Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [1] 1. för entreprenad TORGNY HÅSTAD* 1. Inledning

Transkript

1 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [1] 1 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren för entreprenad TORGNY HÅSTAD* 1. Inledning Det pågår en översyn av standardvillkoren rörande entreprenad med sikte på nya versioner av AB och ABT. Arbetet innehåller flera utmaningar. Nuvarande allmänna bestämmelser brister i systematik. Det finns motstridiga villkor och åtskilliga villkor som medför tolkningsproblem. Ibland undrar man om texten är ordentligt genomtänkt. HD har frikostigt gett prövningstillstånd i entreprenadmål, delvis därför att entreprenadkontrakt ofta har villkor om skiljedom och entreprenadtvister därför sällan kommer till de allmänna domstolarna. Frågan är om prejudikaten är något som Byggandets kontraktskommitté (BKK) kan tacksamt ta till sig vid revisionen eller om prejudikaten tvärtom påkallar korrigerande eller förtydligande ändringar i AB och ABT. Bland de under senare år dispenserade målen finns två som handlar om entreprenörens skyldighet att avhjälpa fel och beställarens rätt till ersättning för egna avhjälpandekostnader, faktiska eller beräknade, nämligen NJA 2014 s. 960 och 2018 s I denna artikel diskuterar jag i vilken mån avgörandena är förenliga med varandra och om de intagna ståndpunkterna är efterföljansvärda. Avslutningsvis pekar jag på en del andra bestämmelser i AB 04, som bör uppmärksammas i det pågående reformarbetet. * F.d. justitieråd och professor i civilrätt vid Uppsala universitet.

2 2[2] Torgny Håstad 2. NJA 2014 s Referat I rättsfallet hade JSB uppfört en industri- och handelsbyggnad åt DAB. Enligt DAB fanns fel i en betongplatta. JSB ansåg att det inte fanns något fel och instämde DAB med krav på betalning. DAB genstämde och yrkade i första hand 13,5 Mkr eller det lägre belopp som TR:n fann skäligt. I andra hand (men bara i andra hand) yrkade DAB att JSB förpliktades vid vite om 13,5 Mkr att senast inom 180 dagar slutföra felavhjälpande på visst sätt. Som grunder åberopade DAB att DAB till följd av felen som enligt DAB måste avhjälpas skulle få vidkännas avhjälpandekostnader om 13,5 Mkr. DAB påstod sig vara berättigat till beloppet enligt ABT 94 7:25 fjärde och femte styckena eller 7:26 andra stycket. Bestämmelserna lyder (med mina kursiveringar): 7:25 (första, fjärde och femte styckena) Entreprenören är berättigad och skyldig att avhjälpa vad som i besiktningsutlåtandet antecknats utgöra fel. Därjämte är entreprenören skyldig att avhjälpa sådant som beställaren anser utgöra fel och skriftligen påtalat enligt kapitel Om entreprenören inte avhjälper fel inom föreskriven tid eller skriftligen har meddelat att han inte avser att avhjälpa felet, får beställaren låta avhjälpa felet. Om det efter avhjälpandet slutligt fastställs att fel inte föreligger eller att entreprenören inte svarar för felet, skall kostnadsreglering ske enligt kapitel och 9. Om entreprenören är ansvarig för felet, sker avhjälpandet på hans bekostnad. 7:26 Fel som inte i väsentlig grad påverkar entreprenadens bestånd, utseende eller möjligheten att använda den på ändamålsenligt sätt är entreprenören inte skyldig att avhjälpa, om detta skulle vara oskäligt med hänsyn till avhjälpandekostnader och andra omständigheter. Vid tillämpning av föregående stycke är beställaren berättigad till avdrag på entreprenadsumman med belopp som motsvarar skillnaden mellan värdet på entreprenaden i kontraktsenligt respektive felaktigt skick. Beloppet skall dock inte understiga den besparing entreprenören gjort genom det felaktiga utförandet. 2 JSB bestred att det fanns något kvarstående och oreglerat fel. Om fel befanns föreligga skulle det enligt JSB kompenseras med värdeminskningsavdrag beräknat enligt 7:26. Grunden för att endast värdeminskningsavdrag kunde bli aktuellt var enligt JSB att DAB även om fel förelåg saknade rätt till ersättning för avhjälpande, eftersom felen inte påverkade beställarens möjligheter att använda entreprenaden. Under alla förhållanden krävdes det, enligt JSB, för att ersättning skulle utgå till DAB för kostnader avseende avhjälpande att sådant avhjälpande verkligen skett, vilket inte var fallet. Ett värdeminskningsavdrag 2 Motsvarande regler finns i AB 04 5:17 och 5:18. I AB 04 5:17 är femte stycket i ABT 94 dock omformulerat så att orden efter avhjälpandet inte återfinns i AB 04.

3 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [3] 3 skulle, enligt JSB, beräknas som utgörande skillnaden mellan entreprenaden i kontraktsenligt och utfört skick och motsvarade alltså inte kostnaden för avhjälpande. TR:n ansåg att ordalydelsen gav klart uttryck för att en beställare har rätt till ersättning för avhjälpandekostnader enbart under förutsättning att det påstådda felet har avhjälpts. DAB ansågs däremot vara berättigad till ett värdeminskningsavdrag med skäliga 5 Mkr. HovR:n ogillade också kravet på ersättning för avhjälpandekostnader, eftersom inget avhjälpande hade utförts. Men då de kvarstående felen enligt HovR:n var så allvarliga att undantaget från avhjälpandeskyldigheten i 7:26 första stycket inte var tillämpligt, saknade DAB också rätt till ett värdeminskningsavdrag enligt 7:26 andra stycket. HovR:n stödde sig här på bestämmelsens ordalydelse. DAB fick således ingenting i HovR:n. 3 HD beviljade prövningstillstånd med utgångspunkt i HovR:ns bedömning att det förelåg fel i entreprenaden som i väsentlig grad påverkade entreprenadens bestånd och möjligheten att använda den på ändamålsenligt sätt samt att ett avhjälpande i princip borde ske. Prejudikatfrågorna gällde alltså huruvida en beställare har rätt till uppskattade avhjälpandekostnader när avhjälpande inte skett och/eller prisavdrag när beställaren hade kunnat kräva avhjälpande (se domen p. 8 och 9). Jag behandlar dessa frågor åtskilda. BKK ingav ett yttrande av vilket framgår att där rådde delade meningar i tolkningsfrågorna. 2.2 HD om beräknade avhjälpandekostnader HD (JR:n Lindskog, Calissendorff, Lambertz och Eka, referent) upprepar i p HD:s tidigare deklarerade riktlinjer för tolkning av entreprenadavtal. När det saknas en gemensam partsuppfattning och ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar, eller inte ger något besked alls, ska ledning sökas i systematiken och de övriga villkoren i avtalet. När inte heller systematiken ger någon ledning, ska villkoret tolkas i ljuset av dispositiv rätt. Därvid har köplagen särskilt intresse, men det måste beaktas att det rör sig om två olika avtalstyper och att det vid tolkningen av vissa villkor kan finnas anledning att särskilt beakta entreprenaders speciella drag. Ytterst och sist ska en övergripande rimlighetsbedömning göras, som undantagsvis kan innebära att en avtalslucka fylls med en till det specifika avtalet tillpassad regel. HD konstaterade att det inte fanns någon påstådd gemensam partsavsikt (p. 21). I motsats till underinstanserna ansåg HD emellertid att ordalydelsen 3 Man kan fråga sig om denna tolkning av villkoren uppfyller kravet på en övergripande rimlighetsbedömning, som enligt HD alltid ska göras avslutningsvis, låt vara att DAB hade kunnat kräva avhjälpande. Se p. 23 i HD:s domskäl.

4 4[4] Torgny Håstad i ABT 7:25 ger utrymme för tolkningen att beställaren kan få ersättning för avhjälpandekostnader även om ett avhjälpande varken förutsätts ske eller faktiskt har skett, d.v.s. att bestämmelsen är oklar (p. 18). I p. 28 nämns, under rubriken dispositiv rätt, att en underlåtenhet att efterkomma en avhjälpandeskyldighet utgör ett kontraktsbrott. En påföljd är då att beställaren får avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad. Det rör sig då om ett skadestånd. I p. 29 anförs att beställaren (enligt dispositiv rätt) har rätt till skadestånd också när inget avhjälpande har skett. Det gäller därvid en presumtion för att beställaren kommer att avhjälpa felet (jfr beträffande liknande fall justitierådet Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2011 s. 576 p och där gjorda hänvisningar). Det innebär att ersättningen ska svara mot en beräknad avhjälpandekostnad. Om det emellertid står klart att beställaren inte avser att avhjälpa felet, ska ersättningen enligt skadeståndsrättsliga principer bestämmas till de ekonomiska effekterna av det bestående felet. I p. 31 sägs att om parterna i ett kontrakt har angett en viss påföljd för ett kontraktsbrott, så utesluter det i regel inte att den förfördelade parten har rätt till sådana andra påföljder som kan följa av på avtalsförhållandet tillämpliga rättsregler. För att en i ett sådant kontrakt föreskriven påföljd ska vara exklusiv krävs det i allmänhet att detta framgår av kontraktsvillkoret eller att det finns annat stöd för att uppfatta regleringen som heltäckande. Denna ordning gäller i princip också när det, såsom i förevarande fall, är fråga om ett standardavtal. Enligt p. 32 regleras i 7:25 ABT 94 endast att beställaren vid entreprenörens underlåtna fullgörelse av avhjälpandeskyldigheten får en rätt att låta avhjälpa felet (på entreprenörens bekostnad), men inte frågan om påföljd ifall beställaren inte vill eller själv förmår avhjälpa felet. Regleringen i 25 ger således inte i sig stöd för att den där upptagna avhjälpandepåföljden skulle vara exklusiv. Emellertid måste också beaktas vad som föreskrivs i kap. 5 under rubriken Ansvar. Därmed konfronteras HD med 5:14 i ABT 94, 4 som stadgar: Part är skyldig att ersätta motparten skada som inte skall ersättas enligt bestämmelserna ovan i detta kapitel, om han varit vårdslös eller försumlig eller om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig. Ersättningsskyldigheten är begränsad till 15 % av kontraktssumman. För skada på grund av avbrott eller störning i industriell produktion eller annan kommersiell verksamhet föreligger ingen ersättningsskyldighet. De ansvarsbegränsningar som följer av denna paragraf gäller inte när part gjort sig skyldig till grov vårdslöshet. HD fortsätter i samma p. 32 med att konstatera att det i 5:9 beträffande fel hänvisas till bestämmelserna i 7:25 och 7:26 5 men tillfogar att regleringen inte kan tolkas så, att när en entreprenör bryter mot sin avhjälpandeskyldighet skulle eget 4 5:11 i AB :9 lyder i första meningen: Beträffande avhjälpande samt avdrag på entreprenadsumman på grund av fel hänvisas till kap och 26.

5 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [5] 5 avhjälpande vara det enda som stod beställaren till buds; regleringen utesluter således inte rätt till ersättning efter skadeståndsrättsliga principer som alternativ påföljd. I p. 33 anförs att ett ersättningsansvar vid brott mot avhjälpandeplikten inte framstår som oförenligt med regelsystemet i övrigt eller på annat sätt som mindre rimligt; bestämmelsen i första stycket av 5:14 utgör snarare ett positivt stöd för att beställaren har rätt till ersättning när entreprenören har åsidosatt sin avhjälpandeskyldighet. Enligt p. 34 bör JSB:s underlåtenhet att iaktta sin avhjälpandeplikt mot den angivna bakgrunden på skadeståndsrättsliga grunder kunna utlösa ett ersättningsansvar. Redan det skälet att kontraktsbrottet är avsiktligt innebär att ansvarsbegränsningen i första stycket av kap [till 15 % av kontraktssumman] inte träffar detta ersättningsansvar. I p. 35 avrundas analysen: [DAB] har således rätt till skadestånd på grund av [JSB:s] underlåtenhet att avhjälpa felen. Ersättningen ska beräknas enligt vad som följer av dispositiv rätt. Det föreligger därmed en presumtion för att avhjälpande kommer att ske och för att beställaren har rätt till ersättning svarande mot en beräknad avhjälpandekostnad (se p. 29). Utredningen i målet ger inte anledning att avvika från denna presumtion. JR Mattsson var skiljaktig beträffande motiveringen. Enligt honom ska ABT 94 7:25 tolkas med ledning av allmänna avtalsrättsliga och obligationsrättsliga principer (34 köplagen), inte skadeståndsrättsliga. Om en naturagäldenär inte fullgör sin förpliktelse, sägs gäldenären vara skyldig att i stället fullgöra förpliktelsen i pengar, varvid det är likgiltigt för gäldenären om beställaren använder mottagen ersättning till avhjälpande eller behåller pengarna. Vid sidan av denna ersättning kan den berättigade parten ha rätt till skadestånd. DAB kunde enligt Mattsson inte anses ha avtalat bort den rätt som DAB hade enligt allmänna principer. 2.3 HD om värdeminskningsavdraget (prisavdraget) HD:s majoritet (JR:n Calissendorff, Eka och Mattsson) anför i p. 36 angående den andra prejudikatfrågan att felet i entreprenaden är väsentligt och därmed faller utom ABT 94 7:26 första stycket. Bestämmelsens ordalydelse (i andra stycket) sägs vara klar och tydligt tala emot att felen skulle omfattas av bestämmelsen (om prisavdrag). Frågan blir därmed enligt majoriteten om 7:26 ska tolkas så att den motsatsvis utesluter att fel som är väsentliga (grundar avhjälpandeplikt) kan ge rätt till värdeminskningsavdrag (p. 37). I p. 38 hävdar majoriteten att påföljderna avhjälpande, skadestånd och prisavdrag i entreprenadrätten inte är överlappande såsom i köprätten. Skillnaden mellan väsentliga och oväsentliga fel sägs i p. 39 ingå som en betydelsefull del av systematiken i ABT 94 kap. 7 när det gäller felansvaret. Systematiken sägs gå tillbaka på grundtanken att fel som huvudregel ska avhjälpas men att det

6 6[6] Torgny Håstad beträffande fel som inte är väsentliga finns skäl att göra undantag från entreprenörens avhjälpandeskyldighet när ett avhjälpande inte skulle stå i proportion till dess nytta. Kapitlets systematik, och det förhållandet att bestämmelsen utgör ett undantag från huvudregeln om avhjälpande, ger stöd för att uppfatta regleringen som ett avsteg från dispositiv rätt. Slutsatsen blir i p. 40 att det inte finns rätt till värdeminskningsavdrag vid sidan av vad som följer av ordalydelsen i ABT 94 7:26. För att ett värdeminskningsavdrag ska stå till buds, måste felet alltså vara oväsentligt, så att avhjälpandeskyldighet saknas. 6 Två JR (Lindskog och Lambertz) var skiljaktiga och ansåg att en beställare har rätt till värdeminskningsavdrag oavsett om entreprenören är skyldig att avhjälpa. Som skäl åberopas att varken syftet, systematiken eller rimligheten talar för någon begränsning, medan majoritetens uppfattning innebär att entreprenören kan få framgång med en invändning som förutsätter eget avtalsbrott. 2.4 Kommentar avseende rätten till beräknade avhjälpandekostnader HD anger i p. 22 att utgångspunkten för en tolkning på objektiva grunder av ett standardvillkor är det omtvistade villkorets ordalydelse. Bara när ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar, liksom när ordalydelsen inte ger något besked alls ska man gå vidare. HD ansåg i motsats till underinstanserna att p. 7:25 ABT 94 ger utrymme för tolkningen att beställaren har rätt till ersättning för avhjälpandekostnader utan att ett faktiskt avhjälpande förutsätts ske/faktiskt har skett (p. 18). Men var finns det utrymmet? I villkoret står att om entreprenörens inte avhjälper, får beställaren låta avhjälpa felet, och vidare: Om det efter avhjälpandet slutligt fastställs att fel inte föreligger eller att entreprenören inte svarar för felet, skall kostnadsreglering ske Om entreprenören är ansvarig för felet, sker avhjälpandet på hans bekostnad. Håller man sig till ordalydelsen och de principer som angetts i p. 22 borde saken vara avgjord redan här, 7 med reservation för att 7:25 inte exklusivt reglerar ersättningsrätten och för att villkoret skulle kunna jämkas på grund av oskälighet. Avståndstagandet till en e contrario-tolkning av 7:25 men ett godtagande av en sådan i 7:26 förefaller godtycklig. HD skriver i p. 29 och 35 att det råder en presumtion för att beställaren kommer att avhjälpa felet. Detta är emellertid inte skrivet som en förklaring till att beställaren ska ha rätt till ersättning enligt 7:25 ABT 94 utan som ett moment i den efterföljande beräkningen av ett skadestånd (se nedan); domstolen ska 6 I p. 26 hade HD skrivit utan inskränkning att en beställare har rätt till avdrag på den avtalade entreprenadsumman, om entreprenören inte avhjälper fel eller brist. Att den meningen inte omformulerats torde bero på ett förbiseende. 7 Jfr tolkningen av 45 i NU 1984:5, behandlad nedan.

7 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [7] 7 därvid presumera att skadan utgörs av avhjälpandekostnader, inte av de ekonomiska effekterna av ett bestående fel. Nästa steg är enligt de angivna tolkningsprinciperna en bedömning av systematiken och övriga villkor i standardavtalet. Härvidlag anger HD i p. 33 att ABT 94 5:14 första stycket ger stöd för en rätt till skadestånd. Det tvivlar jag på, av skäl som strax ska anföras. Även andra, strax nedan anförda systematiska skäl talar mot att beställaren har rätt till ersättning oavsett om han kommer att avhjälpa felet. I p. 26 ff. kommer HD till det tredje steget, den dispositiva rätten. HD anför i p. 28 och 34 att en köpares och en beställares rätt till ersättning för egna avhjälpandekostnader utgör ett skadestånd och att ersättningen till DAB ska tillerkännas på skadeståndsrättsliga grunder. Om en köpares rätt till ersättning enligt 34 tredje stycket köplagen vore ett skadestånd, hade det emellertid inte varit möjligt att där reservationslöst föreskriva att köparen, om säljaren inte fullgör sin skyldighet att avhjälpa felet, har rätt till ersättning för försvarliga kostnader för att avhjälpa felet. Den enda förutsättningen för köparens rätt till ersättning för egna avhjälpandekostnader är enligt köplagen att säljaren varit skyldig att avhjälpa (men inte avhjälpt), d.v.s. avhjälpande ska ha varit möjligt utan oskälig kostnad eller olägenhet för säljaren, och därutöver ska köparens kostnader ha varit försvarliga. Här finns inget undantag för fallet att felet har uppkommit på grund av ett hinder utom säljarens kontroll, i motsats till vad som gäller för skadeståndsskyldighet enligt 40 köplagen. Säljarens skyldighet att avhjälpa och köparens rätt till ersättning för egna avhjälpandekostnader är helt enkelt självständiga, strikta rättsföljder i köplagen. En annan sak är att rätten enligt 34 tredje stycket till ersättning för egna avhjälpandekostnader kan sägas vara ett skadestånd i vid mening och att köparen ibland, men under andra förutsättningar, kan ha rätt till avhjälpandekostnader som skadestånd. 8 8 I köplagspropositionen 1988/89:76 s. 128 f. anförs rörande 34 tredje stycket: Om säljaren enligt första stycket är skyldig att avhjälpa ett fel men underlåter att göra det, har köparen enligt tredje stycket rätt till ersättning för försvarliga kostnader för att själv avhjälpa felet. En sådan skyldighet skulle i de flesta fall (kursiverat här) följa redan av de allmänna bestämmelserna i 40 om skadestånd vid fel, eftersom kostnaderna för felets avhjälpande kan ingå i de skadeposter som enligt 67 skall ersättas av säljaren i sådana fall då han enligt 40 har ådragit sig skadeståndsansvar på grund av felet. Genom att i förevarande stycke särreglera den skadeståndsskyldighet som anknyter till säljarens skyldighet att avhjälpa fel i varan kommer emellertid sådan skadeståndsskyldighet att föreligga även i sådana fall då det enligt 40 finns grund för att säljaren skall undgå skadeståndsskyldighet. [ ] Köparens rätt till skadestånd enligt tredje stycket avser endast ersättning för den direkta kostnaden för felets avhjälpande. Köparens rätt till ersättning för andra förluster får bedömas enligt 40. Ersättningen är vidare begränsad till vad som kan anses försvarligt. I t.ex. common law är rätten till ersättning för egna avhjälpandekostnader ett normalt skadestånd. Men där finns också den skillnaden att specific performance (fullgörelse in natura) normalt inte kan krävas av naturagäldenären. Se vidare Ramberg & Herre, Köplagen avsnitt och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 6 uppl. s. 107 f. och 110.

8 8[8] Torgny Håstad Likadant är det i ABT 94 och AB 04. Det finns ingen grund för att tillämpa ansvarsbegränsningen till 15 % i 5:14 respektive 5:11 när beställaren med stöd av 7:25 ABT eller 5:17 AB yrkar ersättning för egna avhjälpandekostnader. Den enda begränsningen finns i första stycket av 7:16 respektive 5:18 rörande vad HD kallar oväsentliga fel, innebärande att entreprenören ska ha varit avhjälpandeskyldig. Precis så ligger det till även enligt NL och NLM. Har leverantören inte avhjälpt ett fel för vilket denne svarar, får beställaren på leverantörens risk och bekostnad utföra eller låta utföra nödvändiga åtgärder för att avhjälpa felet förutsatt att beställaren därvid förfar med omdöme, vilket han inte gör om avhjälpandekostnaderna är oproportionerliga i förhållande till felets betydelse. NL:s och NLM:s inskränkningar av leverantörens rätt till skadestånd aktualiseras inte vid eget avhjälpande. Skälet till att köparens rätt till egna avhjälpandekostnader har kunnat godtas utan andra inskränkningar än att avhjälpandet skulle ha varit möjligt utan oskälig kostnad eller olägenhet för säljaren och att köparens kostnader ska vara försvarliga, men oavsett om förutsättningar för skadeståndsskyldighet är uppfyllda, är att köparens självhjälp ingår som ett moment i köparens rätt till naturafullgörelse. 9 Vid dröjsmål är köparens rätt till naturafullgörelse reglerad i 23 köplagen, varvid de enda undantagen är att det föreligger ett hinder som säljaren inte kan övervinna eller att fullgörelse skulle förutsätta uppoffringar som inte är rimliga med hänsyn till köparens intresse av att säljaren fullgör köpet (faktisk eller ekonomisk omöjlighet). Dessa rekvisit överensstämmer i sak med rekvisiten i 34 tredje stycket men avviker från rekvisiten för skadeståndsskyldighet (se 27 och 40 ). Vid tolkningen av 7:25 ABT 94 skulle om bestämmelsen anses oklar frågan kunna aktualiseras, huruvida den dispositiva rätten och då särskilt 34 tredje stycket köplagen förutsätter att köparen faktiskt har avhjälpt felet. Köparens rätt att kräva avhjälpande av säljaren och sekundärt att få ersättning för eget avhjälpande har sin upprinnelse i det samnordiska utredningsförslaget till ny köplag (NOU 1984:5). Där stadgas i 45 första stycket: Fullgör säljaren inte sin skyldighet att avhjälpa ett fel, har köparen även utan stöd av rätt till ersättning för kostnaderna för att avhjälpa felet i den mån han därvid har handlat försvarligt. Köparen ska alltså ha handlat försvarligt. I motiven (s. 298 f.) står att köparen ska ha handlat försvarligt när han låtit avhjälpa felet. Här finns inget utrymme för ersättning enligt 45 utan att köparen faktiskt har avhjälpt felet tredje stycket köplagen har emellertid en något annan lydelse: Om säljaren inte fullgör sin skyldighet att avhjälpa felet, har köparen rätt till ersättning 9 Så även Johnny Herre, Ersättningar i köprätten (1996) s. 181 f. 10 Dessa paragrafer reglerar säljarens skadeståndsskyldighet. 11 Instämmande, Johnny Herre, a.a. s. 176.

9 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [9] 9 för försvarliga kostnader för att avhjälpa det. Den lydelsen ger otvivelaktigt utrymme för ersättning även om avhjälpande inte har skett eller ens planeras. I den finska propositionen, som föregick den svenska, sägs att rätten till ersättning förutsätter inte att felet redan har blivit avhjälpt. 12 Uttalandet upprepas inte i den svenska propositionen, trots att den annars nära ansluter till den finska. Johnny Herre finner det finska motivuttalandet och omformuleringen av lagtexten vara ett stöd för att ett avhjälpande inte heller enligt den svenska köplagen behöver ha skett. 13 Enligt min mening förutsätts i den finska propositionen att beställaren kommer att avhjälpa felet ( redan ), och det är förmodligen denna begränsade uppmjukning som ligger bakom den svenska och finska omformuleringen av NUförslagets lagtext. Om bevisbördan för att avhjälpande kommer att ske eller inte kommer att ske sägs inget. Från systematisk synpunkt skulle det förvåna om rätten till självhjälp, som syftar till att köparen ska få utlovad prestation in natura, skulle kunna användas av köparen till att på objektiv grund få en slutlig ekonomisk kompensation som principiellt ger ett annat resultat än ett prisavdrag, nämligen när marknaden inte värderar värdeminskningen på grund av felet lika högt som kostnaderna för avhjälpande. Prisavdraget skulle därmed ofta bli överflödigt som påföljd. Rättssystematiskt skulle det likaledes förvåna om köparen alltid, och utan hävning, skulle ha rätt till ersättning beräknade kostnader för (partiellt) täckningsköp utan att förutsättningar för skadeståndsskyldighet föreligger. 14 I fråga om entreprenad är ordalydelsen i 7.25 ABT (och 5:17 AB 04) närliggande den i NU 1984:5 föreslagna lagtexten. Vid tolkningen av 7:25 ABT och 5:17 AB bör från systematisk synpunkt även 8:6 i ABT och AB uppmärksammas. Där står rörande hävning att beställaren har rätt till ersättning för den kostnadsökning som på grund av hävningen uppkommer för entreprenadens färdigställande. En kostnadsökning ska uppkomma, inte bara kunna beräknas. Trots ordalydelsen av ABT 7:25 bör det finnas utrymme för ersättning av avhjälpandekostnader i förskott, när domstolen eller skiljenämnden är övertygad om att avhjälpande kommer att ske, åtminstone om förskott erläggs. Annars saknar en illikvid beställare, som dessutom har svårt att ordna annan extern finansiering, möjlighet att utnyttja sin materiella rätt till naturafullgörelse. En sådan regel skulle också ha fördelen att det blir möjligt att i ett sammanhang, och tidigt, avgöra både om fel föreligger och följderna av felet. Man kan här jämföra med NJA 2009 s. 408, där en försäkringstagare i strid mot försäkringsvillkoren fick ersättning i förskott för att han skulle kunna återuppföra en nerbrunnen byggnad. HD ansåg att en tillämpning av villkoren, som HD ansåg inte 12 Fprop. 93/1986, s A.a. s. 188 not Av detta skäl har jag svårt att instämma i Dag Mattssons dissens. Om prisavdragets relation till avhjälpandekostnader, se även vad som anförs nedan sist i avsnitt 2.

10 [10] Torgny Håstad kunde omtolkas, skulle vara uppenbart oskälig. HovR:n hade av samma skäl gjort en omtolkning av villkoren. 15 HD menar emellertid inte bara att beställarens rätt till ersättning enligt 7:25 ABT 94 är ett skadeståndskrav utan även att beställarens rätt, när entreprenören inte fullgör sin avhjälpandeskyldighet, kan kompletteras med andra dispositiva rättsföljder som inte är tydligt uteslutna i kontraktet samt att rätten till skadestånd enligt andra regler än 7:25 inte är utesluten (se p ). Enligt HD hindrar varken 7:25 eller 5:9 ABT en sådan komplettering, och 5:14 är enligt HD ett positivt stöd för beställarens rätt till ersättning efter skadeståndsrättsliga principer. Jag undrar emellertid om en komplettering med bredvidliggande skadeståndsregler kunde ha uteslutits mycket tydligare än som skett. I 5:9 hänvisas beträffande avhjälpande på grund av fel till 7:25, vilket rimligen måste innefatta beställarens eget avhjälpande, och i 5:14 anges att part under vissa förutsättningar är skyldig att ersätta motparten skada som inte skall ersättas enligt bestämmelserna ovan i detta kapitel. Det kunde naturligtvis ha stått i 5:9 och flera andra bestämmelser i 5:1 13 att den däri omnämnda regleringen utesluter en tillämpning av 5:14, men då hade de kursiverade orden i 5:14 innehållit en upprepning. 16 Sammanfattningsvis ger ordalydelsen av 7:25 och 5:14 ABT, systematiska skäl samt dispositiv rätt stöd för att regleringen av entreprenörens avhjälpandeskyldighet och beställarens rätt till ersättning för eget avhjälpande är uttömmande reglerade i 7:25 samt att en förutsättning för beställarens rätt till ersättning är att avhjälpande skett eller kommer att ske. En presumtion för att avhjälpande kommer att ske med motbevisningsbörda på entreprenören är mindre lämplig, eftersom entreprenören skulle ha mycket svårt att föra motbevisning om beställarens framtida handlande när beställaren är angelägen om beräknade avhjälpandekostnader därför att dessa är högre än ett prisavdrag. En domstol bör av beställarens bevisning bli övertygad om att avhjälpande kommer att ske. HD:s låga krav för att beställaren (enligt skadeståndsregler) ska kunna få ersättning för beräknade avhjälpandekostnader kan sammanhänga med att HD, som vi strax ska se, anser att beställaren inte har någon rätt till prisavdrag enligt ABT (eller AB) när entreprenören är avhjälpandeskyldig (jfr utgången i HovR:n). Skulle i strid mot vad som nu anförts beställaren ha rätt till skadestånd och ansvarsbegränsningen i AB och ABT därför behöva hanteras, kan ansvars- 15 Processuellt har en begäran om beräknade avhjälpandekostnader risker, eftersom en domstol eller skiljenämnd torde uppskatta framtida kostnader med försiktighet. I en skiljedom jag medverkat till utdömdes ersättning för framtida avhjälpande- och underhållskostnader, med viss försiktighet, när leverantören inte hade satt i fråga att beställaren skulle drabbas av sådana. 16 Den citerade meningen i 5:9 ABT 94 finns inte med i senare versioner av AB eller ABT. Man frågar sig varför, utom att ovan skulle ha behövts ändras till ovan eller nedan sedan avhjälpandereglerna infogats i kap. 5 efter nämnd skadeståndsbestämmelse. Saken har emellertid ingen betydelse för tolkningen av ABT 94.

11 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [11] begränsningen inte åsidosättas med en enkel hänvisning till att entreprenörens kontraktsbrott är avsiktligt när entreprenören inte avhjälper ett fel (p. 34). I sådant fall borde detsamma gälla ex analogia, om en entreprenör underlåter att avlämna entreprenaden, varvid dröjsmål uppstår. Här handlar entreprenören alltid avsiktligt (medvetet), om han inte ligger i koma. Men detta är inte tillräckligt för att man generellt ska åsidosätta ansvarsbegränsningen i AB 04 5:3, som innebär att beställaren vid ett dröjsmål (som inte föranleder hävning) inte har rätt till skadestånd utan får hålla sig till vitesbeloppet. När det i tredje stycket av 5:14 ABT 94 och 5:11 AB 04 anges att ansvarsbegränsningen inte gäller vid grov vårdslöshet, syftar man, i fråga om skador på grund av fel, rimligen på det kontraktsbrott som gett upphov till felet inte på underlåtenheten att avhjälpa felet. Eller menar HD att beställaren utan hävning har rätt till full ersättning också för avbrott och störningar i industriell produktion eller annan kommersiell verksamhet uppkomna sedan entreprenören uppmanats avhjälpa när entreprenören, alltid avsiktligt, underlåter att avhjälpa felet? Den nu behandlade frågan har varit uppe i HD:s kanske mest kända standardavtalsrättsliga mål, Bergman & Beving mot Eklund, NJA 1979 s Där hade Bergmanbolaget levererat bensinpumpar till Eklundbolaget, men pumparnas räkneverk visade för låga utgående volymer, vilket ansågs vara ett fel. Bergmanbolaget vägrade utan fog att avhjälpa felet om det inte fick ett kostnadsbidrag från Eklundbolaget. HD skrev på s. 512 rörande åsidosättande av en ansvarsbegränsning som antogs vara ogiltig vid grov vårdslöshet: I fråga om det konstruktionsfel som är hänförligt till den ojämna pulsgivningen från bensinpumpen kan de i TR:ns dom redovisade omständigheterna, såsom TR:n funnit, inte leda till bedömningen att Bergmanbolaget förfarit grovt vårdslöst. Vad beträffar bristerna i nollställningsfunktionen erbjöd, som redan nämnts, Bergmanbolaget på ett tidigt stadium Eklundbolaget att till nedsatt pris utbyta samtliga apparater av typen Sol-O-Matic I emot typen Sol-O-Matic II, som inte uppvisade några problem härvidlag. Att något utbyte inte kom till stånd, emedan Bergmanbolaget ej ansåg sig skyldigt att ensamt svara för kostnaderna, kan inte läggas Bergmanbolaget till last som grov vårdslöshet. HD ansåg alltså i 1979 års prejudikat att en medveten underlåtenhet att avhjälpa fel inte i sig åsidosätter en friskrivning avseende skadeståndsskyldighet, inte ens när den kontraktsbrytande parten svarar strikt för eventuell rättsvillfarelse. Skulle ett åsidosättande av avhjälpandeskyldighet alls vara relevant vid tillämpning av ett undantag om grov vårdslöshet, vilket betvivlas, bör det i enlighet med NJA 1979 s. 483 krävas att underlåtenheten varit särskilt klandervärd. 17 Det är emellertid inte grunden för åsidosättandet av 15 %-begränsningen i 2014 års rättsfall. Vidare förstår jag inte hur HD i 2014 års prejudikat utan något belägg har kunnat skriva att JSB hade åsidosatt sin avhjälpandeskyldighet. Det finns ingen 17 Om rättsfallet, se närmare Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 6 uppl., s. 69 och 125 ff.

12 [12] Torgny Håstad uppgift i domskälen om att JSB anmodats att avhjälpa felet, och detta var inte heller DAB:s förstahandsyrkande i målet. DAB föredrog kanske att avhjälpa felen i egen regi eller ville möjligen få högre ersättning än vad ABT 7:26 andra stycket om prisavdrag antogs leda till och framförde andrahandsyrkandet bara därför att 7:26 andra stycket såg ut att utesluta prisavdrag. Om JSB bara underlåtit att utnyttja sin rätt att avhjälpa, var detta inget (extra) kontraktsbrott. Här sätter jag tillfälligt punkt. Diskussionen återupptas sedan HD:s dom rörande värdeminskningsavdraget (prisavdraget) har analyserats och NJA 2018 s. 653 refererats. 2.5 Kommentar avseende värdeminskningsavdraget I p. 36 anger HD:s majoritet att ordalydelsen i ABT 7:26 är klar och tydligt talar emot att felen (som entreprenören var skyldig att avhjälpa) skulle kunna anses omfattade av prisavdragsbestämmelsen. HD ansåg emellertid inte att diskussionen därmed var avslutad utan ställde i p. 37 frågan om bestämmelsen ska tolkas så, att den motsatsvis utesluter att fel som är väsentliga kan ge rätt till värdeminskningsavdrag. Fler argument behövdes alltså. I den följande p. 38 anförs att ABT skiljer sig från dispositiv rätt, bl.a. köplagen, genom att en köpare alltid har rätt att kräva prisavdrag om ett avhjälpande inte kommer till stånd; enligt ABT är påföljderna inte överlappande på detta sätt. Punkt 38 förutsätter det som ska bevisas. Därefter tilläggs i p. 39 att skillnaden mellan väsentliga respektive oväsentliga fel ingår som en betydelsefull del i systematiken i AB:s felansvarsregler. Skillnaden sägs gå tillbaka på att fel som huvudregel ska avhjälpas men att undantag gäller när ett avhjälpande inte skulle stå i proportion till dess nytta. Detta skulle enligt HD vara ett avsteg från dispositiv rätt. Men dispositiv rätt innehåller motsvarande regler. Säljaren är enligt 34 köplagen inte skyldig att avhjälpa när ett avhjälpande skulle medföra oskäliga kostnader eller olägenheter för säljaren, och om säljaren inte fullgör sin skyldighet att avhjälpa har köparen rätt till ersättning för egna kostnader för avhjälpandet bara om de är försvarliga. Även enligt NL-kontrakten (se t.ex. NL 17 p. 35) får köparen avhjälpa på säljarens bekostnad endast om köparen förfar med omdöme. AB och ABT har alltså inga särregler i fråga om avhjälpandeskyldighetens omfattning. Trots att det även i den köprättsliga regleringen finns samma undantag från säljarens avhjälpandeskyldighet och köparens rätt till ersättning för egna avhjälpandekostnader när ett avhjälpande skulle vara oproportionerligt i förhållande till köparens nytta, har köparen alltid en rätt att kräva prisavdrag i stället för avhjälpande. Men säljaren har i sådana fall liksom enligt AB-kontrakten möjlighet att undvika prisavdraget genom att i stället avhjälpa (utom om detta skulle medföra väsentlig olägenhet för köparen, 36 köplagen).

13 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [13] HD skriver i p. 39 att grundtanken i AB-bestämmelserna är att fel som huvudregel ska avhjälpas. Detta är den nya grundtanken även i 1990 års köplag jämförd med 1905 års köplag, och det är likaså grundtanken i NL-kontrakten (NL 17 p. 29 och 35). I AB-kontrakten står inte mer än att entreprenören är berättigad och skyldig att avhjälpa fel. Det står inte att beställaren är skyldig att kräva att fel avhjälps. Parterna råder i princip fritt över vad som ska vara kontraktsenliga fordringar och bör då även därefter disponera över vilken uppfyllelse som krävs. Om en beställare utan att avvika från offentligrättsliga minimikrav på byggnadens utförande nöjer sig med att begära ett prisavdrag, trots att han hade kunnat kräva avhjälpande, förstår jag inte varför detta skulle vara omöjligt just på entreprenadområdet. Entreprenören kan ju liksom en säljare bemöta beställarens krav på prisavdrag med ett erbjudande om avhjälpande, om han skulle finna detta vara förmånligare. 18 Det finns alltså ingenting annat än ordalydelsen som talar för att beställarens rätt till prisavdrag ska vara en annan enligt AB och ABT än enligt köplagen. 19 En naturlig och rimlig förklaring till utformningen av ABT 94 7:26 andra stycket är att BKK ville klargöra att beställaren i den situation som behandlas i första stycket måste ha rätt till någon ersättning. Mer står inte heller där. Något skäl utöver ordalydelsen för att bestämmelsen ska tolkas e contrario har inte framkommit. Den ställda frågan om ABT 7:26 ska tolkas e contrario borde med hänvisning till dispositiv rätt ha besvarats nekande (jfr dissidenterna) I författningskommentaren till 37 köplagen angående prisavdrag står: De senare påföljderna [prisavdrag och hävning] är i regel subsidiärt tillämpliga. Om köparen har krävt avhjälpande eller omleverans eller om säljaren har erbjudit sig att vidtaga sådan rättelse och köparen enligt 36 första stycket är skyldig att acceptera erbjudandet, kommer prisavdrag eller hävning således i fråga först i den mån rättelse inte har skett inom skälig tid. [ ] Krav på prisavdag och hävning kan dock göras gällande även när rättelse av felet inte alls har varit på tal. Om köparen inte har framställt eller inte har haft rätt att framställa krav på rättelse och säljaren inte heller har erbjudit sig att företa sådan rättelse [ ] kan både prisavdrag och hävning komma i fråga också som primära påföljder på grund av felet. Se prop. 1988/89:76 s. 132 (kursiverat här). 19 I NJA 2018 s. 653 gör HD en del uttalanden om begränsningar i entreprenörens avhjälpandeskyldighet, trots att den frågan inte var aktuell i målet. Där sägs i p. 31 och 32 att den princip som kommer till uttryck i 34 första stycket [köplagen] bör ha en motsvarighet i den dispositiva entreprenadrätten Av proportionalitetsskäl bör det således kunna tänkas att beställaren får nöja sig med ett avdrag på entreprenadsumman i stället för en rätt att få felet avhjälpt. Men proportionalitetsbedömningen blir av ett annan slag vid entreprenader i jämförelse med köp. Vidare anförs att regleringen i ABT 94 får anses ha ersatt den begränsning av avhjälpandeskyldigheten som följer av den dispositiva entreprenadrätten. HD kunde lika gärna ha skrivit att regleringen i ABT har preciserat den begränsning som följer av den dispositiva obligationsrätten, särskilt köprätten. 20 I NJA 2018 s. 653 har HD inte tagit avstånd från rättstillämpningen i NJA 2014 s. 960 avseende prisavdraget. Se p. 15 i 2018 års dom. Men HD skriver, obiter (och avsiktligt återhållet?), inte mer än att beställaren har rätt till prisavdrag då avhjälpande inte kan krävas. Det förekommer numera att HD obiter kommenterar prejudikat som HD i aktuell sammansättning inte gillar, men tystnad om sådant som inte behöver avgöras innebär naturligtvis ingenting.

14 [14] Torgny Håstad Rättstekniskt borde det som anges i första stycket i ABT 94 7:26 ha placerats i 7:25, och andra stycket i 7:26 borde ha fått en generell avfattning som i 37 köplagen och 21 konsumenttjänstlagen något som lätt kan åtgärdas i den pågående revisionen. Om beställaren även enligt AB och ABT ska anses ha eller ges en generell rätt till prisavdrag, såvida inte entreprenören föredrar att avhjälpa felet, får beställaren genom prisavdraget alltid rätt till ersättning för beräknade avhjälpandekostnader när besparingen som entreprenören gjort genom det felaktiga utförandet är lika stor som de beräknade avhjälpandekostnaderna, eftersom prisavdraget enligt ABT 7:26 och AB 04 5:18 andra styckena aldrig ska vara mindre än besparingen. Här finns ett entreprenadrättsligt särdrag. I köplagen har säljarens besparing ingen betydelse för prisavdragets storlek. Däremot är beräknade avhjälpandekostnader enligt såväl köplagen som AB och ABT en omständighet som får betydelse vid bestämmandet av prestationens värde i felaktigt skick. Om värdeminskningen på grund av felet svarar mot avhjälpandekostnaderna, vilket ibland kan vara fallet, nämligen när alla beställare skulle vilja ha felet avhjälpt, och om inga prisförändringar inträffat efter avtalets ingående, kommer prisavdraget att uppgå till beräknade avhjälpandekostnader. Frågan om rätt till beräknade avhjälpandekostnader utan avhjälpande enligt 34 tredje stycket köplagen eller enligt ABT 7:25 blir då utan betydelse. Men ibland och kanske rätt ofta anser marknaden inte att värdet av prestationen på grund av felet minskat lika mycket som kostnaden för ett avhjälpande; beställare i gemen skulle alltså hellre leva med felet än själva bekosta ett avhjälpande. Då har beställarens rätt till ersättning för beräknade avhjälpandekostnader enligt 34 tredje stycket köplagen eller enligt ABT 7:25 fortfarande betydelse NJA 2018 s Referat Beställaren, HSB Malmö, väckte talan mot ett VVS-företag, Infjärden, med yrkande om ersättning för bl.a. kostnader för avhjälpande av fel i en rörentreprenad. 21 TR:n, som ansåg DAB berättigat till prisavdrag, anförde att det saknades utredning om värdet på entreprenaden. TR:n nämnde att den enda utredningen var ett anbud med kostnader för avhjälpande, utan att något belopp angavs i domen. Tingsrätten bestämde sedan värdeminskningsavdraget till skäliga 5 Mkr, vilket ska jämföras med att JSB hävdat att avhjälpandekostnaderna var 13 Mkr. Var det en analog tillämpning av 35:5 RB? TR:n kunde ha skrivit att DAB inte visat att värdeminskningen uppgick till mer än 5 Mkr.

15 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [15] Infjärden bestred att det förelåg fel men medgav åtgärdande under förutsättning att beställaren beredde åtkomst till rörledningarna, som var ingjutna i byggnadernas golv. Dessutom förbehöll sig Infjärden en rätt att senare begära ersättning för arbetet (som tilläggsarbete, se ABT 94 7:25 andra och femte styckena). Beställaren lät utföra åtkomstarbeten liksom, efter att entreprenören förbättrat rörledningarna, även nödvändiga återställningsarbeten. Med tillämpning av 56 kap. 13 RB beslöt TR:n med parternas samtycke att frågan, om Infjärden var skyldig att ersätta HSB för kostnader avseende åtkomst till ledningarna och återställning efter utförda avhjälpandearbeten i rörentreprenaden fullt ut eller om ersättningsskyldigheten var begränsad till 15 % av kontraktssumman, som följer av ABT 94 5:14, skulle hänskjutas till prövning av HD. Vid prövningen i HD var det enligt p. 7 i beslutet ostridigt att fel förelegat i rörarbetena, att Infjärden haft skyldighet att avhjälpa felen, att det var en delad entreprenad, att Infjärdens kontraktsarbeten inte omfattade gjutande av lägenhetsgolv, att kostnaderna för åtkomst och återställande översteg 15 % av entreprenadsumman samt att Infjärden avhjälpt felet i rörarbetena efter det att beställaren ombesörjt uppbilningen av golven och att beställaren därefter återställt golven. HD (JR:n Lindskog, Herre, referent, Bäcklund, Eka och Asp) framhåller i p. 9 och 18 att det av regleringen inte framgår några uttryckliga begränsningar avseende vilka kostnader som ska ersättas vid beställarens egna avhjälpande, låt vara (se p. 9) att en begränsning skulle kunna framgå av omfattningen av entreprenörens avhjälpandeskyldighet. I p. 19 anförs att inte heller avtalets systematik eller övriga villkor utgör tillräckligt underlag för att besvara den hänskjutna frågan. I p. 34 framhålls att entreprenören enligt ABT 94 7:25 ska avhjälpa felet (jfr 20 konsumentköplagen, 34 köplagen, 26 konsumentköplagen och artikel 46 CISG), alltså den del av kontraktsarbetena som inte har utförts eller inte utförts kontraktsenligt. I p. 35 upprepas att frågan är om avhjälpandeskyldigheten inbegriper sådana åtgärder som i ett eller annat hänseende är nödvändiga för att felet ska kunna rättas till men som inte avser felet i sig, liksom beskedet att denna fråga inte besvaras av regleringens användning av uttrycket avhjälpa fel eller av systematiken i regleringen. Härefter anförs att köplagen inte ger vägledning (p. 36). I p. 37 sägs att frågan är knapphändigt behandlad i svensk entreprenadrättslig litteratur men att det i det ABT 94 närliggande standardavtalet ABM 07 rörande köp av varor i yrkesmässig byggverksamhet anges att begränsningen av säljarens skadeståndsskyldighet till 15 % av köpesumman för skada som uppkommer genom ett fel inte gäller för kostnader för lokalisering av felet, kostnader för åtkomst och montering av reparerad eller utbytt vara samt kostnader som uppkommit genom reparationen eller utbytet. HD framhåller att det i en kom-

16 [16] Torgny Håstad mentar till ABM 07 författad av Bo Linander och Åke Rådberg anges att undantaget motiveras av önskemålet att skapa kongruens med AB 04. I p anförs att åtminstone den härskande meningen i dansk och norsk doktrin är att nödvändiga åtkomst- och återställningskostnader ingår i avhjälpandeskyldigheten. Det norska standardavtalet NS 8405 innehåller denna regel. Därefter följer: 40. I ABT 94, liksom i AB 04, föreskrivs det således att entreprenören på egen bekostnad har en avhjälpandeskyldighet för väsentliga fel utan att det sägs något om begränsning av denna skyldighet. Avhjälpande är vidare den primära åtgärden efter det att fel har uppdagats, vilket medför att andra remedier kommer i fråga först i andra hand. Bakom denna avvägning ligger beställarens intresse av att få utfört det som har avtalats, vare sig entreprenaden gäller en hel byggnad eller anläggning eller del därav. Det talar i sig för att entreprenören ska svara för alla de åtgärder som krävs för att entreprenaden ska bli avtalsenlig. Den grundsyn som kommer till uttryck i Danmark och Norge ger i ljuset av den nordiska rättsgemenskapen på området också ett betydande stöd för att såväl avhjälpandeskyldigheten enligt ABT 94 som den dispositiva rätten får anses ha denna innebörd. 41. Om ett avhjälpande av fel i entreprenörens egna prestation inte kan ske utan destruerande ingrepp i, och efterföljande rekonstruktion av, sådant som inte avsåg den egna prestationen, bör alltså av skyldigheten att avhjälpa felet följa att entreprenören ska svara för dessa åtgärder och därmed förknippade kostnader så att ett avhjälpande kommer till stånd utan kostnad för beställaren. Det gäller enligt den dispositiva rätten, och så bör också ABT 94 tolkas. HD medger i p. 42 att regeln kan synas sträng mot entreprenören men framhåller att entreprenören kan skydda sig genom att begära förbesiktning, innan arbetet byggs in. Efter att ha dragit slutsatsen anger HD i p. 44 att kringåtgärderna ska inte bara ha varit nödvändiga utan även påräkneliga vid avtalets ingående, vilket därefter utvecklas i de följande punkterna. Rubriken före p. 49 lyder: Beställarens anspråk på kostnadsersättning utgör inget skadeståndsanspråk. Vad anspråket på kostnadsersättning enligt 7:25 ABT täcker är enligt p. 49 inte att se som skada i den mening som avses i [ABT 5:14]. Följaktligen är kostnadstäckningsanspråket inte underkastat den begränsning som gäller för sådan skada. I p. 58 besvaras den hänskjutna frågan så att Infjärden är skyldig att utan någon begränsning till 15 % av kontraktssumman ersätta HSB för kostnader avseende åtkomst till ledningarna och återställning efter utförda avhjälpandearbeten i rörentreprenaden. 3.2 Kommentar i relation till NJA 2014 s. 960 Det man främst slås av vid läsningen av NJA 2018 s. 653 tillsammans med NJA 2014 s. 960 är att 2014 års mål bygger på att beställarens rätt till ersättning för egna avhjälpandekostnader enligt ABT 7:25 är ett skadeståndsanspråk, medan det i 2018 års mål förklaras att beställarens rätt till ersättning för egna

17 Om avhjälpande av fel, och om diverse reformbehov i standardvillkoren [17] avhjälpandekostnader enligt ABT 7:25 inte är ett skadeståndsanspråk års rättsfall var självfallet känt för ledamöterna 2018; två av dem hade deltagit 2014, varav en som referent, och 2014 års prejudikat nämns dessutom 2018 på flera ställen i domen, delvis i ett obiter dictum. Men NJA 2014 s. 960 nämns inte 2018 i p. 49 där helomvändningen sker, och inga skäl (jfr min text ovan) åberopas för det nya ställningstagandet. Jag avstår från att här spekulera om varför motstridigheten inte kommenteras av HD. Men något måste sägas om hur man numera ska se på NJA 2014 s. 960 om beställarens rätt till beräknade avhjälpandekostnader. Faller utgången i NJA 2014 s. 960 om man tar bort ståndpunkten, att beställarens rätt till ersättning enligt 7:25 ABT är ett skadestånd? Eller kan resultatet, att beställaren har rätt till beräknade avhjälpandekostnader utom när entreprenören kan bevisa att avhjälpande inte kommer att ske, motiveras redan med de angivna kvarstående skälen, nämligen att ordalydelsen i 7:25 är oklar, att den följer av dispositiv rätt (34 tredje stycket köplagen) och av att lösningen inte är orimlig? Till oklarheten kommer att HD i 2018 års dom bara sagt att ersättning enligt 7:25 ABT inte är ett skadestånd. HD uttalade inte att ABT 7:25 är uttömmande och således inte kan kompletteras med skadestånd när allmänna eller (andra) i ABT förekommande skadeståndsregler medger det. HD har i 2018 års beslut inte heller tagit avstånd från att ansvarsbegränsningen till 15 % eller andra ansvarsbegränsningar kan åsidosättas redan när entreprenören avsiktligt underlåtit att avhjälpa. Det är förståeligt att HD 2018 inte gick in på allt detta, eftersom det inte behövdes för att avgöra målet. Men BKK bör avhjälpa rättsovissheten och klargöra vad som framöver ska gälla enligt AB och ABT. Ska den särskilda bestämmelsen om avhjälpande vara uttömmande för beställarens rätt till ersättning för eget avhjälpande, och i vilken utsträckning ska ersättning enligt denna bestämmelse förutsätta att avhjälpande har skett? Eller ska skadeståndsbestämmelsen i kap. 5 gälla parallellt, och ska i så fall ansvarsbegränsningarna falla om entreprenörens underlåtenhet är avsiktlig (medveten)? Min rekommendation är särskilt som beställarens rätt till prisavdrag bör göras generell att rätten till egna avhjälpandekostnader bör finnas bara när avhjälpande (naturafullgörelse) har skett och när beställaren gör det klart sannolikt att avhjälpande, åtminstone om han får ersättning i förskott, kommer att ske. 3.3 Kommentar relaterad till inbegripandet av åtkomst- och återställandearbeten Frågan huruvida åtkomst- och återställandearbeten, som berör egendom som ligger utom entreprenörens åtagande, ska anses falla inom entreprenörens skyldighet att avhjälpa fel och därmed inte beröras av 15 %-begränsningen i ABT 94 5:14 (eller AB 04 5:11) avseende skadestånd är vansklig att besvara.