SÖNDAGSBARN Barnets rätt till 2 föräldrar

Transkript

1 Föreningen SÖNDAGSBARN Barnets rätt till 2 föräldrar Regeringskansliets utredningsavd. i Malmö Ju 2002:09 (2002 års vårdnadskommitté) Box Malmö margita.ahsberg@hsb.dom.se Du.nr: YTTRANDE Antal sidor: Vår ref: Er ref: 17 st Charles Millqvist Margita Åhsberg Skriftliga synpunkter med anledning av hearingen av 2002 års vårdnadskommittés uppdrag 1. Handläggande organ Utdrag från Föreningen SÖNDAGSBARN :s rapport FRAMTIDSMODELLEN. Finns i sin helhet på Verkställighet av vårdnad, boende och umgänge skall överföras till allmän domstol Problembeskrivning: Domstolsbeslut om vårdnad, boende och umgänge fattas av allmän domstol (tingsrätt, hovrätt och ev. Högsta domstolen), men får inte verkställas utan att förvaltningsdomstol (länsrätt, kammarrätt och ev. Regeringsrätten) först har prövat saken. Det kan i extrema fall bli en prövning i upp till sex instanser innan det har avgjorts om t ex tilldömt umgänge får verkställas. I regel fattas beslut om verkställighet endast för den närmaste framtiden, varför frågan om verkställighet av samma domstolsbeslut om umgänge kan komma att prövas gång på gång. Vid förvaltningsdomstolarnas prövning har dessa även getts möjlighet att bedöma om allmän domstols beslut eller dom bör ändras, och kan då vägra verkställig-het. I praktiken innebär detta en allmän möjlighet till överprövning av lagakraftvunna domstolsbeslut som saknar motsvarighet på andra rättsområden. Den som drabbas av t ex umgängessabotage tvingas med nuvarande reglering in i en segdragen och oviss domstolsvandring som dels kostar mycket pengar för

2 den enskilde och samhället, dels leder till utdragna konflikter som är skadliga för såväl barnet som relatione n mellan föräldrarna. 2 Nuvarande lagstiftning: Om inte båda föräldrarna frivilligt rättar sig efter en dom eller ett domstolsbeslut om barnets vårdnad, boende eller umgänge kan den förälder som så önskar vända sig till länsrätten och begära verkställighet av det som allmän domstol har bestämt. Verkställighet kan också begäras om ena föräldern inte följer ett skriftligt avtal som föräldrarna har upprättat och som har godkänts av socialnämnden (FB 21:1). Det är bara föräldrarna som i normalfallet kan vara parter i ett mål om verkställighet. Om någon annan person har fått vårdnad, umgänge eller barnets boende reglerat av domstol kan dock även den personen begära verkställighet. Det förutsätter i så fall att dennes talan har väckts av socialnämnden, enligt t ex FB 6:15a. När länsrätten - eller, efter överklagning, kammarrätten och Regeringsrätten - tar ställning till frågan om verkställighet skall barnets bästa komma i främsta rummet, enligt lagtexten. Även om tingsrätten, hovrätten och Högsta domstolen i sina beslut har haft att beakta barnets bästa skall en ny prövning enligt samma grunder göras i verkställighetsmålet (FB 21:1, 1:a st.). Samtidigt som barnets bästa skall stå i främsta rummet tar lagen sikte på att ett frivilligt överlämnande av barnet skall ef-tersträvas i första hand. Därför har rätten möjlighet att ge en tjänsteman inom socialtjänsten, en ledamot/suppleant i socialnämnden eller någon annan lämplig person i uppdrag att försöka få ett frivilligt överlämnande till stånd (FB 21:2). Om detta inte lyckas, och rätten inte anser att det föreligger något hinder för verkställighet, får rätten bestämma om verkställighet. Verkställigheten kan vara förenad med vite, eller också kan det beslutas att barnet skall hämtas av polismyndigheten (FB 21:3). Med vite menas en administrativ straffavgift, som har ungefär samma verkan som böter. Det är meningen att polishämtning endast skall komma ifråga när föreläggande vid vite att överlämna barnet har misslyckats. Detta har bl a klargjorts av regeringsrätten i följande ordalag i rättsfallet RÅ 1977 s. 318: Vid verkställighet av vårdnadsdom bör emellertid med hänsyn till barnets bästa såsom tvångsmedel i första hand an-vändas vitesföreläggande, såvida detta inte med hänsyn till omständigheterna framstår som meningslöst eller eljest olämpligt. Uppfattningen att polisingripande inte skall tillämpas förrän vitesförelägganden har prövats och befunnits resultatlösa har också stöd i förarbetena. Departementschefen uttryckte det på följande sätt i samband med att verkställighetsreglerna reformerades: Vitesföreläggande torde sålunda böra komma i första hand. Det har bl a den fördelen att det inte riktar sig mot

3 bar-net utan träffar endast tredskande part. (Prop. 1967:138, sid. 40) Hämtning av polisen skall utföras så skonsamt som möjligt för barnet, och då skall någon person som kan vara till stöd för barnet medverka. Om möjligt skall även barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas, eller om det finns något annat särskilt hinder, skall hämtningen uppskjutas (FB 21:9). Verkställighetsmålen avgörs således enligt en trappstegsmodell, där hotet mot den trilskande föräldern hela tiden trappas upp. Samtidigt finns det möjligheter att hela tiden försöka hindra överlämnande av barnet genom att åberopa nya omständigheter, överklaga och få till stånd nya prövningar huruvida situationen har förändrats så att barnets bästa kräver att verkställigheten stoppas. I verkligheten riskerar verkställighetsfrågor att bli en utdragen process där föräldrarna kämpar om barnet, och där de har helt olika syn på vad som är bäst för barnet. Hur det kan se ut belyses av ett fall i Stockholm där en pappa förgäves har försökt få domstolsbeslut om umgänge med sina två söner verkställt. Inom loppet av drygt två år hade verkställighetsfrågan prövats i domstol inte mindre än tolv gånger. Elva gånger blev domstolsbesluten att verkställigheten förenades med vite för mamman. En gång skulle barnen dessutom hämtas av polis. Någon polishämtning blev aldrig genomförd och mamman vägrade trots vitet lämna ifrån sig barnen för umgänge. När verkställighetsfrågan skulle prövas för tolfte gången ansåg kammarrätten i Stockholm att barnen hade blivit så stora och så lång tid att hade gått utan att de fått träffa pappan, att något umgänge nu inte längre kunde anses lika nödvändigt med hänsyn till barnens bästa. Därför utdömdes inte längre något vite mot mamman, som i praktiken hade vunnit kampen om att bryta barnens kontakt med sin pappa. Det pris som hon fick betala för ensamrätten till barnen bestämdes till kronor i vite under åren som hon vägrat följa domstolsbesluten om umgänge. (Kammarrättens i Stockholm dom den 11 november 1998 i mål nr och ) Ett domstolsavgörande om vårdnad, boende eller umgänge skall - liksom avtal om dessa frågor - i princip verkställas om det inte finns något särskilt hinder för verkställighet. I lagen preciseras hinder av tre slag som skall föranleda att verkställighet vägras: 1) När barnet har fyllt tolv år får verkställighet inte ske mot barnets vilja. Detsamma gäller om barnet inte har fyllt tolv år, men ändå har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt. Enda undantaget då ett tolvårigt barns vilja saknar betydelse är ifall man finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa att ändå besluta om verkställighet (FB 21:5). 2) Om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan 3

4 allmän domstol meddelade dom eller beslut i målet eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal, och det av hänsyn till barnets bästa anses påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövas på nytt. Omprövningen måste då begäras genom ansökan hos allmän domstol av en förälder eller av socialnämnden (FB 21:6, 1:a st.). 3) Om det föreligger hinder med hänsyn till risken för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas får verkställighet vägras (FB 21:6, 2:a st.). Risken för barnets hälsa måste då vara påtaglig. Små risker som i och för sig alltid kan finnas skall inte föranleda att verkställighet vägras. Den tredje grunden för att vägra verkställighet kan vara svår att särskilja från grund nummer två, att förhållandena på något väsentligt sätt har ändrats sedan domen eller beslutet meddelades av allmän domstol. Frågan om barnets kroppsliga och själsliga hälsa tillhör nämligen de frågor som domstolen i det första skedet hade skyldighet att väga in i sitt beslut om vårdnad, boende eller umgänge. När samma fråga på nytt skall bedömas av förvaltningsdomstol i verkställighetsmålet innebär det i praktiken en ny överprövning av den allmänna domstolens avgörande. Möjligheten till överprövning är mer generöst tilltagen än vad som är fallet i resningsärenden, då frågan om att ändra domstolsbeslut bara får prövas i en enda instans, Högsta domstolen. Detta är ett omdiskuterat förfaringssätt. (Se närmare därom under Pågående arbete nedan.) Systemet med dubbla domstolsprövningar av samma fråga tillkom i början på 1970-talet. Tidigare verkställdes domstolsavgöranden om vårdnad och umgänge genom beslut av överexekutor och barnet hämtades i förekommande fall av kronofogdemyndigheten. Verkställigheten skedde då på i stort sett likartat sätt, oberoende av om det var ett barn eller pengar som kronofogden skulle utmäta. Systemet omprövades och ledde 1968 till en överflyttning av verkställighetsmål från överexekutor till länsstyrelserna. Olika alternativ för hanteringen av verkställighetsavgöranden diskuterades. Man övervägde såväl att låta barnavårdsmyndigheterna som exekutiva myndigheter och allmän domstol ta hand om ärendena. Slutligen föll valet på länsstyrelserna i deras egenskap av överordnad barnavårdsmyndighet, med bl a tillsyn över kommunernas barnavårdsnämnder och socialnämnder. Chefen för justitiedepartementet motiverade valet på följande sätt: Länsstyrelsernas organisation är anpassad för prak-tiska verkställighetsfrågor och bör kunna möjliggöra den skyndsamma handläggning som i regel behövs i hithörande ärenden. Dessutom har de, som beredningen har framhållit, erfarenhet av barnavårdsfrågor. De har också tillgång till sär-skild sakkunskap i fråga om behandling av barn. (Prop. 1967:138, sid. 41) Ett starkt skäl som bidrog till att länsstyrelserna fick uppgiften var också att man ville undvika ett långdraget processande. Därför bestämdes det att länsstyrelsens beslut i verkställighetsfrågor bara fick överklagas i en instans, nämligen hos rege- 4

5 Förslag: ringsrätten. Några år senare inrättades länsrätterna som förvaltningsdomstolar inom länsstyrelsens ram, och verkställighetsmålen fördes då över dit. Då infördes i alla fall möjligheten till ett långdraget processande, i och med att länsrättens beslut kunde överklagas i flera instanser. Resultatet av den reformen blev, i processhänseende, således det rakt motsatta mot vad regeringen hade tänkt sig när ärendena överfördes till länsstyrelserna. När det nya systemet hade varit i kraft tio år gjordes en undersökning av hur verkställighetslagstiftningen tillämpades. Resultatet blev att av 279 mål som prövats av länsrätterna under 1977 hade verkställighet vägrats i 39 fall (14 %), 115 mål avskrevs sedan de återkallats (41 %) och resten av målen ledde fram till en dom om verkställighet (45 %). (SOU 1979:63, sid ) De främsta anledningarna till att målen återkallades torde ha varit dels att överlämnande av barnet kommit till på frivillig väg, dels att tiden för ett tidsbegränsat umgänge - t ex ett påsk-lov - hade passerat utan att domstolen hunnit avgöra frågan. Den som vill sätta i system att sabotera umgänge har vissa möjligheter att först säga att man accepterar umgänget, men när tiden för ett sommarlov etc. närmar sig ändra sitt beslut och vägra gå med på umgänget så sent att domstolen inte hinner avgöra frågan. Detta kan lyckas åtminstone någon tid utan att föräldern behöver betala rättegångskostnader till motparten i verkställighetsmålet. Reglerna om rättegångskostnader i verkställighetsmål skiljer sig väsentligt från motsvarande regler i mål om vårdnad, boende och umgänge hos allmän domstol. Hos allmän domstol är huvudregeln att var och en av föräldrarna får stå för sina egna kostnader (FB 6:22). I verkställighetsmålet får däremot rätten förordna att den förlorande parten betalar motpartens rättegångskostnader (FB 21:13). Systemet med det dubbla processandet innebär också att det blir ett nytt mål varje gång verkställighet begärs. Detta gäller även om den ursprungliga domen, beslutet eller t ex avtalet om umgänget hela tiden ligger fast. För varje nytt mål fastställs ny rättshjälpsavgift, och det så kallade taket för rättshjälpen blir i själva verket många tak ovanpå varandra. Detta tillsammans med risken att förlora målet och tvingas betala motpartens rättegångskostnader kan leda till att en förälder av ekonomiska skäl avstår från att försöka få ett tilldömt umgänge verkställt. För att undvika segdragna tvister om verkställighet av vårdnad, boende eller umgänge behövs ett enklare förfarande när det gäller verkställighet av domar om umgänge. Frågor om verkställighet skall överföras från länsrätterna till allmän domstol. Frågan om överlämnande av barn skall vara förenat med vite bör prövas redan i samband med att vårdnads -, boende eller umgängesfrågan prövas av domstolen, och resultatet av den prövningen redovisas i domen eller beslutet. 5

6 Om tveksamhet råder om huruvida en förälder kommer att frivilligt rätta sig efter domstolsutslaget bör vite fast-ställas och skälen för detta redovisas. Under pågående tvist om vårdnad, boende eller umgänge skall beviljad rättshjälp i tvistemålet även avse mål om verkställighet om det finns sådant behov. Förslag: Ändringar i föräldrabalkens 21:a kapitel och rättshjälpslagen Hinder mot verkställighet Vid överflyttning av verkställighets målen till allmänna domstolarna kommer de att ha en mer aktuella uppgifter att gå på vid sina beslut. Därmed bör reglerna ändras så att den som inte är nöjd med avgörandet om verkställighet kan få det omprövat i högre instans. Naturligtvis finns det både för- och nackdelar med tolvårsgränsen. Oavsett vilken åldersgräns man väljer så kommer det alltid att finnas för- och nackdelar. Vi anser att barnen inte kommer till tals idag i önskvärd utsträckning, samt inte heller att man beaktar barnens inställning utifrån rätt perspektiv. I många fall beaktas inte barnets påverkan från ena föräldern i en tvist mellan föräldrarna. Många barn tvingas till att välja sida för att få lugn och ro. Detta måste man bli bättre på att upptäcka, för att barnets bästa verkligen skall kunna verkställas. Utdrag från Föreningen SÖNDAGSBARN :s rapport FRAMTIDSMODELLEN Talerätt för barn oavsett ålder Problembeskrivning: I vissa fall har barn tillerkänts talerätt i mål som rör barnets intressen, t ex när det gäller ekonomiska förhållanden och omhändertagande enligt LVU för att skydda barnet. När det gäller mål som rör vårdnad, umgänge och boende - som i högsta grad berör barnets intresse - har barn som är föremål för sådana tvister ingen etablerad talerätt. Nuvarande lagstiftning: 1996 infördes bestämmelser om att domstolarna skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad i frågor om vårdnad och umgänge. Sedan den 1 oktober 1998 är även frågan om vem av två vårdnadshavare som barnet skall bo tillsammans med en sådan fråga där rätten skall ta motsvarande hänsyn (FB 6:2b ). Lagändringarna har dock inte inneburit att barn har tillerkänts talerätt (initiativrätt, argumentationsrätt eller besvärsrätt) i mål som rör vårdnad och umgänge. Det är inte fråga om någon självständig rätt för barnet att bestämma hur det skall formulera sina åsikter inför domstolen. Detta avgörs i allmänhet av den som gör utredningen om vårdnad, boende och/eller umgänge. Denne skall, om det inte är olämpligt, försöka ta reda på barnets inställning och redovisa den för rätten (FB 6:19). Barn under 18 år är omyndiga (FB 9:1). Från 16 års ålder

7 får man dock själv råda över tillgångar som förvärvats genom eget arbete (FB 9:3). Uppstår en rättslig tvist om barnets tillgångar som det själv får råda över blir barnet part med fullständig talerätt i rättegången (Rättegångsbalken 11:1). Om en underårig har eget hushåll, t ex är gift eller sammanboende eller har egna barn, får han eller hon också företa rättshandlingar som normalt hör till det dagliga livet (FB 9:2a ). Dit hör saker som att teckna hyres- och försäkringsavtal, ta bostadslån, inhandla mat och kläder osv. Att även underåriga kan tillerkännas ställning som part i rättegång framgår bl a av FB 3:4 och 3:5 (faderskapsmål) samt FB 7:2 (mål om underhållsbidrag). I rättspraxis har även underåriga i vissa fall tillerkänts talerätt i vårdnadsmål, nämligen när den förälder som ensam haft vårdnaden har avlidit. Barn under 18 år är dock inte processbehöriga, dvs. har inte i dessa fall rätt att föra sin egen talan i domstol utan måste företrädas av vårdnadshavare, god man eller särskilt förordnad förmyndare, t ex en styvförälder. Detsamma gäller mål om ekonomiska frågor, gåvor, arv, testamente etc. Om barnet blir delägare i ett dödsbo får det vara part i en rättegång som rör dödsboet (Ärvdabalken 18:1 och 18:1a ). Barnet får dock inte själv delta i processen utan måste företrädas av en god man eller förmyndare. Det är barnets vårdnadshavare som är dess förmyndare (FB 10:2). Om förmyndaren eller någon av förmyndarna också är delägare i samma dödsbo måste en god man för barnet utses (FB 11:2). En underårig har inte rätt att avstå från arv (ÄB 17:2). När ett mål om adoption skall avgöras får inte barnet vara part i målet, men barn över 12 år har ändå i praktiken tillerkänts talerätt genom en specialbestämmelse. De har nämligen vetorätt mot adoptionen, med några få bestämda undantag. Adoption utan barnets samtycke får efter uppnådda 12 år endast ske om barnet är under 16 år och det skulle skada honom eller henne att bli tillfrågad, eller om barnet är varaktigt förhindrat att lämna samtycke på grund av en psykisk störning eller liknande (FB 4:5). Frågan om barn skulle tillerkännas processbehörighet i vårdnadstvister har onekligen gett högsta domstolen ett visst huvudbry. Med röstsiffrorna 3-2 avgjorde HD att barn inte får föra sin egen talan - med eller utan juridiskt ombud - i domstolarna. Det gällde en 17-årig flicka, vars far, som var vårdnadshavare, hade avlidit (NJA 1975 s. 543). Flickan fick inte vara part i rättegången, men det fick däremot en 9-årig pojke som företräddes av en särskilt förordnad förmyndare i ett annat rättsfall. Även den gången var röstsiffrorna 3-2, fast åt motsatta hållet (NJA 1968 s. 292). Logiken verkar inte helt klar, men förmodligen hade även flickan fått vara part i rättegången om hon hade haft en särskilt förordnad förmyndare. Senare har HD bekräftat principen att barn som har en särskilt utsedd ställföreträdare får vara part med fullständig talerätt i vårdnadsmål. I det ej refererade rättsfallet Ö 563/79 godtogs att ett barn med särskilt utsedd förmyndare fick överklaga en hovrättsdom, vilket däremot inte socialnämnden tilläts göra. 7

8 På motsvarande sätt förhöll det sig i rättsfallet NJA 1983 s 170, där en god man för barnet tilläts föra talan för en 10-årig pojkes räkning mot förmyndaren i ett vårdnadsmål. Fadern hade utsetts till förmyndare när modern, som varit ensam vårdnadshavare, hade avlidit. Tingsrätten hade utsett den gode mannen för barnet vid en tidpunkt då ingen lagakraftvunnen dom fanns om vem som skulle vara barnets förmyndare. Talerätten för barn i vårdnads- och umgängestvister är en vildvuxen och svårgenomtränglig juridisk djungel. Dels finns det klara regler om vem som får vara part i rättegång, dels har det vid sidan av dessa regler utvecklats en praxis och sedvana i domstolarna som helt avviker från vad lagen föreskriver. Den grundläggande lagregeln säger att envar har rätt att vara part i rättegång. Förutsättningen är att rättegången berör den personens rätt i något väsentligt avseende (Rättegångsbalken 11:1, 1 st). Man brukar tala om att den som skall vara part i en rättegång skall ha ett av rättsordningen skyddat intresse i saken som målet handlar om. Något formellt juridiskt hinder för barn att vara part i en rättegång om dess egen vårdnad eller umgängesrätt existerar således inte. Barnet är dock inte processbehörigt, dvs. har inte rätt att själv föra sin egen talan. Denna måste utföras av partens ställföreträdare (Rättegångsbalken 11:1, 2 st). Ställföreträdare för ett barn är enligt lagen båda föräldrarna om de har vårdnaden gemensamt, ena föräldern om denne är ensam vårdnadshavare (FB 10:2), eller någon annan person som har särskilt förordnats till vårdnadshavare (FB 10:3). Så långt råder ingen som helst oklarhet om vem som har rätt att företräda barnet. Problemet uppstår när två gemensamma vårdnadshavare tvistar i domstol om frågor som rör barnets rätt, eller när den person som ensam är ställföreträdare tvistar om barnets rättigheter gentemot en annan person som saknar behörighet att företräda barnet därför att denne inte är vårdnadshavare. Även för denna situation finns det dock tydliga lagregler. Om barnet har ett intresse som kan tänkas strida mot vårdnadshavarens eller förmyndarens intresse skall en god man för barnet utses. Om talan har väckts i domstol är det domstolens skyldighet att utse en god man som företräder barnet gentemot vårdnadshavaren. I andra fall är det överförmyndaren som skall utse god man (FB 11:2). Det är ingen överdrift att påstå att lagen inte följs i 99,9 procent av alla vårdnads- och umgängestvister. Någon logisk förklaring till varför reglerna om god man inte tillämpas är svår att finna. Det formella kravet på att barnet skall ha ett intresse som kan tänkas strida mot vårdnadshavarens i en vårdnadseller umgängestvist torde vara uppfyllt så snart parterna i en sådan tvist är oense om vad som är bästa lösningen för barnet. I lagförarbeten har man lämnat förklaringen att reglerna om talerätt i vårdnads- och umgängestvister bygger på uppfattningen att vårdnaden är en rättighet och en skyldighet för föräldrarna. Därför skulle normalt bara föräldrarna vara parter och ha talerätt i sådana mål. (Prop. 1994/95:224, sid. 15) 8

9 Uttalandet stämmer emellertid mycket dåligt överens med andra uttalanden, där man betonat att det är fråga om barnets rätt att t ex umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med - inte förälderns rättigheter. (T ex SOU 1995:79, Vårdnadstvistutredningens betänkande, sid. 51 och 92 samt prop. 1997/98:7, sid. 38 och 60.) Det vore helt missvisande att påstå att frågor om vårdnad, boende och umgänge inte berör barnets rätt, och att bestämmelserna om god man av den anledningen inte skulle vara tillämpliga. Tvärtom visar HD:s praxis att ett barn som har en god man (eller annan ställföreträdare) får uppträda som part i vårdnadstvister. Man kan inte heller utgå ifrån att vårdnadshavaren alltid är den part som automatiskt skulle företräda barnets rätt på ett bättre sätt än motparten. Därför borde domstolarna alltid utse en god man för att tillvarata barnets rätt i rättegången, om man ville följa lagstiftningen. Så sker emellertid inte ens i de mest flagranta fall där en vårdnadshavare åsidosätter barnets rättigheter, t ex genom att utöva umgängessabotage och försvåra för barnet att träffa den andra föräldern. (T ex NJA 1992 s 666 och HD:s mål T , se närmare därom i Framtidsmodellen under punkten Umgänge som villkor för unde rhållsstöd.) I ett särskilt yttrande av referenten i högsta domstolen i NJA 1983 s 170 utvecklade denne sin syn på talerättsproblematiken. Utan att HD som helhet är bunden av hans uppfattningar, ansåg denne bl a att rättsfallet NJA 1975 s med den 17-åriga flickan som inte fick vara part i vårdnadsmålet mot sin mamma - hade fått en missvisande sammanfattning i rättsfallsreferatet och egentligen inte gällde frågan om flickan hade talerätt, utan om hon var processbehörig. Om man godtar slutsatsen att flickan hade talerätt, men att hennes talan avvisades därför att hon inte var processbehörig, kvarstår emellertid det diskutabla faktumet att ingen av tre domstolar (inklusive högsta domstolen) som hade handlagt målet hade följt reglerna i föräldrabalken och utsett en god man för flickan. Hon stod nämligen helt ensam utan någon ställföreträdare när fadern hade avlidit och modern drev vårdnadsfrågan tvärtemot flickans egen önskan. (Vid den tidpunkten återfanns lagstadgandet om god man i FB 18:2.) Man kan konstatera att moderns dom på vårdnaden inte var verkställbar mot flickans vilja, enligt 21 kap. föräldrabalken, eftersom hon var över 12 år. Det gav dock modern vissa rättigheter att styra över flickans ekonomiska tillgångar. Någon faktisk vårdnad i den meningen att hon kunde bestämma var flickan skulle bo eller ge henne daglig omsorg kunde det knappast bli fråga om. Flickan bodde sedan två år på internatskola i Danmark medan modern var bosatt i Sverige. Enligt referatet bekostades flickans utbildning av danska staten. I mål om verkställighet av vårdnad och umgänge är talerätts frågan om möjligt ännu mer komplicerad. Föräldrabalkens be- 9

10 stämmelser om god man avser i första hand civilrättsliga tvister. Dit hör mål om vårdnad, umgänge, boende och adoption. Däremot är det inte självklart att bestämmelserna skulle vara tillämpliga i en tvist inför förvaltningsdomstol, som t ex länsrätten och kammarrätten där verkställighetsmålen avgörs. Vad högsta domstolen har uttalat ifråga om god man för barn i en vårdnadstvist binder på intet sätt regeringsrätten, som kan ha en helt annan uppfattning som högsta instans i mål hos förvaltningsdomstolar. Det finns relativt sentida exempel på att HD och regeringsrätten har gjort vitt skilda bedömningar i samma rättsfråga. Frågan om när barns egen vilja skulle tillmätas betydelse är ett sådant exempel. Den nuvarande 12-årsgränsen tillämpades först av regeringsrätten, men högsta domstolen höll länge fast vid en numera föråldrad 15-årsgräns. HD ändrade sig först när regering och riksdag i samband med en lagändring gjorde fullständigt tydligt att det var 12-årsgränsen som skulle gälla. En annan fråga där de högsta instanserna kommit till helt olika slutsatser är frågan om när ogifta sammanboende rättsligt skall likställas med sammanboende gifta personer. Inom avtalsrätt och civilrätt gäller vissa förutsättningar, men inom offentlig rätt - t ex rätt till bidrag och skatterätt - gäller helt andra. För mål om verkställighet finns inga tydliga regler om talerätt eller god man för barnet. Det är därför tillsvidare höljt i dunkel hur regeringsrätten skulle ställa sig om ett barn med hjälp av god man eller annan ställföreträdare begär att få föra talan om verkställighet av vårdnad, umgänge eller boende. En mera väletablerad - och även lagstadgad - talerätt tillkommer däremot barn som är föremål för myndighetsingripande enligt socialtjänstlagen och lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU. Denna talerätt är inte fullständig. Barnet kan - i likhet med föräldrarna - inte själv starta en process om omhändertagande. Bara socialnämnden har initiativrätt, dvs. kan göra en ansökan om omhändertagande av barnet för vård (LVU 4 ). I mål enligt LVU är barnet part oavsett ålder. Om barnet har fyllt 15 år har den unge rätt att själv föra sin talan i målet (LVU 36 ). 15-åringen är alltså processbehörig och har rätt att argumentera inför domstolen samt överklaga dess beslut och domar om beslutet gått barnet emot (Förvaltningsprocesslagen 33 ). För barn under 15 år utses regelmässigt ett juridiskt ombud (LVU 39 ). Ombudet får som regel inte samtidigt företräda vårdnadshavaren, som kan ha ett eget intresse i saken som kan tänkas strida mot barnets intresse. Så anses alltid vara fallet om omhändertagandet har sin grund i påstådda missförhållanden i hemmet. Även vårdnadshavaren har självständig talerätt, vid sidan av barnet, i mål enligt LVU. Barnet som fyllt 15 år har givetvis också rätt till offentligt biträde. I socialtjänstlagen finns motsvarande bestämmelse om talerätt för barn som fyllt 15 år (SoL 56 ). 10

11 11 När offentligt biträde utses för barn som är under 15 år - och den personen inte samtidigt är biträde åt barnets vårdnadshavare - får biträdet automatiskt ställning som ställföreträdare för det mindre barnet i mål enligt LVU (36 ). Ställföreträdaren övertar vårdnadshavarens rätt att föra barnets talan. I mål om verkställighet av domstolsutslag, eller avtal mellan föräldrarna som har godkänts av socialnämnden, beträffande vårdnad, boende och umgänge har barn från ca 12 års ålder i praktiken tillerkänts vetorätt, även om det inte formellt har fått ställning som part i målet. Verkställighet får nämligen inte ske mot barnets vilja om det har fyllt 12 år eller nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt (FB 21:5). Det är dock inte fråga om en absolut vetorätt. Länsrätten har möjlighet att besluta om verkställighet av vårdnad, umgänge eller boende om det är nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. I praktiken är det dock mycket sällsynt att länsrätten beslutar om verkställighet mot barnets vilja när det har nått 12 års ålder. Till detta bidrar säkerligen reglerna om att förlorande part kan få betala motpartens rättegångskostnader, som gör att de flesta aldrig försöker få verkställighet då risken att förlora målet är utomordentligt stor (FB 21:13). Generellt kan sägas att talerätt för barn alltid står i konflikt med bestämmelsen i föräldrabalken att vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (FB 6:11). I de fall då barn har självständig talerätt innebär det att vårdnadshavarens rätt att bestämma över barnets personliga angelägenheter urholkas eller helt upphör. Förslag: Frågor som rör vårdnad, umgänge och boende griper in i barnets personliga förhållanden. Barn bör oavsett ålder få inta ställningen som part i rättegångar om vårdnad, um-gänge och boende, ifall föräldrarna inte kan komma överens om dessa frågor. Barn bör också tillerkännas talerätt i mål om adoption. Även i verkställighetsmål enligt 21 kap. föräldrabalken skall barnet vara part. Processbehörighet bör inträda vid 12 års ålder, då barn i allmänhet har nått en sådan mognad att de kan överväga och förstå konsekvenserna av alternativa lösningar kring vårdnad och umgänge. Att barnen är processbehöriga in-nebär inte att de måste ta ställning i vårdnads- och umgän-gesfrågor, bara att de har möjlighet att föra fram sina egna åsikter på ett sätt som är likvärdigt med föräldrarnas i domstolsprocessen. Offentligt biträde skall alltid utses för barnet, ifall föräldrarna inte kan komma överens. Barnet skall inte kunna dömas att betala vare sig rättegångskostnader eller kostna-der för hämtning. Om flera syskon har likartade intressen i målet kan de företrädas av ett gemensamt juridiskt ombud. Om barnet är en självständig part kan det antas leda till att föräldrarna tar större hänsyn till barnets synpunkter, och även att de i större utsträckning försöker komma över-ens om vårdnad, umgänge och

12 12 boende för att undvika en rättegång där barnet företräds av ett särskilt ombud. Ar-gumentet att föräldrarna har större anledning att frivilligt ta hänsyn till barnets åsikt om barnet är självständig part har giltighet även i adoptionsfrågor. Förslag: Talerätt för barn införs genom särskilda bestämmelser i föräldrabalken. Ändringar behövs i rättshjälpslagen, samt i föräldrabalken 4:5, 6:19, 6:22, 21:5 och 21: Medling Ny metod för vårdnadsutredningar/barnombud Problembeskrivning: Utredningar som görs av socialtjänsten i mål om vårdnad och umgänge drar ofta onödigt långt ut på tiden, vilket le-der till att kontakten mellan barnet och den ena föräldern kan bli helt avbruten under åtskillig tid som utredningen pågår. Kvaliteten på vårdnads - och umgängesutredningar varierar också. Utredningarna tenderar att bli mer omfat-tande än vad som är nödvändigt för att domstolen skall kunna ta ställning. De slutsatser om hur frågorna bör lösas som utredarna kommer fram till blir oftast styrande för resten av proces-sen. Att försöka få ändringar till stånd i en slutsats som har dragits på grundval av ett alltför ensidigt - eller rentav felaktigt - underlag blir för det mesta bara en fruktlös kamp för den enskilda föräldern. Nuvarande lagstiftning: I tvister om vårdnad, boende och umgänge skall domstolen se till att frågor som hänger samman med vårdnaden, boendet och umgänget blir utredda. Socialnämnden skall ges tillfälle att lämna upplysningar innan målet avgörs. Om socialnämnden har tillgång till uppgifter som kan ha betydelse för bedömningen i målet är nämnden skyldig att upplysa domstolen om dessa uppgifter. Domstolen avgör om en s k vårdnadsutredning behövs i målet. Det sker vanligen efter yrkande från någon av parterna, som i regel är barnets föräldrar. Rätten får bestämma riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tidsram för utredningsarbetet. Denna tid får förlängas vid behov. I lagtexten heter det att rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt (FB 6:19). För vårdnadsutredningen får domstolen uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon som gör utredningen. Domstolen har också en generell rätt att anlita utomstående expertis, enligt föreskrifter i rättegångsbalken (RB 40:1). Socialnämnderna har dock ansvaret för att vårdnadsutredningar görs i kommunen, men utredningen behöver inte nödvändigtvis göras av nämndens egen personal. Utomstående expertis får anlitas. I lagen ges inga detaljerade föreskrifter om på vilket sätt utredningen skall genomföras. Socialstyrelsen har gett ut rekom-

13 13 mendationer om hur vårdnadsutredningar bör utföras, men socialnämnderna har ingen lagstadgad skyldighet att följa rekommendationerna (Socialstyrelsen: Allmänna råd 1985:2). Även JO har uttalat vissa kritiska synpunkter på hur vårdnadsutredningar bör genomföras (JO:s ämbetsberättelse 1982/83, sid ). Olika undersökningar som gjorts, t ex Socialstyrelsen redovisar 1979:8, tyder på stora skillnader i metoder mellan olika kommuner och olika förhållningssätt till enskilda frågor i utredningarna. Vanligen hörs båda föräldrarna - ibland samtidigt - och olika personer som föräldrarna föreslår, personal från barnavårdscentral, daghem, skola och fritidshem. Eventuellt inhämtas utredning från barnpsykiatrin eller barnpsykolog. Om föräldrarna är bosatta i olika kommuner kan resultatet bli tämligen ojämförbara utredningar, där t ex ena förälderns alkoholvanor ingående analyseras av utredarna medan den andra föräldern inte ens tillfrågas om sina alkoholvanor. Vårdnadsutredningarna gjordes 1979 i ett flertal kommuner som försöksprojekt. Gemensamt för vårdnadsutredningarna var att utredarna - vanligen en eller två socialsekreterare - försökte analysera vem av föräldrarna som var lämpligast som vårdnadshavare, och föreslog att denne skulle tilldömas vårdnaden om barnet. Den andra föräldern föreslogs i de flesta fall få umgängesrätt. Vid valet av vårdnadshavare kan personliga värderingar få stor betydelse, likaså obekräftade påståenden om någon av föräldrarna som har framkommit i utredningen. Föräldrarna riskerar att bli godtyckligt bedömda, och konventionella värderingar - som kan variera från tid till annan - riskerar att bli vägledande för valet av vårdnadshavare. Att utredarens personliga värderingar kan få avgörande betydelse för valet av vårdnadshavare illustreras på ett närmast övertydligt sätt av följande enkätsvar från vårdnadsutredare: Vi tror att man i valet mellan en torr och tråkig konven-tionellt välanpassad förälder och en mer lättsinnig förälder som kan skapa en gladare livssituation rätt ofta får välja den senare som vårdnadshavare. (Socialstyrelsen redovisar 1979:8, sid 41) Föräldrar som råkade bo i dessa utredares kommun riskerade med andra ord att inte få bli vårdnadshavare till sina egna barn om de kunde uppfattas som socialt välanpassade. Svaren från andra utredare i samma undersökning antydde att förhållandet i andra kommuner kunde vara det motsatta. Sedan socialstyrelsens undersökning gjordes har det i lagstiftningen tydligare betonats att man skall fästa avseende vid föräldrarnas inställning till att barnet behöver en nära och god kontakt med båda föräldrarna (FB 6:2a ). Lagen innehåller numera också tydligare regler om att domstolarna i vårdnadsoch umgängesmål skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (FB 6:2b ), samt till risken för att barnet i samband med umgänge utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvarhålls eller annars far illa (FB 6:2a ). Utredarna skall också försöka ta reda på barnets inställning till de frågor som tvisten handlar om, och redovisa barnets

14 14 uppfattning för domstolen (FB 6:19). Den sistnämnda bestämmelsen tillkom efter att en projektrapport från socialstyrelsen uppenbarat att det var vanligt att vårdnadsutredarna inte hade träffat barnen alls, eller bara gjort det vid något enstaka tillfälle. Detta ansågs otillräckligt för att domstolen skulle kunna avgöra om barnet hade någon egen vilja som borde beaktas. (Prop. 1994/95:224, sid. 33) Från 1991 är inte vårdnadsutredarna skyldiga att föreslå vem av två föräldrar som bör ges vårdnaden. Utredarna kan själva avgöra om de vill lämna ett förslag eller avstå och därmed överlåta på domstolen att dra slutsatser av utredningen. Hur man gör - om utredarna lämnar förslag till beslut eller avstår - tycks variera mellan olika kommuner. Någon utvärdering av lagändringen 1991 har inte gjorts. Det är inte ovanligt att en utredning om vårdnad eller umgänge kan ta 1-2 år innan den är avslutad, i enstaka fall ännu längre tid. De långa handläggningstiderna har ofta kritiserats, bl a av Justitieombudsmannen (JO) som ansett att handläggningen inte bör ta mer än 3-4 månader. Om samarbetssamtal pågår mellan föräldrarna kan en tid på högst 8 månader accepteras. (JO:s ämbetsberättelse , sid ) När bestämmelsen om att domstolen får bestämma en viss tidpunkt när utredningen skall vara slutförd infördes, ansåg justitieministern i förarbetena till lagen att en handläggningstid på 3-4 månader kunde vara rimlig. (Prop. 1990/91:8, sid ) Tidigare behandlades utredningarna alltid i den politiskt sammansatta socialnämnden innan de skickades vidare till domstolen. Sedan 1991 lämnas utredningen direkt till domstolen av den som har gjort utredningen. Skälet till denna ändring var dels att förkorta handläggningstiderna, dels att undvika ett domstolsliknande förfarande där föräldrarna hade rätt att yttra sig inför socialnämnden, något som ansågs förvärra konflikten mellan parterna. Förslag: Barn skall ha talerätt och eget juridiskt ombud i alla mål om vårdnad, boende och umgänge samt verkställighet enl. 21 kap. föräldrabalken, oavsett barnets ålder. (Se Föreningen SÖNDAGSBARN:s förslag under punkt Talerätt för barn oavsett ålder ) Barn och föräldrar har i allmänhet inga sociala problem, och skall därför inte utredas av sociala myndigheter enbart av den orsaken att de tänker skiljas. Utredningsuppdraget skall istället flyttas från socialnämnden över till barnets juridiska ombud, som får till uppgift att göra den utredning som behövs för att klarlägga de juridiska spörsmålen och de tvistiga frågorna. Utredningen skall inte göras mer omfattande än vad som krävs för ett domstolsavgörande. I allmänhet torde utredningen kunna göras betydligt enklare än vad som sker idag. För utredningens genomförande skall ombudet ha rätt att begära sekretessbelagd information från socialnämnden, sjukvården m fl. Ombudet skall höra de personer inom barnomsorg etc. som ombudet finner nödvändigt för utredningen. Barnets juridiska ombud skall ha till uppgift att försöka nå fram till samförståndslösningar med barnets

15 15 föräldrar. Om enighet om vårdnad/boende/umgänge kan uppnås be -höver utredningen inte fullföljas. Kan däremot inte ombu-det nå fram till en samförståndslösning skall ett förslag läggas fram till domstolen. (Alternativt kan det ske på samma sätt som vid bodelningsförfarande enligt 17:e kap. Äktenskapsbalken. Barnets juridiska ombud skulle då få rätt att bestämma hur vårdnad och umgänge skall lösas. Om någon av föräldrarna är missnöjd med utgången måste avgörandet klandras i domstol inom en viss tid, varefter själva domstolsprocessen sätter igång. Klandras inte utslaget i rätt tid vinner det laga kraft och kan verkställas.) För att ytterligare stärka barnets centrala ställning i vårdnads- och umgängesprocessen - istället för vårdnads-utredarnas och föräldrarnas ställning som är det centrala idag - skall endast barnet få rättshjälp! Om tvisten gäller två eller flera barn med likartade intressen i målet kan ett gemensamt ombud för syskonen utses. Om barnets ombud får till uppgift att försöka nå samförståndslösningar med föräldrarna behöver inte dessa ha rättshjälp på motsvarande sätt som idag, när domstolspro-cesserna till största delen blir en dragkamp mellan två för-äldrar som skall försöka framhäva sig själva och nedvär-dera den andra föräldern. Vid kontakterna med barnets ombud behövs ingen jurist, eftersom ombudet själv kan bedöma alla juridiska spörsmål. Det står givetvis varje förälder fritt att ha med sig ett ombud eller biträde, men detta kommer troligen inte att bli regel utan snarare undantag. I så fall är det rimligt att föräldern som väljer att uppträda genom ombud/biträde själv får stå för den kostnaden. För att utföra uppdraget som barnets juridiska ombud bör det ställas vissa krav utöver den juridiska fackkunska-pen. Kunskaper om barnpsykologi, konfliktlösning etc. är viktiga. Någon form av instruktion behövs, där man beto-nar vikten av att försöka nå lösningar som ger barnet möj-lighet till nära kontakt med båda föräldrarna, oavsett ut-gången i vårdnadsfrågan. En förälder skall inte utan ex-ceptionella skäl tillåtas att rycka upp ett barn ur en invand miljö med daghemsplats, skola, släktingar och vänner etc. för att flytta långt bort från den andra föräldern. En viss grundläggande kunskap om forskningsresultat och olika åsiktsinriktningar inom barnpsykiatrin är också nödvändig för att inte låta sig manipuleras för lätt. Något slags prov behövs för att få körkort för uppdraget som ombud för barn. Det skall också finnas bestämda tidsramar som barnets ombud måste hålla sig inom, för att inte olösta frågor om vårdnad och umgänge skall dra ut på tiden och barnet be -höva leva i ovisshet. Förslag: Ändringar i FB 6:19 och rätts-hjälpslagen.

16 16 4. Tvångsmedel Tvångsmedlen bör finnas kvar, med en större inriktning på att barn skall kunna överflyttas till den andre föräldern vid upprepade och systematiska umgängessabotage. Idag är det många boföräldrar/enskilda vårdnadshavare som utmanar rättssystemet och kommer undan med att bryta kontakten helt mellan barnet och dess andre förälder. Om en förälder bara vågar utmana samhället i frågan om barnets rätt till båda sina föräldrar, så kommer man undan med det. Vi kan se i allt fler fall som vi kommer i kontakt med att barnet förlorar kontakten helt med sin andre förgäves kämpande förälder. 5. Nya fakta i verkställighetsprocessen? Utdrag från Föreningen SÖNDAGSBARN :s rapport FRAMTIDSMODELLEN. 6.4 Domstolens handläggning av tvister Tidsramar för handläggning och justering av yrkanden Problembeskrivning: Den långa tidsperiod som förflyter innan ett mål om vårdnad eller umgänge har avgjorts kan innebära att kontakten mellan barnet och den ena föräldern avbryts under avsevärd tid. När utgången i målet överklagas till högre instans kan det röra sig om flera år som barnet och föräldrarna lever i ovisshet om sina framtida kontakter. Under tiden kan förhållandena ha förändrats avsevärt, och det är inte möjligt att komma med nya yrkanden om t ex vardagsumgänge som inte har prövats i lägre instans. För att kunna ta upp ett nytt sådant yrkande krävs först att målet har avslutats och domen vunnit laga kraft, innan det nya yrkandet kan prövas i en ny process som måste starta om på nytt i tingsrätten. För berörda barn och föräldrar framstår det nuvarande systemet för handläggning av vårdnads - och umgängestvister som en oändlig myndighetskarusell som aldrig slutar snurra. Nuvarande lagstiftning: Domstolen får bestämma tidsramarna för en vårdnadsutredning som socialnämnden ansvarar för (FB 6:19). Några bestämda regler för hur lång tid utredningen får ta finns dock inte. Inte heller finns några regler för hur lång tid en domstol får handlägga mål om vårdnad, umgänge eller verkställighet innan saken måste avgöras. Även om domstolarna i många fall är medvetna om vikten av att vårdnads- och umgängesmål avgörs skyndsamt, är det ändå vanligt att handläggningen tar en avsevärd tid. Till exempel kan det dröja 8 månader eller mer innan en tingsrätt avgör ett mål om vårdnad eller umgänge utan att ha förordnat om någon vårdnadsutredning. När en vårdnadsutredning har

17 17 gjorts är det inte ovanligt att det dröjer 1-2 år, ibland ännu längre tid, innan domstolen avgör målet. När talan har väckts hos domstolen får inte denna talan änd-ras hur som helst. Det är tillåtet att inskränka sin talan, t ex av-stå från ett tidigare yrkande om umgänge eller begära umgänge som är mindre omfattande än vad som ursprungligen begärts. Däremot är det inte tillåtet att begära mer umgänge, inte ens om föräldern under målets handläggning har flyttat från en bostadsort 150 mil från barnet till barnets bostadsort (RB 13:3). I ett sådant fall måste först målet avslutas genom en dom som vinner laga kraft. Först därefter får föräldern väcka ny talan om ett utökat umgänge i ett helt nytt mål i första instans, dvs. tingsrätten. Tingsrätten får då inte företa några åtgärder i målet förrän den nåtts av den lagakraftvunna domen i det första målet (RB 13:6). Konsekvensen kan mycket väl bli att en förälder som flyttar till huset bredvid där barnet bor inte får vare sig helg- eller vardagsumgänge förrän en tid på 6-12 månader har förflutit. Någon möjlighet att fatta interimistiskt beslut på grundval av ett yrkande om utvidgat umgänge finns inte i nuvarande system. Till den långa tidsutdräkten bidrar en bestämmelse i rättegångsbalken om att domstolarna under vissa förutsättningar är skyldiga att avsluta prövningen av det första målet om den andra föräldern begär det - oberoende av om motpartens yrkande har återkallats eller blivit helt inaktuella (RB 13:5). Förslag: Bestämda tidsramar för domstolens handläggning av mål om vårdnad och umgänge bör införas genom lagstiftning. Handläggningstiderna får inte väsentligt överstiga den tid det tar att genomföra en vårdnadsutredning, dvs. i normal-fallet 4 månader respektive 8 månader om samarbets-samtal för att lösa konflikter mellan föräldrarna pågår. Det skall också vara tillåtet att justera sina yrkanden i mål om vårdnad och umgänge, ifall förhållandena väsentligt har förändrats sedan talan först väcktes. Även justeringar som innebär en begäran om utökat umgänge skall vara tillåtna. Om förhållandena har ändrats så att ett nytt yrkande om utvidgat umgänge är tillåtet skall domstolen även kunna fatta interimistiskt beslut på grundval av ett nytillkommet yrkande. Förslag: En särskild bestämmelse bör införas i föräldrabalken om tidsramar för handläggning av vårdnads- och umgängesmål. Ändringar bör göras i rättegångsbalkens 13:e kapitel, 3, 5 och 6.

18 18 6. Parallella processer Vi vet inte hur vanligt det är med parallella processer, mer än vi förstår att så förekommer. Visst finns det både för- och nackdelar med att kunna driva parallella processer. Det förekommer att samordning sker av målen mellan allmänna domstolar och förvaltnings-domstolar i form av vilandeförklaring i avvaktan på utgången i den andre domstolen. I övrigt hänvisar vi till vårt svar under fråga 1. Ytterligare frågor besvaras av undertecknad. Med vänliga hälsningar Föreningen SÖNDAGSBARN /gm Charles Millqvist Charles Millqvist talesman@sondagsbarn.com Sidfot: Riks 2002;9 vi Riks: Hemsida/E-post: Övrigt: Box 1023, Rönninge Org.nr: Tfn/Fax: riks@sondagsbarn.com Postgiro: Mobil: