Det ensamkommande barnet och asylprocessen

Transkript

1 Det ensamkommande barnet och asylprocessen Problem med rättens konstruktion Susanne Riekkola Susanne Riekkola Ht 2010 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp

2 Innehåll 1 Inledning Bakgrund och ämne Syfte Metod och material Disposition Teoretiska utgångspunkter Feministisk ansats och barnrättsteorier Barnets skyddsbehov och beroende Barnet som subjekt och aktör Introduktion till utlänningsrätten och asylrätten Utlänningslagstiftningens karaktär Den internationella regleringen om asyl Uppehållstillstånd eller inte? Uppehållstillstånd Uppehållstillstånd p.g.a. skyddsskäl och synnerligen ömmande omständigheter Skyddsbehövande Synnerligen ömmande omständigheter Barnspecifik förföljelse och barns asylskäl Familjeåterförening och dess betydelse för asylprocessen Övriga anknytningsärenden DNA-analys vid anknytningsärenden Barnets bästa att inte återförenas med sin familj? Avvisning och utvisning Barnet och dess företrädare Barnet God man och offentligt biträde Förfarandet hos Migrationsverket Krav på skyndsam handläggning Identifiering av ensamkommande barn Det krävs en vuxen... om barns bristande processbehörighet Barnets rätt att komma till tals Muntlig handläggning och utredningsansvar

3 6.6 Kontrollmöjligheter Fingeravtryck Förvar och uppsikt Diskussion Sammanfattning Källförteckning 3

4 1 Inledning 1.1 Bakgrund och ämne Varje år kommer ensamkommande barn 1 till Sverige för att söka asyl och det senaste året var 7,5 % av det totala antalet asylsökande ensamkommande barn. 2 Barn som färdas ensamma över landsgränser, med de risker det innebär, kan råka ut för risker även när de anlänt till Sverige. Dessutom kan asylprocessen 3 innehålla problem för dessa barn. Att ensamkommande barn försvinner under och efter asylprocessen är ett problem som uppmärksammats och det är svårt att veta varför barn försvinner och vad som händer med barnen. Likaså kan ensamkommande barn bli offer för människohandel. Ett led i förhindrandet av att barn försvinner eller blir offer för människohandel är att så fort som möjligt förordna en god man som har till uppgift att ta tillvara barnets intressen under asylprocessen. Företeelsen med ankarbarn har konstruerats som ett problem, dvs. barn som kommer ensamma till Sverige för att söka asyl och där föräldrarna antas ha sänt iväg barnen för att den övriga familjen sedan ska kunna få uppehållstillstånd p.g.a. anknytning. Liknande synsätt återfinns i förarbeten där föräldrar konstrueras som, för att använda Nilssons uttryck, oförmögna. 4 För att förhindra att asylsökanden utnyttjar asylsystemet genom att söka asyl i flera olika identiteter och i olika länder ska asylsökanden i EU lämna fingeravtryck och i Sverige gäller denna skyldighet för barn över 14 år. Detta kontrollsystem ska förhindra asylsökande barn och vuxna från att kunna ägna sig åt asylshopping, vilket är ett begrepp som används internationellt, asylum shopping, för att beteckna att asylsökanden söker asyl i länder där de tror de mest gynnande asylsystemen finns. Tidigare forskning har visat att barnperspektiv saknas vid prövningen av barns asylskäl 5 och därför är det intressant att studera hur det ensamkommande barnets ställning vid asylprocessen ser ut. Den materiella asylprövningen, som kort kan sägas innebära en utredning av asyl- 1 Med ensamkommande barn menar jag barn som vid ankomsten till Sverige är skilt från båda föräldrarna eller från någon annan vuxen person som anses ha trätt i föräldrarnas ställe. Definitionen är tagen från 2 lag (2005:429) om god man för ensamkommande barn. 2 Migrationsverket, 2010, s Jag definierar asylprocessen som förfarandet från det att en asylansökan lämnas in till dess att beslut eller dom om uppehållstillstånd meddelats eller en ev. avvisning/utvisning verkställts. 4 Nilsson, 2007, s Se Rädda Barnen, Barns egna asylskäl. Uppföljande kartläggning 2005, Rädda Barnen 2005, Nilsson, Eva, Barn i rättens gränsland. Om barnperspektiv vid prövning om uppehållstillstånd, Iustus 2007 och Rädda Barnen, Nytt system gamla brister? Barns egna asylskäl efter ett år med den nya instans- och processordningen, Rädda Barnen

5 skälen, och asylprocessen kan sägas samverka eftersom dessa tillsammans kan bidra till problem i praktiken för barn. Ett exempel på detta är att bristen på barnperspektiv vid asylprövningen leder till att barn som borde beviljas uppehållstillstånd p.g.a. skyddsbehov inte får detta vilket i sin tur leder till att ensamkommande barn sänds tillbaka till familjen och riskerar att råka ut för ytterligare förföljelse, från hemlandets myndigheter eller från familjen. Kan barnets föräldrar inte lokaliseras verkställs inte avvisningen vilket innebär att barnet berövas möjligheten att rota sig utan istället tvingas leva i ovisshet om sin framtid. Av denna anledning är det viktigt att ett offentligt biträde med barnkompetens förordnas tidigt i processen för att barnets asylskäl verkligen uppmärksammas. Genom att i denna uppsats belysa olika problem vid asylprocessen hoppas jag kunna medverka till att problemen uppmärksammas och att försök görs för att förhindra dem i det praktiska arbetet med ensamkommande barn. 1.2 Syfte Syftet med detta arbete är att belysa problem med rättens konstruktion vad gäller ensamkommande barns ställning vid asylprocessen i första instans. Eftersom den materiella asylprövningen och asylprocessen tillsammans kan bidra till problem för ensamkommande barn berör jag även kort de materiella reglerna kring asylprövningen. 1.3 Metod och material Mitt kunskapsföremål är rätten och jag har använt mig av traditionella rättskällor och den juridiska argumentationen för att beskriva rätten. Men jag är samtidigt medveten om att rätten är problematisk och att det kan finnas mer än ett svar på vad rätten är eller bör vara, även om min analys ändå indirekt kan bidra till just ett svar. 6 Även om jag försökt reflektera över och hålla en distans till det jag studerat och de källor jag använt mig av är jag medveten om att jag ändå är fast i det juridiska tänkandet om rättskälle- och metodläran. För att hålla en distans till mina källor har jag försökt beskriva dem utan att lägga in egna värderingar. Som exempel på detta har jag i den löpande texten försökt visa på vilka mina källor är för att undvika att framställa fakta som objektiv; ett påstående om rätten är inte bara ett påstående som ska godtas utan kräver en kritisk analys (vem kommer med detta påstående, i vilket sammanhang osv.). Detta framställningssätt kan bli lite tungt och av denna anledning har jag, när jag refererar till lagtext, varierat mellan att hänvisa till lagrummet i den löpande texten och i noten för att kunna få ett bättre flyt i texten. Mina slutsatser bygger på det rättsliga materialet jag har samlat in men jag har försökt se bortom fastställandet av gällande rätt och också funderat 6 Se Niemi-Kiesiläinen, Honkatukia och Ruuskanen, 2007, s

6 kring vilka tankar som verkar styra utlänningslagstiftningen, något som jag sedan till stor del utgått ifrån vid problematiseringen av rätten. Vidare har jag haft ett kritiskt perspektiv med utgångspunkt i feministisk teori och barnrättsteori eftersom paralleller kan dras mellan kvinnor och barn. Därför kan feministisk teoribildning om maktförhållanden mellan kön även belysa maktförhållanden mellan vuxna och barn samt inom gruppen barn. 7 Anledningen till att jag tänkt på ovanstående när jag skrivit uppsatsen beror på att jag försökt göra mina resultat så genomskinliga som möjligt samtidigt som är jag medveten om att mitt val av källor och hur jag presenterar dem i högsta grad är subjektivt. 8 Vid arbetet med denna uppsats har jag använt mig av både nationella och internationella rättskällor. Anledningen till att även internationell rätt berörs är eftersom den svenska utlänningsrätten i hög grad påverkas av internationella förpliktelser, t.ex. genom EU, Europarådet och FN. Vid studiet av den nationella rätten har jag använt mig av lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin för att få en grund att stå på för vidare problematisering av den nationella utlänningsrätten. Vad gäller den internationella rätten studeras konventioner som Sverige förbundit sig att följa, med stor betoning på bestämmelserna i FN:s konvention om barnets rättigheter 9 (i fortsättningen barnkonventionen eller BK). När Sverige tillträdde barnkonventionen gjordes inga ändringar i den svenska lagstiftningen utan den ansågs stå i överensstämmelse med barnkonventionens artiklar. 10 Därefter har dock svensk lagstiftning ändrats i olika avseenden, bl.a. utlänningslagen (2005:716) (UtlL), för att bättre stämma överens med konventionen. Barnkonventionen har dock inte gjorts till svensk lag och den är därför inte direkt tilllämplig i Sverige men den svenska lagen ska tolkas i överensstämmelse med barnkonventionen. P.g.a. detta har den svenska lagen och dess förarbeten företräde vid konflikt mellan en svensk lagbestämmelse och barnkonventionen. FN:s kommitté för övervakning av barnets rättigheter 11 (FN:s barnkommitté) har utformat riktlinjer och FN:s barnfond, UNICEF, en handbok till stöd för tolkningen av barnkonventionen vilka jag också studerat. Inom flykting- 7 Se Nilsson, 2007, s Se Nilsson, 2007, s FN:s konvention om barnets rättigheter (Convention on the Rights of the Child), New York 20 november 1989, UN Doc. A/Res/44/25, SÖ 1990: Prop. 1989/90: FN:s barnkommitté har till uppgift att övervaka efterlevnaden av barnkonventionen och består av oberoende experter (artikel 43 BK). Förutom att FN:s barnkommitté har utformat allmänna riktlinjer med kommentarer kring barnkonventionen ger de även allmänna rekommendationer till konventionsstaterna (artikel 45.d BK) där de rekommenderar vilka åtgärder staten i fråga ska vidta för att bättre kunna erbjuda barn de rättigheter som anges i konventionen. Rekommendationerna avges efter att staterna i enlighet med sin förpliktelse under artikel 44 BK med jämna mellanrum lämnat rapporter till kommittén om åtgärder som vidtagits för att förverkliga konventionens rättigheter, vilka framsteg som gjorts och ev. förhållanden och svårigheter som påverkar i vilken utsträckning åtagandena har uppfyllts. 6

7 rätten är United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) och dess exekutivkommitté 12 viktiga organ och därför har jag även studerat UNHCR:s handböcker och riktlinjer samt exekutivkommitténs slutsatser. I förarbeten och i rättspraxis har uttalats att UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning 13, riktlinjer som kompletterar handboken samt exekutivkommitténs slutsatser är viktiga tolkningsinstrument och rättskällor avseende förfarandet i mål och ärenden om flyktingskap. 14 Jag ser även dessa källor som en kunskapskälla bland andra och har använt mig av dem för att få vägledning i hur man ska angripa problem inom asylrätten i Sverige. Inom EU vidtas åtgärder för att harmonisera medlemsländernas migrations- och asylpolitik vilket gör det viktigt att även studera EU-lagstiftning. Jag har studerat Dublinförordningen 15, som fastställer kriterier för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan, och Eurodacförordningen 16, som gjort det möjligt att upprätta ett system för att kunna jämföra fingeravtryck från asylsökanden för att undvika att asyl söks i flera EU-länder. Förordningar gäller direkt i Sverige men jag har även tittat på vissa direktiv som har genomförts i svensk rätt. Skyddsgrundsdirektivet 17 fastställer bl.a. miniminormer för när personer ska anses som flyktingar eller i övrigt är i behov av skydd samt deras rättsliga ställning och asylprocedurdirektivet 18 fastställer miniminormer för förfaranden för beviljande av flyktingstatus. Vad gäller familjeåterföreningar är familjeåterföreningsdirektivet 19 av vikt eftersom det fastställer villkor för utövandet av rätten till familjeåterförening. Jag använder mig till en stor del av nationellt offentligt material och är medveten om att dessa speglas av politik. Även internationella officiella dokument är upprättade med bakomliggande 12 Executive Committee of the High Commissioner s Programme (ExCom). 13 UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställandet av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning, Prop. 1996/97:25 s. 97, prop. 2004/05:170 s. 173, prop. 2005/06:6 s. 20 och MIG 2006:1. 15 Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat, EUT L 50, , s Rådets förordning (EG) nr 2725/2000 av den 11 december 2000 om inrättande av Eurodac för jämförelse av fingeravtryck för en effektiv tillämpning av Dublinkonventionen, EGT L 316, , s Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet, EUT L 204, , s Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus, EUT L 326, , s Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening, EUT L 251, , s

8 syften. Av denna anledning har jag ett kritiskt förhållningssätt till dessa material liksom till övrigt material som använts. 1.4 Disposition Efter denna inledning följer ett avsnitt med en beskrivning av mina teoretiska utgångspunkter. Sedan följer fyra avsnitt där jag ger en kunskapsöversikt över ensamkommande barns ställning vid asylprocessen. Dessa inleds med en introduktion till utlänningsrätten och asylrätten. Sedan går jag vidare till att beskriva reglering kring uppehållstillstånd samt reglerna om avvisning och utvisning. Därefter följer en beskrivning av barnet och dess företrädare i processen och slutligen ett avsnitt om förfarandet hos Migrationsverket. I diskussionen belyser jag sedan problem med rättens konstruktion. 2 Teoretiska utgångspunkter Winther Jørgensen och Phillips menar att författarens teoretiska utgångspunkter formar hennes sätt att ta sig an och konstruera sitt ämnesområde. 20 Även Eriksson pekar på vikten av att i högre grad synliggöra för vilka värderingar och föreställningar som styr ens arbete samt hur författaren studerar och förhåller sig till sitt material. Författaren måste reflektera över detta och på detta sätt blir arbetet mer transparent även för läsaren Feministisk ansats och barnrättsteorier Enligt Svensson finns föreställningen om att rätten strävar efter att vara neutral och opartisk inför alla människor, att lagen gäller lika för alla och det är genom denna föreställning som legitimiteten upprätthålls. 22 Genom att se rätten som rationell (förnuftig, opartisk, objektiv, logisk, enhetlig, sammanhängande, konsekvent) ses även människan som en könlös individ som är fri och jämlik. Vidare menar Svensson att lagen numera utformas könsneutralt men synen på människan i rätten genom historien (och fortfarande) är genom en manlig norm i den publika sfären. Eftersom ojämställdhet fortfarande existerar leder en könsneutral utformning av lagen till att det som avviker från normen avskiljs från rätten. 23 För att kunna se igenom den neutrala rätten kan man använda sig av en feministisk ansats. Enligt Charlesworth innebär detta att försök görs för att utmana rättens gränser och ifrågasätta rättens anspråk på att vara 20 Winther Jørgensen och Phillips, 2000, s Eriksson, 2007, s Svensson, 1997, s Svensson, 1997, s. 302 och

9 objektiv och opartisk. 24 I feministiska rättsvetenskapliga studier är det vidare vanligt att belysa problem med den praktiska tillämpningen av lagen, t.ex. genom att visa på ev. glapp mellan lagstiftarens intentioner och implementeringen av lagen, varför glappet finns och vad glappet innebär. 25 Enligt Charlesworth synliggörs inte många kvinnors erfarenheter och deras röster tystas ner eftersom gränsdragningen mellan det privata och det offentliga även inom den internationella rätten varken är neutral eller objektiv eftersom män dominerar den offentliga sfären och kvinnor förknippas med den privata sfären. 26 Det brukar dras paralleller mellan kvinnor och barn eftersom barn, liksom kvinnor, kan sägas bli ett undantag eftersom de inte platsar i den givna (manliga) normen. Men i motsats till barn har kvinnor en möjlighet att omdefiniera sig som kompetenta individer. 27 Eftersom likheter finns mellan kvinnor och barns ställning kan feministiska ansatser användas även i barnrättsforskning. Enligt Bridgeman och Monk kan man genom en feministisk ansats analysera barnets ställning i rätten, t.ex. analysera om det är barnet som primärt skyddas eller om det är vuxnas rättigheter som skyddas. Vidare kan feministiska perspektiv utmana rättens könsneutralitet, t.ex. kan en feministisk ansats visa hur rätten ser på barn (som könsspecifika eller könlösa) vilket i sin tur kan dölja i vilken utsträckning pojkar och flickors identitet och erfarenheter skiljer sig åt. 28 Bridgeman och Monk anser att barn ses som könlösa i rätten, barn är barn, i motsats till vuxna, och ses därmed som omogna, beroende och i behov av skydd. Genom myten om att barn är könlösa missar rätten att se den enskilda flickans eller pojkens specifika identitet. Den feministiska ansatsen försöker därför se bortom det könsneutrala och besvara frågan om vilken verkan barnets kön får för förståelsen av barnets välfärd Barnets skyddsbehov och beroende Att se barndomen som en process till vuxenlivet har, enligt Bridgeman och Monk, del i att barn ses som sårbara och i behov av skydd. De betydelser barndomen ges är dock socialt konstruerade eftersom sättet att se på barn och barns förmågor inte är bestämda eller statiska och vidare är rätten delaktig vid produktionen av denna konstruktion. Vidare menar de att indelningen i det privata och offentliga upprätthåller synen på barn som sårbara och i behov av skydd eftersom det är föräldrarna som ansvarar för barn i det privata. Det är först när föräldrarna brister i sitt ansvar som det offentliga träder in, där gränsen för ingripande bestäms efter 24 Charlesworth, 1999, s Svensson, 2007, s. 34 och Nilsson, 2007, s Charlesworth, 1999, s Hunt Federle, 1994, s. 343 och Se även Nilsson, 2007, s Bridgeman och Monk, 2000, s Bridgeman och Monk, 2000, s

10 en bedömning av behov och skada. 30 Schiratzki å andra sidan menar att barn befinner sig mittemellan det privata och det offentliga eftersom någon måste ansvara för barnet i vardagen och i rättsliga sammanhang. 31 Även Tuitt har uppmärksammat barns beroende av familjen. Hon menar att barns civila, politiska och välfärdsrättigheter är beroende av att barnet är medlem av en familj, i jämförelse med vuxna där medlemskap i en stat skyddar deras rättigheter. Även för att kunna utkräva sina välfärdsrättigheter blir barn därför beroende av någon annan, oftast en familjemedlem. P.g.a. detta anser Tuitt att principen om barnets bästa blir liktydigt med ett främjande av familjens enhet Barnet som subjekt och aktör Barns förutsatta brist på erfarenhet och särskilda behov av skydd har gjort att barn kunnat identifieras som rättighetsinnehavare (intresseteorin) jämfört med de rättigheter som ses som utövande av fri vilja (viljeteorin). 33 Enligt Hollander utgår det rättighetstänkande som dominerar Nordens barnrättsrörelse, och som tar avstamp i barnkonventionen, från att barnet har ett behov av skydd av vuxna (intresseteorin). 34 Genom att se barn som objekt utgår man från att barn har behov och önskningar som måste skyddas av vuxna. Utgår man från detta skyddsperspektiv blir barnet beroende av att vuxna tolkar och bedömer informationen från barnet enligt Hollander. Vidare menar Hollander att det är vuxna som avgör när barnet har ålder och mognad för att få större möjligheter att uttrycka sina tankar och åsikter och om informationen barnet ger är relevant. 35 Schiratzki har utvecklat Hollanders resonemang och menar att vi inte kan strunta i barns möjligheter att komma till tals även om vi använder barns skyddsskäl som argument för att barn ska kunna ha rättigheter. Anledningen till detta är att vi behöver information om barnets situation för att kunna skydda barnet och det är naturligt att barnet själv bäst kan berätta om sin egen situation. Problemet återstår dock, enligt Schiratzki, med barn som inte har förmågan att föra fram sina synpunkter. 36 Att se barnet som ett subjekt innebär enligt Mattsson att barnets människovärde respekteras och barnets egna kunskaper och erfarenheter uppmärksammas. Dessutom innebär synen på barnet som ett subjekt att barnets rätt att påverka sitt eget liv successivt stegras. Vidare skriver Mattsson att barns rätt till rättssäkerhet, integritetsskydd och stigande autonomi förutsätter att barnet ses som subjekt 30 Bridgeman och Monk, 2000, s. 3-6 med vidare hänvisningar. 31 Schiratzki, 2005, s Tuitt, 2000, s. 149 och 152. Se mer om familjens enhet i avsnitt Hunt Federle, 1994, s Hollander, 1998, s Hollander, 2004, s Schiratzki, 2005, s

11 och som potentiell aktör. Aktörskapet är beroende av barnets handlingsförmåga och får bero på barnets ålder och mognad men kan även variera beroende på vad saken gäller. Att se barnet som subjekt och aktör innebär att det enskilda barnets specifika behov och intressen ska beaktas och att det inte är tillräckligt att acceptera allmänna föreställningar om vad som är bra för barnet i en viss ålder eller p.g.a. kön. 37 Näsman menar att man med utgångspunkt i barns aktörskap kan synliggöra barns begränsningar i deras handlingsutrymme som följer av deras underordning Introduktion till utlänningsrätten och asylrätten 3.1 Utlänningslagstiftningens karaktär Innan 2006 och införandet av en ny processordning med migrationsdomstolar och en Migrationsöverdomstol sågs utlänningsrätten mer som beslut i enskilda ärenden enligt Lagerqvist Veloz Roca eftersom det inte fanns möjlighet till domstolsprövning. Det var istället Utlänningsnämnden och regeringen som prövade Invandrarverkets och senare Migrationsverkets beslut. Utlänningsnämndens och regeringens beslut ansågs inte vara praxisbildande eller relevant material som forskningsunderlag av gällande rätt. 39 Vid införandet av den nya utlänningslagen förklarade regeringen att en aspekt av rättssäkerhet är snabbhet, vilket innebär att det inte får dröja för länge innan det finns ett lagakraftvunnet avgörande. Av denna anledning ser instansordningen annorlunda ut i utlänningsärenden jämfört med allmänna förvaltningsrättsliga mål, vilket motiveras med att långa väntetider i asylprocessen medför allvarliga konsekvenser för den asylsökande. 40 I utlänningsärenden överklagas Migrationsverkets beslut till en migrationsdomstol vars dom kan överklagas till Migrationsöverdomstolen. 41 Möjligheterna till prövningstillstånd har också begränsats jämfört med allmänna förvaltningsrättsliga mål med motiveringen att processen blir snabbare. 42 Prövningstillstånd hos Migrationsöverdomstolen 43 får ges om det finns prejudikatdispens eller extraordinär dispens medan det i allmänna förvaltningsmål även finns möjlighet till prövningstillstånd hos Kammarrätten genom änd- 37 Mattsson, 2006, s Näsman, 2004, s Lagerqvist Veloz Roca, 2007, s Prop. 2004/05:170 s I avsnitt 6.1 kommer jag att beröra kravet på skyndsam handläggning närmare. 41 Se 14 kap UtlL och 16:9 UtlL. 42 Prop. 2004/05:170 s Migrationsöverdomstolen är Kammarrätten i Stockholm. 11

12 ringsdispens. För prövningstillstånd till Högsta förvaltningsdomstolen krävs prejudikat- eller extraordinär dispens. 44 Vad gäller bevisprövningen menar Diesen att förutsättningarna för denna ökat i och med införandet av den nya processordningen och att den numera kan ske i enlighet med den allmänna processens principer, dvs. principer om muntlighet, omedelbarhet, koncentration och bevisomedelbarhet. Genom detta ökar även möjligheterna för en opartisk och rättssäker prövning, åtminstone vid överklagande av Migrationsverkets beslut eftersom tvåpartsprocessen 45 inleds i andra instans. Eftersom den huvudsakliga prövningen av migrationsärenden sker hos Migrationsverket menar dock Diesen att instansreformen inte ger några garantier för en mer allsidig, noggrann och metodisk prövning i allmänhet. 46 De materiella bestämmelserna i utlänningslagstiftningen är enligt Nilsson av särpräglad ramlagskaraktär vilket ger ett stort utrymme för bedömningar av omständigheterna i varje enskilt fall, vilket även ledde till Lagrådets kritik av regeringens förslag i lagrådsremissen som låg till grund för den nya utlänningslagen. 47 Utöver detta har regeringen ett stort lagstiftningsutrymme. T.ex. får regeringen meddela föreskrifter om att uppehållstillstånd inte får beviljas för övriga skyddsbehövande om Sveriges möjligheter att ta emot utlänningar begränsats. 48 Enligt Nilsson innebär detta att utlänningsrätten ses som speciell och karaktäriseras av snabbhet och flexibilitet. 49 Slutligen kan nämnas att olika intressen kan komma att konkurrera inom utlänningsrätten, som exempel på detta anges i förarbeten att barnets bästa inte får ta över intresset att reglera invandringen. 50 Detta kommer jag att utveckla närmare nedan. 3.2 Den internationella regleringen om asyl Grundstenen för flyktingrätten kan sägas vara Förenta nationernas konvention angående flyktingars rättsliga ställning 51 (i fortsättningen flyktingkonventionen eller FK) med tillhörande protokoll 52 och UNHCR har fått i uppdrag att ge internationellt skydd till flyktingar samt bidra med vägledning för tolkning om vem som är flykting och flyktingars rättigheter. I 44 16:12 UtlL, 34a och 36 förvaltningsprocesslagen (1971:291) (FPL). 45 Vid överklagan om avvisning är Migrationsverket motpart, 16:6 UtlL. 46 Diesen, 2007, s Nilsson, 2007, s. 71 med hänvisning till bl.a. Lagrådets yttrande, bilaga 17 i prop. 2004/05: :25 UtlL. 49 Nilsson (kommande). 50 Prop. 1996/97:25 s Förenta nationernas konvention angående flyktingars rättsliga ställning (Convention relating to the Status of Refugees), Genève 28 juli 1951, 189 UNTS 137, SÖ 1954: Protokoll angående flyktingsars rättsliga ställning (Protocol relating to the Status of Refugees), New York 31 januari 1967, 606 UNTS 267, SÖ 1967:45. 12

13 flyktingkonventionen förutsätts att personer har rätt att söka asyl så denna fråga regleras inte i konventionen. Istället är det artikel 14.1 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna 53 (UDHR) som föreskriver att var och en har rätt att i andra länder söka och erhålla asyl från förföljelse. Artikel 13 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter 54 (ICCPR) utvecklar detta genom att föreskriva att en person som lagligen vistas i en stat endast får utvisas efter att ett lagenligt beslut fattats om detta. Personen ska vidare få möjlighet att lämna sina skäl som talar emot ett avlägsnande och för detta ändamål få en företrädare utsedd. I artikel 18 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 55 medges rätt till asyl med iakttagande av flyktingkonventionen samt fördraget om Europeiska unionen 56 och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 57. Även i barnkonventionen finns rättigheter för asylsökande barn. Enligt artikel 22.1 i barnkonventionen ska konventionsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting får lämpligt skydd och humanitärt bistånd för att kunna ta del av konventionens rättigheter samt rättigheter som återfinns i andra internationella instrument om mänskliga rättigheter eller humanitär rätt. Detta gäller oavsett om barnet åtföljs av sina föräldrar, någon annan vuxen person eller om barnet kommer ensam. Barn som inte är flyktingar eller asylsökande omfattas inte av artikel 22 men FN:s barnkommittés allmänna kommentar om ensamkommande barn tillämpas på alla ensamkommande barn som befinner sig utanför sitt hemland, oberoende av orsaken till det. 58 Det kan t.ex. vara barn som flytt från fattigdom eller som sålts för att utnyttjas som prostituerade eller för hushållsarbete enligt UNICEF:s handbok om barnkonventionen. 59 FN:s barnkommitté uppmärksammar att ensamkommande barn löper en risk att bli offer för människohandel, eller om barnet redan är utsatt, att utsättas för detta igen. För att ensamkommande barn inte ska bli offer för detta ska nödvändiga åtgärder vidtas, vilket bl.a. innebär att identifiera ett ensamkommande barn. Vidare påtalar kommittén att människohandel kan vara en orsak till att barnet är ensamt och att dessa barn inte ska bestraffas utan ska få hjälp som offer för att de blivit utsatta för kränkningar av deras 53 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (Universal Declaration of Human Rights), 10 december Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (International Covenant on Civil and Political Rights), New York, 16 december 1966, 999 UNTS 171, SÖ 1971: Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, 2010/C 83/02, s Konsoliderad version av fördraget om Europeiska unionen, 2010/C 83/01, s Konsoliderad version av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, 2010/C 83/01, s CRC, General Comment No. 6, Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, 2005, p UNICEF, 2008, s

14 mänskliga rättigheter. Dessa barn bör vidare ha tillgång till asylprocessen och inte sändas tillbaka till sitt hemland om det finns en risk att de återigen blir offer för människohandel. 60 Även UNHCR har uppmärksammat frågan om människohandel och ensamkommande barn. T.ex. kan barn bli utsatta för olagliga adoptioner, med eller utan föräldrars kännedom och medgivande. Vid bedömningen av om det utsatta barnet ska få åtnjuta internationellt skydd ska barnets bästa tillämpas och en noggrann undersökning ska göras av familjemedlemmars ev. medverkan till människohandeln. 61 För att minska risken för att barn blir offer för människohandel har UNHCR även påtalat att den verkliga relationen mellan det asylsökande barnet och den medföljande eller mottagande vuxna personen utreds Uppehållstillstånd eller inte? 4.1 Uppehållstillstånd Uppehållstillstånd p.g.a. skyddsskäl och synnerligen ömmande omständigheter En ansökan om uppehållstillstånd av skyddsbehövande kallas asylansökan och som huvudregel har skyddsbehövande som befinner sig i Sverige rätt till uppehållstillstånd. 63 Ett uppehållstillstånd ska som huvudregel sökas och beviljas innan personen reser in i Sverige men vissa undantag finns, bl.a. gäller inte huvudregeln för en person som har rätt till uppehållstillstånd som skyddsbehövande eller p.g.a. synnerligen ömmande omständigheter Skyddsbehövande Som skyddsbehövande räknas flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande. En person är flykting om personen befinner sig utanför sitt hemland 65 för att han/hon känner välgrundad fruktan för förföljelse p.g.a. ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller p.g.a. kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp. Personen ska dessutom inte kunna, eller p.g.a. fruktan inte vilja, begagna sig av sitt 60 CRC, General Comment No. 6, Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, 2005, p UNHCR, Guidelines on international protection: The application of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees to victims of trafficking and persons at risk of being trafficked, 2006, p UNCHR, Handbook for the protection of women and girls, 2008, s :3 UtlL, 1:12 UtlL och 5:1 UtlL. Uppehållstillståndet ska vara permanent eller gälla i minst 3 år. Enligt regeringen är huvudregeln permanent uppehållstillstånd, prop. 2009/10:31 s :18 UtlL. 65 Detsamma gäller statslösa personer som befinner sig utanför det land där de haft sin vanliga vistelseort. Detta gäller även för alternativt och övriga skyddsbehövande. 14

15 hemlands skydd. Det har ingen betydelse om det är landets myndigheter som är ansvariga för risken att utsättas för förföljelse eller om myndigheterna inte kan antas erbjuda personen trygghet mot förföljelse från enskilda. 66 En person är alternativt skyddsbehövande om personen inte är flykting men befinner sig utanför sitt hemland därför att det finns grundad anledning att anta att personen skulle löpa risk att straffas med döden, utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning vid ett återvändande. Vidare kan en person vara alternativt skyddsbehövande om han/hon som civilperson vid ett återvändande skulle löpa en allvarlig och personlig risk att skadas p.g.a. urskillningslöst våld med anledning av en yttre eller inre väpnad konflikt. Det krävs att personen inte kan eller p.g.a. risk inte vill begagna sig av hemlandets skydd. 67 En övrig skyddsbehövande är en person som inte ses som flykting eller alternativt skyddsbehövande men befinner sig utanför sitt hemland därför att personen behöver skydd p.g.a. en yttre eller inre väpnad konflikt eller p.g.a. andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan för att utsättas för allvarliga övergrepp. En person kan även vara övrig skyddsbehövande om personen inte kan återvända till sitt hemland p.g.a. en miljökatastrof. 68 Liksom i flyktingbestämmelsen saknar det betydelse för alternativt och övriga skyddsbehövande om det är myndigheterna som bär ansvaret för förföljelsen eller om de inte klarar av att ge trygghet från enskildas förföljelse Synnerligen ömmande omständigheter Uppehållstillstånd får också ges om det vid en samlad bedömning av sökandens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter 69 att personen bör tillåtas att stanna i Sverige. Vid bedömningen ska särskilt beaktas sökandens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet. Det krävs inte samma allvar och tyngd på omständigheterna för att ett barn ska beviljas uppehållstillstånd p.g.a. synnerligen ömmande omständigheter som det krävs för en vuxen :1 UtlL. 67 4:2 UtlL. 68 4:2a UtlL. 69 Synnerligen ömmande omständigheter har ersatt den tidigare bestämmelsen om humanitära skäl eftersom den nya lydelsen bättre skulle visa på att det är en undantagsbestämmelse och även visar att bestämmelsen inte ska tillämpas om någon av huvudreglerna för skydd inte föreligger, prop. 2004/05:170 s :6 UtlL. 15

16 Barnspecifik förföljelse och barns asylskäl Regeringen uttalar i propositionen vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet att det inte behöver vidtas några särskilda åtgärder vad avser frågan om barnspecifik förföljelse och barns asylskäl eftersom utgångspunkten för asylprocessen är att barnet ska höras och hänsyn tas till barnets behov. Vidare uttalar regeringen att det är självklart att barns egna asylskäl ska beaktas och att barnet betraktas som en egen individ, oavsett om barnet anländer ensam eller med sin familj. I beslutet ska en redovisning av barnets egna asylskäl redovisas och hur barnets bästa har beaktats. 71 Enligt Nilsson krävs viss intensitet när det gäller förföljelse och den vanligaste grunden i praxis är förföljelse p.g.a. politisk uppfattning, i de flesta fall genom att personen aktivt har verkat mot regimen. Enligt Nilsson tycks inte barn associeras så lätt med aktivitet utan barns flyktingskap grundas oftast på medlemskap i en familj. Att förföljelse utgår från familjen i barnärenden förekommer enligt Nilsson men även om det uttalats i lagmotiven att det väsentliga bör vara om sökanden riskerar förföljelse, och inte vem som förföljer, gäller detta inte i den privata sfären. 72 Bhaba och Young har uttryckt att statens skyldighet att ingripa mot kränkningar har betydelse för barn eftersom barn anses vara beroende och sårbara, en maktbalans finns mellan barnet och de vuxna som har hand om barnet samt att det kan vara svårt för barnet att få skydd av någon utanför familjen. Liksom för kvinnor kan privat- och familjeliv utgöra stora faror för barn, särskilt flickor, och lämna dem försvarslösa Familjeåterförening och dess betydelse för asylprocessen Ett ensamkommande barn som konstaterats vara i verklig mening övergivet ska beviljas permanent uppehållstillstånd enligt regeringen, men om barnet inte är övergivet och saknar skäl för asyl ska familjeåterförening i ursprungslandet ske. 74 Frågan om familjens enhet 75 och familjeåterförening har i hög grad uppmärksammats internationellt och familjen 76 anges vara 71 Prop. 2009/10:31 s Nilsson, 2007, s Bhaba och Young, 1999, s Prop. 1996/97:25 s I MIG 2009:9 hänvisas till uttalandet och får därmed anses alltjämt gälla. 75 Familjens enhet innebär en rätt för splittrade familjer att återförenas. 76 Det finns ingen definition i den internationella rätten för mänskliga rättigheter om vilka som omfattas i begreppet familj. Enligt expertgruppen vid rundabordskonferensen i Lissabon 2001 bör frågan om vem som tillhör familjen bestämmas från fall till fall och ett flexibelt tillvägagångssätt är viktigt. Tillvägagångssättet ska ta hänsyn till kulturella, ekonomiska och emotionella faktorer och en familj ska åtminstone innefatta makar och minderåriga barn när det gäller familjeåterförening, Summary Conclusions: family unity, Expert Roundtable, 2001, p. 8. Enligt artikel 4 familjeåterföreningsdirektivet är de obligatoriska bestämmelserna enbart tillämpliga på kärnfamiljen. Medlemsstaterna får tillåta inresa och vistelse för släktingar i rakt uppåtstigande led av första graden (föräldrar till myndiga barn, mor- och farföräldrar) om dessa är beroende av familjemedlemmen för försörjning och saknar annat nödvändigt stöd i ursprungslandet. Även ogifta myndiga barn som av hälsoskäl inte kan försörja sig får tillåtas inresa och vistelse. Registrerad partner eller ogift partner där varaktigt förhållande finns får också medges inresa och vistelse. Skyddsgrundsdirektivet omfattar enbart kärnfamiljen (artikel 2.1.h). 16

17 den grundläggande enheten i samhället som ska skyddas och respekteras av samhället och staten. 77 Enligt Jastram och Newland är det dock få internationella instrument om mänskliga rättigheter som specifikt reglerar frågan om familjer som splittrats över nationella gränser. 78 Rätten till familjens enhet förekommer inte i flyktingkonventionen men i arbetet med konventionen uppmärksammades familjens enhet som en väsentlig rättighet för flyktingen och det rekommenderades att stater ska vidta åtgärder för att skydda flyktingfamiljen, särskilt genom att se till att familjens enhet bevaras. Detta gäller speciellt när familjeöverhuvudet erkänts skydd i asyllandet. 79 Tidigare har mannen setts som familjens överhuvud vilket inneburit att den övriga familjen fått sin status härledd från mannen och att även de setts som flyktingar. Numera behöver huvudsökanden inte vara det manliga familjeöverhuvudet. 80 UNHCR:s exekutivkommitté har uttalat att principen om barnets bästa och principen om familjens enhet ska tjäna som vägledning vid alla åtgärder som vidtas i ärenden med flyktingbarn. 81 I sina riktlinjer för ensamkommande barn påtalar UNHCR att familjeåterföreningar är av högsta prioritet och det är nödvändigt att ensamkommande barn får hjälp med att efterforska sina familjemedlemmar och kommunicera med dessa. Om det är till barnets bästa ska allt göras för att kunna återförena barnet med dess familj eller någon annan person som barnet står nära. 82 Under expertgruppens rundabordskonferens i Lissabon fastslogs att stater, för att respektera rätten till familjens enhet, ska vidta åtgärder för att familjer som har splittrats har en möjlighet att återförenas. Att vägra en möjlighet till familjeåterförening kan innebära ett hindrande av rätten till familjeliv eller till familjens enhet. Detta gäller särskilt om familjen inte har någon reell möjlighet att återförenas någon annanstans. 83 Enligt artikel 9 i barnkonventionen ska stater säkerställa att barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja i andra fall än när myndigheter i enlighet med tillämplig lag funnit att ett åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Enligt Jastram och Newland innebär artikel 9 att 77 Se artikel 16.3 UDHR, artikel 7 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artikel 17 och 23 ICCPR samt preambeln till BK. I artikel 23.1 skyddsgrundsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att familjen hålls samlad. 78 Jastram och Newland, 2003, s Final Act of the United Nations Conference of Plenipotentaries on the Status of Refugees and Stateless Persons, 1952, Recommendation B. 80 Jastram och Newland, 2003, s. 572, UNHCR, Standing Committe, Family Protection Issues, 1999, p och UNHCR, Background Note, Family Reunification in the Context of Resettlement and Integration, Protecting the Family: Challenges in Implementing Policy in the Resettlement Context, Annual Tripartite Consultations on Resettlement, 2001, p ExCom No. 47, 1987, p. d. 82 UNHCR, Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, 1997, p Summary Conclusions: family unity, Expert roundtable, 2001, p

18 barn bara får skiljas från sina föräldrar om det är till barnets bästa att skiljas från dem. 84 UNICEF har i sin handbok om barnkonventionen påpekat att tillämpningen av artikel 9 kan begränsas av staters migrationspolitik och att FN:s barnkommitté ständigt påtalat sin oro över migrationspolitik som hindrar familjeåterförening och betonat att barnets bästa måste komma i främsta rummet i dessa frågor. 85 Enligt artikel 10 i barnkonventionen ska konventionsstaterna se till att en ansökan om familjeåterförening behandlas på ett positivt, humant och snabbt sätt, oavsett om det gäller familjeåterförening inom landet eller i ett annat land och oavsett om det är barnet eller föräldrarna som har lämnat ansökan. Om barnet löper risk att utsättas för kränkningar av sina mänskliga rättigheter är det enligt FN:s barnkommitté inte barnets bästa att återförenas med sin familj i hemlandet. Att barnet beviljats flyktingstatus är ett hinder mot att sända barnet tillbaka till hemlandet och därmed även ett hinder mot en familjeåterförening i hemlandet. Om det inte är möjligt med en familjeåterförening i hemlandet bör artikel 9 och 10 i barnkonventionen leda till att asyllandet beviljar en familjeåterförening där enligt FN:s barnkommitté. 86 Enligt artikel 22.2 i barnkonventionen ska konventionsstaterna samarbeta med diverse organisationer för att spåra barnets föräldrar eller andra familjemedlemmar för att få information som är nödvändig för att barnet ska kunna återförenas med sin familj. Skulle föräldrar eller andra familjemedlemmar inte hittas ska barnet ha rätt till särskilt skydd och bistånd från staten i samma utsträckning som andra barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö i enlighet med artikel 20.1 i barnkonventionen. Regeringen har uppmärksammat, med hänvisning till propositionen om godkännandet av barnkonventionen, att artikel 10 i barnkonventionen reglerar rätten till uppehållstillstånd p.g.a. anknytning. De menar dock att föreskriften om en positiv och human behandling av ansökningar om familjeåterförening inte innebär att familjeåterförening måste beviljas när återförening är i den sökandes intresse utan det är själva ärendebehandlingen som ska vara positiv och human. 87 I propositionen om genomförandet av familjeåterföreningsdirektivet mm. uttalar regeringen att det är barnets bästa att leva med sina föräldrar och att svensk lagstiftning därför ska underlätta familjeåterförening. 88 I tidigare förarbeten har det framkommit att det är barnet som ska återförenas med sina föräldrar och inte tvärtom. Av denna anledning ska man arbeta för att barnet ska kunna återförenas med föräldrarna i hemlandet eller i det land där barnets 84 Jastram och Newland, 2003, s UNICEF, 2008, s CRC, General Comment No. 6, Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, 2005, p Prop. 1996/97:25 s med hänvisning till prop. 1989/90: Prop. 2005/06:72 s

19 familj vistas, om inte skyddsbehov finns. 89 Vidare ska det enligt regeringen vidtas åtgärder för att återförening med föräldrarna i hemlandet ska kunna ske så snabbt som möjligt och att barnet under tiden det befinner sig i Sverige bör ges det sociala stöd som barnet är i behov av. 90 Ensamkommande barn som har fått uppehållstillstånd p.g.a. deras skyddsbehov har rätt till återförening med föräldrarna i Sverige enligt 5:3 st. 1 p. 4 UtlL. 91 Om barnet har fått uppehållstillstånd p.g.a. synnerligen ömmande omständigheter föreligger inget skyddsbehov och då ska barnet, enligt propositionen om genomförandet av familjeåterföreningsdirektivet, som utgångspunkt istället återförenas med föräldrarna i det land där den största delen av familjen vistas. Denna prövning ska göras utifrån vad som är barnets bästa. 92 Ansvaret att så snabbt som möjligt hitta ett ensamkommande barns familjemedlemmar ligger hos Migrationsverket men om barnet får uppehållstillstånd går detta ansvar över på socialnämnden. Fortfarande ska dock Migrationsverket bistå nämnden vid efterforskandet. 93 Om barnet inte anses ha skyddsbehov och föräldrarna eller familjen inte kan lokaliseras uppkommer hinder mot att verkställa avvisningen eller utvisningen eftersom barnet inte kan sändas till hemlandet om inte någon finns där att ta emot barnet. Finns det en särskild anledning till att ett beslut inte bör verkställas får ett permanent eller tidsbegränsat uppehållstillstånd meddelas. 94 I propositionen till den nya utlänningslagen nämns att barnets förälder i hemlandet avlidit och barnet därför inte kan tas omhand på ett lämpligt sätt. 95 Vidare får ett tillfälligt uppehållstillstånd beviljas om det finns ett hinder, som inte är bestående, mot att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut verkställs. 96 Om verkställighetshindret kommer att bli under så lång tid att personen kan bedömas få särskild anknytning till Sverige får uppehållstillstånd p.g.a. synnerligen ömmande omständigheter beviljas enligt författningskommentaren till be- 89 Prop. 1996/97:25 s Prop. 1996/97:25 s Att sökandet efter det ensamkommande barnets familj startar direkt uppmärksammades även vid införandet av en ny instans- och processordning, prop. 2004/05:170 s Migrationsöverdomstolen har uttalat att familjeåterföreningsdirektivet inte ger rätt till familjeåterförening om anknytningspersonen beviljats uppehållstillstånd som övrig skyddsbehövande men med hänvisning till förarbetsuttalanden påtalas att direktivet anger miniminormer och att det är möjligt att tillämpa principen om familjens enhet även beträffande övriga skyddsbehövande, MIG 2009:25 med hänvisning till prop. 2005/06:72 s Prop. 2005/06:72 s. 46. I propositionen talar regeringen om att barn oftast beviljats uppehållstillstånd på humanitära skäl då föräldrarna inte lokaliserats. 93 2d förordning (1994:361) om mottagande av asylsökande m.fl. och 8:10c utlänningsförordningen (2006:97) (UtlF). Enligt regeringen ligger ansvaret efter ett beviljat uppehållstillstånd på kommunen eftersom det ingår i kommunens uppgifter att värna om barn och barns rättigheter, inklusive rätten till kontakt med föräldrar. Detta innebär att kommun måste försöka utreda familjesituationen för ett ensamkommande barn, prop. 2009/10:31 s :18 UtlL. 95 Prop. 2004/05:170 s :11 UtlL. 19

20 stämmelsen. 97 Om föräldrarna till ett ensamkommande barn inte kan lokaliseras beviljas barnet i praktiken ett tidsbegränsat uppehållstillstånd Övriga anknytningsärenden En person som är nära anhörig till en person som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige (t.ex. ett ensamkommande barn) kan få uppehållstillstånd p.g.a. anknytning. Det krävs att personerna ingått i samma hushåll och att det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan släktingarna som redan fanns i hemlandet. 99 Enligt författningskommentaren till bestämmelsen föreligger inte denna rätt om barnet bara beviljats ett kortare uppehållstillstånd. 100 Enligt MIG 2008:1 innebär uppehållstillstånd för bosättning att det krävs ett permanent uppehållstillstånd. Att ett särskilt beroendeförhållande ska finnas innebär enligt regeringen att det ska vara svårt för släktingarna att leva åtskilda och att de levt i samma hushåll omedelbart före barnet flyttade till Sverige. Dessutom ska ansökan om återförening göras relativt snart efter att anknytningspersonen bosatt sig i Sverige men hänsyn ska tas till praktiska svårigheter att omedelbart ge in en ansökan om anknytning. 101 I MIG 2007:2 beviljades en mormor uppehållstillstånd p.g.a. anknytning till sitt barnbarn, som beviljats uppehållstillstånd som skyddsbehövande. Migrationsöverdomstolen uttalande att mormodern (och den avlidne morfadern) i hemlandet i praktiken varit flickans föräldrar sen hon föddes, att de hade ingått i samma hushållsgemenskap och att ett starkt och ömsesidigt beroendeförhållande därmed funnits mellan dem i hemlandet och som fortfarande fanns. Uppehållstillstånd får också beviljas en anhörig till en skyddsbehövande eller till en person med annan särskild anknytning till Sverige. I båda fall ska synnerliga skäl föreligga vilket enligt författningskommentaren visar på att det ska röra sig om ömmande och udda omständigheter. 102 Regeringen noterar i samband med detta att skyddsbehövande i regel inte kan besöka sitt hemland och saknaden och oron över någon nära anhörig i hemlandet kan vara svår vilket kan försvåra möjligheterna till att anpassa sig till Sverige. Av denna anledning infördes möjligheten att i undantagsfall få återförenas i Sverige om man stått varandra särskilt nära även om familjegemenskap inte förelegat. Hänsyn ska bl.a. tas till om det finns andra 97 Prop. 2004/05:170 s Se Nilsson, 2007, s :3a st. 1 p. 2 UtlL. 100 Prop. 1996/97:25 s Prop. 1996/97:25 s Genom prop. 2004/05:170 s. 276 preciserades bestämmelsen genom att tidigare förarbetsuttalanden om särskilt beroendeförhållande lagfästs :3a st. 3 p. 2-3 UtlL och prop. 2004/05:170 s