Fastighetsmäklaren och standardavtalen. The Real Estate Agent and Standard Agreements

Transkript

1 Fastighetsmäklaren och standardavtalen En rättsvetenskaplig studie The Real Estate Agent and Standard Agreements A study of legal science Isabelle Ekstrand och Thim Falk Fastighetsvetenskap Kandidatnivå, 15 hp Vårterminen 2018 Handledare: Ola Jingryd

2 Sammanfattning I fastighetsmäklarbranschen är det idag brukligt att som fastighetsmäklare använda sig av standardavtal i samband med överlåtelser. Dessa avtal utvecklas i tre steg innan det når den enskilde fastighetsmäklaren, en så kallad utvecklingskedja. Utvecklingskedjan består av Mäklarsamfundets förbundsjurister, systemutvecklare samt fastighetsmäklarföretag. Dessa tre aktörer har möjlighet att redigera avtalets innehåll till det bästa möjliga, samtidigt som det finns en risk att innehållet på ett eller annat sätt blir felaktigt under utvecklingens gång. Som sista steg i utvecklingskedjan finns fastighetsmäklaren, en part som har personligt ansvar för allt hen gör och i slutändan ansvarar för alla tidigare aktörer i utvecklingskedjan. Syftet är att undersöka vilken problematik som kan förekomma för fastighetsmäklare som använder sig av standardavtal samt att genom en diskussion nå en djupare förståelse för standardavtalens utvecklingskedja i förhållande till fastighetsmäklarens personliga ansvar. Uppsatsen visar att problematiken med standardavtalet är dess utvecklingskedja och att fastighetsmäklarens användning av standardavtalen gör att hen, i och med sitt personliga ansvar, får ansvara för alla steg i denna kedja. En orsak till denna problematiken skulle kunna vara att fastighetsmäklare fäster stor tillit till standardavtalen och de aktörer, inklusive förbundsjurister på Mäklarsamfundet, som utvecklat det. Vilket i sin tur kan leda till problem för kontraktsparterna. Standardavtalen håller i huvudsak hög kvalitet och tjänar sitt syfte, men samtidigt kvarstår problematiken med fastighetsmäklares tillit till dessa avtal. Det största problemet vid utformning av kontraktshandlingar är troligen inte standardavtalen i sig, utan snarare antalet aktörer som är involverade i utvecklingskedjan samt fastighetsmäklarens okunskap vid tillämpning av standardklausuler. 1

3 Abstract In the real estate industry it is customary, as a real estate agent, to use standard agreements when it comes to real estate transactions. These standard agreements are developed in three steps before reaching the real estate agent, a so-called development chain. The development chain consists of lawyers from Mäklarsamfundet, Software developers and real estate companies. These three actors have the ability to edit the content of the agreements but at the same time there remains a risk that the content in one way or another becomes faulty during the development. The real estate agent is the last actor in the development chain and has a personal responsibility for all their actions and are therefore also responsible for all previous actors in the development chain. The aim of this paper is to investigate the issues which emerge for real estate agents who use standard agreements and also to discuss the development chain of the standard contract in relation to the real estate agent's personal responsibility. The paper shows that the problem with the standard agreement is the development chain and that real estate agents, when using these agreements, end up being responsible for all the previous steps in this chain due to their aforementioned personal responsibility. A reason for this problem could be that the real estate agents have a high level of confidence in the standard agreements quality and also in the actors who developed it, including the lawyers from Mäklarsamfundet. In certain cases this can in turn cause problems for the contract parties. The standard agreements are essentially of high quality and serves its purpose, while the problem of the real estate agents high confidence in the agreements remain. When creating the standard agreement the main issue is probably not the standard agreement itself, but the many actors involved in the development chain and the real estate agent's lack of knowledge in applying these standard clauses. 2

4 Förkortningslista BRL - Bostadsrättslagen (1991:614) FMI/FMN - Fastighetsmäklarinspektionen/Fastighetsmäklarnämnden (före 1 aug 2012) FML - Fastighetsmäklarlagen (2011:666) JB - Jordabalken (1970:994) KamR - Kammarrätten i Stockholm LR - Länsrätten Prop. - Proposition RÅ - Regeringsrätten 3

5 Innehållsförteckning 1. Inledning Bakgrund Syfte och frågeställningar Avgränsning Metod Disposition 8 2. Fastighetsmäklarens skyldigheter Fastighetsmäklarens handlingsplikt Personligt ansvar Standardavtalets utveckling Besiktningsklausul Medlemskapsklausul Avslutande diskussion 20 Källförteckning 24 4

6 1. Inledning 1.1 Bakgrund Den lag som främst behandlar fastighetsmäklarens rättigheter och skyldigheter är fastighetsmäklarlagen (2011:666). Fastighetsmäklaren har, genom 21 FML, en handlingsplikt och ska enligt förarbetena vara aktiv och observant på frågor som behöver lösas med anledning av överlåtelsen. Det handlar bland annat om att fastighetsmäklaren ska upprätta korrekt utformade överlåtelsehandlingar som är i linje 1 med parternas önskan. Magnus Melin skriver att handlingarna inte bör innehålla villkor eller formuleringar som inte är av väsentlig betydelse för den aktuella överlåtelsen. Detta innebär att fastighetsmäklaren ska plocka bort de irrelevanta klausuler och 2 skrivningar från de standardavtal hen använder sig av. Av 21 andra mening framgår att fastighetsmäklaren ska upprätta de handlingar som behövs för att genomföra överlåtelsen. Fastighetsmäklarbranschen har två branschorganisationer, Mäklarsamfundet och 3 Fastighetsmäklarförbundet vilka har i uppgift att utveckla och förbättra mäklartjänsten. Mäklarsamfundet gör detta bland annat genom att ta fram och tillhandahålla 4 standardavtal vilka används av fastighetsmäklare runt om i Sverige. Syftet med dessa standardavtal är, enligt Mäklarsamfundet att formulera ett avtal som håller hög kvalitet och en gemensam standard för hela fastighetsmäklarbranschen. På så sätt minimeras riskerna för tolkningsproblem och ger fastighetsmäklarna en trygghet i det dagliga 5 arbetet oavsett kontor och etableringsort. Hos Mäklarsamfundet arbetar förbundsjurister som bland annat arbetar med att utveckla de avtalsklausuler som ofta ligger till grund för de överlåtelseavtal som används i branschen. Mäklarsamfundet säljer sedan rättigheterna till de färdigutvecklade avtalsmallarna till företag som utvecklar de så kallade fastighetsmäklarsystemen, exempelvis Vitec. Därefter integrerar företagen standardavtalen i de system de 1 Melin, Magnus, Fastighetsmäklarlagen, En kommentar, upplaga 4:1, 2017 s. 192 (citeras Melin, 2017). 2 Ibid s Jingryd, Ola och Segergren, Lotta, Fastighetsförmedling, upplaga 4:1, 2015 s. 23 (citeras Jingryd och Segergren, 2015). 4 Ibid s Mäklarsamfundet, Branschgemensamma avtal, sine anno (citeras Mäklarsamfundet, sine anno). 5

7 tillhandahåller vilka sedan säljs till fastighetsmäklarföretagen. Fastighetsmäklarföretagen kan därefter själva utforma klausuler som kan användas som standardklausuler av de lokala fastighetsmäklarna. Som sista led i kedjan ges då möjlighet för den enskilde fastighetsmäklaren att ändra i det standardavtal som vid den punkten redan har passerat tre tidigare aktörer. De avtalsmallar som levereras ger ingen garanti för att fastighetsmäklaren använder den korrekt. Därför måste fastighetsmäklaren känna till de lagregler som ligger till grund för standardavtalen och 6 om det behövs anpassa efter situationen. En fastighetsmäklare är, enligt 1 FML, en fysisk person vilket gör att hen bedriver 7 hela sin verksamhet under personligt ansvar och själv ansvarar för allt hen gör. Med anledning av detta kan inte fastighetsmäklaren lägga skulden för hens agerande på en av de tidigare aktörerna i standardavtalets utvecklingskedja, exempelvis en förbundsjurist på Mäklarsamfundet. Det finns en problematik i att många kontraktsklausuler lett till varningar för fastighetsmäklare, trots att det i många fall har varit formulerade av anställda eller anlitade jurister som ur fastighetsmäklarens perspektiv borde anses vara experter på kontraktsformuleringar. 8 Detta har dock inte hindrat varken FMI, FMN eller förvaltningsdomstolarna till att dela ut disciplinära påföljder för sådana bristfälliga 9 klausuler. Enligt statistik som presenteras av FMI för 2017 års disciplinära åtgärder har 528 anmälningar framförts mot fastighetsmäklares arbete. Av dessa avsåg 28 stycken ett bristande agera gällande överlåtelsehandlingar, besiktningsklausuler, återgångsvillkor samt kontraktsskrivning. 10 Under 2017 behandlade FMI endast 137 anmälningar och av dessa avsåg 16 stycken kontraktsskrivning, besiktningsklausuler, överlåtelsehandlingar samt återgångsvillkor. Totalt renderade dessa 16 anmälningar 10 varningar och erinran 11 medan de övriga sex anmälningarna inte meddelades någon påföljd. 6 Grauers, P, Rosén, M och Tegelberg, L, Fastighetsmäklaren - En vägledning, upplaga 4, 2011 s. 119 (citeras Grauers et al, 2011). 7 Melin, 2017 s Ibid s Ibid. 10 Fastighetsmäklarinspektionen, Anmälningar från enskilda, Ibid. 6

8 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att reda ut hur standardavtalen som används i fastighetsmäklarbranschen förhåller sig till fastighetsmäklarens rättsliga skyldigheter enligt FML. För att besvara syftet med uppsatsen kommer följande frågeställningar att besvaras: Vilken problematik kan förekomma för fastighetsmäklare som använder sig av standardavtal? Hur förhåller sig standardavtalens utvecklingskedja i relation till fastighetsmäklarens personliga ansvar vid utformning av kontraktshandlingar? 1.3 Avgränsning Uppsatsen kommer endast diskutera Mäklarsamfundets branschgemensamma överlåtelseavtal och kommer därmed inte studera eventuella andra branschgemensamma avtal som finns att tillgå. 1.4 Metod För att besvara problemformuleringarna kommer en juridisk metod och den så kallade rättskälleläran att användas. Arbetet ska utgå ifrån ett juridiskt synsätt med målet att analysera relevant insamlat material samt få en djupare förståelse för gällande lag och dess praktiska tillämpning i fastighetsmäklarbranschen avseende standardavtal. 12 Denna metod utgår ifrån att studera gällande lagstiftning, propositioner, rättspraxis och doktrin som är adekvat för ämnesområdet för att sedan tillämpa detta material på frågeställningarna. Vidare kommer även avgöranden från FMI att beaktas, detta då även dessa avgöranden har stor påverkan på rättsläget i frågor som inte prövats i högre instans. 13 Slutligen kommer resultatet av de olika rättskällorna att diskuteras med anknytning till frågeställningarna. Som komplement till de huvudsakliga rättskällorna kommer vi med hjälp av mailkorrespondens med de olika fastighetsmäklarbranschens aktörerna försöka kartlägga standardavtalens utvecklingskedja. På så vis kommer vi att 12 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, upplaga 2:6, 2013 s Melin, 2017 s

9 kunna bilda oss en egen uppfattning av hur denna kedja kan se ut och det är den bild vi kommer utgår ifrån i uppsatsen kommande delar. 1.5 Disposition Första kapitlet behandlar bakgrunden till uppsatsens innehåll, syfte, avgränsningar och metod. I det andra kapitlet presenteras gällande lagstiftning samt rättspraxis som är relevant för fastighetsmäklarens skyldigheter vid kontraktsskapande. Utöver detta presenteras även adekvata avgörande hos tillsynsmyndigheten FMI. I det tredje kapitlet beskrivs i detalj hur utvecklingen av ett standardavtal kan ske och vilka parter som har möjlighet att påverka utformningen. Det fjärde kapitlet är en introduktion till de olika typerna av besiktningsklausuler som idag används i branschen. Femte kapitlet beskriver en typ av medlemskapsklausul som varit omtalad. Även i kapitel fyra och fem presenteras adekvata rättsfall och FMI-avgöranden. Det avslutande kapitlet är en sammanfattande diskussion av det som tidigare presenterats kring standardavtalet utvecklingskedja i förhållande till fastighetsmäklarens personliga ansvar. 8

10 2. Fastighetsmäklarens skyldigheter 2.1 Fastighetsmäklarens handlingsplikt Enligt 8 fastighetsmäklarlagen, FML (2011:666) ska fastighetsmäklaren [...] utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och iaktta god fastighetsmäklarsed. Fastighetsmäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse [...]. Uttrycket opartisk mellanman beskriver fastighetsmäklarens rättsfigur som en person vars uppgift är att ta till vara på både säljaren och köparens intresse. Definitionen av vad god fastighetsmäklarsed är framgår inte ur varken lagtext eller dess propositionen utan begreppets innebörd utvecklas i takt med fastighetstransaktionernas utveckling och beskaffenhet i samhället. Förändringen av definitionen sker dels genom tillsynsmyndighets bedömningar, dels genom rättspraxis från allmän domstol och förvaltningsdomstol samt riktlinjer från konsumentverket och mäklarorganisationerna. begreppet kan variera beroende på uppdragets beskaffenhet. 16 innebörd bör även 21 FML tas i beaktning. 14 Av förarbetena följer att innebörden av 15 För att förstå begreppets Enligt fastighetsmäklarlagens 16 har fastighetsmäklarens skyldighet att ge råd och upplysningar om fastigheten samt om andra förhållanden som hänförs till överlåtelsen. Av förarbetena framgår att rådgivningen kan gälla frågor av juridisk, ekonomisk och teknisk karaktär som uppkommer i samband med förmedlingsuppdraget. 17 Vidare definieras att andra förhållanden kan vara till exempel återgångsklausuler samt att fastighetsmäklaren har en handlingsplikt i samband med parternas avtalsslut. beskrivs även att fastighetsmäklaren bör vara [...] aktiv och observant på frågor som 19 måste lösas.. Enligt 21 FML ska fastighetsmäklaren [...] verka för att köparen och säljaren träffar överenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Om inte annat har avtalats, ska fastighetsmäklaren hjälpa köparen och säljaren att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen.. Av propositionen till FML:s nuvarande 21 framgår det att det åligger fastighetsmäklaren att vara lyhörd för parternas 18 Det 14 Prop. 1983/84:16 s Ibid. 16 Melin, 2017 s. 63 f. 17 Prop. 1983/84:16 s Ibid. 19 Ibid. 9

11 intentioner vad gäller villkor som ska inkluderas i köpeavtalet och lägga fram detta villkor som förslag för parterna samt tydliggöra innebörden av dessa. 20 Ett exempel som nämns i propositionen är att fastighetsmäklaren bör vara uppmärksam på att en part borde villkora köpet, exempelvis av att hen erhåller de lån som krävs för att finansiera köpet. 21 Vidare ska fastighetsmäklaren då på ett tydligt sätt redogöra för innebörden av en sådan klausul och dess konsekvenser om den både tas med respektive inte tas med i avtalet. Fastighetsmäklaren ska även säkerställa att klausulen blir tydligt och korrekt 22 utformad i köpehandlingen. Ola Jingryd menar att fastighetsmäklare har fem moment av handlingsplikt som i huvudsak tas i uttryck genom 21 FML men som även ska ställas i relation till 8 och FML. Det första momentet i fastighetsmäklarens handlingsplikt är att hen ska identifiera de frågor som aktualiseras inom ramen för uppdraget vilket följer av formuleringen, [...] frågor som behöver lösas [...], i 21 FML. En typfråga som, enligt Jingryd, tillhör identifieringsplikten är huruvida kontraktsparterna behöver villkora köpet med någon form av återgångsklausul, exempelvis en besiktningsklausul. 24 När väl ett möjligt problem har identifierats är det fastighetsmäklarens skyldighet att föreslå en 25 lösning som tillgodoser båda parters intressen, enligt handlingspliktens andra moment. Den tredje delen av handlingsplikten behandlar att fastighetsmäklaren ska upprätta köpekontrakt och andra handlingar på ett adekvat sätt samt tillvarata parternas intressen 26 i enlighet med den allmänna omsorgsplikten i 8 FML. Samtidigt ska fastighetsmäklaren, enligt 21 FML, verka för att parterna träffar överenskommelser i frågor som behöver lösas för att motverka tvister. För att uppfylla detta ska de 27 handlingar som upprättas av fastighetsmäklaren främja detta krav. Det fjärde momentet innebär att fastighetsmäklaren ska göra parterna införstådda i avtalets innebörd, något som även följer av förarbetena. 28 Det femte och sista momentet i fastighetsmäklarens handlingsplikt innebär att denne har en skyldighet att verka för att 20 Prop. 1983/84:16 s Ibid. 22 Ibid. 23 Jingryd, Ola. Fastighetsmäklaren och köpekontraktet, JT NR 3, s. 531 (citeras Jingryd, ) 24 Ibid s Ibid s Ibid s Ibid s Ibid s

12 överenskommelser dokumenteras för att på så sätt undvika framtida tvister för 29 kontraktsparterna. 2.2 Personligt ansvar Som tidigare nämnts framkommer det i 1 FML att fastighetsmäklaren är en fysisk person och därmed bedriver hela sin verksamhet under personligt ansvar och själv ansvarar för allt hen gör. 30 Fastighetsmäklaren kan därför inte lägga skulden på arbetsgivare eller annan part för instruktioner, råd eller liknande hen fått. 31 Jingryd och Segergren menar att det finns ett problem i sammanhanget då fastighetsmäklarbranschens struktur inte främst består av enskilda fastighetsmäklare utan snarare av fastighetsmäklarföretag, vilka är de som profileras i annonserna och som driver branschens utveckling framåt. 32 Detta är ett problem eftersom mäklarföretagen inte lyder under FML och inte kontrolleras av FMI. Fastighetsmäklarna lyder däremot under FML och kan ställas till svars både civilrättsligt och disciplinärt för något som egentligen arbetsgivaren borde ansvarat för. 33 Jingryd och Segergren beskriver problematiken med att många kontraktsklausuler lett till varningar för fastighetsmäklare, trots att det i många fall har varit formulerade av anställda eller anlitade jurister som ur fastighetsmäklarens perspektiv borde anses experter på kontraktsformuleringar. 34 Detta har inte hindrat varken FMI, FMN eller förvaltningsdomstolarna till att dela ut disciplinära påföljder för sådana bristfälliga klausuler. 35 Grauers et al. anför att standardavtalen i stort sett håller hög kvalitet trots detta är det av största vikt att fastighetsmäklaren, vid användandet av standardavtal, har ett kritiskt förhållningssätt till dess innehåll. Fastighetsmäklaren ska alltid ändra formuleringar om det behövs för att på så sätt situationsanpassa avtalet till den aktuella överlåtelsen. 36 Dessutom ska fastighetsmäklaren alltid sortera bort klausuler som är irrelevanta för affärens syfte. Det är alltid avtalet som ska anpassas till överlåtelsen, inte 37 tvärtom. 29 Ibid s Melin, 2017 s Jingryd och Segergren, 2015 s Ibid. 33 Ibid s Ibid. 35 Ibid. 36 Grauers et al. s Ibid. 11

13 I KamR mål fick rätten bland annat ta ställning till huruvida delar av en återgångsklausul som fastighetsmäklaren i fråga använde i köpekontraktet var utformade i enlighet med god fastighetsmäklarsed. Delarna som skulle komma att behandlas var formulerade på följande sätt, Kostnaden för åtgärdande av fel skall, för det fall besiktningsmannen inte återtar sig att uttala sig härom, bestämmas med ledning av offert som skall inhämtas från etablerat fackföretag. Parterna förbinder sig att acceptera detta företags åsikt om kostnaderna för åtgärdandet för fel.. Kammarrätten kom fram till att formuleringen av detta stycke i besiktningsklausulen inte överensstämde med god fastighetsmäklarsed eftersom den innehåller oklarheter som kan leda till svårlösta konflikter för parterna. Dessa oklarheter ansågs vara vem som ska avgöra vilket fackföretag som ska anlitas och kammarrätten ansåg att denna osäkerhet enkelt skulle kunna undvikas genom en annan formulering. Fastighetsmäklaren anförde att stycket var en del i en så kallad standardklausul som formulerats av en jurist på Mäklarsamfundet och att han därför inte åsidosatt god fastighetsmäklarsed. Med hänvisning till RÅ 2002 ref. 30 ansåg fastighetsmäklaren att denna var jämförbar med den aktuella händelsen. I detta ärende hade en fastighetsmäklare felaktigt följt ett råd från en förbundsjurist om att polisanmäla sin uppdragsgivare. Regeringsrätten ansåg att eftersom fastighetsmäklaren aktivt sökt råd och hjälp av förbundsjuristen, som hen borde kunna anta har både kunskap och erfarenhet på området, borde kunna lita på denna jurists uttalande. Agerandet ansågs därför ringa och varningen upphävdes. Kammarrätten ansåg dock att det, i bedömning av om ett villkor uppfyller god fastighetsmäklarsed, saknar betydelse att klausulen i fråga är en så kallad standardklausul. De anförde samtidigt att en fastighetsmäklare som följer råd och anvisningar, från exempelvis en förbundsjurist, inte som huvudregel endast ska anses ha gjort sig skyldig till en ringa företeelse. Detta gäller i synnerhet när det givna rådet eller anvisningarna direkt strider mot reglerna i FML. Kammarrätten delade därför underinstansernas bedömning om att fastighetsmäklaren agerat i strid med god fastighetsmäklarsed. Fastighetsmäklaren har ett personligt ansvar för utformningen av villkoret och det faktum att hen sökt extern hjälp med formuleringen av villkoret förmildrar inte det bristande agerandet. 12

14 3. Standardavtalets utveckling Som berördes i tidigare avsnitt sker standardavtalens utveckling i tre steg innan det når den enskilde fastighetsmäklaren. Varje nivå har självständig möjlighet att kunna ändra och lägga till formuleringar i standardavtalen utan inverkan från tidigare nivå. Utvecklingen av avtalen börjar i vissa fall hos Mäklarsamfundet där förbundsjurister bland annat arbetar med att utforma dessa standardavtalsklausuler. Målet är som tidigare beskrivits att erbjuda ett avtal som håller hög kvalitet och som är anpassat efter dagens 38 förutsättningar samt möjliggöra för att minimera risken för tolkningsproblem. Det färdigutvecklade standardavtalet säljs sedan vidare till de olika mäklarsystemleverantörer som integrerar de i sina system. Detta möjliggör för att systemleverantörerna i teorin kan ändra, lägga till och till och med av misstag kopiera över texten i avtalet felaktigt. Vidare ges fastighetsmäklarföretagen tillgång till avtalen via de tjänster mäklarsystemföretagen tillhandahåller. Även fastighetsmäklarföretagen har möjlighet att, som sista aktör innan den enskilde fastighetsmäklaren, lokalanpassa standardavtalen efter behov. Detta kan leda till en problematik där felaktiga klausuler adderas. När den enskilde fastighetsmäklaren nu ges tillgång till standardavtalen, som möjligen ändrats både en och två gånger sedan de lämnat Mäklarsamfundets jurister, kan hen ha svårt att skilja på vilken nivå de olika avtalsklausulerna formulerats. Utöver detta ges fastighetsmäklaren en oövervakad möjlighet att själv formulera nya samt göra tillägg till redan existerande avtalsklausuler, vilket ökar risken för att direkta eller indirekta fel uppstår. Figur Standardavtalets utvecklingskedja 38 Mäklarsamfundet, sine anno. 13

15 4. Besiktningsklausul Återgångsvillkor förekommer i olika former och en av de vanligaste är de så kallade besiktningsklausulerna vilka används i de fall en besiktning inte är möjlig att göra innan att avtalen undertecknas. 39 En sådan klausul innebär att köparen får möjlighet att undersöka fastigheten efter att köpekontraktet undertecknats och att hen vidare äger rätt att, inom en viss tid och under vissa förhållanden, begära köpets återgång. 40 Magnus Melin anför, vilket även framhålls av FMI och branschorganisationerna, att en besiktningsklausul bör vara formulerad som en så kallad öppen klausul. 41 Detta innebär att köparen ges rätt till att frånträda köpet utan en speciell motivering eller ge ersättning till säljaren - det handlar alltså om en form av öppet köp. 42 Fördelen med en öppen klausul är att den är formulerad på ett sätt som gör att tvister om klausulens innebörd i stort sätt alltid undviks. Med anledning av att öppna besiktningsklausuler främst är till fördel för köparen kan den kompletteras med ett tillägg om att köparen ska betala ett vite till säljaren om köpet återgår. På så sätt undviks fall där köparen begär återgång 43 endast för att hen ångrat sig. Motsatsen till en öppen klausul är en så kallad tröskelklausul vilket innebär att klausulen författas på så sätt att återgång endast får begäras om ett fel av en viss typ eller med en viss åtgärdandekostnad upptäcks. 44 Anledningen till att man vill begränsa köparens rätt till återgång med en sådan klausul är för att undvika fall där hen missbrukar denna möjlighet. 45 Man försöker därför precisera för vilka fall en återgång aktualiseras. Nackdelen med användningen av denna klausul är att det lätt kan uppstå tolkningsproblem och tvister mellan parterna vilket gör att den i dag inte används i någon större utsträckning. 46 Claude Zacharias beskriver att när klausulen väl används är det svårt för fastighetsmäklaren att formulera en tröskelklausul som tillgodoser båda parter intressen och som uppfyller de krav som ställs för att klausulen ska vara 39 Grauers, Folke, Fastighetsköp, upplaga 21, 2016 s. 242 (citeras Grauers, 2016). 40 Melin, 2017 s Ibid ; Fastighetsmäklarinspektionen, Besiktningsklausuler och andra återgångsvillkor, 2018 (citeras Fastighetsmäklarinspektionen, 2018). 42 Ibid. 43 Ibid. 44 Ibid s Grauers, 2016 s Melin, 2017 s

16 godkänd. 47 Fastighetsmäklarinspektionen rekommenderar fastighetsmäklare att inte 48 använda sig av denna typ i överlåtelseavtal. I FMI-avgörandet dnr anmäldes en fastighetsmäklare för att bland annat medverkat till att en bristfällig besiktningsklausul upprättades mellan parterna. Inför kontraktsskrivningen hade fastighetsmäklaren föreslagit att köparna i första hand skulle välja en genomgång med den besiktningsman som hade utfört besiktningen. Köparna önskade istället att anlita en egen besiktningsman vilket accepterades av säljarna. Fastighetsmäklaren föreslog i första hand en öppen klausul vilket säljarna inte godkände. Istället använde fastighetsmäklaren en tröskelklausul som fanns att tillgå i mäklarsystemets standardavtal. FMI ansåg att klausulen innehöll fler begränsningar gällande återgång än vad säljaren hade haft som krav. FMI ansåg att fastighetsmäklaren inte anpassat klausulen efter den aktuella situationen vilket bland annat medförde att hen tilldelades en varning. Zacharias anför att besiktningsklausuler utgör en stor del av de fall som FMI behandlar. 49 Vidare skriver han att några av de brister som ofta framhålls av FMI är att det saknas datum och tid för när köparen senast ska meddela att köpet ska gå åter eller när felen ska vara åtgärdade, dessutom är tidsfristen i många fall oskälig eller motstridig. En annan brist som ofta framhålls är att inte finns information om vem som ska göra värderingen av de fel som finns. Zacharias nämner även att avsaknaden av information om till vem som meddelandet gällande köpets återgång ska lämnas till är en brist som är vanligt förekommande. Förekommer uttryck såsom väsentliga fel framkommer det sällan om det är en begränsning i förhållande till 4 kap 19 JB vilket FMI framhåller som ytterligare en brist. Detsamma gäller om en klausul är tänkt att begränsa köparens möjligheter i enlighet med 4 kap 19 JB och fastighetsmäklaren inte tydligt förklarat klausulen innebörd och möjliga konsekvenser. En sista brist som Zacharias lyfter fram som vanligt förekommande är när generella uttryck som väsentliga fel används och det då inte framgår om ett fel som antecknats i besiktningsprotokollet ska anses som väsentligt eller inte Zacharias, Claude. En återgångsklausuls inverkan på fastighetsmäklarens rätt till provision, JT NR 1, s. 202 (citeras Zacharias, ). 48 Fastighetsmäklarinspektionen, Zacharias, s Ibid. 15

17 I FMI:s beslut med dnr hade säljaren anmält fastighetsmäklaren efter att det uppstått oklarheter avseende en besiktningsklausul i köpekontraktet. Klausulen som användes hade följande lydelse: Köparen äger rätt att låta genomföra en professionell besiktning av fastigheten. Skulle det vid denna besiktning framkomma väsentliga fel eller brister som köparen ej haft rimlig anledning av förvänta sig äger denne rätt att häva köpet om inte säljaren väljer att åtgärda felen/bristerna före tillträdesdagen. Hävningsrätt enligt denna paragraf skall framställas skriftligen till säljaren med kopia till mäklaren senast FMI ansåg att besiktningsklausulen inte överensstämde med god fastighetsmäklarsed och att fastighetsmäklaren medverkat till att formulera en oklar och ofullständig besiktningsklausul, vilken medfört en betydande risk för tolkningstvister mellan parterna. Fastighetsmäklaren försvarade sig med att klausulen i fråga fanns i det datorsystem som tillhandahölls av fastighetsmäklarföretaget och att hen trodde att den var godkänd och därmed tillämplig. FMI menade att agerandet skulle leda till disciplinpåföljd och meddelade därför fastighetsmäklaren en varning. I ärendet fick FMI behandla en anmälan där fastighetsmäklaren bland annat medverkat till en otydligt formulerad besiktningsklausul. FMI ansåg att klausulen brast då den inte innehöll uppgift om vem som skulle inhämta offert, när detta senast skulle ske och när säljaren senast skulle ersätta köparen för eventuella fel. Klausulen innehåller även begränsningar för köparens rätt att begära återgång då formuleringen om fel som tidigare inte var kända kan leda till tolkningsproblem för parterna. Fastighetsmäklaren hävdade däremot att klausulen som användes var en standardklausul som gjordes tillgänglig under de gemensamma paragraferna i det datorsystem som fastighetsmäklaren använde sig av. Vidare hävdade fastighetsmäklaren att hen inte fått någon information gällande klausulens innebörd. Efter köparens önskemål gjordes ett tillägg till denna standardklausul om att köparen senast ett visst datum hade rätt att genomföra en fortsatt teknisk utredning. FMI ansåg att fastighetsmäklaren medverkat till en bristfälligt formulerad besiktningsklausul och fastighetsmäklaren tilldelades därför en varning. 16

18 Fastighetsmäklarinspektionen rekommenderar att fastighetsmäklare använder sig av en öppen besiktningsklausul med rimliga tidsfrister och tydliga anvisningar för hur köparen ska begära köpets återgång. Jingryd och Segergren menar att alla tidsfrister ska vara acceptabla och tillräckligt lång för att köparen ska hinna begrunda besiktningsprotokollet innan beslut fattas. Vidare ska klausulen innehålla information 51 gällande hur begäran ska framställas samt till vem begäran ska överlämnas till. 51 Jingryd och Segergren, 2016 s

19 5. Medlemskapsklausul Som huvudregel gäller att en överlåtelse av en bostadsrätt är ogiltig om köparen nekas inträde i föreningen, detta framgår enligt 2:6 BRL. Köparen har då, enligt 2:10 BRL rätt 52 att överpröva frågan i Hyresnämnden och därefter Svea Hovrätt som sista instans. Väljer köparen att hänskjuta ärendet kommer köpet att hållas svävandes tills att Hyresnämnden prövat frågan. Detta gör att säljaren under denna process löper risken att köpet blir ogiltigt. 53 En viss typ av medlemskapsklausul reglerar att en säljare ges ensidig rätt att frånträda köpet om en köpare nekas inträde i föreningen, detta trots köparens normala rätt att överklaga till Hyresnämnden enligt 2:10 BRL. Detta innebär att klausulen är en direkt avvikelse från köparens normala rätt till överprövning enligt 54 BRL. Enligt Jingryd och Segergren bör fastighetsmäklare inte rutinmässigt använda sig av en sådan klausul i köpekontraktet. Vid användning av denna klausul ska fastighetsmäklaren tydligt redogöra för köparen att dennes rätt enligt lag inskränks och att hen bör överväga huruvida hen ska underteckna ett kontrakt innehållandes en sådan 55 klausul eller ej. I LR prövades frågan om en sådan medlemskapsklausuls giltighet. Frågan gällde en medlemskapsklausul som gav säljaren rätt att frånträda köpet om köparen nekades medlemskap i föreningen, även om köparen hänskjutit frågan för prövning i Hyresnämnden. Klausulen var formulerad enligt följande: Köparen ansöker härmed om medlemskap i bostadsrättsföreningen med samma rättigheter och skyldigheter som säljaren. Under förutsättning att överlåtelsen fullbordas begär säljaren härmed sitt utträde ur föreningen. Köparen är medveten om de rättigheter och skyldigheter som följer av medlemskapet. Om föreningen inte antar köparen till medlem före det avtalade tillträdet skall köpet återgå om säljaren begär det. Det gäller även om köparen vill ha en prövning i hyresnämnden. Säljarens begäran om återgång skall inom 7 dagar från det att 52 Ibid s Ibid. 54 Ibid. 55 Ibid. 18

20 säljaren underrättats om föreningens beslut skriftligen framställas till [mäklarföretaget S] eller till köparen direkt. Fastighetsmäklaren fick med anledning av klausulen förklara för FMI varför hen använt sig av klausulen i fråga samt hur hen informerat parterna om dess innebörd och konsekvenser. Fastighetsmäklaren hävdade att klausulen var en standardformulering som författats av företagets jurister, vilka även ansåg att det strider mot god fastighetsmäklarsed att inte reglera situationen vid ett eventuellt nekande av köparens medlemskap. FMI ansåg dock att det är fastighetsmäklarens ansvar att tydligt informera parterna om innebörden och konsekvenserna av en klausul samt hur den förhåller sig till gällande lagstiftning. Vidare beskrev FMI att köparen, enligt bostadsrättslagen, som huvudregel har rätt att överklaga ett nekande av medlemskap till Hyresnämnden. Klausulen som fastighetsmäklaren i fråga använt är därmed en inskränkning av köparens rätt enligt gällande lagstiftning. FMI menade att det måste framgå av avtalsvillkoret att köparen är medveten om att hens normala rätt inskränks vilket fastighetsmäklaren i detta fall åsidosatt. Med anledning av detta tilldelades fastighetsmäklaren en varning av FMI. Fastighetsmäklaren överklagade till Länsrätten som ansåg att 2:10 BRL, om att rätten att överklaga till Hyresnämnden är dispositiv. Vidare konstaterades att fastighetsmäklaren har ett personligt ansvar för avtalets utformning varför det faktum att fastighetsmäklarföretaget där fastighetsmäklaren arbetade rekommenderat klausulen inte ansågs befria henne från hens ansvar. Det kunde visas att fastighetsmäklaren hade förklarat konsekvenserna av klausulen men inte att den var ett avsteg från gällande rätt. Därför ansåg Länsrätten inte att hen fullgjort sina skyldigheter att förklara klausulens innebörd och dess konsekvenser för parterna. Med anledning av ovanstående ansåg rätten att fastighetsmäklaren brutit mot god fastighetsmäklarsed. Länsrätten fann dock två omständigheter som förmildrande fastighetsmäklarens agerande, dels att klausulen använts i branschen under många år och dels att det var osannolikt att köparen i den aktuella affären skulle nekas medlemskap i föreningen. Därmed ansågs företeelsen vara ringa varför varningen undanröjdes. 19

21 6. Avslutande diskussion Frågeställningarna som nu ska diskuteras är vilken problematik som kan förekomma för fastighetsmäklare som använder sig av standardavtal samt hur standardavtalens utvecklingskedja förhåller sig till fastighetsmäklarens personliga ansvar när hen utformar kontraktshandlingar. Som konstaterats i tidigare avsnitt har fastighetsmäklaren ett strängt personligt ansvar för allt hen gör. Detta ansvar kan inte läggas på någon annan oavsett om denna part ansvarat för exempelvis utformningen av avtalsklausulerna i standardavtalet. Fastighetsmäklarens personliga ansvar bekräftas genom att tidigare rättspraxis inte efterföljs. 56 Istället har fastighetsmäklare i senare avgöranden blivit varnade för att ha följt ett felaktigt råd, vilket därmed bekräftar att fastighetsmäklaren i praktiken har ett strängt personligt ansvar. Enligt 21 FML ska fastighetsmäklaren hjälpa köparen och säljaren att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen. I fastighetsmäklarbranschen är det idag brukligt att använda sig av standardavtal vilket skapas genom en kedja av flera olika aktörer. Figur 6.1 Utvecklingskedjan Ett problem med denna kedjan är att avtalet riskerar att sluta i en så kallad visklek. Slutresultatet kan alltså på något sätt blivit felaktigt efterhand som avtalet förflyttas genom utvecklingskedjan. Ponera exempelvis att Mäklarsamfundets förbundsjurister i standardavtalen författar en bristfällig klausul. Denna klausul passerar därefter både systemutvecklarna och mäklarföretagen innan den slutligen når den enskilde fastighetsmäklaren. Som fastighetsmäklare ges då ett standardavtal som passerat tre led i utvecklingskedjan där avtalets klausuler både har kunnat utvecklas till det bättre men också till det sämre. Är det därför rimligt att som fastighetsmäklare förväntas överlista den förbundsjurist som formulerat standardklausulen, som per definition bör ha större 56 RÅ 2002 ref. 30 avseende råd och instruktioner till fastighetsmäklaren från förbundsjurister. 20

22 kunskap och mer erfarenhet än fastighetsmäklaren? Oavsett så ska fastighetsmäklaren ha den kunskap som krävs för att upprätta ett avtal som är korrekt för den givna situationen, samtidigt ska hen alltid vara kritisk till innehållet i standardavtalen och situationsanpassa det. Ett problem med att utveckling av standardavtalen sker tre steg innan det når fastighetsmäklaren skulle kunna vara att desto längre ner i utvecklingskedjan standardavtalet flyttas, desto högre kommer troligen nivån av tillit till avtalet att vara. Detta trots att fler parter blir inblandade, vilket skulle kunna resultera i mer misstag. Systemutvecklarna har ingen anledning att misstro Mäklarsamfundets jurister. Samma tankar har säkert även mäklarföretagen. I deras fall har avtalet passerat två nivåer som kunnat förhindra eventuella fel, men också haft möjlighet att åsamka brister i standardavtalen. Sista nivån i utvecklingskedjan är den enskilda fastighetsmäklaren som enligt lag har personligt ansvar för allt hen gör. Trots kraven, i och med 21 FML, riskerar fastighetsmäklaren att lita blint på de tidigare nivåerna i utvecklingskedjan. Detta kanske inte är konstigt med tanke på att de tidigare nivåerna består av jurister, stora systemutvecklare och företaget där fastighetsmäklaren är verksam. Ett annat problem med detta kan bli att fastighetsmäklaren slentrianmässigt och utan eftertanke använder sig av standardklausulerna. En klausul som i grunden är korrekt kan när fastighetsmäklaren använder den i en felaktig situation dels leda till invändningar från FMI och dels orsaka tvister för kontraktsparterna. Därmed vilar ett stort ansvar på fastighetsmäklaren, som dels ska kunna avgöra i vilken situation en klausul är tillämplig och dels även ha den kunskap som krävs för att kunna genomskåda eventuella brister som uppkommit under utvecklingens gång. Detta eftersom de avtalsmallar som levereras inte ger någon garanti för att fastighetsmäklaren använder den korrekt. En jämförelse kan göras med köprätten där en säljare inte går fri från ansvar enbart på grund av felet orsakats av någon annan som säljaren anlitat. 57 På samma sätt menar Jingryd att fastighetsmäklaren inte heller borde kunna undgå skadeståndsansvar enbart på grunden att någon annan än fastighetsmäklaren utformat klausulen. 58 Dock kan man diskutera huruvida fastighetsmäklaren i sin tur borde kunna utkräva ansvar från någon av de tidigare nivåerna för den bristfälliga tjänst som erhållits. 57 Jingryd, s Ibid. 21

23 Som tidigare presenterats visar statistiken från FMI att antalet anmälningar mot fastighetsmäklare gällande överlåtelseavtal inte kan anses alarmerande många. Troligen beror det på att anmälarna oftast anmäler fastighetsmäklaren för hens agerande under uppdraget snarare än för direkta brister i exempelvis kontraktshandlingar. Detta gör att vi inte med säkerhet kan visa på hur stort problemet med bristande standardavtal är, utan problemet befinner sig delvis i en gråzon. För att upptäcka felaktigheter krävs det att FMI gör stickkontroller av kontraktshandlingar och/eller kontrollerar anmälda fastighetsmäklares handlingar, trots att kritiken inte riktats direkt mot dessa dokument. När väl FMI kritiserar formuleringen av en klausul är, vad vi erfar, Mäklarsamfundets jurister snabba med att formulera om klausulen alternativt ta bort den. Detta visar att även FMI är ett viktigt komplement till den ordinarie utvecklingskedjan som bygger utformningen av avtalen på FMI:s och andra högre instansers avgöranden. Figur 6.2 FMI:s påverkan på utvecklingskedjan. Sammanfattningsvis kan det konstateras att fastighetsmäklaren har ett långtgående ansvar för innehållet och utformningen av överlåtelseavtalet, trots det faktum att utveckling av avtalen sker på flera nivåer innan det ens når fastighetsmäklaren. Fastighetsmäklaren får helt enkelt ansvara för samtliga nivåer i utvecklingskedjan även om hen varken ändrat, tagit bort eller lagt till i standardavtalet. Vår uppfattning är att användandet av standardavtal leder till att fastighetsmäklare glömmer bort det ansvar som följer enligt lag och att hen helt rutinmässigt och utan eftertanke använder standardklausulerna. Syftet med standardavtal är i teorin bra och håller i de flesta fall även hög kvalitet i praktiken, men problemet med den långa utvecklingskedjan kvarstår fortfarande. Fastighetsmäklare litar i många fall blint på de 22

24 som utvecklar standardavtalen och ägnar få tankar åt att de möjligen skulle kunna innehålla felaktigheter som de i förlängningen får ansvara för. Ytterligare en fråga som bör beröras är huruvida avtalet blir bättre när det utvecklas i fyra steg jämfört med om den enskilde fastighetsmäklaren själv utformat avtalet från grunden. I de flesta fall hade det troligtvis blivit bättre om färre parter har möjlighet att påverka utvecklingen. Samtidigt väcks frågor om huruvida fastighetsmäklare ensidigt har den kunskap som krävs för att själv författa vattentäta klausuler. Problemet med standardavtalen är kanske att det kan påverkas i så många steg snarare än att dessa mallar faktiskt existerar och används. Ett känt uttryck är Ju fler kockar, desto sämre soppa och kanske passar även det in i denna problematik? 23

25 Källförteckning Skriftliga källor Litteratur Grauers, F. (2016). Fastighetsköp. Upplaga 21. Lund: Juristförlaget. Grauers, P, Rosén, M och Tegelberg, L. (2011) Fastighetsmäklaren - En vägledning. Upplaga 4. Stockholm: Nordstedts Juridik. Jingryd, O. & Segergren, L. (2015). Fastighetsförmedling. Upplaga 4:1. Lund: Studentlitteratur AB. Melin, M. (2017). Fastighetsmäklarlagen. En kommentar. Upplaga 4:1. Stockholm: Norstedts Juridik AB. Sandgren, Claes (2013). Rättsvetenskap för uppsatsförfattare. Upplaga 2:6. Stockholm: Nordstedts Juridik AB. Offentligt tryck Prop. 1983/84:16. Om fastighetsmäklaren. Tidskrifter Jingryd, Ola. Fastighetsmäklaren och köpekontraktet. JT Zacharias, Claude. En återgångsklausuls inverkan på fastighetsmäklarens rätt till provision. JT NR 1. Elektroniska källor Fastighetsmäklarinspektionen (2017) Anmälningar från enskilda. Hämtad , %20(orsaker).pdf. Fastighetsmäklarinspektionen (2017) Faktablad för fastighetsmäklare - Besiktningsklausuler och andra återgångsvillkor. Hämtad , Mäklarsamfundet (sine anno) Branschgemensamma avtal. Hämtad , 24

26 Rättsfallsförteckning Regeringsrätten RÅ 2002 ref. 30. Kammarrätten KamR Länsrätten LR Fastighetsmäklarinspektionen FMI FMI FMI