskriminering i kraft diskrimineringslagen och ersatte sju tidigare lagar. Samtidigt slogs fyra ombudsmannamyndigheter ihop till en myndighet Diskrimineringsombudsmannen. Den nya diskrimineringslagen är en av de största lagreformerna under senare tid och definitivt den största förändringen inom svensk arbetsrätt på många år. Förutom att ge skydd inom arbetslivet och utbildnings området ger lagen också skydd inom följande områden: arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap i vissa organisationer, tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder, hälso- och sjukvården, socialtjänsten, socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestödet, värnplikten och civilplikten, offentligt anställdas verksamhet.

5 Nya diskrimineringsgrunder som könsöverskridande identitet eller uttryck och ålder har införts i lagen. En ny sanktion för diskriminering har införts i form av diskrimineringsersättning, vilket möjliggör högre ersättning till den diskriminerade. Diskrimineringsförbud införs på värnpliktens och civilpliktens område och inom området offentlig anställning. Vissa intresse organisationer, förutom arbetstagarorganisationerna, får talesrätt i diskrimineringstvister. Diskrimineringslagen ger fackliga organisationer förstahandsrätt att företräda en medlem i en diskrimineringstvist på arbetslivets område. Endast om facket avstår har Diskrimin eringsombudsmannen rätt att träda in. Både de fackliga organisationerna och Diskrimineringsombudsmannen har Arbetsdom stolen (AD) som första instans i mål om diskriminering i arbetslivet. En enskild arbetssökande eller arbetstagare får däremot vända sig till en tingsrätt. En tingsrättsdom går att överklaga till AD. Däremot kan inte en dom från AD överklagas. Anders Karlsson, advokat och arbetsrättsjurist, har på uppdrag av OFR och OFRs medlemsförbund skrivit texten till Diskrimineringslagen en facklig handbok. Skriften är utarbetad med en utförligare lagkommentar som förlaga Diskrimineringslagen skriven av Anders Karlsson och utgiven på Jure Förlag. 3

6 4 Vad är diskriminering? Ordet diskriminering förknippas med ett medvetet missgynnande av människor på grund av deras kön, ras eller liknande. Om det är något man ska ha lagt på minnet efter genomläsning av denna skrift är det att diskriminering i lagens mening inte alls kräver någon avsikt hos arbetsgivaren att missgynna. Det kan mycket väl räcka med att arbetsgivaren varit vårdslös eller inte har någon hållbar förklaring till sitt agerande för att en domstol ska anse att det är frågan om diskriminering. Just av det skälet hade det kanske varit bättre att kalla lagen för lagen mot missgynnande än diskrimineringslagen. Missuppfattningen om kravet på en vilja att diskriminera kan leda till att diskriminerande handlingar får passera eftersom man tror att arbetsgivarens avsikt är en förutsättning för diskriminering. Något som kännetecknar och särskiljer diskrimineringslagen är jämförelse och jämförbarhet. En jämförelse mellan hur arbetsgivaren i individuella fall behandlar sina anställda eller arbetssökande beroende på kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Det räcker alltså inte med att visa att arbetsgivaren i största allmänhet beter sig illa mot en arbetstagare av ett visst kön, med funktionshinder m.m. Man måste också visa att arbetsgivaren inte beter sig lika illa mot en eller flera andra arbetstagare. Dessutom måste dessa jämförelser vara relevanta och rättvisa. Man kan till exempel inte hävda att en vikarierande receptionist är lönediskriminerad om han eller hon har en lägre lön än en VD i ett stort företag. Dessa två arbetstagare anses i regel inte jämförbara, eller som lagen uttrycker det de befinner sig inte i en jämförbar situation. Just kravet på jämförelse gör att diskrimineringslagen i praktiken kan vara svår att tillämpa. I regel finns det mer eller mindre stora skillnader mellan de personer man vill jämföra. Skillnader som en arbetsgivare naturligtvis vill särskilt lyfta fram för att påstå att det inte alls är relevant eller rättvist att jämföra arbetstagare Y med arbetstagare X. Det som ändå gör diskrimineringslagen vass är just den tidigare nämnda avsaknaden av krav på en diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren. Att man inte behöver bevisa arbetsgivarens onda vilja gör att den nödvändiga jämförelsen i praktiken blir lättare att genomföra och därmed också gör det lättare att använda diskrimineringslagen. Diskriminering i lagens mening kan också formuleras som en osaklig, negativ särbehandling av en arbetssökande eller en arbetstagare på grund av dennes kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.

7 Vem skyddas mot diskriminering? Diskrimineringslagen skyddar arbetstagare, den som gör en förfrågan om eller söker ett arbete, den som söker eller fullgör praktik, eller står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Diskrimineringen måste ha ett samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Alla arbetsgivare och arbetsplatser omfattas oberoende av storlek och verksamhetsområde. Alla typer av anställningsformer omfattas av lagens skydd. Även arbetstagare som är undantagna i lagen om anställningsskydd hör till dem som skyddas, det vill säga arbetstagare i företagsledande ställning, arbetstagare som hör till arbetsgivarens familj, arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll och arbetstagare som har beredskapsarbete eller skyddat arbete. Hit hör till exempel anställda inom Samhall. Kön Definitionen av man och kvinna behöver väl knappast förklaras närmare. Definitionen av kön utgår från att alla i rättslig bemärkelse är antingen kvinnor eller män. I vart fall för svenska medborgare framgår det i allmänhet av folkbokföringen och av personnumret vem som är kvinna och vem som Robert homosexuell Robert som är homosexuell blir nekad ett jobb som han har sökt, eftersom arbetsgivaren har hört rykten om att han är HIV-positiv. Robert söker stöd i diskrimineringslagen. Arbetsgivaren invänder att eftersom Robert inte är HIV-positiv så har han inte heller något funktionshinder som gör att han kan bli skyddad av diskrimineringslagen. Dessutom hävdar arbetsgivaren att Robert är homosexuell och inte HIV-positiv, och att i vilket fall som helst har fel lag åberopats. ä Arbetsgivaren har fel. Även diskriminering som har samband med att en arbetssökande eller en arbetstagare felaktigt antas ha ett visst funktionshinder täcks in av lagens skydd. Dessutom omfattas en HIV-infektion av diskrimineringslagen för funktionshindrade. 5 Exemplet är uppdiktat. Vi har gjort en bedömning utifrån lagen.

8 är man. Även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden. Könsöverskridande identitet eller uttryck Här avses en persons mentala eller självupplevda könsbild, dvs. det som inte utan vidare är iakttagbart för andra, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som exempelvis transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbuden. Beteckningen transpersoner har i skilda sammanhang använts som ett paraplybegrepp för individer vars könsidentitet och/eller könsuttryck tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats för dem vid födelsen. Det kan t.ex. vara fråga om transsexuella, transvestiter, intersexuella, intergender och transgenderister. Den som är transsexuell upplever sig tillhöra det motsatta könet. Oftast önskar den som är transsexuell att genom medicinsk och kirurgisk behandling byta kön. En transvestit har ett behov av att klä sig i det motsatta könets kläder men har ingen önskan att byta kön permanent. Den som är intersexuell kan t.ex. vara född med atypiska könsorgan. Det kan därför vara oklart vilket kön den som är intersexuell har. Med intergender avses en person som definierar sig som att befinna sig mellan eller bortom de traditionella könen eller som väljer att inte definiera sin könsidentitet alls. Den som är transgenderist är varken transsexuell, transvestit eller intergender men upplever sig inte vara traditionell kvinna eller man. En transgenderist kan leva mer eller mindre konstant i det motsatta könets roll utan att för den skull vilja byta kön permanent. Man kan som transgenderist också anse sig tillhöra det motsatta könet men manifesterar inte detta utåt t.ex. genom sitt utseende eller sitt beteende. Den minsta gemensamma nämnaren är att det handlar om individer vars könsidentitet och/eller könsuttryck tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats för dem vid födelsen. Det handlar alltså om olika sätt att förhålla sig till könsidentitet och könsuttryck och inte om sexuell läggning. Transpersoner har under kommitténs arbete antagits vara hetero-, homo- eller bisexuella i lika stor utsträckning som den övriga befolkningen. Etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg. I de fall en arbetsgivare fullständigt struntar i vilket land en arbetstagare kommer från men 6

9 särbehandlar arbetstagaren på grund av att han eller hon är av utländsk härkomst är det diskriminering. Samma sak gäller om en arbetsgivare använder skällsordet svartskalle eller något liknande även om svart hår inte är ett unikt karaktärsdrag vare sig för någon ras, nationalitet, etnisk grupp eller trosbekännelse. Lagen skyddar även mot diskriminering på grund av religion eller annan trosuppfattning. Förutom de traditionella religiösa uppfattningarna omfattas alltså även uppfattningar som har sin grund i eller samband med en religiös åskådning, t.ex. buddism, ateism eller agnosticism. En vanlig missuppfattning är att lagen skyddar etniska minoriteter men inte svenskar, eller att om en arbetsgivare med utländsk bakgrund diskriminerar en annan person med utländsk härkomst som arbetssökande så är det inte diskriminering. Så är det alltså inte. Du är skyddad mot diskriminering även om du är av svensk eller utländsk härkomst, katolik eller protestant, etc. Vilken etnisk tillhörighet den har som diskriminerar spelar ingen roll. Det kan mycket väl handla om en svensk arbetsgivare som diskriminerar svenska arbetstagare, eller en afrikansk arbetsgivare som diskriminerar kinesiska arbetssökande. Funktionshinder Alla slag av fysiska eller psykiska nedsättningar av kroppens funktionsförmågor omfattas av diskrimineringslagen så länge som nedsättningen är varaktig. Till och med sådana ifrågasatta funktionshinder som elallergi/elöverkänslighet och oral galvanism/amalgamförgiftning omfattas av lagen. Den breda definitionen innebär att även de flesta arbetsskadade och långvarigt sjuka skyddas mot diskriminering och kan kräva skäliga anpassningsåtgärder vid anställning och befordran. Detta dock under förutsättning att deras funktionsförmåga är varaktigt nedsatt. Det är alltså inte bara de som man i dagligt tal kallar för handikappade som kan få skydd av diskrimineringslagen. Så länge sjukdomen eller skadan är varaktig spelar det ingen roll hur sjukdomen eller skadan uppstod. Graden av funktionsnedsättningen spelar inte heller någon roll. Även mindre funktionshinder omfattas av lagen. Varje form av diskriminering som har samband med funktionshinder är med andra ord förbjuden. Lagen definierar funktionshinder som varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som följd av en skada eller en sjukdom som fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Också begränsningar av en persons funktionsförmåga, som ännu inte inträffat men som kan förväntas uppkomma i framtiden, täcks in av definitionen (till exempel HIV, cancer och Multipel Skle 7

10 ros [MS]). Socialmedicinska handikapp som missbruksproblem, kriminalitet och liknande sociala problem är inte funktionshinder i lagens mening. En missbrukare kan naturligtvis få skydd av lagen om han eller hon har en fysisk eller psykisk skada eller sjukdom men inte på grund av själva missbruket. En person med ett funktionshinder kan bli diskriminerad också om arbetsgivaren anställer en person med annat funktionshinder. En arbetsgivare kan därför inte freda sig i en diskrimineringstvist enbart med argumentet att han eller hon anställt en annan funktionshindrad. Arbetsgivaren ska inte kunna hänvisa till en annan arbetssökandes/anställds minimala, eller mer acceptabla funktionshinder, för att kunna bortförklara diskrimineringen av en annan arbetssökande/arbetstagare med funktionshinder. Sexuell läggning Sexuell läggning definieras som homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Skyddet omfattar däremot inte sexuella variationer och andra sexuella beteenden som sadomasochism, transvestism m.m. som kan finnas hos såväl homosexuella, bisexuella som heterosexuella. Vilken sexuell läggning en person har bedöms i första hand utifrån individens egen uppfattning. Den som påstår sig vara homosexuell ska också i normalfallet anses ha den läggningen. Ålder Med ålder avses en fysisk persons uppnådda levnadslängd, räknad från hans eller hennes födelse. Därmed omfattas barn, ungdom och äldre utan att det finns vare sig en nedre eller en övre åldersgräns av diskrimineringsskyddet i lagen. Man kan således säga att alla omfattas av diskrimineringsgrunden eftersom alla har en ålder. Det är en annan sak att behovet av skydd typiskt sett kan vara olika för olika åldrar och att diskrimineringsförbuden i praktiken kan komma att ha olika betydelse för t.ex. äldre än yngre. Några exempel på situationer där förbudet mot åldersdiskriminering kan komma att tillämpas är att arbetssökandes ålder används som kriterium för urval vid anställning eller antagning till yrkespraktik, att en arbetstagare inte får del av information, utbildning och möjlighet till befordran på grund av sin ålder eller att han eller hon behandlas sämre när det gäller lön, arbetstider och andra anställningsvillkor av skäl som har samband med ålder. Direkt diskriminering Den mest grundläggande och uttalade formen av missgynnande kallas för direkt diskriminering. Förbudet mot direkt diskriminering innebär att arbetsgivaren inte får behandla en arbetssökande eller en arbetstagare sämre 8

11 Christina åldersdiskriminerad Christina som är 59 år gammal söker ett arbete som arkivarie på Svensk motorhistorisk förening med sammantaget 12 anställda. Eftersom samtliga anställda på föreningen börjar närma sig pensionsåldern och man önskar få en mer blandad åldersammansättning nekas Christina anställning med hänvisning till sin höga ålder. Christina stämmer föreningen i tingsrätten. Diskrimineringsförbudet hindrar inte särbehandling på grund av ålder, om det har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Utgångspunkten är att de syften som identifieras ska vara värda att skydda i sig och vara tillräckligt viktiga för att motivera att de ges företräde framför principen om icke-diskriminering. Dessutom måste åtgärden vara lämplig och nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Om det finns andra, mindre ingripande handlingsalternativ för att uppnå ett i sig godtagbart syfte, eller om särbehandling på grund av ålder till och med skulle kunna undvikas, utgör handlandet i princip diskriminering i strid med lagen. Dessa utgångspunkter är desamma som gäller för intresseavvägningen i fråga om indirekt diskriminering. När det gäller ålderssammansättning i en arbetsgrupp eller på en mindre arbetsplats kan det finnas situationer då det är rimligt att arbetsgivaren tillåts beakta ålder vid rekrytering. Om syftet är att t.ex. undvika att flera personer i arbetsstyrkan uppnår pensionsålder på samma gång bör hänsynstagande till ålder i ett enskilt fall kunna omfattas av undantaget. Det får dock avgöras i det enskilda fallet om de fakta som arbetsgivaren hänvisar till verkligen innebär risk för att arbetsstyrkans kontinuitet, kompetens eller liknande hotas av kommande pensionsavgångar. Ju större arbetsplatsen är desto mindre bör typiskt sett arbetsgivarens utrymme vara för att över huvud taget kunna åberopa undantaget. ä Domstolen konstaterade att diskrimineringslagen omfattar arbetssökande som missgynnas på grund av ålder men fann samtidigt att förfarandet omfattades av det relativt generösa undantaget från diskrimineringsförbudet på grund av ålder. På grund av tillämpligheten av undantagsbestämmelsen ansåg domstolen att Svensk motorhistorisk förening inte hade gjort sig skyldig till brott mot diskrimineringslagen. 9 Exemplet är uppdiktat. Vi har gjort en bedömning utifrån lagen.

12 än arbetsgivaren behandlar, eller skulle ha behandlat, någon annan i en jämförbar situation. Arbetsgivaren får med andra ord inte göra skillnad utifrån en arbetssökandes eller en anställds kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning eller ålder. Förbudet att göra skillnad gäller under två förutsättningar. Det måste handla om personer som är jämförbara och arbetsgivarens handlande måste ha samband med den missgynnades kön, köns överskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Skillnad i lön mellan en verkställande direktör och en tjänsteman på samma företag anses i regel inte vara diskriminering eftersom de har helt olika arbetsuppgifter och en jämförelse dem emellan är inte rättvis. De anses inte vara jämförbara och befinner sig då inte i en jämförbar situation. Detsamma gäller om en arbetsgivare vid en anställning ger företräde åt den som är välmeriterad i jämförelse med någon Stina könsöverskridande identitet Stina som arbetar i en livsmedelsaffär i kassan får en ny platschef Åke. Åke retar sig på att Stina även på arbetstid väljer att klä sig i skjorta och slips och har rakat hår. Den nya chefen är också rädd för att hennes manhaftiga och excentriska utseende ska skrämma bort kunder. Stina omplaceras till lagret där arbetet är både mer fysiskt krävande och sämre betalt. Eftersom Stina inte är beredd att godta Åkes motivering av omplaceringen som uttryckligen har att göra med hennes klädsel och utseende vänder hon sig till sin fackliga organisation. Efter resultatlösa förhandlingar stämmer facket arbetsgivaren i Arbetsdomstolen för brott mot diskrimineringslagen. Arbetsgivaren invänder dels att Stina inte är lesbisk och att i vart fall arbetsgivarens agerande inte har haft något samband med hennes sexuella läggning. Dessutom anser arbetsgivaren att risken för bortfall av kunder på grund av Stinas extrema utseende varit ett legitimt skäl för omplacering. ä Arbetsdomstolen konstaterar att arbetsgivaren har missgynnat Stina genom att i sin arbetsledning omplacera henne till ett mer betungande och ett sämre betalt arbete. Omplaceringen har dessutom ett direkt samband med hennes sätt att klä sig och att klippa håret. Detta innebär att arbetsgivaren i en motsvarande situation inte skulle ha omplacerat en arbetstagare om hon hade haft ett mer ordinärt utseende. Det är visserligen visat att Stina inte är lesbisk men diskrimineringslagen skyddar även mot diskriminering på grund av en arbetstagarens könsöverskridande identitet eller uttryck. Stinas klädsel och utseende i övrigt, vilken har föranlett arbetsgivarens missgynnade av henne, är ett utflöde av hennes könsöverskridande identitet. Befogad eller obefogad rädsla för kundernas negativa reaktion på hennes utseende är inte ett godtagbart skäl för diskriminering. Vikande kundunderlag, problem med samarbetspartners eller andra liknande affärsmässiga argument ursäktar inte diskriminering. Mot bakgrund av ovanstående fann Arbetsdomstolen att arbetsgivaren hade gjort sig skyldig till diskriminering på grund av arbetstagarens könsöverskridande identitet eller uttryck. 10 Exemplet är uppdiktat. Vi har gjort en bedömning utifrån lagen.

13 som har sämre meriter för det sökta arbetet. De inblandade i jämförelsen anses helt enkelt inte befinna sig i en jämförbar situation. Någon livs levande jämförelseperson krävs dock inte. Finns ingen annan arbetstagare i en jämförbar situation kan du istället jämföra dina anställningsvillkor med tidigare anställdas eller med de villkor som råder i branschen. En sådan jämförelse kallas för hypotetisk jämförelse och uttrycks på följande sätt i lagtexten; en arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation. Syftet med bestämmelsen är att komma åt diskriminering av personer som inte har någon att jämföra sig med. Du kanske är ensam arbetssökande eller ensam innehavare av en viss typ av arbete. Även i sådana fall kan alltså diskrimineringsskyddet hävdas genom att man jämför anställningsvillkor med tidigare anställdas eller med de villkor som råder i branschen för den nu aktuella typen av arbete. Det kan aldrig vara diskriminering om arbetsgivaren kan visa att den sämre behandlingen saknar samband med den arbetssökandes eller arbetstagarens kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Har arbetsgivaren inte känt till den missgynnades grupptillhörighet saknas sambandet och diskriminering kan inte ha ägt rum. Samband saknas också om arbetsgivaren kan visa att hans eller hennes missgynnande har andra och godtagbara förklaringar. En godtagbar förklaring är att arbetsgivaren har en saklig och rationell förklaring till sitt handlande, till exempel att arbetsgivaren följer tvingande regler i LAS om företrädesrätt till återanställning. Jämförbar situation Uttrycket jämförbar situation i diskrimineringslagen är ett nyckelbegrepp vid direkt diskriminering. Jämförbar situation för arbetssökande är till exempel att man har sökt samma anställning och har i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett visst arbete. För anställda är jämförbar situation till exempel likvärdiga arbetsuppgifter, utbildningar och erfarenheter. Bedömningen får för arbetssökande göras utifrån vedertagna kriterier såsom utbildning, yrkeserfarenhet, arbetslivserfarenhet och personlig lämplighet. Om två arbetssökandes meriter för ett sökt arbete skiljer sig klart åt befinner de sig inte i en jämförbar situation. I många fall får man i huvudsak använda sig av sitt sunda förnuft för att bedöma när arbetstagare eller arbetssökande är jämförbara. När arbetsgivaren ställer upp krav för ett visst arbete och vid vär 11

14 Hasse arbetsskadad Hasse som har nedsatt styrka i armar och axlar efter en arbetsskada har sökt arbete som receptionist på ett statligt verk. Trots att han är den mest kvalificerade av samtliga som har sökt arbetet får han inte jobbet. Arbetsgivaren förklarar sitt beslut med att verket på grund av planerade nedskärningar inte har råd med de anpassningar som krävs för att Hasse ska kunna jobba. Det som krävs är automatiska dörröppnare och vissa justeringar av telefonväxeln. Dessutom hävdar arbetsgivaren att Hasse även med anpassningsåtgärder inte skulle kunna utföra alla de arbetsuppgifter som ingår i tjänsten. Detta eftersom han en gång i veckan ska hämta och lämna post, ett arbete som han inte kan utföra på grund av sina arm- och axelskador. ä Domstolen finner, bland annat med tanke på verkets storlek och ekonomiska resurser, att de anpassningskrav som behövts var skäliga att kräva av arbetsgivaren. Rätten anser inte heller att man kan ta hänsyn till Hasses oförmåga att hämta och lämna post eftersom man endast får ta hänsyn till nedsatt arbetsförmåga om den relaterar till de väsentligaste arbetsuppgifterna. I sammanhanget är posthanteringen inte en väsentlig arbetsuppgift. Genom att inte vidta skäliga anpassningsåtgärder har verket gjort sig skyldig till diskriminering och ska därför erlägga allmänt skadestånd till Hasse. 12 Exemplet är uppdiktat. Vi har gjort en bedömning utifrån lagen.

15 deringen av sökandenas kvalifikationer får arbetsgivaren tillämpa de normer som är brukliga på arbetsmarknaden i stort, i branschen eller på den speciella arbetsplatsen. Normerna får dock aldrig i sig själva vara diskriminerande. Arbetsgivaren är inte skyldig att välja en viss arbetssökande bland dem som befinner sig i en jämförbar situation. Det får dock inte vara kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, den etniska tillhörigheten, religion eller annan trosuppfattning, ett funktionshinder, en persons sexuella läggning eller personens ålder som får arbetsgivaren att besluta sig för att välja bort någon av de sökande. I AD 2003 nr. 55 gjorde Arbetsdomstolen följande uttalanden med avseende på kriteriet jämförbar situation. Frågan om den påstått diskriminerade befunnit sig i en jämförbar situation som jämförelsepersonen görs med utgångspunkt i den situation där diskriminering påstås ha skett. Kriteriet jämförbar situation kan med andra ord ha olika innebörd beroende på situationen. Vid jämförelse av arbetssökande till ett visst arbete kan deras meriter vara så klart skilda att de inte kan sägas befinna sig i en jämförbar situation. I det nu aktuella målet rådde det ingen konkurrens mellan den som påstod sig vara diskriminerad och jämförelsepersonerna. Det hade varit möjligt för arbetsgivaren att bereda samtliga personer fortsatt arbete. Vidare var det ostridigt i målet att personen i fråga hade tillräckliga kvalifikationer för en fortsatt anställning. Oavsett meriter var det enligt domstolen därför rimligt och naturligt att anse den påstått diskriminerade och hennes jämförelsepersoner befinna sig i en jämförbar situation. Jämförbar situation för funktionshindrade En arbetssökande eller en arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga på grund av funktionshinder befinner sig inte i en jämförbar situation med en arbetssökande eller arbetstagare som är fullt arbetsför. Kan man kompensera nedsättningen av arbetsförmågan med anpassningar av något slag och är arbetsgivaren skyldig att göra dessa anpassningar hamnar de båda personerna i en jämförbar situation. Nedsättningen av arbetsförmågan får endast relateras till de väsentligaste arbetsuppgifterna. Är det så att en person med funktionshinder inte kan utföra mindre centrala uppgifter som ingår i ett arbete ska detta inte läggas honom eller henne till last i en jämförelse med andra som söker eller innehar ett arbete. I annat fall skulle en arbetsgivare kunna sålla bort till exempel en rörelsehindrad arbetssökande till en vaktmästartjänst med hänvisning till att postkontoret inte är handikappanpassat och att det i arbetet ingår hämtning av post en gång i veckan. 13

16 Krav på missgynnande För att en arbetssökande eller en arbetstagare ska anses diskriminerad måste han eller hon ha blivit missgynnad. Ett missgynnande är en förlust eller ett obehag av något slag. Typiska exempel är en utebliven anställning, en utebliven lönehöjning, en uppsägning eller ett avskedande. Även obehag till följd av mobbning eller trakasserier av arbetsgivaren är att räkna som ett missgynnande om den utsatte arbetstagaren behandlas mindre förmånligt än en annan arbetstagare. Blir alla lika behandlade av arbetsgivaren, oberoende av om de är svenskar eller invandrare, hetero- eller homosexuella och så vidare är det knappast diskriminering. Det måste handla om mer än endast bagatellartade skillnader för att det ska vara diskriminering. Är det fråga om upprepade bagatellartade händelser kan de sammantaget göra att man passerar gränsen för det bagatellartade. Vad som är ett missgynnande bestäms på objektiva grunder. Det är alltså inte den enskilde själv som bestämmer vad som är ett missgynnande eller inte. Ibland kan en arbetsgivaråtgärd för arbetstagaren framstå som kränkande eller negativt medan den för de flesta andra framstår som en neutral arbetsledningsåtgärd. Sådana subjektiva upplevelser av missgynnande kan lätt uppstå om relationen mellan arbetsgivaren och arbetstagaren är infekterad. Sambandet mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden För direkt diskriminering krävs ett samband mellan missgynnandet och arbetssökandens eller arbetstagarens grupptillhörighet. Diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet m.m. behöver dock inte vara det enda eller ens det avgörande motivet. Det räcker att det finns med som ett av flera. Man tillåter inte heller arbetsgivaren att ursäkta diskriminering med vikande kundunderlag, problem med samarbetspartners eller föräldrareaktioner och andra liknande affärsmässiga argument. Det är diskriminering även om arbetsgivarens motiv, att inte anställa en person med utländsk härkomst eller en funktionshindrad, inte är egna fördomar utan en sakligt motiverad rädsla för hur till exempel kunder kommer att reagera. I mycket speciella undantagsfall är det dock berättigat att väga in arbetstagarens eller arbetssökandens kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning eller ålder. Om man ska tillsätta tjänsten som intressepolitisk bevakare i Finska riksförbundet kan kunskaper i finska och finsk etnicitet utgöra en saklig förutsättning för arbetet och innebära att icke-finnar utestängs utan att detta är diskriminering. Så kan man naturligtvis inte resonera om anställningen avser ett städjobb på samma riksförbund. 14

17 En checklista för direkt diskriminering Om du kommer i kontakt med en arbetstagare eller en arbetssökande som påstår sig ha blivit diskriminerad kan följande frågor vara till hjälp för att avgöra om diskriminering har ägt rum eller inte. 1. Hör personen till den kategori som skyddas av diskrimine ringslagen? Den som anser sig diskriminerad måste omfattas av någon av de definitioner av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder som ges i lagen. Även om kön, etnisk tillhörighet och sexuell läggning är egenskaper som alla människor har, är det inte givet att den händelse som anses diskriminerande omfattas av diskrimineringslagen. En arbetssökande eller en arbetstagare som blir missgynnad på grund av sin politiska uppfattning eller på grund av att han är från Stockholm är inte att anse som diskriminerad i enlighet med diskrimineringslagen. Den missgynnade faller utanför definitionerna av de mot diskriminering skyddade grupperna. 2. Har arbetsgivaren missgynnat någon? Direkt diskriminering förutsätter att någon har blivit utsatt för missgynnande, t.ex. att en arbetssökande inte har fått en anställning trots att han eller hon har de bästa sakliga förutsättningarna för arbetet jämfört med andra sökande. 3. Jämförbar situation Det krävs att den missgynnade befinner sig i en jämförbar situation med en eller flera verkliga eller hypotetiska jämförelsepersoner. För att se om en arbetssökande eller en arbetstagare med funktionshinder befinner sig i en jämförbar situation krävs det ytterligare bedömningar. Detta naturligtvis under förutsättning att man även i övrigt befinner sig i en jämförbar situation. a) Inverkar funktionshindret på förmågan att utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet? Om svaret är nej är situationen jämförbar. Om svaret är ja är situationen inte jämförbar. Är det fråga om en anställning, befordran eller utbildning för befordran måste ytterligare en bedömning göras. b) Kan det skäligen krävas att arbetsgivaren vidtar stöd- och anpassningsåtgärder för den funktionshindrade och kan dessa åtgärder skapa en jämförbar situation för honom eller henne? Om svaret är ja är situationen jämförbar. Om svaret är nej är situationen inte jämförbar och diskriminering kan inte ha ägt rum. 4. Missgynnandet måste ha ett samband med den missgynnades kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Det måste finnas ett samband mellan den missgynnades kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etniska tillhörighet, religion eller trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning eller ålder och själva missgynnandet. Den missgynnades grupptillhörighet behöver dock inte vara den avgörande faktorn för missgynnandet utan det räcker att den är en av flera faktorer. Om svaret på frågorna 1 till 4 är ja föreligger diskriminering. 15

18 Diskriminering kan också äga rum om arbetsgivaren tar miste på den drabbades grupptillhörighet arbetsgivaren tar fel på etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning m.m. Om till exempel en arbetssökande av arbetsgivaren förmodas vara homosexuell utan att i själva verket vara det kan arbetsgivaren ändå träffas av diskrimineringsförbudet och den missgynnade arbetssökanden kan tillerkännas diskrimineringsersättning. Även en make eller sambo anses diskriminerad om han eller hon diskrimineras på grund av den närståendes tillhörighet till en i lagen skyddad kategori. Exempel på sådan diskriminering är att du nekas arbete eftersom arbetsgivaren ogillar att du är gift eller är sammanboende med en person med utländsk härkomst. Indirekt diskriminering En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. För att undersöka om en bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt innebär indirekt diskriminering måste man göra en intresseavvägning i tre steg. 1. Först prövas om syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte. 2. Därefter bedöms om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är en lämplig åtgärd för att uppnå syftet. 3. Dessutom måste det bedömas om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är nödvändigt för att uppnå syftet. Det ska med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt för syftets uppnående. Bakgrunden till förbudet mot indirekt diskriminering är att man vill få arbetsgivaren att undvika till synes neutrala förfaringssätt som i praktiken utestänger vissa grupper. Man vill få arbetsgivaren att hitta alternativa vägar som inte utestänger. Det är därför som man endast tillåter indirekta diskriminerande bestämmelser som har ett berättigat syfte och är nödvändiga. För att avgöra om en bestämmelse särskilt missgynnar en viss grupp ska en jämförelse göras av hur stor andel i respektive grupp som missgynnas. 16

19 Det måste vara frågan om en betydande andelsmässig skillnad mellan båda grupperna. Exempel på indirekt diskriminering Det är viktigt att komma ihåg att det inte på förhand går att bestämma vilka kriterier som i alla sammanhang utgör indirekt diskriminering. Vad som är indirekt diskriminering varierar från fall till fall. I det ena fallet är vissa språkkrav eller fysiska prestationskrav en absolut nödvändighet, medan de i andra fall är helt överflödiga eller kanske kan kompenseras på något sätt. Det avgörande är om de krav som ställs är relevanta och nödvändiga i förhållande till arbetsuppgifterna. Exempel på indirekt diskriminering på grund av kön är krav på typiskt manliga meriter som värnplikt eller officersutbildning. Även krav på viss fysisk styrka kan utgöra indirekt diskriminering. Från EG-rätten finns flera exempel på missgynnanden av deltidsanställda som har ansetts vara indirekt diskriminerade på grund av kön, eftersom en mycket större andel deltidsanställda har varit kvinnor. Exempel på kriterier eller bestämmelser som kan innebära indirekt diskriminering med avseende på etnisk tillhörighet är krav på viss minsta kroppslängd, krav på flytande svenska, krav på att viss utbildning ska ha skett i Sverige och krav på svensk värnplikt. Hit kan även höra kriterier eller bestämmelser som utesluter möjligheten att i arbetet bära klädsel med re ligiös betydelse, till exempel huvudduk eller turban. Att inte ge möjligheter för anställda med en viss trosbekännelse att ta semester för att kunna fira religiösa högtider, medan anställda med en annan trosbekännelse ges den möjligheten, kan också utgöra indirekt diskriminering. Vid värderingen av meriter kan en osaklig och negativ bedömning av utländska yrkeserfarenheter eller utländska examina vara indirekt diskriminering. I många fall kan en sådan meritvärdering till och med vara direkt diskriminerande eftersom kriteriet eller förfarandet ofta inte framstår som neutralt. Krav på körkort utestänger många funktionshindrade och kan därför vara indirekt diskriminering. Synskadade, hörselskadade, rörelsehindrade, hjärtsjuka, personer med diabetes och epilepsi är några av de grupper som inte får köra bil eller har begränsningar med avseende på vissa slag av motorfordon. Även krav som rör fysisk prestationsförmåga kan utestänga funktionshindrade, men kan också innebära en indirekt diskriminering av kvinnor och äldre. Exempel på indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning är krav på arbetstagare att ha erfarenhet av att sköta om egna barn för ett arbete inom barnomsorgen, att manliga arbetstagare för att kunna räkna med 17

20 Marcella chilensk förskollärare Marcella som är från Chile förvägras en omplacering till en vakant förskollärartjänst på sin förskola. I samtalen med arbetsgivaren framkommer att en av orsakerna, dock inte huvudorsaken, till att hon inte får tjänsten är att man redan har två förskollärare på avdelningen med annat modersmål än svenska. Arbetsgivaren har tagit intryck av föräldrarnas rädsla för att barnen ska hämmas i sin språkutveckling om tre av fyra i personalen på den aktuella avdelningen inte har svenska som modersmål. Marcella blir djupt kränkt av beslutet och vänder sig till facket för hjälp. Arbetsgivaren invänder att Marcellas bristande kunskaper i svenska inte var huvudorsaken till beslutet, att tjänsten inte har tillsatts av någon annan och att det för övrigt kan vara hämmande för barnens språkutveckling om för många i personalen inte kan tillräckligt bra svenska. ä Arbetsgivaren lyckas i domstolen visserligen visa att syftet med de uppställda urvalskriterierna kan motiveras av ett berättigat mål syftet att inte hämma barnens språkutveckling. Arbetsgivaren lyckas dock aldrig visa att kravet på svenska som modersmål i detta fall är ett lämpligt och nödvändigt krav för att uppnå målet. Arbetsgivaren har nämligen inte lyckats presentera någon pedagogisk utredning som visar att barnens språkutveckling skulle ta skada om Marcella fick tjänsten. En bidragande orsak var att de tre förskollärarna med invandrarbakgrund behärskar det svenska språket fullt tillräckligt. Att Marcellas svenskkunskaper endast var en av orsakerna till att hon inte fick den sökta tjänsten förändrar inte situationen eftersom det för diskriminering räcker med att någons etniska tillhörighet finns med som ett motiv bland flera för arbetsgivarens handlande. Arbetsgivaren förlorade målet och fick betala ekonomiskt och allmänt skadestånd till Marcella. 18 Exemplet är uppdiktat. Vi har gjort en bedömning utifrån lagen.

21 AD 2002 nr En arbetsgivare som bedrev verksamhet med marknadsundersökningar genom telefonintervjuer avsåg att anställa ytterligare personal. Ett telefonsamtal med en av de arbetssökande ledde till att rekryteringen av henne avbröts. Tvisten gällde huruvida arbetsgivaren hade gjort sig skyldig till etnisk diskriminering. Arbetsdomstolen ansåg att det var arbetsgivaren som föranledde att rekryteringen avbröts. Ställningstagandet berodde till viss del på att den arbetssökande enligt arbetsgivarens uppfattning inte uppfyllde företagets krav att en anställd ska kunna tala tydlig svenska. Arbetsgivarens beslut att avbryta anställningsförfarandet hade i varje fall delvis haft sin grund i bolagets krav att en anställd ska kunna tala tydlig och korrekt svenska. Domstolen framhöll: Ett sådant krav är uppenbarligen sådant att det framstår som neutralt, men i praktiken missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet. Det betyder att en tillämpning av detta krav är godtagbart endast om syftet med bolagets krav kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden varit lämplig och nödvändig för att syftet ska uppnås. Eftersom arbetsgivaren i målet aldrig presenterade några sakliga skäl för att motivera sina språkkrav och inte heller visade att språkkraven hade varit lämpliga och nödvändiga ansågs indirekt diskriminering av arbetssökanden föreligga och hon tilldömdes ett allmänt skadestånd om kr. I AD 2005 nr. 87 hade en kvinna som var 160 cm lång vägrats anställning eftersom hon av arbetsgivaren ansågs vara för kort för att arbeta med biltillverkning. För att få anställning krävdes att den sökande var mellan 163 och 195 cm lång. Båda parterna i målet var överens om att längdkravet medförde att cirka 25 procent av kvinnorna uteslöts från arbetet medan endast 2 procent av männen uteslöts. Man var också överens om att skillnaden i andelen uteslutna var så stor att längdkravet särskilt missgynnade kvinnor. Sammantaget innebar det att parterna även var överens om att arbetstagarsidan hade gjort det antagligt att kvinnan i fråga hade diskriminerats på grund av kön varför bevisbördan gick över till arbetsgivaren. För att gå fri från anklagelserna om indirekt diskriminering var arbetsgivaren tvungen att visa att syftet med längdkravet kunde motiveras av sakliga skäl och dessutom visa att längdkravet var lämpligt och nödvändigt för att uppnå målet om att minska belastningsskador. Domstolen fann att arbetsgivaren hade lyckats visa att syftet med längdkravet kunde motiveras av sakliga skäl. Experter på ergonomi åberopades som vittnen av båda parter. Dessa experter var dock inte eniga med varandra om att en nedre gräns för arbetet skulle dras vid just 163 cm. Av utredningen i målet framgick också att det fanns anställda som var kortare än det uppställda kravet. Sammanfattningsvis ansåg arbetsdomstolen att arbetsgivaren inte hade lyckats uppfylla sin bevisbörda och visa att längdkravet på 163 cm var en nödvändig åtgärd för att uppnå det berättigade målet om en god ergonomi på arbetsplatsen. Indirekt diskriminering på grund av kön ansågs föreligga och bolaget fick utge ett allmänt skadestånd om kr till kvinnan. 19

22 fortsatt karriär i företaget ska ha en hustru som är beredd att stötta maken vid till exempel representation i hemmet eller i andra sociala sammanhang. Andra former av diskriminering Även trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera utgör diskriminering enligt lagen. Trakasserier är ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Sexuella trakasserier är ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Instruktioner att diskriminera är order eller instruktioner att diskriminera någon och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Bestämmelsen omfattar också instruktioner som har lämnats till en arbetstagare och är avsedda att leda till att tillfälligt anlitad personal utsätts för diskriminering och instruktioner till inhyrd eller inlånad arbetskraft där avsikten är att någon annan ska diskrimineras. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta Om en arbetsgivare på något sätt delegerat sin beslutanderätt eller arbetsgivarfunktion till någon anställd är den anställdes agerande att likställa med arbetsgivarens handlande. Detsamma gäller personer som getts en ledande ställning över andra och vars beslut, inflytande och bedömningar direkt kan påverka arbetsförhållandena eller villkoren för en arbetstagare, någon som gör en förfrågan om eller söker arbete, som söker eller fullgör praktik eller som står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. I de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag kan det tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden omfattas av diskrimineringsförbudet och arbetsgivaren bör alltså kunna göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. En arbetsgivare kan därför inte kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt ett rekryteringsföretag att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv att sålla bort arbetssökande t.ex. av ena könet eller av viss etnisk tillhörighet. När gäller diskrimineringsförbuden? Tillämpningsområdet för diskrimineringsförbudet är vittomfattande. Alla 20

23 situationer med koppling till arbetet som kan uppstå mellan en arbetsgivare och en arbetstagare etc. omfattas. Ingen skyddsvärd aspekt av förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare ska falla utanför diskrimineringsskyddet. Nedan följer en redogörelse för de vanligaste situationerna. 1. Vid anställning Diskrimineringsskydd omfattar arbetssökande och den som gör en förfrågan om ett ledigt arbete eller skickar en intresseanmälan. Diskrimineringsförbudet gäller under hela anställningsprocessen. Hit hör till exempel arbetsgivarens behandling och gallring av ansökningshandlingar, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, urvalet till anställningsintervjuer och lämplighetstester och andra åtgärder en arbetsgivare vidtar under rekryteringsförfarandet. Detta är en logisk följd av att alla delmoment under en rekrytering prövas var för sig. En arbetsgivare kan ha gjort sig skyldig till diskriminering även om en arbetssökande inte var tillräckligt kvalificerad för det sökta arbetet men däremot tillräckligt kvalificerad för att komma till anställningsintervju. Det räcker alltså med diskriminering vid något av rekryteringsförfarandets delmoment för att lagen ska kunna tillämpas. Diskrimineringsförbuden gäller även när en arbetsgivare anlitar så kallade headhunters eller särskilda rekryteringsföretag. Det är inte meningen att arbetsgivaren ska kunna kringgå diskrimineringsförbuden genom att till exempel uppdra åt en rekryteringsfirma att sålla bort oönskade arbetssökanden. Om den som förbigåtts vid anställningen däremot hade bättre meriter jämfört med den som fick anställningen måste arbetsgivaren ge en godtagbar förklaring till sitt val av arbetstagare. Det ställs stränga beviskrav på en Tore hörselskadad Tore som är hörselskadad blir inte ens kallad till intervju när han söker ett arbete som urmakare. Han vänder sig till facket för stöd. Arbetsgivaren invänder att Tore inte hade de bästa kvalifikationerna för arbetet och väljer att inte ens kommentera frågan om anställningsintervjuerna. ä Arbetsgivaren förlorar senare i Arbetsdomstolen och blir dömd att betala Tore allmänt skadestånd. Tore lyckas nämligen i domstolen visa att han hade tillräckliga kvalifikationer för att komma med bland de fem bästa sökandena som togs ut för intervju. I sammanhanget spelade det ingen roll att Tore, som arbetsgivaren mycket riktigt påstod, inte var den mest meriterade bland de sökande och därför inte kunde hävda att han borde fått den utlysta urmakartjänsten. 21 Exemplet är uppdiktat. Vi har gjort en bedömning utifrån lagen.