Utvecklingen av nya riktlinjer för arbetet med sociala hänsyn inom den offentliga upphandlingen

Transkript

1 Arbetsmarknads- och vuxenutbildningsberedningen Malmö Stad Stockholm Utvecklingen av nya riktlinjer för arbetet med sociala hänsyn inom den offentliga upphandlingen Svenskt Näringsliv har fått möjlighet att kommentera ett utkast med rubricerade titel daterat och har följande synpunkter. 1) Dokumentet innehåller mycket intressant och viktig information men uppfattas som något rörigt eftersom ytterst relevanta upplysningar ligger i bilagedelen, vilket förringar värdet av denna information. På exempelvis sidan 6 nämns att Malmö stads upphandling och inköp skall genomsyras av de grundläggande principerna för offentlig upphandling men sedan nämns inte vilka dessa principer är. Principerna är visserligen nämnda i förordet men inte definierade så man vet inte exakt vad de står för om man inte kan offentlig upphandling. Redan på sidan 6 skulle man därför med fördel kunna beskriva principerna eftersom de har bäring på mycket av den fortsatta texten i i underlaget. Förslagsvis struktureras promemorian om och åtminstone delar av innehållet på sidorna flyttas fram. 2) På sidan 3 under rubriken Summering är jag tveksam till den sista meningen i det första stycket. Enligt vår uppfattning (som bland annat delas av Skatteverket, se deras remissyttrande daterat över betänkandet På jakt efter den goda affären ) skall man undvika att använda upphandlingslagstiftningen för att uppnå olika politiska mål. Dels för att man genom att lägga till ytterligare krav på ett onödigt sätt tynger upphandlingsprocessen men också för att politiserade krav är näst intill omöjliga att kontrollera. Den mening ni skrivit på sidan 3 hänger dessutom inte så väl ihop med vad ni säger i förordet i det det nästsista stycket på sidan 4. Där skriver ni att syftet med upphandling och dess regelverk är att offentlig verksamhet ska använda den konkurrens som finns på marknaden och ge alla aktörer samma möjlighet att lämna anbud. Här har ni hamnat helt rätt! 3) Att ta fram riktlinjer för arbete med sociala hänsyn inom den offentliga upphandlingen är ett inte helt enkelt arbete. Om man är osäker på vilka krav Svenskt Näringsliv Confederation of Swedish Enterprise Postadress/Address: SE Stockholm Besök/Visitors: Storgatan 19 Telefon/Phone: +46 (0) Org. Nr: Postgiro: Bankgiro:

2 2 (5) man får ställa så kan det vara bra att har klart för sig vilka källor man kan använda sig av. - EU-domstolen är inte bara av stor betydelse för tolkningen av den svenska upphandlingsrätten som ni skrivit på sidan 20 utan vad EUdomstolen uttalar är helt avgörande och den svenska upphandlingsrätten får inte avvika från EU:s domar!! EU-domstolen är således den enda säkra rättskällan! - Om inte EU-domstolen uttalat sig i en fråga så är hur den Högsta förvaltningsdomstolen i Sverige dömt som kommer näst i tur. - Därefter i tur står hur Kammarrätternas dömt och - Slutligen hur en förvaltningsrätt dömt. - Om ingen domstol uttalat sig så bör man vända sig till Konkurrensverket och få deras syn. - Skrifter att hämta inspiration ur är exempelvis KKV:s skrift Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling eller EU-kommissionens skrift Bying social och det är bra att ni haft dessa skrifter som underlag i ert arbete. - Att däremot hänvisa till vad exempelvis Kurt Junesjö anser är inte korrekt. Ni får självklart hänvisa till att han uttalat sig men det får inte framstå som att det har någon betydelse rent juridiskt för han är inte att anse som en auktoritet på området motsvarande vad en domstol har uttalat utan det han säger/skriver är mer att betrakta som tyckande. 4) Skrivningarna på sidan 8 är lite väl glidande. Dels finns frågan om krav på kollektivavtal prövad i EU-domstolen, dels skriver ni själva på sidan 28 att KKV uttalat att enligt gällande rätt är det inte tillåtet att i samband med upphandling begära att en leverantör är bunden av eller tecknar kollektivavtal. Att då skriva på sidan 8 att det finns tveksamheter kring om man får ställa krav på kollektivavtal känns lite märkligt. Vi vet alla att kraven i förfrågningsunderlaget inte får hindra gränsöverskridande handel och så länge som inte EU-domstolen intar en annan hållning så anser i alla fall jag att vi vet vad som gäller. 5) På sidan 11 hänvisas till Kalmar kommuns uppförande kod för hållbar upphandling. I den står följande Hög etisk standard Vi förväntar oss att våra leverantörer uppvisar hög affärsetik, att de följer gällande nationella lagar, och att de inte på något sätt medverkar i korruption, bestickning, bedrägeri eller utpressning. Våra leverantörer får ej ha någon koppling till företag baserade i s.k. skatteparadis. Begreppen som är understrukna är ytterst diffusa. Är det någon som kan förklara vad som egentligen menas med de olika begreppen? Vid en domstolsprövning skulle domstolen sannolikt komma fram till att eftersom begreppen är så oprecisa så är de olagliga och i så är det ett brott mot såväl

3 3 (5) transparensprincipen som mot proportionalitetsprincipen att ställa dem. Min rekommendation till Er är att bara använda begrepp som går att definiera. 6) På sidan 12 högst upp skriver ni att det kan vara viktigt att förtydliga stadens förhållningssätt vad innebär det? Har ni redan tidigare uttalat ett förhållningssätt visavi skatteparadis? I vilket sammanhang och på vilket sätt vore ju intressant att veta 7) Mycket av det som sägs på sidan 15 är utomordentligt viktigt! Att ni överväger att även granska den egna regin är ju strålande! Att det är av stor vikt att det redan på förhand beaktas huruvida vissa krav eventuellt leder till att företagen avstår från att lämna anbud är synnerligen viktigt eftersom det annars finns en risk för en sämre konkurrenssituation vilket i de flesta fall leder till en suboptimering av offentliga resurser. En annan aspekt som tas upp på denna sida är att kraven i upphandlingen måste gå att följa upp och att man inte skall ställa krav som det i praktiken är omöjligt att kontrollera om leverantören följer eller inte. Vi kan inte nog understryka hur viktig denna information är! 8) På sidan 16 i tredje stycket nerifrån så står begreppet skatteparadis. Liksom under p 5 ovan så måste man fråga sig vad ett skatteparadis är. I ett juridiskt sammanhang så räcker det inte med vad Wikipedia säger Samma sak gäller begreppet skatteflykt men här tillkommer problematiken att det som är tillåtet inom lagens ramar inte kan ifrågasättas för i så fall kommer kravet att betraktas som oproportionellt. 9) På sidan 24 så skriver ni under rubriken Uppförandekod för leverantörer, Malmö stad att leverantören vid avtalsstart skall har rutiner för att säkerställa att produkter Vad menas egentligen med begreppet säkerställa (till skillnad från Kalmar och Nybro som talar om ska )? En annan relevant fråga är om ni menar att detta ansvar att säkerställa åligger huvudleverantören i hela leverantörskedjan ner till sista underleverantör och hur ni i så fall tänker er att kontrollera att kraven uppfylls. I det sammanhanget är det viktigt att känna till att det inte är prövat vare sig i EU-domstolen eller i Sverige om det går att ställa ett så långtgående krav. Frågan man måste ställa sig är om ett sådant krav det verkligen är att anse som proportionerligt? HP (datortillverkaren) har exempelvis uppgivit att de har underleverantörer runt om i världen. Hur kontrollerar man således en dator man köper in? Rimligen är det förhållandet på arbetsplatsen som är avgörande men man kan fråga sig om det föreligger någon skillnad i betraktelsesätt beroende på om det land där produktionen skett har ratificerat de aktuella konventionerna eller inte? ILO:s konventioner är skrivna för stater och inte för företag! Kommer det att kontrolleras att länderna också lever upp till innehållet i

4 4 (5) konventionerna eller inte? EU-länderna har precis som ni skrivit ratificerat ILO:s åtta kärnkonventioner men det har exempelvis inte USA, Kina och Indien gjort. Kommer man att göra någon skillnad i kontrollen beroende på om produkten kommer från ett EU-land, från USA eller Kina? När har vi exempelvis senast sagt nej till en produkt från USA? Detta är inte helt lätt! Det rimliga borde vara att det är staterna man skall trycka på och inte företagen men om man nu trots allt vill ställa dessa krav på företagen så blir uppföljningen den stora utmaningen. Kan man inte göra en uppföljning så skall man inte heller ställa kraven (precis som ni själva skriver på sidan 15) En annan fundering kring er uppförande kod är att den synes handla om produkter men om jag förstått saken rätt så handlar er pilot om upphandling av tjänster. Man kanske borde göra en tydligare uppdelning mellan upphandling av varor respektive tjänster och vilka förutsättningar som gäller i piloten osv. 10) På sidan 28 så står det om Botkyrkaupphandlingen men jag har svårt att få ihop de två styckena. Ni skriver att den domstolspraxis som finns i Sverige, som förbjuder den upphandlande parten att kräva kollektivavtal inte har stöd i EU-rätten? Hur tänker ni då? Har det inte skett en tankevurpa här? 11) Alla åtgärder som syftar till att stävja svartarbete och snedvriden konkurrens välkomnas. Seriösa företag, som uppfyller sina skyldigheter i fråga om skatte- och avgiftsinbetalning och uppfyller föreskriva arbetsmiljökrav, skall inte riskera att konkurreras ut av oseriösa företag som genom att underlåta att uppfylla sådana skyldigheter kan åta sig entreprenader till ett pris som seriösa företag inte kan erbjuda. När det gäller frågan om huruvida fackliga ombudsmän skall kunna agera som kommunala kontrollanter så har vi följande synpunkter. Näringslivet står bakom Nackaprojektet och ser gärna att detta arbete mot svartjobb i byggsektorn sprider sig över landet. Till skillnad från i Nackaprojektet så uppgavs vid mötet att Malmö stad tänker sig att fackliga ombudsmän skall gå in som kommunala kontrollanter på exempelvis byggarbetsplatserna och rapportera om man misstänker att det förekommer brott mot kraven i upphandlingskontraktet. Vår uppfattning följande. Kontrollen av ett avtals uppfyllelse bör rimligen åvila avtalsparterna och inga andra. Det är främmande och ett udda inslag på arbetsmarknaden att två avtalsparter enas om att låta en tredje part kontrollera avtalets efterlevnad. Byggnads (och andra fackliga organisationers) rätt till insyn och förhandling är reglerad i lag och kollektivavtal och har sitt speciella syfte, nämligen att de fackla organisationerna skall kunna ta tillvara sina medlemmar intressen i sådana frågor som berör anställningsförhållandet. Vi ställer oss således negativa till idén att fackliga ombudsmän skall få rollen att som kommunala kontrollanter gå in på byggarbetsplatserna i syfte att utöva den kontroll som åligger kommunen.

5 5 (5) 12) Slutligen har jag en fundering kring det vi talade om då vi sågs, nämligen Ert önskemål om att få ställa krav på att de företag som ni kontrakterar måste åta sig att ta hand om en eller flera praktikanter under kontraktstiden. Redan i dag är det exempelvis flera stora byggföretag som på eget initiativ gör detta. Hur gör man i en sådan situation? Skall dessa företag som redan utan krav från stadens sida uppfyller ett sådant tillkommande kontraktsvillkor vara tvungna att ta hand om ytterligare praktikanter för att få ett uppdrag? I så fall kan man ju fundera på om de i fortsättningen är villiga att göra detta även på frivillig grund. En annan synpunkt ang. kravet på praktikanter är att det i dag från alla håll och kanter talas om vikten av att fler små företag skall kunna vara med och lägga anbud i offentliga upphandlingar. Har ni funderat på hur ett krav av detta slag slår mot de små företagen? Blir det verkligen fler små företag som vill vara med och lägga anbud om man tynger förfrågningsunderlaget med ytterligare krav? I en upphandling får ju kraven inte ställas på ett sådant sätt att endast inhemska leverantörer kan delta i upphandlingen (er egen skrivning överst på sidan 18). Ni kan ju inte heller ställa krav på att praktikanten skall vara bosatt i Malmö. Hur skulle ni ställa er om ett utländskt företag tog med sig praktikanter från sitt eget land? Med vänlig hälsning Birgitta Laurent