Sui generis-skydd för databaser - Direktiv 96/9/EG och den svenska implementeringen

Transkript

1 JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Johan Axhamn Sui generis-skydd för databaser - Direktiv 96/9/EG och den svenska implementeringen Examensarbete 20 poäng Per Jonas Nordell Immaterialrätt Vårterminen 2005

2 Innehåll SAMMANFATTNING 1 FÖRKORTNINGAR 2 1 INLEDNING Ökat intresse för skydd för databaser Upphovsrättens territoriella begränsning Feist Digitalisering Databasdirektivet Den svenska implementeringen av Direktivet Problemformulering Förändrad rättskällelära och begränsad nationell lagstiftningskompetens Disposition 16 2 DATABASDIREKTIVET Databasdirektivets tillkomst och dess tillämpning i rättspraxis Grönboken från Första utkastet till direktiv Den sociala och ekonomiska kommitténs yttrande Parlamentets tillägg Rådets Gemensamma ståndpunkt Praxis från EGD Språk Databasdirektivets tillämpningsområde - definitionen av databas Avgränsning mot andra bestämmelser Sui generis-rätten Kvantitets- eller kvalitetsmässigt sett väsentlig investering Anskaffning, granskning och presentation Utdrag och återanvändning Kvalitativt och kvantitativt väsentligt del Återkommande och systematiska utdrag och återanvändningar Skyddstid Innehavare av sui generis-rätt Den fortsatta tillämpningen av andra bestämmelser Avslutande kommentar 42 3 GENOMFÖRANDET AV SUI GENERIS-RÄTTEN I SVENSK RÄTT Upphovsrättsliga grundprinciper Den äldre katalogregeln och dess förhållande till upphovsrätten 44

3 URL efter genomförandet av Databasdirektivet Definitionen av databas Sui generis-rätten Utdrag och återanvändning Väsentlig del av innehållet Systematiska och återkommande utdrag eller återanvändningar Inskränkningar i sui generis-rätten Den behörige användarens rättigheter och skyldigheter Undantag från rätten av sitt eget slag Traditionella undantag till den äldre katalogregeln Kommentar till inskränkningarna i 49 URL Skyddstid Skyddssubjektet Tillämpning i tiden 68 4 ANALYS AV DET SVENSKA GENOMFÖRANDET Genomförandets förenlighet med den inre marknadens funktion Kompetensfördelning mellan Gemenskapen och nationell lagstiftare Artikel 95 EG Artikel 30 och immateriella rättigheter Genomförandet av Direktivet i svensk rätt Implementering genom förarbeten URL i relation till Direktivets omfattning och harmoniseringsmetod Databasdirektivets omfattning Tvingande och frivilliga bestämmelser i Direktivet Förenligheten av 49 URL med artiklarna 28 och 30 EG om de fria varurörelserna Gemenskapsrättens företräde vid rättstillämpningen Indirekt effekt direktivkonform tolkning Direktivkonform tolkning i svensk rättspraxis 91 5 DISKUSSION OCH SLUTSATS 93 LITTERATURFÖRTECKNING 95 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 108

4 Sammanfattning Databaser har fått en allt större betydelse för det ekonomiska livet. Populariseringen av Internet och digitala nätverk har fört med sig att det är möjligt att till låg kostnad sammanställa stora mängder information. Kommissionen identifierade i sin Grönbok år 1988 ett harmoniserat rättsligt skydd för databaser som ett viktigt område för realiserandet av en europeisk informationsmarknad. Traditionellt har databaser i svensk rätt skyddats bland annat med stöd av den sk. "katalogregeln" i 49 URL. Bestämmelsen ändrades 1 januari 1998 för att svara mot de krav som följde av Europaparlamentets och Rådets Direktiv 96/9/EG ("Direktivet") om rättsligt skydd för databaser. Direktivet var resultatet av Unionens strävanden efter ett harmoniserat skydd för databaser. Emellertid kom genomförandet av Direktivet i svensk rätt att ske på ett summariskt sätt, där flera av dess centrala bestämmelser omnämndes endast i förarbetena till den lagstiftning som syftade till att genomföra Direktivet, samtidigt som delar av den äldre katalogregeln behölls eller utvidgades utöver vad Direktivet föreskriver. Därmed uppstår frågan om Sverige, genom det sätt på vilket Direktivet har genomförts i svensk rätt, kan sägas ha gjort sig skyldigt till fördragsbrott. Direktivet anger i sin artikel 1 (2) att med "databas" avses en samling av självständiga, på ett systematiskt eller metodiskt sätt sammanställda verk, data eller andra element, vilka vart och ett för sig är tillgängliga med elektroniska eller andra medel. Vid genomförandet av Direktivet angavs att tillämpningsområdet för 49 URL inte endast avsåg att omfatta de databaser som direktivet ämnade skydda, utan även sådana där de ingående elementen inte var tillgängliga var för sig. Däremot är omfattningen av 49 URL större än omfattningen av Direktivets tillämpningsområde. Mot bakgrund av att fast praxis från EG-domstolen har slagit fast att i avsaknad av gemenskapsrättsliga bestämmelser om harmonisering av de nationella lagstiftningarna, det ankommer på medlemsstaterna att fastställa villkoren för och de närmare reglerna om skydd för en immateriell rättighet, uppstår därmed frågan om Sverige har rätt att införa ett skydd för databaser vilka inte omfattas av direktivets databasdefinition. För att lösa de diskuterade spörsmålen redogör uppsatsen för kompetensfördelningen mellan nationell lagstiftare och Gemenskapen. Slutsatsen är att Genomförandet av Direktivet, inom dess tillämpningsområde, strider mot det resultat som Direktivet ämnar uppnå. Däremot synes inte finnas något direkt hinder för att skydda även databaser, vilka inte omfattas av det område som Gemenskapen har harmoniserat. 1

5 Förkortningar BK Bernkonventionen. Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. Konventionen för upphovsrättigheter, bildad 1886 och ratificerad av Sverige Senast ändrad i Paris 1971 CMLR Common Market Law Report CMLRev Common Market Law Review CLSR The Computer Law and Security Report Direktivet Europaparlamentets och Rådets Direktiv 96/9/EG om rättsligt skydd för databaser EG EG-fördraget EGD Europeiska Gemenskapens domstol EIPR European Intellectual Property Law Review ERT Europarättslig tidskrift EU Gemensam ståndpunkt Grönboken HD IIC Europeiska unionen Gemensam ståndpunkt (EG) NR 20/95 antagen av Rådet den 10 juli 1995 inför antagandet av Europaparlamentets och Rådets direktiv nr 95/.../EG om rättsligt skydd för databaser Green Paper on copyright and the challenge of technology copyright issues requiring immediate action. COM (88) 172 final Högsta domstolen International Review of Intellectual Property and Competition Law InfoSocdirektivet Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället IPQ Intellectual Property Quarterly JILT Journal of Information, Law and Technology JT Juridisk Tidskrift NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd NJA Nytt Juridiskt Arkiv (avd. I) Prop. Regeringens proposition SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning SvSkT Svensk Skattetidning TRIPS Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk WCT WIPO Copyright Treaty WIPO World Intellectual Property Organization 2

6 1 Inledning "A post-industrial society is largely organized around information and the utilization of information and is characterised by an economy particularly concerned with information, data and service-based activities." Ökat intresse för skydd för databaser Möjligheten att hantera, organisera eller presentera information i databaser anses ha en stor betydelse för kunskapsutveckling och produktivitet i samhället. 2 Länge saknades dock ett lämpligt skydd för den investering som databasproducenten haft vid framställandet av sin produkt och därför har rättsligt skydd för databaser identifierats som en internationellt central fråga inom det immaterialrättsliga området. 3 I motsats till databasproducentens intressen står dock intresset av att skydda den fria tillgången till information. Den fria tillgången till information är exempelvis avgörande för forskning och utbildning. 4 Av särskild vikt att beakta är samspelet mellan "ny" och "gammal" kunskap. Forskning bygger på tidigare forskning och av den anledningen är tillgång till befintlig information avgörande för forskarsamhället. 5 En balansgång mellan privata och offentliga intressen är således nödvändig där nivån på det rättsliga skyddet för att främja investeringar i databaser står i motsatt förhållande till den fria tillgången till information. 6 En databas utgörs av sin struktur och sitt innehåll. 7 Båda dessa kan vara föremål för skydd. Lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) erbjuder skydd under fyra skilda förutsättningar: 8 1 Ploman och Hamilton, Copyright Intellectual Property in the information age (1980), [cit. Ploman och Hamilton] s Koktvedgaard resonerar allmänt om "den nya ekonomins" krav på immaterialrätten i NIR 2000 s. 536 ff. 3 Recommendation Concerning Databases, Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighbouring Rights Questions, World Intellectual Property Organization, U.N. Doc. CRNR/DC/ Reichman och Samuelson i Vanderbilt Law Review 1997 s. 51 ff. 5 Wolken i Syracuse Law Review 1998 s Se även Reichman och Uhlir i Berkeley Technology Law Journal 1999 s. 813 och Thakur i IPQ 2001 s Reichman och Uhlir i Berkeley Technology Law Journal 1999 s Thakur i IPQ 2001 s Lindberg och Westman, Praktisk IT-rätt (2002) s Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ("InfoSocdirektivet") ger rättsinnehavaren möjlighet till skydd mot tekniska åtgärder och skydd för rättighetsförvaltning (artikel 6 respektive 7 i nämnda direktiv, vilka införts i 52 h URL). Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen) finns bestämmelser om informationssamhällets tjänster och regler av betydelse när det gäller bl.a. tillfälliga kopior. Vidare skyddas i avkodningslagen (SFS 2000:171) vissa tjänster som är föremål för 3

7 i) De ingående prestationerna (texter, bilder, ljud etc.) skyddar databasen indirekt som fristående verk (1 URL). ii) Databasen skyddas som samlingsverk (5 URL). iii) Databasens strukturelement skyddas som självständigt verk (1 URL). iv) Databasen skyddas som en närstående rättighet med stöd av den s.k. "katalogregeln" (49 URL). Det indirekta skyddet (i) eller skyddet enligt den egentliga upphovsrätten (ii och iii) kommer inte att beröras i den fortsatta framställningen. 9 Istället fokuseras på skyddet enligt katalogregeln i dess lydelse efter genomförandet i svensk rätt av Europaparlamentets och Rådets Direktiv 96/9/EG om rättsligt skydd för databaser ("Direktivet" eller "Databasdirektivet"). Det finns därför anledning att redogöra för tre omständigheter som särskilt kan sägas ha influerat Direktivets tillkomst och slutgiltiga utformning: - Upphovsrättens territoriella begränsning, - Amerikanska Supreme Courts avgörande i målet Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co., samt - Digitaliseringen Upphovsrättens territoriella begränsning Den Europeiska unionen (EU) har som mål att realisera en inre marknad, varmed avses fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer. Realiserandet av detta mål kan störas av skillnader i nationell lagstiftning som får effekt på den inre marknadens funktion. 10 Upphovsrätten är emellertid territoriellt begränsad, vilket innebär att det är den nationella rätten i respektive land som anger förutsättningarna för att där erhålla upphovsrättsligt skydd. 11 Alla upphovsrättsliga system ställer ett krav på originalitet för att ett alster skall erhålla upphovsrättsligt skydd. Innebörden härav kan emellertid variera mellan skilda rättssystem. 12 I Europa har man kunnat skönja två utvecklingslinjer det anglosachsiska och det kontinentala. 13 Den anglosachsiska copyrighttraditionen fokuserar på ensamrätten som ett kommersiellt privilegium grundat i upphovsmannens "skill, labour and villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning. Av utrymmesskäl behandlas inte dessa regleringar och deras förhållande till bestämmelserna i Databasdirektivet här. 9 En del författare talar om ett skydd mot att ett verk blir del av en databas, se Seipel, Databasrätt, Fokus på upphovsrätt och avtal (1990) s. 33. Frågan har fått ökad aktualitet efter införandet av InfoSocdirektivet som i sin artikel 2 stadgar att även indirekta och tillfälliga framställningar av exemplar omfattas av upphovsmannens ensamrätt. 10 Artikel 3 EG. 11 Loewenheim i IIC 1995 s Se exempelvis Davison, The legal protection of databases (2003), [cit. Davison] s Rosenmeier, "Originalitetskravet i ophavsretten" i Festskrift til Koktvedgaard (red. Bryde Andersen et al.) s. 489 ff. För en mer nyanserad bild av skillnaderna i originalitetskrav mellan medlemsstaterna, se Cerina i IIC 1993 s

8 judgment". 14 Det kontinentala synsättet (droit d ateur) ser istället verket som upphovsmannens "andliga barn" och ställer krav på kreativitet för att uppnå originalitet. 15 Det anglosachsiska systemet nöjer sig, i motsats härtill, med att upphovsmannen har lagt ner resurser "sweat of the brow" vid framställningen, det anges ibland att "vad som är värt att kopiera också är värt att skydda". 16 Andra viktiga skillnader är att ideella rättigheter har en starkare ställning inom den kontinentala upphovsrätten och att uppdragsgivare och arbetsgivare i den anglosachsiska rätten har en starkare ställning i förhållande till upphovsmännen än vad fallet är enligt kontinentaleuropeisk uppfattning. 17 Originalitetskravet i de nordiska länderna, som traditionellt har samarbetat inom det upphovsrättsliga området 18, är influerat främst av det kontinentaleuropeiska synsättet URL slår således fast att upphovsrättsligt skydd ges den som "har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk". 20 Kravet på s.k. "verkshöjd" har svarat mot att prestationen skall vara resultatet av ett individuellt andligt skapande. Det skall uppnå en viss självständighet och originalitet. 21 Följaktligen har det upphovsrättsliga skyddet inte omfattat verkets motiv, grundidé eller dess kärna. 22 För databaser ("sammanställningar") där urvalet eller sammanställningen inte uppfyllt kravet på verkshöjd har i Norden funnits en särskild rättsfigur "katalogregeln" införd som en till upphovsrätten närstående rättighet: En katalog, en tabell eller ett annat dylikt arbete vari ett stort antal uppgifter har sammanställts får inte utan framställarens samtycke eftergöras förrän tio år har förflutit efter det år då arbetet gavs ut Thakur i IPQ 2001 s Thakur i IPQ 2001 s Cornish och Llewelyn, Intellectual property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights (2003), [cit. Cornish och Llewelyn] s Olsson, Copyright. Svensk och internationell upphovsrätt (1998), [cit. Olsson] s Karnell i NIR 1987 s. 27 ff. Se också Liedes, "Norden, EES och EG i ett upphovsrättsligt perspektiv" i Vennebog til Koktvedgaard (red. Levin) s. 19 ff. Rättspraxis i de andra nordiska länderna kan således vara av intresse för tolkningen av den svenska lagen. De nordiska länderna samarbetade vid genomförandet av Databasdirektivet, se härom prop. 1996:97:111 s Rosenmeier, "Originalitetskravet i ophavsretten" i Festskrift til Koktvedgaard (red. Bryde Andersen et al.) s Det måste vara en fysisk person som har utfört prestationen. En annan sak är att han kan ha använt sig av hjälpmedel i form av utrustning (t.ex. dator) eller av andra personer. Se härom Hammarstedt, Upphovsrätt och databaser (1996), [cit. Hammarstedt] s SOU 1956:25 s. 67. Begreppet "verkshöjd" har sitt ursprung i tysk doktrin där den uttrycks som Schöpfungshöhe, Leistungshöhe eller Gestaltungshöhe, se härom Nordell i NIR 1995 s Av lagens förarbeten framgår att det anses ligga i sakens natur att det inte är möjligt att annat än i allmänna ordalag ange vad som skall vara avgörande för gränsdragningen mellan vad som skall och inte skall åtnjuta skydd enligt lagen, se härom SOU 1956:25 s. 66. I förarbeten har istället ofta nämnts vad som inte utgör skyddsgrund (SOU 1956:25 s. 68, se även nästa not). 22 SOU 1956:25 s. 68. Denna grundsats är helt avgörande för den konstnärliga friheten och människans allmänna uttrycksmedel. Artikel 2 WCT fastslår: "Upphovsrättsligt skydd omfattar uttrycksformer och inte idéer, förfaranden, utförandeformer eller matematiska begrepp som sådana." 23 Lokutionen anger katalogregelns utformning innan genomförandet av Databasdirektivet. 5

9 Katalogregeln, som infördes år 1960, var en unik nordisk företeelse med en konkurrensrättslig prägel det var arbetet, framställarens "sweat of the brow" som avsågs att skyddas. Bestämmelsen kan sägas ha utgjort ett skydd mot illojal konkurrens. 24 I praktiken har bestämmelsen dock inte haft särskilt stor betydelse, eftersom med en sjunkande verkshöjdströskel också kataloger m.m. normalt kunnat få upphovsrättslig skydd. 25 I Nederländerna har funnits en liknande bestämmelse onperssonlike geschriftenbescherming 26 men för övriga Europa har historiskt sett sammanställningar som inte lever upp till kravet på originalitet i urvalet och sammanställning av dess innehåll (s.k. "non-original databases") inte kunnat åtnjuta skydd på annat sätt än genom avtalsrättsliga förbindelser (med den stora nackdelen att avtalet endast gäller mellan parterna) eller genom regler om illojal konkurrens. 27 Skillnaden i förutsättning för upphovsrättsligt skydd inom unionen tillsammans med upphovsrättens territoriella begränsning medförde att den inre marknaden inte ansågs fungera optimalt inom området för databaser. 28 Dessutom kunde kontinental upphovsrätt skydda endast databasens struktur inte dess innehåll och därför ansågs föreligga behov av ett kompletterande skydd för den investering som producenten haft vid framställandet av databasen Karnell, "The Nordic Catalogue Rule" i Protecting Works of Fact (red. Dommering/ Hugenholtz) (1991) s. 70. Sverige har inte, såsom vissa av våra nordiska grannar, någon generalklausul mot illojal konkurrens. Marknadsföringslagens generalklausul skyddar endast mot parasitisk efterbildning som i marknadsföringssyfte är ägnad att vilseleda genom att framkalla förväxling med annan näringsidkares vara eller verksamhet, såsom typografisk utstyrsel men skyddar alltså inte investeringen som lags ner på att framställa en databas. Se Olsson s Nordell, "Vad är en stark upphovsrätt" i Festskrift till Karnell (red. Gorton et al.) s. 513 ff. med hänvisning till NJA 1995 s Rättsfallet behandlas i kapitel Hugenholtz, "Protection of Compilations of Facts in Germany and the Netherlands" i Protecting Works of Fact (red. Dommering/Hugenholtz) s. 59 ff. 27 Sammanställningar som gör anspråk på att vara fullständiga, dvs. uttömmande inom ett visst område, kan inte anses åtnjuta upphovsrättsligt skydd pga. brist på originalitet. Se härom Powell i Fordham International Law Journal 1997 s. 1220, Austin i Journal of Technology Law & Policy 1997 s. 58 och Wald i Fordham International Law Journal 2002 s Prop. 1996/97:111 s. 21. På upphovsrättens område finns ett flertal konventioner som söker harmonisera de anslutna ländernas upphovsrättsliga skydd. Här märks framförallt Bernkonventionen från 1886 (senaste revision 1971), världshandelsorganisationens TRIPsavtal samt WCT. För en översikt över internationella frågeställningar med utgångspunkt i territorialitetsprincipen se Karnell "TV, Internet and new trends in copyright Challenges to the territoriality principle by satellite transmissions and the Internet" i Swedish High Technology Law (red. Jan Rosén). 29 Prop. 1996/97:111 s. 12 och 19. Arbetet med att skapa en inre marknad inom upphovsrätt och närstående rättigheter härrör ur Grönboken från 1988 som behandlar förslag till åtgärder på områden där de nationella lagstiftningarna ansågs vara i behov av harmonisering, COM (88) 172: Green Paper on copyright and the challenge of technology [cit. Grönboken], med tillhörande uppföljningsdokument av den , COM (90) 84. För en översikt över Gemenskapens initiativ inom det upphovsrättsliga området, se Karnell i NIR 1991 s. 238 och Reinbothe, "A review of the Last Ten Years and A Look at What Lies Ahead: Copyright and Related Rights in the European Union", Fordham April Arbetet med att harmonisera medlemsstaternas upphovsrättsliga bestämmelser har befästs 6

10 1.1.2 Feist Amerikansk upphovsrätt har sitt ursprung i den brittiska upphovsrätten och bygger således på det anglosachsiska synsättet. I det vägledande amerikanska rättsfallet från 1991, Feist Publications, Inc v. Rural Telephone Service Co., 30 fastslog Supreme Court att en telefonkatalog inte kunde anses åtnjuta upphovsrättsligt skydd eftersom det sätt på vilket uppgifterna var "selected, coordinated or arranged" saknade originalitet. Detta gällde trots att stort arbete "sweat of the brow" lagts ner på att skapa sammanställningen. 31 Istället begränsades rätten till upphovsrätt till att omfatta endast verk som åtminstone levde upp till ett minimum av skapande insats. Därmed kunde de ingående elementen, om de var rena faktauppgifter, således fritt användas av andra. Utslaget i Feist medförde att databasproducenterna vid en eventuell intrångsbedömning inte kunde åtnjuta skydd baserat på den investering de haft för framställandet av densamma endast databasens struktur fick upphovsrättsligt skydd medan de ingående elementen fritt kunde nyttjas av andra. 32 För europeisk vidkommande kom domslutet i Feist att skapa debatt om det även i brittisk rätt saknades skydd för upphovsmannens "sweat of the brow" vilket skulle utgöra ett hot mot databasindustrin Digitalisering "Digitalteknologin kommer att ha ett djupgående inflytande på de hittillsvarande sätten att utnyttja och sprida information, kultur och underhållning." 34 Digitalisering innebär att alla typer av upphovsrättsligt skyddade verk och annan information oavsett ursprunglig lagringsform kan presenteras som en binär serie av 1:or och 0:or. 35 Det medför att kopiering kan ske från ett digitalt medium till ett annat digitalt medium utan nämnvärd ansträngning eller kvalitetsförändring. Därmed uppstår inte någon egentlig skillnad mellan "original" och "kopia", samtidigt som det krävs mindre resurser att genom det s.k. InfoSocdirektivet (2001/29/EG). Härtill skall även nämnas Kommissionens arbetsdokument som behandlar direktivens brist på överrensttämmelse inom vissa områden, Commission Staff Working Paper on the review of the EC legal framework in the field of copyright and related rights, SEC (2004) 995 av den [cit. Working paper]. 30 Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co., 449 US 340 (1991) [cit. Feist]. 31 "Sweat of the brow"-doktrinen introducerades genom utslaget i målet Jeweler s circular Publishing Co. V. Keystone Publishing Co. 281 F. 83 (2d cir.) 259 US 581 (1922). 32 Deveci i International Journal of Law and Information Technology 2004 s och Powell i Fordham International Law Journal 1997 s Powell i Fordham International Law Journal 1997 s Rosenmeier anför att USA efter Feist nu har en skyddsnivå som motsvarar det kontinental europeiska. Se Rosenmeier, "Originalitetskravet i ophavsretten" i Festskrift til Koktvedgaard (red. Bryde Andersen et al.) s Olsson s Rosén i NIR 1993 s

11 hantera t.ex. samla in, lagra, mångfaldiga och sprida information. 36 Likaså uppstår nya kategorier av objekt som kan vara svåra att inordna i traditionella från den analoga världen baserade verksbegrepp, ex. multimedieverk. 37 Utmaningen är således att den upphovsrättsliga lagstiftningen inte byggts upp med tanke på de problem och möjligheter som digitaliseringen medför. 38 Bruun anför att det inom doktrinen kan urskiljas två skilda uppfattningar om hur digitaliseringen bör bemötas. Den ena uppfattningen är att upphovsrätten genom hela sin historia anpassat sig till ny teknik och att digitaliseringen nu medför att en anpassning återigen måste ske. Däremot anses upphovsrättens centrala begrepp och rättsliga konstruktioner fortfarande kuranta. I motsats härtill hävdar den andra uppfattningen att de förändringar av sättet för produktion, distribution och utnyttjande av verk som digitaliseringen medför är av så grundläggande karaktär att den nogsamt och under lång tid utvecklade balansen mellan skilda intressen som upphovsrätten ombesörjer rubbas. Denna senare ståndpunkt fordrar att vissa centrala upphovsrättsliga begrepp och utgångspunkter måste omdefinieras för att fungera i en digital miljö. 39 För framställandet av databaser har digitaliseringen medfört att stora mängder information kan lagras och enklare göras åtkomligt. 40 Emellertid inbjuder digitalt tillgängliga databaser till utnyttjanden enbart av den information de kan innehålla. 41 Det upphovsrättsliga skyddet som begränsar sig till databasens struktur har därmed ansetts otillräckligt för att 36 Samuelson och Davis, The Digital dilemma s. 7 och Ploman och Hamilton s Se också Reichman och Uhlir i Berkeley Technology Law Journal 1999 s. 793 och Hammarstedt s. 8. Diskussionen om digitaliseringens påverkan på upphovsrätten har kopplingar till diskussionen om immateriella varors karaktär som kollektiva varor (eng. "public goods"), se härom bl.a. Schollin i JT s. 68 som fastslår att "I och med digitaliseringen upplöses kopplingen till bäraren och icke-rivalitet och icke-exkluderbarhet infinner sig. Detta ställer i sin tur press på de existerande affärsmodellerna". 37 Nordell, "Det upphovsrättsliga skapandets villkor i tider av digital teknik" i Digitalisering och upphovsrätt (red. Karnell) s. 30, Bruun, "Ny immaterialrätt i den digitala ekonomin" i Festskrift till Ulf Bernitz (NIR) s. 8 och Levin i NIR 2003 s. 325 ff. 38 Bruun, "Ny immaterialrätt i den digitala ekonomin" i Festskrift till Ulf Bernitz (NIR) s. 8. För ett liknande resonemang se Ploman och Hamilton s Bruun, "Ny immaterialrätt i den digitala ekonomin" i Festskrift till Ulf Bernitz (NIR) s. 9. Se även Samuelson, "Five Challenges for Regulating the Global Information Society" i Regulating the Global Information Society (ed. Marsden) s. 317 och Seipel, "Copyright, Information Technology, and the Edifice of Knowledge" i Scandinavian Studies in Law, Vol 42 s Nordell anför att rättstillämpningens och rättsvetenskapens uppgift, att tillämpa gällande regler och tillämpningsprinciper, kan möta svårigheter i fråga om ny teknik, p.g.a. den effekt digitaliseringen fört med sig. Se härom Nordell, Rätten till det visuella (1997), [cit. Rätten till det visuella] s Således finns anledning att revidera gällande lagstiftning till den nya tekniken vilket till viss del gjorts med genomförandet av InfoSocdirektivet. På samma sätt kan sui generis-rätten ses som en anpassning till digitaliseringen, där gamla begrepp och skyddsformer visat sig otillräckliga. 40 Nordell, "Det upphovsrättsliga skapandets villkor i tider av digital teknik" i Digitalisering och upphovsrätt (red. Karnell) s. 28, Thakur i IPQ 2001 s. 100 och Austin i Journal of Technology Law & Policy 1997 s Prop. 1996/97:111 s. 19 och 42. Se även Rosén i NIR 1993 s

12 skydda den investering som databasproducenten haft vid framställandet av databasen. 42 En annan effekt är att nya digitala nätverk, såsom Internet, medfört att de nationella gränserna upphävts, vilket gjort den traditionella upphovsrättens territoriella uppdelning obsolet. 43 Till följd därav kan antas att produkter i informationssamhället är "gränslösa" i större bemärkelse än traditionella "fysiska" produkter och att reglerna om fri rörlighet därför inte kommer att vara tillämpliga i den utsträckning som skulle behövas för realiserandet av den inre marknaden Databasdirektivet Som svar på de skisserade spörsmålen Feist, digitaliseringens konsekvenser och brister i överrensstämmelse avseende medlemsstaternas upphovsrättsliga skydd för databaser antogs Direktiv 96/9/EG om rättsligt skydd för databaser. 45 Av Direktivets preambel framgår att syftet med Direktivet är tvådelat: - Att eliminera befintliga skillnader i det upphovsrättsliga skyddet för databaser inom Gemenskapen som negativt påverkar den inre marknadens funktion, och förhindra att nya skillnader uppstår Att skapa ett sui generis-skydd, vid sidan av det upphovsrättsliga skyddet, för att förhindra obehöriga utdrag eller återanvändningar av innehållet i en databas. 47 Direktivet tillskrivs en viktig roll för den förestående utvecklingen inom Gemenskapen, eftersom möjligheten att hantera information bedöms öka och bli alltmer betydelsefull Databasdirektivets preambel ("preambeln") p och Cerina i IIC 1993 s. 597 f. 43 Grönboken s Hammarstedt s. 56. Angående effekten av digitaliserings inverkan på problemet med territoriell avgränsning, se Maunsbach, Svensk domstols behörighet vid gränsöverskridande varumärkestvister: särskilt om Internetrelaterade intrång (2005), s I Grönboken anges att alla hinder för rörligheten av information på den inre marknaden måste avlägsnas. Grönboken s Nordell påpekar att Databasdirektivet ursprungligen avsåg att reglera stora, centraliserade databaser. Efter Direktivets tillkomst har förutsättningarna för att vara uppkopplad till databaser on-line ändrats med populariseringen av Internet och andra digitala nätverk. Se härom Rätten till det visuella s InfoSocdirektivet implementerades i svensk rätt med verkan från 1 juli 2005, prop. 2004/05:110. Direktivet är avsett att möta hotet från digitaliseringen. Stora ändringar av URL har genomförts vid implementeringen av InfoSocdirektivet ändringar som överensstämmer och överlappar vad som påbjuds av Databasdirektivet. Hänsyn härtill tas vid genomgången av bestämmelserna i Databasdirektivet och den svenska implementeringen, bl.a. med utgångspunkt i Kommissionens Working Paper. 46 Preambeln p Preambeln p. 6. Gemenskapen kunde för all del ha sänkt kravet för upphovsrättsligt skydd inom unionen till anglosachsisk nivå, men man ville inte rubba droit d ateur traditionen på kontinenten. Se härom Powell i Fordham International Law Journal 1997 s

13 Databasdirektivet har sitt ursprung i Bernkonventionen artikel 2 (5). Artikeln ger emellertid begränsat skydd eftersom den är avgränsad till att skydda samlingar av litterära eller konstnärliga verk, snarare än samlingar av information där de enskilda elementen inte i sig är upphovsrättsligt skyddade. Detta "tunna" skydd utvidgades emellertid av TRIPS artikel 10 (2) och WCT artikel 5, som även omfattar samlingar av data som inte är att anse som verk. Emellertid är även dessa begränsade till samlingar som till sitt urval eller sammanställning utgör en intellektuell skapelse, dvs. traditionella kriterier på upphovsrättsligt skydd för sammanställningens struktur. Dessutom utgör traktaten endast en minimigräns utöver vilken de anslutande staterna kan besluta om utökat skydd. Frågan om en internationell standard för databasskydd har varit på WIPO:s agenda under fler år, senast i juni Vid en konferens år 1996 var ett av förslagen att anta en konvention för att harmonisera skyddet för databaser. Emellertid förkastades förslaget, som i stort byggde på bestämmelserna i Direktivet, efter att ha mött stort motstånd dels från utvecklingsländer dels från intresseorganisationer som ansåg att undantagen från sui generis-rätten inte tillgodosåg deras intressen i tillräcklig utsträckning. Som exempel på det sistnämnda är forsknings- och biblioteksorganisationer som sett en risk i att ensamrätten begränsar informationsfriheten. 49 Istället för sui generis-skydd har det föreslagits att databaser, som inte uppnår verkshöjd, skyddas genom bestämmelser om illojal konkurrens. En sådan ordning anses mer flexibel eftersom den tillåter att hänsyn tas till både marknadssituationen och producentens ekonomiska intressen. Emellertid bedöms en sådan lösning ge utrymme för divergerande rättspraxis och därmed skyddsnivå i skilda länder. 50 Direktivets centrala bestämmelse är sui generis-rätten i artikel 7 som anger att medlemsstaterna skall tillerkänna en databasproducent som vid anskaffning, granskning eller presentation visar sig innehålla en kvantitetseller kvalitetsmässigt sett väsentlig investering, rätten att förbjuda utdrag eller återanvändning av hela eller en kvalitativt eller kvantitativt sett väsentlig del av databasens innehåll. 51 Sui generis-rätten avser att skydda databasproducenten för den investering som legat till grund för framställning av densamma en direkt konsekvens av att den kontinentaleuropeiska upphovsrätten var oförmögen att skydda innehållet i en databas. En rimlig balans mellan skilda intressen har eftersträvats. 52 Synpunkten har dock framförts att ensamrätten är oproportionerlig att den är alltför producentvänlig i sin utformning och därmed skadlig med avseende på informations- och konkurrensfriheten Hammarstedt s Se härom Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Intellectual Property in respect of Databases Considered by the Diplomatic Conference on Copyright and Neighbouring Rights Questions, Geneva, December 1996, CRNR/DC/6. 50 Se härom Riis, Economic Impact of the Protection of Unoriginal Databases in Developing Countries and Countries in Transition (2002). 51 Nordell karakteriserar den nya rätten som "ett i negativ form uttryckt nytt objekt för medieinnehåll som lagrats i databaser". Se Rätten till det visuella s Medlemsstater måste tillåta utdrag eller återanvändning av kvalitativt eller kvantitativt sett mindre väsentliga delar av dess innehåll, se artikel 8 i Direktivet. Dessutom ges medlemsstaterna en möjlighet enligt artikel 9 för undantag från ensamrätten, exempelvis för undervisning och vetenskaplig forskning eller privat bruk av icke-elektroniska databaser. 53 Samuelson, "Five Challenges for Regulating the Global Information Society" i Regulating the Global Information Society (ed. Chris Marsden), s Chalton anger så att "neither copyright nor sui generis right is intended to protect information, but control over 10

14 Utformning och begrepp för sui generis-rätten skiljer sig medvetet från traditionell upphovsrättslig terminologi för att markera att det rör sig om en ny rättighet som inte kan eller bör inordnas i den vanliga upphovsrätten en rätt av sitt eget slag. 54 Emellertid har utformningen av artikeln, kombinerat med en preambel som inte klargör hur begreppen skall förstås, skapat stor oklarhet inom doktrin och rättspraxis avseende vad det egentligen är som skyddas, exempelvis innebörden av begreppet "anskaffning". Är det endast "insamlandet" som får räknas in i den "väsentliga investeringen" eller får även "skapandet" av de data som sedan blir del av basen räknas databasproducenten tillgodo? 55 Härtill hör också spörsmålet att förutsättningarna för sui generis-rätten inte överrensstämmer med vad som utgör intrång i den. 56 Emellertid klargjordes rättsläget i de skisserade frågorna något efter att EGD hösten 2004 meddelat dom i fyra mål rörande förhandsbesked om tolkning av nämnda bestämmelser i Direktivet Den svenska implementeringen av Direktivet Den svenska implementeringen av Direktivet skedde på ett summariskt sätt. Det enligt Direktivet erforderliga upphovsrättsliga skyddet lämnades i stort sett utan någon implementeringsåtgärd, eftersom svensk rätt redan ansågs erbjuda åsyftat skydd. 58 Sui generis-rätten krävde dock mer för att förverkligas och kom att inarbetas i den nämnda katalogregeln. 59 Implementeringen av den senare har av Karnell benämnts som en "skvader" eftersom den svenska lagstiftaren behållit delar av den gamla katalogregeln ("en katalog, en tabell eller annat dylikt arbete, i vilket ett stort antal uppgifter har sammanställts") och samtidigt infört sui generis-rätten ("arbete vilket är resultatet av en väsentlig investering"): 60 Den som har framställt en katalog, en tabell eller annat dylikt arbete i vilket ett stort antal uppgifter har sammanställts eller vilket är resultatet av en väsentlig investering har uteslutande rätt att framställa exemplar av arbetet och göra det tillgängligt för allmänheten. processing of databases may provide a valuable form of secondary protection having that effect." Se härom Chalton i The Computer Law and Security Report 1995 s Davison s. 87 och prop. 1996/97:111 s. 25. Den officiella svenska översättningen av Direktivet har med rätta kritiserats av bl.a. Karnell i NIR 1999 s I kapitel 2 diskuteras hur skilda språkversioner av direktiv förhåller sig till varandra. 55 Davison s. 51, Visser, "The Database Right and the Spin-off Theory" i E-Commerce Law: National and Transnational Topics and Perspectives (red. Snijders/Weatherill) och Thakur i IPQ 2001 s. 100 och Medan det är en väsentlig investering som utgör grund för ensamrätten, är det väsentliga utdrag och återanvändningar som utgör intrång i densamma. 57 Mål C-338/02 Fixtures Marketing Ltd mot Svenska Spel ("Svenska Spel"), mål C-444/02 Fixtures Marketing Ltd mot Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou EG ("OPAP"), mål C-46/02 Fixtures Marketing Ltd mot Oy Veikkaus Ab ("Oy Veikkaus"), och mål C- 203/02 British Horceracing Board Ltd mot William Hill Organization Ltd ("BHB"). Det finns även omfattande praxis från medlemsstaterna. Se bl.a. Rosén i SvJT 2002 s Koktvedgaard och Levin, Lärobok i immaterialrätt (2004) s Dock är den svenska lagstiftaren av uppfattningen att den svenska implementeringen svarar mot de krav som Direktivet ställer, se prop. 1996/97:111 s Karnell i NIR 1999 s. 53 ff. 11

15 Det finns alltså anledning att utvärdera den svenska implementeringen för att kunna avgöra om den svenska lagstiftaren verkat inom sin kompetens eller om det finns skäl att hävda att Sverige, genom att behålla delar av den gamla katalogregeln samt i övrigt inte levt upp till Direktivets krav kan anses ha gjort sig skyldigt till fördragsbrott Problemformulering Direktiv är bindande med avseende på det resultat som skall uppnås, men det överlåts till medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet, vilket framgår av artikel 249 EG. 62 I sitt förslag till avgörande i de fyra målen som rörde tolkningsbesked av Databasdirektivet, framhöll Generaladvokaten att sui generis-skyddet går tillbaka på det nordiska katalogskyddet och det nederländska "geschriftenbescherming". Emellertid påpekades att denna bakgrund inte kan leda till att den tolkning, av dessa äldre bestämmelser, som har utvecklats i doktrin och rättspraxis, används som underlag för att tolka sui generis-rätten. Istället framhölls att Direktivet skall fungera som utgångspunkt för tolkningen av nationell rätt, samt att även de nordiska länderna och Nederländerna är skyldiga att anpassa de nationella bestämmelserna till Direktivets krav. 63 Inom doktrinen har dock uppfattningen varit en annan. Exempelvis hävdar Lorentzen att äldre förarbeten och rättspraxis är tillämpliga på de delar av 49 URL som är en rest av den äldre katalogregeln, samt att även nya hänvisningar skall tolkas i enlighet med den nationella lagstiftarens vilja såsom den kommit till uttryck i förarbeten. På ett liknande sätt hävdar Karnell att sui generis-rätten, så som den är implementerad i svensk rätt, skall tolkas mot bakgrund av tidigare svensk rättspraxis Karnell anför: "Av allt detta juridiska finsnickeri, åstadkommet under avsevärda födslovåndor och europeiska avvägningar till harmonins etablering, syns i den svenska lagtexten knappt ett spår." Se härom Karnell i NIR 1999 s Direktiv är, i motsats till förordningar och vissa bestämmelser i de grundläggande fördragen, inte direkt tillämpliga utan kräver implementering i nationell rätt. Öberg anför två motiv till att fördraget uttryckligen förbehåller medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförande av direktiv: Dels respekten för medlemsstaternas suveränitet och dels respekten för den nationella lagstiftaren att genomföra direktivets bestämmelser genom begagnande av en för medlemsstaten ändamålsenlig och välkänd lagstiftningsteknik. Se Öberg i JT s Hallström betonar att medlemsstaterna formellt har kvar sin suveräna kompetens inom området, men att man ändå kan tala om att direktivet ger en spärrverkan mot nationell lagstiftning som är oförenlig med direktivets bestämmelser. Därmed kan den faktiska kompetensen sägas tillfalla Gemenskapen. Se Hallström i JT s Generaladvokatens yttrande i Svenska Spel p Lorentzen i NIR 2004 s. 118 ff. Karnell anför: " insofar as the interpretation problems related to the catalogue rule of today do not relate exclusively to the large amount of items criterion, pre-directive case law will still usefully serve the interpretation of other criteria and that substantial investment has always been indicative of protectability of a compilation of information items at stake." Se Karnell The Nordic Catalogue Rule: origin and practice (2003) s

16 1.3.1 Förändrad rättskällelära och begränsad nationell lagstiftningskompetens Av tradition utgörs våra svenska rättskällor av, i fallande ordning; lagar och andra föreskrifter; förarbeten; rättspraxis och prejudikat; doktrin. 65 Med Sveriges anslutning till EU har till de traditionella rättskällorna tillkommit Gemenskapens rättskällor. Emellertid går det inte att generellt placera in gemenskapsrätten i den nationella rättskällehierarkin, utan frågan måste avgöras med hänsyn till respektive rättsområde och de regler som gäller för detta, eftersom samverkan mellan de båda rättsordningarna bygger på en kompetensfördelning mellan medlemsstaterna och unionen. 66 Resonemanget utgår primärt från principen om gemenskapsrättens företräde som första gången slogs fast i målet Costa mot ENEL. EGD yttrade i målet: "Genom EEG-fördraget upprättade medlemsstaterna en Gemenskap med obegränsad varaktighet, utrustad med egna institutioner, rättssubjektivitet, rättskapacitet, behörighet att uppträda internationellt som ställföreträdare och, i synnerhet, med verksamma befogenheter som härrör från en kompetensbegränsning eller överföring av staternas uppgifter till Gemenskapen. Därigenom har staterna, fastän inom begränsade områden, inskränkt sina suveräna rättigheter och skapat ett regelverk som är tillämpligt på deras medborgare och på dem själva." 67 I Internationale Handelsgesellschaft slogs fast att gemenskapsrätten har företräde framför alla former av nationell rätt, inklusive nationella författningar och grundlagar. 68 Principen om gemenskapsrättens företräde var emellertid svår att acceptera för exempelvis den tyska författningsdomstolen, som inte direkt kunde acceptera att det nationella grundlagsskyddet sattes ur spel, utan att Gemenskapen själv säkerställde ett tillfredsställande skydd för dessa rättigheter. 69 I Brunner-målet anförde författningsdomstolen att överlåtelserna av kompetens till unionen är begränsade och att unionen heller inte har rätt att själv tilldela sig ytterligare kompetens (sk. kompetenz-kompetenz). Därmed härrör EU:s befogenheter från medlemsstaterna, vilka är "fördragets herrar". 70 Bernitz framhåller dock att författningsdomstolen i det sk. Solange II-målet förklarat att den fortsättningsvis inte i enskilda fall kommer att granska gemenskapslagstiftningen i förhållande till de tyska konstitutionella rättigheterna så länge EGD på ett tillfredsställande sätt kan anses skydda de grundläggande fri- och rättigheterna Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning (1996), [cit. Strömholm] s Strömholm s. 330, Rosén i SvJT 1996 s. 244 ff. och Hallström i JT s. 59 ff. 67 Mål 6/64 Costa mot ENEL. 68 Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft p. 3. Vanligen begränsas normprövning i svensk rätt av "uppenbarhetsrekvisitet" i RF 11:14. Se Strömholm s Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder (2002) [cit. Bernitz och Kjellgren] avsnitt Se även Allgårdh och Norberg, EU och EG-rätten (1999) avsnitt BVerfGE 89, 155 (1993) Brunner mot Unionsfördraget, refererad i CMLR 1994 s BVerfGE 73, 378 (1986) Solange II, vid 265. Se Bernitz, Sverige och Europarätten (2002), [cit. Bernitz (2002)] s Reich poängterar att den tyska författningsdomstolen (implicit i Solange II och explicit i Brunner) således förbehållit sig rätten att överpröva gemenskapsrätt som inte är förenlig med de grundläggande fri- och rättigheter som ges av den tyska grundlagen (Grundgesetz). Frågan har aktualiserats i senare rättspraxis, bl.a. bananmålen som handlade om förenligheten av gemenskapens handelsregler på bananområdet med den tyska grundlagens (Grundgesetz) äganderättsskydd. Se Reich i EJIL 1996 s Se även Schmid i European Law Journal 2001 s

17 Den svenska grundlagsändringen av RF 10:5 som genomfördes inför medlemskapet i EU är influerad av den tyska författningsdomstolen. Lagrummet anger att riksdagens rätt att överlåta beslutanderätt till gemenskaperna gäller endast så länge där finns ett fri- och rättighetsskydd motsvarande det som ges i den svenska regeringsformen och Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. 72 I Simmenthal II förtydligade EGD principen och gemenskapsrättens företräde genom att understryka att principen medför en motsvarande begränsning av den nationella lagstiftningsmakten. 73 Emellertid gäller att utformningen av direktiv kan variera i omfattning och därmed varierar också den kvarvarande "restkompetens" som lämnas åt medlemsstaterna. Ett direktivs omfattning beror för det första på dess "spärrverkan" och för det andra på vilken storts "harmoniseringsmetod" som använts av Gemenskapen vid utformandet av bestämmelserna i direktivet. 74 Med spärrverkan avses om direktivet ensamt reglerar det relevanta området med följd att nationella initiativ är otillåtliga. Med harmoniseringsmetod avses i vilken utsträckning som direktivet till sin utformning utgörs av tvingande eller frivilliga bestämmelser. 75 EGD konstaterade i målet Keurkoop att i avsaknad av gemenskapsrättsliga bestämmelser om harmonisering av de nationella lagstiftningarna, det ankommer på medlemsstaterna att fastställa villkoren för och de närmare reglerna om skydd för en immateriell rättighet. 76 Emellertid uppmärksammades tidigt att immateriella rättigheter skulle kunna inverka hämmande på den inre marknaden, eftersom skillnader i immaterialrättsligt skydd mellan medlemsstaterna kan ge upphov till fiktiva handelsbarriärer och därmed verka hämmande på den inre markandens funktion. 77 Problemet uppstår särskilt om skyddet för en ensamrätt i exportlandet är svagare än motsvarande skydd i importlandet. Karnell konstaterar att (det svenska) genomförandet av Databasdirektivet i 49 URL medför en dylik störning på den inre marknaden. 78 Därmed uppstår frågan om kompetensfördelning inom området för databaser. Kan, i enlighet med det ovan anförda, Direktivet göra anspråk på spärrverkan och därmed utesluta nationella initiativ inom området för databaser? Därmed uppkommer frågan om vilket område som Direktivet kan sägas omfatta. Utanför Direktivets 72 Bernitz (2002) s För en diskussion om förhållandet mellan nationell rätt och gemenskapsrätten, se Carlborg i ERT 2000 s. 582 ff. Nergelius anför att det är "i det närmaste irrelevant" om man karakteriserar EU som en federation, ett statsförbund, eller något helt annat. Se Nergelius i ERT 1999 s Mål 106/77 Simmenthal II p I framställningen används begreppen "gemenskapsrätt" och "europarätt" synonymt. 74 Slot anför att "practice has shown that the concept of exhaustion is often confused with that of total harmonisation." Se Slot i European Law Review [cit. Slot] 1996 s. 378 ff. 75 Slot s. 378 ff. Se även Kurcz i European Business Law Review [cit. Kurcz] 2001 s Se härom mål 144/81 Keurkoop, p. 18. För en utförlig redogörelse, se Keeling, Intellectual Property Rights in EU Law (2003), [cit. Keeling] s. 40 ff. 77 Se Tritton, Intellectual property in Europe (2002), [cit. Tritton] s. 31. Innan antagandet av Enhetsakten talades om "realiserandet" av den gemensamma marknaden, medan det numera talas om "den inre marknadens funktion". De två begreppen kommer dock användas synonymt genom hela uppsatsen. 78 Karnell i NIR 1999 s

18 tillämpningsområde gäller istället bestämmelserna om de fria varurörelserna. Artikel 28 EG anger att importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna. Emellertid ges undantag från artikel 28 i artikel 30 för skyddet för "industriell och kommersiell äganderätt". 79 Av den anledningen uppmärksammades i Grönboken från 1988 att skyddet för "industriell och kommersiell äganderätt" i artikel 30 skulle kunna verka störande på den inre marknadens funktion, där dessa annars skulle falla under artikel EGD har utvecklat skilda metoder för att hantera denna uppenbara konflikt mellan det grundläggande intresset av att upprätta en fungerande inre marknad och de nationellt bestämda immaterialrätterna. Det är i denna skärningspunkt, eller kompetensfördelning mellan medlemsstaterna och unionen, som förenligheten av 49 URL med gemenskapsrätten skall bedömas. Oaktat att genomförandet av ett direktiv strider mot Direktivets spärrverkan och de fria varurörelserna har EGD utvecklat principer för hur direktiv ändock kan få genomslag i nationell rätt. I målet van Gend en Loos fastslogs att en nationell regel, om den visar sig stå i strid med en "direkt effektiv" gemenskapsrättslig bestämmelse, måste sättas åt sidan av en nationell domstol. 81 Emellertid gäller av fast rättspraxis från EGD att Direktiv endast kan ha vertikal direkt effekt, dvs. åberopas av enskilda gentemot offentliga myndigheter. Direktiv kan likväl indirekt åberopas i rättstvist mellan två enskilda på basis av principen om direktivkonform tolkning, vilket innebär att den nationella lagtexten skall tolkas i ljuset av direktivet. 82 Mot bakgrund av de diskuterade spörsmålen, kommer uppsatsen att diskutera 49 URL utifrån följande perspektiv: - Databasdirektivets spärrverkan och harmoniseringsmetod, - Bestämmelserna om de fria varurörelserna i artiklarna 28 och 30 EG, - Direktivets direkta effekt, samt - Direktivets indirekta effekt genom direktivkonform tolkning. 79 Artikel 30 är en naturlig pendang till grundprincipen i artikel 295 EG enligt vilken medlemsländernas ordningar för äganderätt inte berörs av fördraget. Artikel 28 och 30 är "direkt tillämpliga", vilket medför att de kan åberopas direkt inför nationella domstolar och myndigheter. Det är endast i den mån man på ett område helt harmoniserat reglerna för den nationella lagstiftningen som inte artiklarna 28 och 30 skall tillämpas. I teorin avser artikel 28 och 30 egentligen medlemsstaternas handlande, inte åtgärder av enskilda individer. Det är möjligheten att åberopa en immateriell rättighet inför nationell domstol, för att hindra importen av en produkt, som verkar hämmande på den inre marknadens funktion. 80 Grönboken s I målet slog EGD fast att gemenskapsrätten utgör en ny rättsordning inom folkrätten till förmån för vilken staterna begränsat, även om det har skett inom avgränsade områden, sina suveräna rättigheter och inom vilken rättssubjekten består inte endast av medlemsstater utan även av enskilda medborgare. Mål 26/62 Van Gend en Loos. 82 Det sagda medför att Databasdirektivets artiklar och preambel, inte de svenska förarbetsuttalandena, är den främsta tolkningskällan för 49 URL. Se vidare kapitel 3. 15

19 1.4 Disposition Kapitel 2 Databasdirektivet är deskriptivt i sin ansats och redogör för Direktivet och analyserar dess relevanta bestämmelser som behandlar sui generis-rätten. Kapitel 3 Genomförandet av sui generis-rätten i svensk rätt redogör för hur den svenska lagstiftaren har genomfört Direktivet i svensk rätt. Kapitel 4 Analys av det svenska genomförandet diskuterar utförligt genomförandet av Direktivet i svensk rätt mot bakgrund av de gemenskapsrättsliga spörsmål som behandlats i problemformuleringen. I kapitel 5 Diskussion och slutsats ges några avslutande reflektioner. 16

20 2 Databasdirektivet 2.1 Databasdirektivets tillkomst och dess tillämpning i rättspraxis Föreliggande kapitel avser att beskriva Databasdirektivets tillkomst och slutgiltiga utformning. Inledningsvis ges en kortare redogörelse för den officiella process som ledde fram till att Direktivet antogs den 11 mars Genomgången av Direktivets historia är nödvändig för att åskådliggöra varför Direktivet fick sin slutgiltiga utformning, särskilt mot bakgrund av de alternativa modeller för skydd som diskuterades under processens gång. Andra spörsmål som behandlas är rollfördelningen mellan EGD och de nationella domstolarna samt problemet med skilda språkversioner av Gemenskapens rättsakter. De båda sistnämnda frågorna aktualiseras särskilt avseende Databasdirektivet eftersom EGD, vid tolkningen av Databasdirektivet, gick in i en direkt sakprövning av omständigheterna i de enskilda fallen, samt att de skilda språkversionerna av Direktivet i flera viktiga avseenden skiljer sig från varandra. Först behandlas Direktivets tillkomst, mot bakgrund av relevanta gemenskapsrättsliga förarbeten. De bakomliggande dokumenten är Grönboken från 1988, Kommissionens första utkast till direktiv, den Sociala och Ekonomiska kommitténs yttrande, Parlamentets tillägg samt Rådets Gemensamma ståndpunkt. Det bör poängteras att förarbeten inom Gemenskapen inte kan åtnjuta samma auktoritativa roll vid rättstillämpningen som i traditionell svensk (och, för all del, nordisk) rättskällelära. 83 Viktigt är också att det endast är EGD som kan ge en auktoritativt giltig tolkning av gemenskapsrätten I motsats till den nordiska traditionen att vid rättstillämpningen fästa stor vikt vid lagförarbeten, utmärks Gemenskapens lagstiftningsprocess av att Kommissionen, Rådet och Parlamentet är oberoende institutioner. De är alla är måna om att framhäva sin egen betydelse. Således vill Europaparlamentet ofta påverka lagstiftningens utformning i integrationsvänlig riktning. I motsats härtill kännetecknas Rådets förhandlingar av att medlemsstaterna ofta vill förhandla fram kompromisser eller undantag som tillgodoser skilda nationella särintressen och önskemål. Se härom Strömholm s. 360, Öberg i JT s. 495, Bernitz i JT s. 700 och Schonberg & Frick i European Law Review 2003 s Bernitz anför att det således inte är ovanligt att själva direktivtexten, redan från tillkomsten ibland helt medvetet, öppnar för skilda tolkningar just för att det i Rådet varit svårt att komma överens om ens textens utformning. Se härom Bernitz (2002) s , Bernitz i JT s. 698 ff. och Schonberg och Frick i European Law Review 2003 s Artikel 220 EG. Eftersom EGD är den enda auktoritativa uttolkaren av gemenskapsrätten följer att svenska domstolar, vid tillämpning av bestämmelser som baserar sig på direktiv, skall tolka gemenskapsrätten på samma sätt som EGD, dvs. med de tolkningsprinciper och den rättskällelära som utmärker EGD. Se härom Pehrson, JT s Se även Norberg i SvJT 1995 s. 408 och JT s