praktik och arbete för skolungdomar, undantag från kravet på arbetstillstånd och ersättning för praktik

Transkript

1 Bfd (5) Rättsavdelningen SR 23/2016 Rättsligt ställningstagande angående praktik och arbete för skolungdomar, undantag från kravet på arbetstillstånd och ersättning för praktik Sammanfattning Den som är under 16 år behöver inte beviljas undantag från reglerna om arbetstillstånd för enklare arbetsuppgifter, praktik och enstaka uppdrag. Deras vårdnadshavare eller någon som trätt i dennes ställe måste dock lämna sitt samtycke. Arbetsgivare, uppdragsgivare, skolhuvudmän och praktikgivare är skyldiga att se till att arbetet inte strider mot reglerna om arbetsmiljö i 5 kap. arbetsmiljölagen samt de tillhörande föreskrifterna från Arbetsmiljöverket, AFS 2012:3. Den som under kalenderåret fyller 16 år eller är äldre måste beviljas undantag från reglerna om arbetstillstånd för att få feriearbeta. Bevis om detta undantag utfärdas av Migrationsverket. Barn med tidsbegränsade uppehållstillstånd behöver ha arbetstillstånd när de t.ex. har fått ett sommarjobb eller feriepraktik. Ersättning i form av lön eller annan ersättning kan komma att påverka beloppet på beviljat bistånd enligt lagen om mottagande av asylsökande. Migrationsverket Rättsavdelningen Besöksadress Agnesfridsvägen 111 Postadress MALMÖ Telefon E-post migrationsverket@migrationsverket.se Webbplats Organisationsnr

2 2 (5) 1. Bakgrund Flera kommuner i landet hjälper elever att få feriearbete under sommaren mot ersättning/lön. Kommunerna undrar vilka regler avseende arbete som gäller för de minderåriga som finns inskrivna i Migrationsverkets mottagningssystem. Frågorna kommer vanligtvis in till verkets mottagningsenheter som då meddelat att de är i behov av vägledning. I sammanhanget bör noteras att vi på vår externa webbplats gett följande information till bland annat kommuner under rubriken Sommarjobb. En asylsökande som fyllt 16 år och har identitetshandlingar eller bedöms medverka till att klarlägga sin identitet är enligt 5 kap. 4 utlänningsförordningen undantagen från skyldigheten att ha arbetstillstånd (AT-UND). Om kraven är uppfyllda utfärdas bevis om AT-UND för asylsökande som fyllt 16 år, vilket i så fall framgår under punkt 7 på den asylsökandes LMAkort. God man eller socialtjänsten kan vända sig till berörd mottagningsenhet och meddela att ungdomen vill sommarjobba. Ungdomens inkomst kan påverka rätten till dagersättning och särskilt bidrag. 2. Rättslig bedömning 2.1 Asylsökande ungdomar Undantag från kravet på arbetstillstånd regleras i 5 kap. 4 utlänningsförordningen och gäller för dem som ansökt om uppehållstillstånd och som grund för ansökan åberopat skyddsskäl hänförliga till 4 kap. 1, 2 och 2a utlänningslagen. Av 5 kap. 4 utlänningsförordningen framgår inte särskilt vad som gäller för minderåriga. Regeln gör inte någon åtskillnad på grund av ålder. Detta medför att alla, oavsett ålder, som arbetar i här i landet och som omfattas av regeln behöver uppfylla kraven i 5 kap. 4 utlänningsförordningen för att vara undantagna kravet på arbetstillstånd. Vad som menas med arbete kan ledning hämtas från Arbetsmiljöverkets föreskrifter och allmänna råd, AFS 2012:3, där det bland annat framgår följande. För att arbete som utförs åt arbetsgivare eller uppdragsgivare ska omfattas av arbetsmiljölagen (1977:1160) och dessa föreskrifter krävs att det utförs yrkesmässigt och inte som en fritids- eller hobbysysselsättning. När man bedömer om en arbetsuppgift är yrkesmässigt utförd tar man hänsyn till om den är av ekonomisk art, om ett prestationskrav finns uppställt, samt om den utförs regelbundet och varaktigt. Om någon låter en minderårig utföra arbete som den minderåriga utför inom ramen för sin egen firma bör normalt arbetet anses vara yrkesmässigt utförd. Om ett anställningskontrakt är upprättat så att den minderåriga formellt sett är arbetstagare är arbetet alltid yrkesmässigt. Ett exempel på en situation när föreskrifterna inte är tillämpliga på grund av att arbetet inte utförs varaktigt eller regelbundet kan vara när det rör sig om ett enstaka uppdrag som en minderårig utför åt en privatperson, idrottsförening eller jultidningsföretag i upp till några veckor utan att vara anställd.

3 3 (5) För de minderåriga som omfattas av dessa föreskrifter på grund av att de genomgår utbildning i form av skolundervisning eller praktik är föreskrifternas tillämpning av naturliga skäl inte beroende av något krav på att arbetet utförs yrkesmässigt. Definitionen av arbete kopplat till åldern Utifrån det svenska regelverket kring arbetsskydd och arbetsmiljö framstår det som orimligt att tolka detta som att samtliga minderåriga måste beviljas undantag från kravet på arbetstillstånd. En rimligare tolkning vore att reglerna om AT-UND så långt möjligt ligger i linje med vad som gäller i arbetsrättslig mening för minderåriga här i landet. I det svenska regelverket görs en skillnad på minderårigas möjligheter att avsluta och ingå avtal om arbete, 6 kap. 12 föräldrabalken, 5 kap. 2 arbetsmiljölagen samt Arbetsmiljöverkets föreskrifter AFS 2012:3. I huvudsak görs en skillnad från det att man fyller 16 år, 6 kap. 12 föräldrabalken, eller från och med det kalenderår man fyller 16 år, 5 kap. 2 arbetsmiljölagen samt 3 AFS 2012:3. Migrationsverket gör bedömningen att kravet på AT-UND i 5 kap. 4 utlänningsförordningen inte är rimligt att upprätthålla för de som är yngre än 16 år. Kravet bör dock gälla från och med det kalenderår som barnet fyller 16 år. För den som är yngre räcker det med ett samtycke från vårdnadshavare eller den som trätt i dennes ställe. Arbetsgivare, uppdragsgivare, skolhuvudmän och praktikgivare ansvarar för att arbetet inte strider mot reglerna om arbetsmiljö i arbetsmiljölagens femte kapitel samt de tillhörande föreskrifter och allmänna råd, AFS 2012:3. Definitionen av arbete kopplat till en anställning En fråga som inkommit till verket och är aktuell i sammanhanget, är den om AT-UND endast krävs för anställningar eller även för andra typer av arbete, exempelvis tidningsförsäljning för hemlösa och människor i socialt utanförskap (t.ex. tidningarna Faktum och Situation Stockholm). Dessa tidningar erbjuder sysselsättning i form av tidningsförsäljning för hemlösa och människor som lever i ett socialt utanförskap. Försäljarna köper tidningen för 25 kronor och säljer den för 50 kronor, där mellanskillnaden blir försäljarens förtjänst. Tanken är att denna sysselsättning både skapar en inkomst men även rutiner och ett socialt sammanhang. Innehållet i tidningen kretsar kring olika samhällsfrågor med extra fokus på hemlöshet och socialt utanförskap. För att AT-UND ska krävas måste det finnas ett anställningsförhållande mellan den som, i det här exemplet, tillhandahåller tidningarna och den som köper upp tidningar i avsikt att sälja dessa. Faktorer som tyder på ett anställningsförhållande är anställningsavtal, att ersättning utgår från arbetsgivaren till arbetstagaren, att arbete utförs för annans räkning etc. De som säljer dessa tidningar har inte förbundit sig till någon som helst regelbundenhet i sin försäljning gentemot Faktum eller Situation Stockholm.

4 4 (5) De har endast överenskommit om försäljningsplats samt i viss mån försäljningspolicy vad gäller uppförande vid försäljning, maxpris på tidningen samt att de ska bära en försäljarlegitimation som visar att de får sälja tidningen. Mot bakgrund av ovanstående kan det inte anses att gatutidningsförsäljare är en anställning i den meningen att det skulle bli aktuellt med ett AT-UND. 2.2 Ungdomar med uppehållstillstånd Ungdomar med tidsbegränsade uppehållstillstånd behöver ha arbetstillstånd när de fått t.ex. ett sommarjobb eller feriepraktik. Migrationsverkets praxis är att ge arbetstillstånd från det kalenderår som barnet fyller 16 år. Stöd för detta återfinns i arbetsmiljölagens regler om minderåriga som arbetstagare. I 5 kap. 2 första stycket anges kalenderåret då barnet fyller 16 år. Enligt andra stycket finns dock under vissa villkor möjlighet för ett barn som fyllt 13 år att få utföra lättare arbete. Om verket skulle få frågan om ett barn i denna åldersgrupp får en bedömning göras av omständigheterna tillsammans med en bedömning avseende barnets bästa i 1 kap. 10 utlänningslagen. 2.3 Praktik i familjehem En fråga som uppkommit är om ett barn får göra praktik i ett företag som drivs av det familjehem där barnet är placerat. Med praktik menas alla former av lärande som sker på en arbetsplats och inom ramen för en utbildning. Det kan till exempel vara arbetsplatsförlagt lärande (APL), prao eller lärlingspraktik. Bestämmelserna om vad som gäller för den som är under 18 år finns i 5 kap. arbetsmiljölagen. I kapitlen 2 4 och 7 9 räknas elever som arbetstagare. Därför gäller det som står där lika mycket för elever som för andra som jobbar. Vid praktik utgår ingen ersättning eller lön. Uppfyller företaget kraven i arbetsmiljölagen föreligger inget hinder mot att praktiken genomförs i aktuellt företag. Noteras kan dock att barnet är i ett beroendeförhållande gentemot familjehemmet och att det därför kan vara lämpligt att barnets vårdnadshavare eller gode man samt socialtjänsten vidtalas. Denna uppgift faller dock inte inom Migrationsverkets ansvarsområde. 2.4 Barnkonventionen och barnets bästa Principerna om barnets bästa och beaktande av barns åsikter återfinns i 1 kap utlänningslagen. Placeringen av bestämmelserna innebär att de ska tillämpas oavsett vilken grund som åberopas för uppehållstillstånd. Det innebär att även ansökningar om t.ex. arbetstillstånd omfattas.

5 5 (5) Ärenden om AT-UND omfattas inte av ovanstående paragrafer i utlänningslagen. Motsvarande regler för ärenden rörande AT-UND återfinns i Barnkonventionen, artikel 3 respektive 12 vilket innebär att principen om barnets bästa och om beaktande av barnets åsikter är aktuella även i ett ärende rörande AT-UND. Beaktas bör även att alla barn ska behandlas lika oavsett deras förutsättningar. I detta sammanhang bedömer också Migrationsverket att möjligheten till arbete som barn inte är en rättighet som ett barn har enligt Barnkonventionen. Barnkonventionen ska däremot skydda ett barn från att utnyttjas ekonomiskt, här uppmärksammas artikel 32. Artikel Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till skydd mot ekonomiskt utnyttjande och mot att utföra arbete som kan vara skadligt eller hindra barnets utbildning eller äventyra barnets hälsa eller fysiska, psykiska, andliga, moraliska eller sociala utveckling. 2. Konventionsstaterna skall vidta lagstiftningsadministrativa och sociala åtgärder samt åtgärder i upplysningssyfte för att säkerställa genomförandet av denna artikel. För detta ändamål och med beaktande av tillämpliga bestämmelser i andra internationella instrument skall konventionsstaterna särskilt (a) fastställa en miniålder eller miniåldrar som minderåriga skall ha uppnått för tillträde till arbete; (b) föreskriva en lämplig reglering av arbetstid och arbetsvillkor; (c) föreskriva lämpliga straff eller andra påföljder i syfte att säkerställa ett effektivt genomförande av denna artikel. 2.5 Inkomster i förhållande till bistånd enligt lagen om mottagande av asylsökande (LMA) Det bör uppmärksammas att innehavet av egna medel kan komma att påverka bedömningen av beloppet på beviljat bistånd enligt lagen om mottagande av asylsökande, jfr 17 LMA. För arbete som genomförs inom ramen för så kallad organiserad sysselsättning, 4-7 LMA, får varken lön eller annan ersättning till den asylsökande utgå enligt 3 förordning om mottagande av asylsökande m.fl. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad tf. rättschef efter föredragning av verksjuristen och rättsliga experten Tf. rättschef