Att höra ett barn. Natalina Nassar. Ett rättsvetenskapligt arbete om barnets vilja i vårdnadsrelaterade tvister

Transkript

1 Att höra ett barn Ett rättsvetenskapligt arbete om barnets vilja i vårdnadsrelaterade tvister Natalina Nassar Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Ämnesinriktning: Processrätt Vårterminen 2019 Grupphandledare: Olof Zachrisson Engelsk titel: To hear a child A legal work about the will of a child s in a custody trial

2

3 Abstract In accordance with UN Convention on the Rights of the Child, the Swedish paternal law stipulates that the best interests of a child should be decisive in all decisions regarding custody. In order to determine what the best interests for the child is, an overall evaluation must take place, where statutory circumstances and the child's own will should be regarded. However, the court must take the child s will into account with regard to the child s age and maturity. The court s obligation to consider a child s will is also protected by article 12 in the convention which ensures children s right to express their opinion. The purpose of this essay is to examine whether the principle of the child's right to express their opinion is met by the approaches that Swedish law allows in custody-related disputes and whether an incorporation of the convention can stronger protection of the right for children. The child s right to express their opinion includes a right to be heard. In custody cases, it is the social welfare committee's task to investigates the child's will within a custody investigation. However, there is no requirement to obtain custody investigations in custody cases. Which means that the absolute right to be heard cannot be fulfilled in accordance with the convention. The child s right to express their opinion also includes a right to have their will take into account. In the preparatory materials it is said that if a child has a specific desire in the custody issue and has reached such an age that it should be respected, the court should generally follow the child's desire. However, analyzed custody verdicts shows that there is no coherence regarding when children have reached such an age and maturity. The courts estimates the important of the child's will in relation to other circumstances in the case. It is also shown that younger children's opinion is rarely taken into account and that not all older children do get their will considered. The review has shown that there is in the application of the law, a lack of a child-rights-based approach which an incorporating of the convention could remediate. On the other hand there is a clear interaction between the child's right to protection and the child's right to autonomy even in the convention. The child s right to express their opinion in the custody process will remain conditional on the basis that a custody investigation is obtained and that the custodian allows the child's will to be investigated. The incorporation will not remedy the fact that there is no consensus on how children's will is valued in the courts assessment of the child's best interests. Thus, a legal change is required regarding how the child's will should be taken into account.

4

5 Förkortningar FB Barnkonventionen UN FN FN:s barnrättskommitté NJA Prop SOU LVU EKMR RB SoL SOSFS Föräldrabalk (1949:381) Förenta Nationernas konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheter United Nations Förenta Nationerna FN:s kommitté för barnets rättigheter Nytt juridiskt arkiv Proposition Statens offentliga utredningar Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Rättegångsbalk (1942:740) Socialtjänstlag (2001:453) Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd

6

7 Innehåll Abstract... 3 Förkortningar Inledning Problemformulering Syfte och frågeställningar Material och metod Avgränsning Disposition Terminologi Barns rättigheter enligt barnkonventionen Inledning Barnkonventionen Barnets bästa Barns rätt att komma till tals Vårdnad Inledning Vårdnadshavarens rättigheter och skyldigheter Barnets bestämmanderätt Förutsättningar för ensam vårdnad Förälders olämplighet (fara för barnet) Föräldrars samarbetssvårigheter Barnets bästa i vårdnadsrelaterade tvister Inledning Barnets behov av trygghet Risken för att barnet far illa Nära och god kontakt med båda föräldrarna Barnets vilja i vårdnadsrelaterade tvister Inledning - En historisk överblick års vårdnadsreform års vårdnadsreform Barnets vilja Att beakta barnets ålder och mognad... 34

8 5.3 Barns rätt till information Barnets deltagande i vårdnadsprocessen Inledning Domstolens utredningsansvar Att höra barn under huvudförhandling Socialnämndens utredningsansvar Socialnämndens snabbupplysningar Socialnämndens vårdnadsutredning Barnets vilja från ett praktiskt perspektiv Inledning En kvalitativ utblick i rättspraxis SOU 2017:6 Se barnet! års vårdnadsutrednings empiriska studie Barnens ålder Inhämtandet av snabbupplysningar och vårdnadsutredning Hörandet av barn under huvudförhandling Domstolarnas bedömningar av barnets vilja Det sammanlagda resultatet Slutsatser från 2014 års vårdnadsutredning Diskussion och analys Inledning Barnets rätt att bli hörd Snabbupplysningar - Syfte och funktion Vårdnadsutredningen - Syfte och funktion Barnets rätt att få sin vilja beaktad Kvalitativ utblick Kvantitativ genomgång Barnkonventionen som svensk lag och dess konsekvenser Slutsats och avslutande kommentarer Källförteckning... 71

9 1 Inledning 1.1 Problemformulering Vårdnadsmål är indispositiva vilket innebär att det är rättens uppgift att se till att frågan i målet blir tillbörligt utredd. Domstolens måste i varje enskilt fall på eget initiativ måste göra en prövning av vad som är bäst för barnet. I enlighet med Förenta Nationernas konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheters(barnkonventionen) grundläggande princip om barnets bästa stadgas det i Föräldrabalk (1949:381) (FB) 6 kap 2 a att barnets bästa ska vara avgörande i alla beslut beträffande vårdnad, boende och umgänge. Detta innebär att inga andra intressen får gå före barnets bästa. En talan om vårdnad skiljer sig därmed från andra typer av rättsprocesser då frågan i målet inte handlar om att avgöra vilken parts intresse som väger tyngst. I vårdnadsmålen står en tredje persons intresse i centrum då domstolens avgörande enbart är avhängig det som är bäst för barnet. För att avgöra vad som är bäst för barnet ska en helhetsbedömning ske där bland annat barnets egen inställning till vårdnadsfrågan ska beaktas tillsammans med andra lagstadgande omständigheter. Enligt FB 6 kap 2 a 3 st. ska rätten dock beakta barnets vilja med hänsyn till barnets ålder och mognad. Trots barnets betydande ställning i vårdnadsprocessen ska barn inte höras under huvudförhandlingen såvida det inte föreligger särskilda skäl som talar för det. Istället kan domstolen enligt FB 6 kap 19 inhämta upplysningar och utredningar från socialnämnden som ska försöka klarlägga barnets inställning. På det sättet ska barnet tillförsäkras sin rätt att komma till tals i enlighet med Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). FN:s barnrättskommitté har i sina senaste slutsatser till Sverige från år 2015 konstaterat att principen om barnets rätt att komma till tals inte är tillräckligt genomförd i praktiken avseende vårdnad. 1 I SOU 2017:6 Se barnet! genomfördes en undersökning i syfte med att bland annat kartlägga i vilken utsträckning barnets inställning beaktades av rätten samt redovisades i domen. Slutsatsen i utredningen var att det är vanligt förekommande att barnets inställning varken framgår i vårdnadsutredningen eller av domen. 2 Betänkandet togs emot av justi- 1 CRC/C/SWE/CO/5, FN:s kommitté för barnets rättigheter, Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte periodiska rapport, antagna av kommittén vid sitt 68:e möte (12 30 januari 2015), p. 19 och SOU 2017:6 Se barnet!: Betänkande av 2014 års vårdnadsutredning, s Se även

10 tieministern Morgan Johansson den 8 februari Den 1 februari 2019 meddelade Svea hovrätt dom i ett vårdnadsmål som gick emot barnets vilja i frågan om vårdnaden. 4 Domen uppmärksammades i media och väckte frågan om hur domstolarna värderar barnets vilja i sin bedömning av vad som är bäst för barnet. 5 Beslutet om att inkorporera barnkonventionen i svensk rätt innebär att svensk lagstiftning strävar mot ett barnrättsbaserat synsätt. Samtidigt är det problematiskt att om det barnrättsbaserade synsättet i rättstillämpningen inte utvecklas i samma takt. Mot bakgrund av detta kan det därmed inte anses obefogat att ställa sig frågan dels om de rättsliga medel som vår lagstiftning tillhandahåller är tillräckliga för att tillgodose barnets rätt att komma till tals samt om barn i tillräcklig utsträckning får sin rätt att komma till tals i rättstillämpningen. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att undersöka huruvida principen om barnets rätt att komma till tals tillgodoses genom de tillvägagångssätt som svensk rätt medger i vårdnadsrelaterade tvister. Inom ramen för syftet utreds även vilka effekter som kan föranledas beträffande barnets rätt att komma till tals mot bakgrund av att barnkonventionen ska bli svensk lag För att uppfylla syftet har följande frågor att tagits som utgångspunkt: - Vad innebär principen om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals enligt barnkonventionen? - Vilka omständigheter kan föranleda en överflyttning av vårdnaden mot en vårdnadshavares vilja? - Hur kommer principen om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals till uttryck i den nationella rätten? - I vilken utsträckning redovisas och beaktas barnets inställning i vårdnadsprocessen? 3 Regeringskansliet., Utvärdering av 2006 års vårdnadsreform: Pressmeddelande från 8 februari Hämtad den 1 mars 2019 från 4 Svea hovrätts dom den 1 februari 2019 mål nr T Se en närmare redogörelse av domen i kap Kaldal, Anna., Norlén, Anna., Överlien, Carolina., Stang Gording, Elisabeth., Skjørten, Kristin., Domstolar får inte blunda för barns rätt att bli hörda, Svenska Dagbladet 27 februari

11 1.3 Material och metod Arbetet tar sikte på en undersökning av huruvida barnets rätt att komma till tals uppfylls genom de tillvägagångssätt som lagstiftningen medger i vårdnadsrelaterade tvister, vilka intressen som ligger bakom bestämmelserna samt vilka konsekvenser som medföljs av bestämmelserna. En sådan utredning bygger en analys av gällande rätt. Det krävs dock att gällande rätt fastställs för att kunna analysera rätten. Arbetet kommer därmed att ha sin utgångspunkt i att en rättsdogmatisk metod. Metoden går ut på att tolka och fastställa innehållet i gällande rätt i huvudsak med hjälp av rättskälleläran som anvisar till etablerade rättskällor som ska tolkas för att beskriva och fastställa gällande rätt. 6 Det råder dock delade meningar om huruvida den rättsdogmatiska metoden även avser att studera rättskällorna från ett analytiskt perspektiv. Sandgren menar att den rättsdogmatiska metoden går ut på att fastställa gällande rätt och är fri från analys. 7 Kleineman delar dock inte denna uppfattning. Han menar istället att metoden inte uppställer några hinder för att infoga en kritisk analys inom ramen för en rättsvetenskaplig metod. 8 Den rättsdogmatiska metod som tillämpas i denna uppsats ansluter sig närmast till Kleinemans mer vidsträckta uppfattning av vad som utgör en rättsdogmatisk metod. Den rättsdogmatiska metoden kan dessutom anta olika typer av resonemang. Avgörande för vilken form metoden får beror på vilket perspektiv författaren utgår ifrån. 9 Det formalistiska perspektivet menar att rätten ses som ett normativt system och inte som ett resultat av det mänskliga handlandet när rättsreglerna tillämpas. 10 Det rättsrealistiska perspektivet innebär att rätten enbart existerar genom sina konsekvenser och sin funktion i samhället. Rätten fastställs därmed beroende på hur konsekvenserna av en bestämmelse förhåller sig till ändamålen. Ett sådant perspektiv tar hänsyn till både rättsutvecklingen samt rättens roll i samhället. 11 Det perspektiv som tillämpas inom ramen för detta arbete ansluter sig till Ekelöfs rättsrealistiska perspektiv då arbetets huvudsakliga syfte går ut på att undersöka genomslaget av barnets rätt att komma till tals i rättstillämpningen och hur det förhåller sig till bestämmelsernas ändamål. Detta perspektivval styr även vilket material som kan användas för att besvara de relevanta frågorna. De auktoritära rättskällorna är utgångspunkten för att tillgodose rättens ändamål men för att utreda lagreglernas konsekvenser har de auktoritära källorna kompletterats med annat material som redovisas nedan. 6 Sandgren, Claes., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare : ämne, material, metod och argumentation, 4 uppl., Nordstedt Juridik AB, Stockholm 2018, s Ibid, s Kleineman, Jan., Rättsdogmatisk metod, i Nääv, Maria., Zamboni, Mauro. (red.), Juridisk metodlära, 2 uppl., Studentlitteratur AB, Stockholm, s. 21 ff. 9 Ekelöf, Per Olof., Edelstam, Henrik., Heuman, Lars., Pauli, Mikael., Rättegång Första häftet, 9 uppl., Wolters Kluwer Sverige AB, Visby 2016, s Kleineman, Juridisk metodlära, s. 24 och Jareborg, Nils., Rättsdogmatiken som vetenskap, Svensk juristtidning, häfte 1, 2004 s Ekelöf, Rättegång Första häftet, s. 87 ff. 11

12 Den första delfrågan handlar om att undersöka innebörden av barnets bästa samt barnets rätt att komma till tals enligt barnkonventionen och svensk lagstiftning. Eftersom bestämmelsen om barnets bästa och vilja har sin bakgrund i barnkonventionens artiklar måste de nationella reglerna med en konventionskonform tolkning tolkas i ljuset av konventionen. Det är inte tillräckligt att enbart studera artiklarna för att fastställa innehållet av barnets bästa samt barnets rätt att komma till tals. Det krävs även en genomgång av barnkonventionens kommentarer för att få en djupare förståelse av de relevanta artiklarnas innebörd. Barnkonvention ligger till grund för den nationella rätten som reglerar barns inställning och dess betydelse i rättsprocessen. Genom att fastställa innebörden av principerna kan en djupare förståelse för syftet med vår nationella rätt frambringas. Inom ramen för denna fråga undersöks även med hjälp av förarbeten de syften som ligger bakom inkorporeringen av barnkonventionen. Den andra delfrågan undersöker vilka omständigheter som vägs in i bedömningen av barnets bästa och som kan föranleda en vårdnadsöverflyttning. För att undersöka detta måste de relevanta bestämmelserna i FB 6 kap tolkas. Genom en undersökning av förarbetsuttalandena till de relevanta lagrummen kan en förståelse av omständigheternas innebörd fås. Med hjälp av rättspraxis kan även en inblick ges i hur omständigheterna kan vägas in i bedömningen av barnets bästa. Den tredje delfrågan utreder hur principerna kommer till uttryck i svensk lag. Det tar sikte på att utreda vilken betydelse barnets vilja har i bedömningen av vad som är bäst för barnet, syftet med att beakta barnets vilja och vad lagstiftaren med införandet av FB 6 kap 2 a i FB avsett att åstadkomma. I viss mån har även relevanta bestämmelser i Socialtjänstlag (2011:453) (SoL) använd för att fastställa socialnämndens roll i vårdnadsprocessen. Frågan går även ut på att utreda på vilket sätt barnets vilja lyfts fram i vårdnadsprocessen för att förhålla sig till barnkonventionens grundläggande principer samt när barn får komma till tals i vårdnadsprocessen. Genom att studera förarbetsuttalandena till lagrummen kan bestämmelserna om barnets vilja i rättsprocessen tolkas ändamålsenligt och därmed fastställa hur barnets vilja ska redovisas och beaktas i vårdnadsrelaterade tvister. Även bestämmelsens avsikter och ändamål avseende inhämtandet av vårdnadsutredningar och socialupplysningar måste undersökas inom ramen för delfrågan. Det har således krävts en subjektiv lagtolkningsmetod för besvarandet frågorna. En sådan lagtolkningsmetod går ut på att fastställa ändamålet genom att främst utgå från bestämmelsens förarbetsuttalanden. 12 Det ligger även nära till hands att som ett komplement studera den relevanta doktrinen för att förstå systematiken som ligger till grund för lagstiftningen. I viss mån har även information inhämtas från Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöds allmänna råd samt socialtjänstens allmänna råd och föreskrifter avseende hur snabbupplysningar och vårdnadsutredningen ska genomföras för att tillförsäkra barnets rätt att komma till tals vilket socialnämnden verkställer. 12 Ekelöf, Rättegång Första häftet, s

13 Till skillnad från de första tre delfrågorna som går ut på att ta reda på hur barns vilja ska tillgodoses i vårdnadsprocessen, handlar den fjärde delfrågan om huruvida barns vilja faktiskt gör det och det är i denna del som det rättsrealistiska perspektivet tar sin form. Frågan som ställs på sin spets är om rättstilllämpningen stämmer överens med lagstiftningens ändamål. På grund av rättsdogmatikens krav på förankring i accepterade rättskällor, är undersökning av hur lagstiftningen fungerar i praktiken främmande för rättsdogmatiken. 13 För att ta reda på i vilken utsträckning barns inställning redovisas och beaktas av domstolen krävs ett inslag av empiriskt material. Detta för att få ett resultat av hur barnets vilja i praktiken beaktas i vårdnadsprocessen. Istället för att använda sig av en ren empirisk metod genom att självständig samla in data och utföra egna studier har en omfattande undersökning som genomfördes inom ramen för SOU 2017:6 legat till grund för besvarandet av frågan. Med en befintlig empirisk studie kan det vetenskapliga kravet tillgodoses. För att ge en konkret bild av hur rätten kan presentera och ta hänsyn till barns vilja sker även en redogörelse för rättspraxis som tillkommit efter den senaste vårdnadsreformen. 14 Syftet är att ge en skildring av hur rätten kan ta hänsyn till barns vilja i det enskilda fallet samt hur rätten motiverar sin värdering av barnets inställning i vårdnadsdomen. Det handlar således om en objektiv tolkning av domskälen utifrån sin rättsliga kontext. När rekonstruktionsuppgiften är avslutad är det möjligt att granska hur den rättsdogmatiska lösningen ter sig, dess konsekvenser och vilka alternativa lösningar som står till buds. 15 Genom att först besvara frågan angående bestämmelserna funktion och hur barnets vilja i vårdnadsprocessen tillgodoses i praktiken, kan en slutsats dras angående rättslägets effekter och konsekvenser. Den avslutande delen av arbetet består därmed i att analysera den fakta som presenterats i uppsatsens utredningskapitel. En jämförelse mellan delfrågorna kan besvara frågan om huruvida barnets rätt att komma till tals uppfylls genom de tillvägagångssätt som lagstiftningen medger i vårdnadsrelaterade tvister och det är i detta skede uppsatsen huvudsakliga syfte tillgodoses. Genom att utreda om rättstillämpningen är förenlig med lagstiftarens avsikt samt barnkonventionen kan dessutom en diskussion föras om vilka konsekvenser som kan föranledas av inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag samt om barnets rätt att komma till tals behöver stärkas från ett de lege ferenda-perspektiv besvaras. 1.4 Avgränsning Enbart barnets rätt att komma till tals i vårdnadsrelaterade tvister behandlas i detta arbete. Andra beslut som rör barn kommer därmed att lämnas utan avse- 13 Kleineman, Rättsdogmatisk metod i juridisk metodlära, s Se mer om urvalet av rättspraxis i kap Ibid, s

14 ende. Bestämmelserna angående beslut om verkställighet lämnas utanför detta arbete då arbetet enbart undersöker genomslaget av de relevanta reglerna i FB 6 kap. Med vårdnadsrelaterade tvister avses vårdnadsmål. Bestämmelserna om boende och umgänge lämnas utanför arbetet förutsatt att det inte har betydelse för arbetets syfte. Exempelvis har några hovrättsdomar där frågan i målet avsett boende och umgänge en betydelse för utblicken i praxis. Då barnets inställning ska beaktas i samma utsträckning oavsett om frågan gäller vårdnad, boende och umgänge har boende- och umgängesmål varit av relevans. Avseende delkapitlet angående omständigheter som kan föranleda en vårdnadsöverflyttning har enbart en sammanfattande genomgång av gällande rätt skett. Anledningen till detta är att redogörelsen syftar till att ge läsaren bakgrundsinformation till den vårdnadsrättsliga lagstiftningen. Det kan därmed vara av relevans för att ge en inblick i vilka omständigheter som vägs in i rättens helhetsbedömning där även barnets egna inställning ska beaktas. Enbart de omständigheter som kan föranleda en vårdnadsöverflyttning som grundar sig på att vårdnadshavarna är i tvist med varandra har behandlats inom ramen för arbetet. Reglerna om föräldrarnas rätt att avtala om vårdnaden i FB 6 kap 6 har därmed lämnats utan avseende. Därmed har även frågan om barnets rätt att komma till tals inom ramen för samförståndslösningar lämnats utanför arbetets undersökningsområde. Beträffande den kvalitativa genomgången redovisas enbart slumpmässigt utvalda hovrättsdomar från år 2006 och framåt. Detta med anledning av att de hovrättsdomar som ligger bakåt i tiden kan vara av mindre relevans för att skildra hur rättstillämparen beaktar barnets vilja mot bakgrund av att den senaste vårdnadsreformen från år 2006 bland annat syftade till att stärka barns delaktighet i vårdnadsprocessen. Inom ramen för frågan angående effekterna av barnkonventionens inkorporeringen ska enbart konsekvenserna i förhållande till barnets rätt att komma till tals undersökas. Frågor om normkonflikt mellan svensk lag och barnkonventionen, tolkning av artiklarna samt övriga systematiska frågor har därmed inte varit föremål för genomgång i arbetet. 1.5 Disposition Uppsatsen består av sju efterföljande kapitel. Det andra kapitlet behandlar de grundläggande barnrätträttsliga principer som har relevans för barnets roll i vårdnadsprocessen utifrån ett barnkonventionsperspektiv. Det tredje kapitlet handlar om vårdnadens betydelse för både vårdnadshavaren, den förälder som inte utövar vårdnad över barnet samt barnet själv. Vidare diskuteras vilka omständigheter som kan föranleda en vårdnadsöverflyttning. 14

15 Det fjärde kapitlet tar sikte på en beskrivning av barnets bästa samt vilka omständigheter utöver barnets egna inställning som ska beaktas vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Det femte kapitlet består i att undersöka i vilken utsträckning barn ska få sin inställning beaktad med hänsyn till dess ålder och mognad. I den delen ligger det närmast till hands att skildra rättsutvecklingen för beaktandet av barnets vilja. Det sjätte kapitlet består i att undersöka i vilket skede i vårdnadsprocessen som barn ska få sin vilja redovisad samt redogöra för hur barnet får redovisa sin inställning i rättsprocessen. Det sjunde kapitlet består i en egen kvalitativ utblick i rättspraxis för att undersöka när barnets vilja får betydelse i vårdnadsdomar samt en kvantitativ genomgång av en befintlig empirisk undersökning av i vilken utsträckning barn får sin inställning redovisad och beaktad med hänsyn till dess ålder och mognad. Det åttonde och avslutande kapitlet består i en utvärderande del av resultatet från undersökningen av de relevanta bestämmelserna samt den kvantitativa och den kvalitativa genomgången där en diskussion och analys sker utifrån syftet med uppsatsen. Den avslutande delen består även i en slutsats där några avslutande ord mot bakgrund av diskussionens innehåll presenteras. 1.6 Terminologi Med förälder avses detsamma definition som återfinns i föräldrabalken. 6 kap 2 FB föreskriver att ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte rätten har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Arbetet är därmed skrivet med utgångspunkten att det är barnets föräldrar som har gemensam vårdnad om barnet eller är vårdnadshavare respektive umgängesförälder. 15

16 2 Barns rättigheter enligt barnkonventionen 2.1 Inledning Barnkonventionen antogs den 20 november år 1989 och är en av de mest betydelsefulla rättsakterna avseende barns rättigheter. 16 Konventionen består av 54 artiklar där 41 av dem beskriver vilka rättigheter barnet har. Fyra av dessa artiklar beskrivs som grundläggande principer och är vägledande för hur barnkonventionens helhet ska tolkas. Enligt artikel 4 i barnkonventionen innebär konventionsåtagande att Sverige har en folkrättslig skyldighet att genom lagstiftning, administrativa förfaranden och andra åtgärder förverkliga barnets rättigheter som följer av barnkonventionen. Vidare innebär konventionsåtagandet att rättstillämparen skyldig att så långt som möjligt tolka interna regler i enlighet med internationella åtaganden dvs. med en fördragskonform tolkning Barnkonventionen Barnkonventionen har idag genom transformering införlivats i svensk rätt. Transformeringsmetoden kräver att lagstiftningen ständigt anpassas eftersom konventionen ska tolkas i ljuset av ändrade samhällsförhållanden. 18 År 2013 tillsattes en utredning med uppdrag att inom särskilt angelägna rättsområden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Utredningen kom fram till att trots att barnets rättigheter fortlöpande har transformerats i gällande rätt har rättigheterna inte fått tillräckligt genomslag. Dessa brister är tydligast i fråga om principen om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals. 19 Den 15 mars 2018 föreslog regeringen i en proposition en lag om inkorporering av barnkonventionen. Den 13 juni 2018 beslutade en majoritet i riksdagen att göra barnkonventionen till svensk lag och lagen träder i kraft den 1 januari Syftet med beslutet är att förtydliga för domstolen och övriga rättstillämpare att de rättigheter som följer av barnkonventionen ska beaktas vid avvägningar som sker i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn. Det är dock värt att 16 Schiratzki, Johanna., Barnrättens grunder, 7 uppl., Studentlitteratur AB., Stockholm, 2019, s Prop. 2017/18:186, Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, s Ibid, s SOU 2016:19, Barnkonventionen blir svensk lag: Betänkande av Barnrättighetsutredningen, s

17 nämna att Lagrådet i sitt yttrande betvivlat att den praktiska tillämpningen av konventionens artiklar skulle förbättras av en inkorporering av barnkonventionen. 20 Barnpolitikens målsättning är att barnets möjlighet till delaktighet och inflytande ska bevaras samtidigt som barnets rättigheter och intressen i samhället ska tillvaratas. 21 Effekten av inkorporeringen blir att konventionens bestämmelser får samma rättsliga status som andra svenska lagar och kan direkt tillämpas av domstolar och myndigheter samt ha företräde framför förordningar och myndighetsföreskrifter. 22 Eftersom svensk lagstiftning redan idag ska tolkas fördragskonform innebär inte inkorporeringen av barnkonventionen någon ny uppgift för rättstillämparen. Däremot innebär inkorporeringen ett förtydligande för rättstillämparna att vid bedömningen som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn ska de rättigheter som följer av barnkonventionen särskilt beaktas. 23 Inkorporeringen innebär även att andra bestämmelser som rör barn ska tolkas utifrån barnkonventionens helhet och inte enbart utifrån de bestämmelser som transformerats i svensk lag som exempelvis bestämmelsen i FB 6 kap 2 a Barnets bästa Principen om barnets bästa återfinns i artikel 3 barnkonventionen och tillhör en av barnkonventionens grundpelare som ska vara vägledande i samtliga frågor som rör barn och styrande för tolkningen av konventionens övriga artiklar. 25 Principen innebär att alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beakta vad som bedöms vara barnets bästa. Detta innebär att inga andra intressen får vara avgörande för ett beslut som rör ett barn. Även om artikeln omfattar alla områden där barn påverkas oaktat om det är inom privata tar artikeln främst sikte på åtgärder vidtagna av offentligrättsliga organ. 26 FN:s barnrättskommitté beskriver barnets bästa som ett trefaldigt begrepp. 27 Barnets bästa kan dels ses som en materiell rättighet för barnet. Det kan även ses som en rättsregel som skapar ett specifikt handlingsalternativ och som en rättsprincip som ska fungera som en riktlinje, genomsyra lagstiftning och beslut. 20 Prop. 2017/18:186, s Prop. 2017/18:186 s Ibid, s Ibid, s Ibid, s Singer, Barnets bästa, s Schiratzki, Barnrättens grunder, s CRC/C/GC/14, Barnrättskommitténs allmänna kommentar Nr. 14 (2013), Om barnets rätt att få sitt bästa satt i det främsta rummet, punkt 6. 17

18 Principen om barnets bästa innebär ett större tillämpningsutrymme än när barnets bästa behandlas som en rättsregel. På det sättet ska begreppet ses som en riktlinje för bedömningar som lämnar ett större utrymme för beslutsfattarens skönsmässighet. 28 En ytterligare funktion som barnets bästa har som en rättsprincip är att den kan användas för att tolka fram legitima undantag från en given rättsregel. Genom en teologisk tolkningsmetod kan ett lagstadgande ändamål som barnets bästa lägga still grund för en bestämmelses tillämpning. 29 Tolkningen av barnets bästa har inte utförligt diskuterats vid utarbetandet av barnkonventionen. Det anses finnas ett egenvärde i att inte närmare definiera innebörden av barnets bästa mot bakgrund av innehållet ska ges i det enskilda fallet. Singer talar om att principen om barnets bästa är tidsbunden vilket innebär att det ska ses som en rättslig idé som är socialt och kulturellt bestämt och ska därmed ges sitt innehåll efter den rådande synen på barns behov. 30 Enligt FN:s barnkommitté ska tolkningen av barnets bästa ske i förhållande till barnkonventionens anda. Detta innebär att det ska ske en avvägning mellan barnets bästa och barnets övriga rättigheter där barnets bästa tolkas med hjälp av barnkonventionens övriga artiklar. 31 Det som ska tillgodoses med en ändamålsenlig tolkning är barnets intressen och behov. Med barnets behov avses huvudsakligen behovet av omvårdnad och skydd men även behovet av autonomi och respekt för sin integritet. I det fallet handlar det om en tolkning från ett objektivt perspektiv vilket innebär att barnets behov avgörs med grund i vetenskap och beprövad erfarenhet. Med barnets intresse avses barnets subjektiva uppfattning av vad barnets själv vill. I detta fall handlar det om att respektera barnets egna uppfattning och låta den framföras. 32 Barn har rätt att själva tala om vilka behov de har samt definiera sina intressen. Utöver de behov som fastställs med grund i beprövad egenskap ska även dessa uttryck tas hänsyn till vid bedömningen om vad barnets bästa är. 33 Europadomstolen har slagit fast att såväl det objektiva som det subjektiva perspektivet måste beaktas vid beslut som rör barn för att artikel 8 EKMR om rätten till respekt för familje- och privatliv inte ska kränkas. 34 Genom att låta barnets bästa vara avgörande för beslut som rör barn intas ett barnperspektiv i beslutsfattandet. Att inta ett barnperspektiv går ut på att ta reda på hur barnet uppfattar en viss situation och försöka förstå barnet. Däref- 28 Schiratzki, Barnrättens grunder, s Ibid, s Singer, Anna., Barnets bästa Om barnets rättsliga ställning i familj och samhälle, 7 uppl., Nordstedt Juridik AB., Stockholm, 2019, s Allmän kommentar Nr. 14 (2013), punkt SOU 1997:116, Barnets Bästa i främsta rummet. FN:s konvention om barnets rättigheter Sverige: Betänkande av barnkommittén, s Singer, Barnets bästa, s Sommerfeld mot Tyskland , Appl /96, 4. Se även; E. m.fl. mot Storbritannien , Appl /96; Söderman mot Sverige , Appl. 5786/08. 18

19 ter ska en kartläggning av de följder som kan uppkomma för barnet med anledning av ett beslut ske Barns rätt att komma till tals Artikel 12 hör till en av barnkonventionens grundpelare. 36 Den ska även vara vägledande i samtliga frågor som rör barn och styrande för tolkningen av konventionens övriga artiklar. 37 I artikeln stadgas det att staten ska tillförsäkra att barn har rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Att konventionsstaterna skall tillvarata barnets rätt att komma till tals innebär att staten har en skyldighet att aktivt se till att den nationella lagstiftningen fullbordar denna rättighet. Alla barn som är i stånd att bilda sina åsikter har rätt att komma till tals. Barnets rätt att höras är därmed ovillkorlig och omfattar alla barn oavsett ålder. Det är tillräckligt att barnet har förmåga att bilda sin egen åsikt om situationen i fråga för att rättigheten ska uppstå. Detta innebär att barnkonventionen inte uppställer något krav på att barn verbalt ska uttrycka sig för att åsikten ska tas hänsyn till vid avgörandet. FN-kommittén har uttryckt att myndigheter har en skyldighet att utveckla metoder för att även de yngsta barnen ska höras. De barn som har svårigheter att uttrycka sig verbalt ska inte fråntas rätten att komma till tals på andra sätt. Barn kan yttra sig på andra sätt exempelvis genom skrift eller bild och därmed få delta i processen. Yngre barn eller barn som av andra anledningar kan ha svårt att uttrycka sig med anledning av funktionshinder, språkliga barriärer eller andra hinder ska därmed ges tillfälle att delta och inte fråntas möjligheten att uttrycka sin inställning till situationen. 38 Artikel 12 ska även läsas tillsammans med artikel 2 som föreskriver ett förbud mot diskriminering. När dessa två artiklar läses tillsammans kan alla barn oavsett funktionshinder, kön, etnicitet, språk och behov av särskilt stöd kan alla barn ges rätt att få sina åsikter uttryckta och sin rättighet tillgodosedd. 39 Rätten att komma till tals utsträcker sig längre än att enbart höras. Artikel 12 föreskriver att barns åsikter ska beaktas i beslut i förhållande till barnets ålder och mognad. Artikeln innehar emellertid ett ålders- och mognadsrekvisit. Det rekvisitet innebär att ju äldre barnet blir desto mer betydelse ska barnets åsikt i en fråga tillmätas. Ålders- och mognadsrekvisitet ska ses som jämbördiga faktorer som ska tillmätas lika betydelse. 40 Barnets ålder ska därmed inte vara avgörande för huruvida barnets inställning ska beaktas. Syftet med att ha dubbla 35 Prop. 2005/06:99, Nya vårdnadsregler, s. 39. Se även s Schiratzki, Barnrättens grunder, s Singer, Barnets bästa, s Ibid, s Dahlstrand, Lotta. Barns deltagande i familjerättsliga processer, Uppsala Universitet, Uppsala, 2004, s Hollander, Nygren, Olsen. Barn och rätt, s

20 kriterier vid avgörandet av huruvida barnets inställning ska tillmätas betydelse var att konventionsstaterna inte på egen hand ska avgöra när barnets åsikter ska tillmätas betydelse. Det syftar även till att säkerställa att även yngre barn med högre mognadsgrad ska få sin åsikt beaktad. Barns ålder ska därmed inte vara en indikator som ensamt ska ligga till grund för bedömningen när barnets åsikter ska tillmätas betydelse. 41 Artikeln om barnets rätt att komma till tals består därmed av två led. I det första ledet fastslås det att barnet ska ha rätt att höras i alla frågor som rör barnet. Det andra ledet består i att barnets inställning ska ha inflytande i alla frågor som rör denne. Rätten att komma till tals tillförsäkrar därmed inte enbart barnet en rätt att höras utan även att få sin åsikt beaktad. 42 Det första momentet har en processrättslig betydelse och tar sikte på hur barnets vilja ska komma till uttryck. Syftet är att barnet ges möjlighet att uttrycka sin vilja samt att den inställning som barnet uttryckt ska ingå i rättens beslutsunderlag. Det andra momentet tar sikte på rättstillämparens ansvar att ta barnets vilja i beaktande. 43 Att barn har rätt att höras i frågor som rör dem innebär att det inte finns någon begränsning avseende vilka frågor som avses. Att barn ska höras i frågor avseende vårdnad, boende och umgänge råder det därmed inga tvivel om. 44 Däremot är det viktigt att poängtera att artikeln innebär en rätt för deltagande och inflytande och inte en rätt för att själv bestämma i frågor som berör ett barn. Barnets åsikt ska ses som en komponent i beslutsfattandet och inte som ensamt avgörande i frågan. 45 Vilken betydelse barnet vilja ska tillmätas får avgörande beroende på hur allvarlig och viktig frågan är för barnet i det enskilda fallet. Beslut i vårdnadsmål innebär stora konsekvenser och förändringar för ett barn och därmed ska barnets vilja tillmätas större betydelse. 46 De inledande frågorna om barnets rättigheter uppstod i samband med att det fästes vikt i att barn for illa. Det var därmed viktigt att omgivningen fick ett ansvar att skydda barn. Barnets rättigheter präglas därför starkt av barnets behov av skydd, dels från sina egna handlingar som kan skada barnet själv eller från omgivningen. 47 En förutsättning för att barns behov av skydd ska tillgodoses är att berörda myndigheter ges information om barnets situation. En rimlig synpunkt är att barnet själv får berätta om sin situation och får därmed en rätt att komma till tals. 48 Artikel 12 placerar därmed en större agens det enskilda 41 Dahlstrand, Barns deltagande i familjerättsliga processer, s CRC/C/GC/14, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009) Barnets rätt att bli hörd, 28p. 43 Kaldal, Anna., Parallella Processer, Jure Förlag, Stockholm, 2010, s. 130 ff. 44 SOU 1997:116, s Hollander, Anna., Nygren, Rolf., Olsen, Lena., Barn och rätt, Författarna och Iustus Förlag AB, Uppsala, 2004, s Ibid, s Schiratzki, Barnrättens grunder, s Ibid, s

21 barnet genom att barnet får en självständig möjlighet att påverka sin situation oberoende av vuxnas bedömning av vad som är bäst för barnet. 49 Barnkonventionen innehåller ingen särskilt stadgande avseende barnets rätt till information. I barnkonventionens kommentarer har det särskilt betonats att en förutsättning för att barn ska ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter är att barnet i fråga har tillräckligt med beslutsunderlag och information för att fatta ett välgrundat beslut. 50 Rätten till information faller således in inom ramen för artikel En annan förutsättning som ligger nära till hands är att barn inte får utsättas för påtryckningar när den ska beredas tillfälle att uttrycka sin inställning. Det ligger därmed i frågans natur att barnet ges tillräcklig information inför ett beslut. Vilken information som avses är främst vad olika beslutsalternativ kan medföra för konsekvenser. 52 I artikelns andra stycke stadgas det att barn särskilt ska beredas möjlighet att höras i alla beslutsförfaranden som rör barnet, antingen genom en företrädare eller ett lämpligt organ på det sättet som är förenligt med nationella procedurregler. 53 Barnet kan därmed höras direkt eller genom en företrädare. Det har särskilt betonats att den första delen av artikel 12 inte får överskuggas av den andra delen som skapar en möjlighet för barnet att inte direkt höras. Att med stöd av den andra delen i artikeln enbart genomföra mindre lagändringar där barn enbart hörs indirekt genom någon vuxen eller ett annat organ är inte förenligt med barnkonventionen. 54 Den andra delen är viktig eftersom det ger en motvikt till stadgandet i artikel 3 som föreskriver att barnets bästa ska vara avgörande i alla åtgärder som rör barnet. 55 Barn ska inte behöva tvingas till att direkt uttrycka sig i en viss fråga, särskilt avseende frågor som rör umgänge boende och vårdnad eftersom det kan innebära att barnet behöver göra svåra överväganden och välja sida mellan sina vårdnadshavare. Det är därmed viktigt att barnet får beredas möjlighet att redogöra för sin inställning på det sättet som är bäst för barnet. 56 Barnets rätt att komma till tals betonar att barn ska ses som en självständig individ med en rätt till delaktighet i frågor som rör denne. På det sättet stärker artikeln barnets ställning som ett subjekt som har rätt till delaktighet i sin egen rättsprocess samt i beslutet rör barnet i fråga och inte enbart ett objekt under sina vårdnadshavares omsorg som står utanför beslut fattade av vuxna Singer, Barnets bästa, s Allmän kommentar, nr. 12, (2009), Punkt Kaldal, Parallella processer, s Dahlstrand, Barns deltagande i familjerättsliga processer, s Jfr. art 12 2 st. barnkonventionen. 54 Dahlstrand, Barns deltagande i familjerättsliga processer, s Hollander, Nygren, Olsen. Barn och rätt, s Ibid, s Allmän kommentar, nr 12 (2009), 18p. 21

22 3 Vårdnad 3.1 Inledning Den rättsliga innebörden av vårdnad innebär ett ansvar för barnets personliga förhållanden samt för att sörja för barnets behov. Enligt FB 6 kap 1 har barnet rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran och en behandling med aktning för sin person och egenart. Dessa rättigheter har betydelse som vägledning för vårdnadshavaren vid utövandet av vårdnaden. Vårdnadshavaren ska därmed ge barnet uppfostran och tillgodose barnets personliga omvårdnad och angelägenheter i övrigt. 58 Detta kapitel består i en redogörelse för vårdnadshavarens och barnets bestämmanderätt. Därefter följer kapitlet av en redogörelse av förutsättningarna för vårdnadsöverflyttning. 3.2 Vårdnadshavarens rättigheter och skyldigheter Vårdnadsansvaret innebär enligt FB 6 kap 11 att det är vårdnadshavarens som ska besluta i frågor om barnets angelägenheter. Det är endast vårdnadshavaren som har både en rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Detta innebär att om en förälder ensam svarar för vårdnaden har den andra föräldern inte rätt att bestämma i några angelägenheter som rör barnet. Enligt FB 6 kap 13 ska vårdnadsansvaret utövas av båda vårdnadshavarna om barnet står under båda föräldrarnas vårdnad. I artikel 18 barnkonventionen återfinns även ett stadgande om vårdnadshavarens skydd för att utöva ansvar för barnet. Artikeln ska läsas tillsammans med artikel 5 angående föräldrarnas rättigheter och skyldigheter att tillgodose barnets fortlöpande utveckling samt artikel 3(2) och 27 som handlar om samhällets bistånd till föräldrarna i deras arbete med att ta ansvar för att säkerställa att barn har tillräckligt skydd, tillräcklig omvårdnad och en rimlig levnadsstandard. Tillsammans klargör dessa artiklar att vårdnadshavaren har huvudansvaret för att garantera barnets bästa. 59 Lagstiftning för vårdnad- och umgängesrätten faller även in under tillämpningsområdet för artikel 8 i Europeiska konventionen om 58 Schiratzki, Johanna., Vårdnad och vårdnadstvister, Nordstedt Juridik AB, Stockholm, 1997, s. 121 ff. 59 UNICEF, Handbok om barnkonventionen, 1 uppl., 2008, s

23 skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) som stadgar ett skydd för rätten till privat- och familjeliv. 60 I samband med en vårdnadsrelaterad tvist kan rätten besluta om att inhämta en vårdnadsutredning från socialnämnden. Enligt 6 kap 19 4 st FB ska utredaren som verkställer utredningen försöka klarlägga barnets inställning vilket innebär i praktiken att utredaren har ett samtal med barnet i frågor om vårdnad, boende och umgänge. 61 Eftersom ett sådant samtal rör barnets personliga angelägenheter krävs ett samtycke från vårdnadshavarna för att hålla ett barnsamtal. Detta innebär att en vårdnadshavare som motsätter sig samtal kan hindra barnet från att komma till tals i bl.a. vårdnadsfrågor Barnets bestämmanderätt Enligt FB 6 kap 11 2 men ska vårdnadshavaren i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Detta innebär att barnets egna synpunkter och önskemål blir mer betydelsefulla för vårdnadshavarens beslut ju äldre och mognare barnet blir. Bestämmelsens införande motiverades med hänsyn till barns behov att få sin situation påverkad mot bakgrund av barnets bästa samt barnets rätt att komma till tals. I förarbetena framgår det att när ett barn tränas att uttrycka sin egen åsikt, tränas barnet till att bli en självständig och ansvarskännande människa. Barnet har dock ingen självständig möjlighet att påverka vårdnadspliktens utövande eller kräva dess fullgörande. Tillägget ger endast vårdnadshavaren en skyldighet att ta hänsyn till vad barnet vill i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans beskaffenhet och barnets mognad. 63 Singer menar dock att det i flera fall kan vara svårt för vårdnadshavaren att utöva sin bestämmanderätt eftersom möjligheterna att genomdriva sina beslut mot barnets vilja kan vara begränsade med hänsyn till barnets stigande ålder samt med hänsyn till barnkonventionens inflytande i svensk rätt. Med hänsyn till denna utveckling kan äldre barn de facto anses ha erhållit en med- eller självbestämmanderätt i vissa frågor som rör deras personliga angelägenheter Förutsättningar för ensam vårdnad I föräldrabalkens 6 kap finns det två omständigheter som kan föranleda att vårdanden överflyttas till en vårdnadshavare mot den andra förälderns vilja. 60 Danelius, Hans., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Uppl. 5, Nordstedt Juridik, Stockholm, 2015, s Jfr. kap Prop. 2009/10:192, Umgängesstöd och socialtjänstens förutsättningar att tala med barn, s. 16, Se även JO:s beslut den 10 oktober 2005 i dnr och Prop. 1981/82:168, Om vårdnad, umgänge mm., s Singer, Anna., Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus, Stockholm, 2000, s

24 Nedan följer en genomgång av de omständigheter som kan föranleda en sådan vårdnadsöverflyttning Förälders olämplighet (fara för barnet) En överflyttning av vårdnaden ska enligt FB 6 kap 7 ske om en förälder vid utövandet av vårdnaden om ett barn gör sig skyldig till missbruk eller försummelse eller i övrigt brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling. Bestämmelsen reglerar vidare vem som ska anförtros vårdnaden när barnet står under föräldrarnas gemensamma vårdnad och en vårdnadshavare brister i sin omsorg. Om endast en förälder brister i sin omsorg ska rätten enligt FB 6 kap 7 2 st anförtro vårdnaden för barnet åt den andra föräldern ensamt. Föräldrabalkens krav på en vårdnadsöverflyttning är att det ska föreligga en viss risknivå när kontakten mellan barn och förälder begränsas. Enligt förarbetena ska en vårdnadsöverflyttning på grund av vårdnadshavares olämplighet främst aktualiseras som en följd av att barnet omhändertagits med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga(lvu). 65 I senaste förarbetsuttalandena framgår det dock att om uppgifter om våld förs fram i ett mål om vårdnad, boende och umgänge måste alltid en riskbedömning göras. 66 Risknivån beskrivs förutom i FB 6 kap 7 även i FB 6 kap 2 a 2 st 1p genom lydelsen en risk för att barnet far illa Föräldrars samarbetssvårigheter Vid bedömningen om vårdnaden fortsatt ska vara gemensam eller anförtros åt en av föräldrarna ska rätten enligt 6 kap 5 2 st fästa särskild avseende vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Denna bestämmelse tillkom i samband med 2006 års vårdnadsreform. 68 Av förarbetsuttalandena framgår det att gemensam vårdnad förutsätter att föräldrar måste kunna och vilja åsidosätta den egna konflikten och sätta barnets bästa i förhand. Föräldrar ska därmed inte tilldelas vårdnaden gemensamt i syfte med att kunna samarbeta utan det måste finna ett relativt konfliktfritt samarbete. 69 Högsta domstolen har i NJA 2007 s. 382 skildrat hur samarbetssvårigheter kan ligga till grund för att en av föräldrarna får ensam vårdnad. Målet rörde en treårig flicka. I målet hade flickans föräldrar haft samarbetssvårigheter avseende vardaglig kommunikation, beslut angående föräldrapenning och förskola och omfattat klädbyten. Föräldrarna 65 Prop. 1981/82:168 s Prop :99 s Kaldal, Parallella Processer, s Se vidare i Prop. 2005/06:99 s Prop. 2005/06:99 s

25 25 har sedan flickan varit fyra månader gammal inte kunnat lösa frågor gällande vårdnad, boende och umgänge utan en rättslig process. Samarbetsproblemen mellan föräldrarna ansågs vara så omfattande att gemensam vårdnad inte kan anses vara bäst för flickan. Mot bakgrund av detta tilldelas den ena föräldern ensam vårdad av flickan

26 4 Barnets bästa i vårdnadsrelaterade tvister 4.1 Inledning Som ett led i att införliva barnkonventionens tredje artikel i svensk rätt tillkom portalparagrafen om barnets bästa som stadgas i FB 6 kap 2 a. Bestämmelsen infördes i samband med 1998 års vårdnadsreform som stadgade att barnets bästa skall komma i främsta rummet när frågor om vårdnad, boende och umgänge avgörs. Syftet med införandet var att markera att barnets bästa alltid skall vara utgångspunkten för bedömningen. 70 Bestämmelsen gäller såväl för domar som beslut av domstol samt beslut från socialnämnd. I samband med 2006 års vårdnadsreform fick bestämmelsen sin nuvarande ordalydelse som föreskriver att barnets bästa skall vara avgörande i alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Syftet med ändringen var att skapa ett klarare uttryck för barnets bästa i lagtexten genom att det uttryckligen framgår att barnets bästa ska vara avgörande för beslutet. 71 Att barnets bästa ska vara avgörande i alla beslut om vårdnad innebär att inga andra intressen får gå före barnets bästa. En vårdnadsöverflyttning ska aldrig äga rum i syfte med att skapa rättvisa mellan barnets föräldrar eller tillgodose förälderns behov av kontakt med barnet. Sådana omständigheter kan finnas med i övervägandena men barnets bästa ska i slutändan vara utslagsgivande. 72 Bedömningen av vad som är bäst för barnet ska ske utifrån barnets individuella förhållanden. Såväl barnets fysiska som psykiska välbefinnande och utveckling ska beaktas både utifrån ett långsiktigt och kortsiktigt perspektiv. Det har även betonats i förarbetena att begreppet barnets bästa inte får tillämpas slentrianmässigt. Det är viktigt att både domstolar och socialnämnder tydligt framhåller hur de gjort sin bedömning i vårdnadsfrågan. Ett uttryckligt resonemang om barnets relation till sina föräldrar, barnets egen vilja och föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare måste föras. Vidare ska domstolen redovisa sin bedömning av risken för att barnet för illa och möjligheten att tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna Prop. 1997/98:7 s Prop. 2005/06:9 s Boel, Oldenstedt. Föräldrabalk (1949:381) 6 kap. 2 a, Lexino Senast genomgången 16 december Hämtad från Karnov 29 april Prop. 2005/06:99 s