Stockholm Ert dnr Jo2005/2532. Remissyttrande. Kompletterande bestämmelser till EG-förordningen om konsumentskyddssamarbete m m (Ds 2005:47)

Transkript

1 NDM Näringslivets Delegation för Marknadsrätt Jordbruksdepartementet Konsumentenheten Stockholm Ert dnr Jo2005/2532 Stockholm, Remissyttrande Kompletterande bestämmelser till EG-förordningen om konsumentskyddssamarbete m m (Ds 2005:47) Näringslivets Delegation för Marknadsrätt (NDM) har, förvånande nog, inte fått denna Ds på remiss. NDM väljer likväl att lämna följande synpunkter, eftersom förslagen är av principiell betydelse och berör näringslivet generellt. Om NDM NDM är ett samarbetsorgan inom näringslivet, främst i frågor som rör konsumentpolitik och marknadsrätt. En medlemsförteckning bifogas. Sammanfattning Ds:en föreslår att olika befogenheter för KO införs, vilkas tillämpning medför betydande intrång i företags och personers integritet. Platsinspektioner, som är ett tvångsmedel snarlikt husrannsakan, ter sig särskilt långtgående. Att EGs samarbetsförordning i och för sig kräver att sådana befogenheter skall finnas innebär på intet sätt att de undersökta näringsidkarnas skyddsintressen kan bortses från. NDM finner det anmärkningsvärt, minst sagt, att inga som helst överväganden från integritets- och rättssäkerhetssynpunkt avspeglas i förslagen. Detta kan inte godtas. Utredningen måste göras om.

2 NDM 2 Uppgiftsskyldighet kan inte inträda bara för att KO har ett ärende, utan det bör som nu fordras att man kan anta att en överträdelse som inte är ringa föreligger. Samtliga KOs beslut om uppgiftsskyldighet bör kunna överklagas. NDM anser det grundläggande att myndigheten (KO) inte själv skall fatta beslut om att företa platsinspektioner ( gryningsräder ), utan detta måste ligga på domstol. Ett tillstånd skall fordra att det finns skälig misstanke om överträdelse och vara underkastat krav på proportionalitet. Instrumentet kräver ytterligare preciserande reglering. Allmänna utgångspunkter Av samarbetsförordningen 2006/2004 följer att behöriga myndigheter skall ha vissa befogenheter (artikel 4 p 6). Dessa regleras dock inte närmare i förordningen, utan skall utövas i enlighet med medlemsstaternas lagstiftning (p 3). I den mån angivna befogenheter saknas föreligger sålunda ett EG-rättsligt krav på att införa dessa, men detta skall ske så att de passar in i den nationella rättsordningen och förses med bl a tillräckliga rättssäkerhetsgarantier. Dåvarande kommissionären Byrne klargjorde i ett brev till ICC bl a: The use of these powers will also be subject to proper safeguards for the protection of legitimate business interests. Article 4(2) makes it clear that these powers will be exercised in conformity with national law. Although the instrument chosen is a regulation, it clearly derogates the exercise of these powers to national law. The final text also permits Member States to exercise these powers through the courts. So safeguards on the exercise of these powers that exist at national level will apply. 1 Som konstateras i Ds:en handlar det för svenskt vidkommande om uppgiftsskyldigheten och om möjligheten att utföra platsinspektioner ( gryningsräder ). NDM kan dela uppfattningen att de aktuella bestämmelserna bör vara generellt tillämpliga och inte endast avse gränsöverskridande fall som täcks av förordningen. Det är här fråga om tvångsåtgärder som utgör betydande intrång i företags och personers integritet. Gryningsräder, som är ett tvångsmedel snarlikt husrannsakan, ter sig särskilt långtgående. NDM finner det därför anmärkningsvärt, minst sagt, att inga som helst överväganden från integritets- och rättssäkerhetssynpunkt återges i Ds:en och inte heller avspeglas i förslagen. Detta kan inte godtas. Utredningen måste göras om. Uppgiftsskyldighet I marknadsföringslagen har sedan länge funnits regler om näringsidkares skyldighet att komma in med upplysningar, handlingar, varuprov och liknande som kan ha betydelse för utredningen. Förordningen kräver nu emellertid att myndigheterna skall 1 Ur brev till ICCs generalsekreterare M Livanos Cattaui, (D/000820).

3 NDM 3 kunna få tillgång till alla relevanta handlingar och begära att vem som helst lämnar information, se artikel 4, 6 p, a) b). Enligt förordningen skall dock befogenheterna endast utövas om det föreligger skälig misstanke om överträdelse. NDM menar att detta är en nödvändig restriktion, särskilt ifråga om skyldigheten att utlämna handlingar m m. Det är inte rimligt att bara för att KO har ett ärende skall bokstavligen alla vara skyldiga att lämna ut allt som ombudsmannen råkar anse kunna vara av betydelse. Det nuvarande rekvisitet att det måste kunna antas att förbud eller åläggande blir aktuellt kan således inte tas bort, utan bör behållas eller ersättas med ett krav på skälig misstanke. I Ds:en (s 44) anförs i stort sett endast redaktionella skäl för ändringen samt konstateras torrt att gällande kvalifikation tagits bort, synbarligen utan närmare överväganden. Enligt NDMs uppfattning finns det även fortsättningsvis goda skäl för att skilja mellan befogenheter vid utredning och vad som behövs för kontroll av att redan meddelade förbud/ålägganden verkligen följs. Det kan påpekas att förslaget till ändrad 8 AVL endast omfattar näringsidkaren, vilket torde strida mot förordningen. Den offentliga tillsynen av bl a de marknadsrättsliga lagarna sker på det allmännas bekostnad och finansieras över statsbudgeten. Så måste det vara. Vissa ärenden kan vara nog så resurskrävande och det får man acceptera. I sammanhanget framstår det som rätt udda att näringsidkaren skulle kunna vara skyldig att ersätta KO just för provtagning och analys (37 2 st MFL). Det kan möjligen ha tett sig annorlunda när lagen innehöll regler om produktsäkerhet (se prop 1975/76:34). NDM menar att bestämmelsen nu kan utgå. Platsinspektioner Det ligger nära till hands kan man tycka att jämföra den möjlighet till platsinspektioner som nu föreslås med hur motsvarande instrument är reglerat och får användas på konkurrensområdet. NDM finner det helt säreget att inga av de uppenbara rättssäkerhetshänsyn som där tydligt framträder har fått något genomslag i förslaget. Man kan i och för sig ha synpunkter även på konkurrensrätten i denna del, men får ändå konstatera att bestämmelserna präglas av en avvägning mellan behovet av effektiv undersökning och den utsattes skyddsintressen. NDM avser inte att här i detalj gå igenom konkurrenslagens (KL) normer om gryningsräder, utan hänvisar till förarbeten, doktrin och praxis 2. Det må dock konstateras att de betydande intrång i företags och personers integritet som en platsundersökning innebär, motiverat en tämligen noggrann reglering i KL. Grundläggande är att myndigheten inte får genomföra gryningsräder efter eget gottfinnande, utan vissa förutsättningar måste vara uppfyllda. Det fordras en viss grad av sannolikhet för att lagen överträtts, att företaget inte rättar sig efter ett åläggande att lämna information eller att det annars finns risk för att bevis försvinner och att vikten av åtgärden uppväger det intrång och men som företaget drabbas av. 2 Se t ex Wetter m fl, Konkurrensrätt en handbok, 3:e uppl, med hänvisningar.

4 NDM 4 Artikel 8 i Europakonventionen ger regler om rätten till respekt för den privata sfären, hem och korrespondens. Av 8:2 följer att inskränkningar i dessa rättigheter kan göras, på vissa villkor. Av praxis framgår att skyddet för hemmet under vissa omständigheter kan utsträckas till näringslokaler. Att en tvångsåtgärd inte får vara godtycklig eller oproportionerlig är en gemenskapsrättslig regel som måste tillämpas i varje enskilt fall 3. Det är sålunda en allmän och internationellt erkänd princip att inspektioner inte får ha formen av fishing expeditions, dvs att myndigheten utan egentlig misstanke om överträdelse går igenom företags handlingar m m för att se om man hittar något av intresse. Av rättssäkerhetsskäl fattas beslut om en platsundersökning inte av Konkurrensverket självt, utan av domstol (Stockholms tingsrätt), se prop 1992/93:56, s 53 och 108. NDM menar inte att konkurrenslagens bestämmelser utan vidare kan kopieras, men de ger ändå en god bild av vad som behöver regleras. Utan att här närmare värdera dessa kan noteras regler om bl a undersökningsbeslutets innehåll, verkställighet, förutsättningar för tillslag hos tredje man, myndighetens befogenheter och biträde vid undersökning, företagets rätt att tillkalla juridiskt ombud, advokatsekretess, undersökning på begäran från annan medlemsstat. Dessa preciserade normer får då ställas mot det förslag till carte blanche som presenteras i Ds:en. Som alla kan se är detta inte användbart, utan frågan måste utredas. Förslaget måste rimligen också te sig otillfredsställande från myndighetssynpunkt, eftersom det bl a inte framgår vad man egentligen får företa sig vid en gryningsräd. NDM anser att behovet av gryningsräder på det aktuella området nog kan ifrågasättas, även om det inte kan uteslutas. De olagliga handlingar det här gäller företas i allmänhet mer eller mindre öppet, det ligger i sakens natur. Annorlunda är det vid exempelvis karteller där de inblandade har allt intresse av att dölja samarbetet. Oavsett hur det förhåller sig, kräver förordningen att möjligheten införs, men den bör uppenbarligen kringgärdas med starka restriktioner. NDM delar bedömningen att bostäder inte skall omfattas. Det bör göras ett tillägg så att det klart framgår att inte heller andra privata utrymmen kan undersökas (jfr 48 KL, prop 2004/05:117). Tillslag mot medieföretag innebär en särskild komplikation till följd av det yttrandefrihetsrättsliga anonymitetsskyddet för meddelare (som även gäller bl a annonsörer). I Ds:en redovisas inga överväganden i den delen. I Ds:en (s 34) anförs att liknande bestämmelser finns i konsumentkreditlagen och paketreselagen. NDM vill då påpeka att det förhållandet att bristfälliga normer insmugit sig på annat håll inte utgör något argument för att införa dem på ytterligare ställen. Tvärtom, de befintliga reglerna måste förstås ändras i enlighet med vad som här anförts. 3 Se EG-domstolen, mål C-94/00 Roquette Frères SA, även Europadomstolen, mål 37971/97, Societé Colas Est.

5 NDM 5 NDM vill som grundläggande understryka att myndigheten (KO) inte själv skall fatta beslut om att företa gryningsräder, utan detta måste ligga på domstol. Ett tillstånd skall fordra att det finns skälig misstanke om överträdelse och vara underkastat krav på proportionalitet. Överklagande NDM vill också ta upp rätten att klaga på KOs beslut. Det framgår av förslagets 42 MFL och 9 AVLk att ett föreläggande om att lämna upplysningar (34 1 MFL; 8 1 st 1 AVLk) inte får överklagas. Detta är i och för sig den rådande ordningen, men NDM menar att den bör omprövas. De bakomliggande motiven för regeln är inte särskilt väl utvecklade och tycks mest gå ut på att ett beslut om upplysningsskyldighet inte är lika ingripande som ett motsvarande om att ge in handlingar, varuprover etc (se prop 1975/76:34, s 130, prop 1994/95:123, s 119 f). Det är att märka att Marknadsföringsutredningen (SOU 1993:59) föreslog att samtliga slag av beslut skulle kunna överklagas. Enligt 60 KL kan ett åläggande från Konkurrensverket enligt 45 KL om att någon skall tillhandahålla uppgifter överklagas till Marknadsdomstolen. Att tvingas inkomma med uppgifter till en myndighet, här KO, måste många gånger framstå som väl så ingripande som att t ex tillhandahålla ett varuprov. Frågan bör också ses i ljuset av det faktum att marknadsföringslagen numera har en kraftig, direktverkande sanktion (marknadsstörningsavgift). Detta kan bl a aktualisera invändningar med åberopande av rätten att förhålla sig passiv enligt artikel 6 i Europakonventionen 4. Enligt NDM är det otillfredsställande att sådana kan komma under domstolsprövning först i ett mål om vitesutdömande. Betalning av marknadsstörningsavgift enligt MFL NDM menar att marknadsföringslagens direktverkande sanktion i första hand skall ses som ett instrument för att bekämpa de oseriösa företagare som härjar på olika marknader med närmast bedrägeriliknande förfaranden. Dessa insatser bör öka. Särskilt mot denna bakgrund är det förstås klart onöjaktigt att utdömda marknadsstörningsavgifter de facto inte betalas, därför att det saknas en ordning för detta. NDM tillstyrker sålunda förslaget att Kammarkollegiet anges som mottagare av betalningen. NDM anser att 30 dagar normalt är en tillräcklig frist för att erlägga beloppet. Däremot är det svårt att förstå varför domstolen skall vara betagen möjligheten att medge längre tid i ett enskilt fall. Att detta bara kan bli aktuellt helt undantagsvis är klart, men det går inte att se vilket intresse som träds förnär av en förlängning om det verkligen finns starka skäl för en sådan. Förslag NDM menar att de frågor som aktualiseras i Ds:en uppenbart måste utredas på nytt. Detta kan ske genom att 2005 års Marknadsföringsutredning ges ett tilläggsuppdrag. 4 En redogörelse finns bl a i Miljöbalkskommitténs betänkande SOU 2004:37, s 293 f. Se även SOU 2004:131.

6 NDM 6 Alternativt fortsätter beredningen inom departementet, men i så fall bör en referensgrupp med berörda intressenter knytas till arbetet. NDM är beredd att medverka i en sådan. Näringslivets Delegation för Marknadsrätt Anders Stenlund Ordförande

7 NDM 7 NDMs medlemmar Sveriges Annonsörer (Association of Swedish Advertisers) BIL Sweden (BIL Sweden manufacturers/importers of cars, trucks & buses) BitoS - Branschföreningen för Innehålls- och Tjänsteleverantörer på Onlinemarknaden i Sverige (BitoS Association of Content Providers and Media Distribution in Sweden) Dagligvaruleverantörernas Förbund (Grocery Manufacturers of Sweden) Direkthandelsföretagens Förening (Swedish Direct Selling Association) Finansbolagens Förening (Association of Swedish Finance Houses) Försäkringsförbundet (Swedish Insurance Federation) Lantbrukarnas Riksförbund (Federation of Swedish Farmers) Läkemedelsindustriföreningen (Swedish Association of the Pharmaceutical Industry) Motorbranschens Riksförbund (Swedish Association for Motor Retail Trades and Repairs) Stockholms Handelskammare (Stockholm Chamber of Commerce) SWEDMA (Swedish Direct Marketing Association) Svensk Handel (Swedish Federation of Trade) Svenska Bankföreningen (Swedish Bankers Association)

8 NDM 8 Svenska Postorderföreningen (Swedish Mail Order and Traders Association (SMOTA)) Svenska Tidningsutgivareföreningen (Swedish Newspaper Publishers Association) Svenska Tobaksbranschföreningen (Swedish Tobacco Association) Sveriges Marknadsförbund (Swedish Marketing Federation) Sveriges Reklamförbund (Advertising Association of Sweden) Svenskt Näringsliv (Confederation of Swedish Enterprise) Samarbetsavtal med: Coop Sverige NDMs ordförande: Anders Stenlund, Svenskt Näringsliv NDMs sekreterare: Jan Fager, Sveriges Annonsörer Adress: NDM Box STOCKHOLM Telefon: Fax: jan.fager@annons.se