En samtyckesreglerings påverkan på bevisningen i våldtäktsmål

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2016 Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng En samtyckesreglerings påverkan på bevisningen i våldtäktsmål Författare: Sandra Ekström Handledare: Professor Bengt Lindell

2 2

3 Sammanfattning Många tänker sig en överfallsvåldtäkt i första hand när de tänker på en våldtäkt och det förekommer fördomar om vilken typ av personer som utsätts för eller begår brottet. En våldtäkt kan egentligen se ut på många olika sätt. Gemensamt för alla våldtäkter är emellertid att de idag anses utgöra en oerhörd kränkning av brottsoffrets sexuella integritet och sexuella självbestämmande. Mycket av kritiken och debatten kring våldtäktslagstiftningen handlar därför om att det straffrättsliga skyddet anses otillräckligt och att få anmälningar leder till åtal och fällande dom. Detta har resulterat i många ändringar i lagstiftningen särskilt under 2000-talet, då även frågan om samtycke har aktualiserats. I oktober 2016 presenterades ett förslag på införande av en samtyckesreglering. Förutom en kriminalisering av vissa sexualbrott vid grov oaktsamhet kommer detta förmodligen inte att innebära en stor materiell förändring om man ser till sexualbritten generellt. Samtyckesregleringen kan dock tänkas ha en normerande verkan, vilken kan resultera i ett ökat antal anmälningar. Fällandegraden förväntas däremot inte öka i motsvarande mån, bortsett från vad gäller oaktsamhetsbrottet, vilket kan leda till att andelen fällande domar minskar. Det kan spekuleras kring om detta emellertid inte skulle kunna få negativa konsekvenser för förtroendet för rättsväsendet. Debatten som omgärdat förslaget tillsammans med en normerande verkan kan dock förhoppningsvis mildra de fördomar som finns om brottet och hindra deras genomslag i rättstillämpningen. Den relativt stora andelen friande domar i våldtäktsmål förklaras ofta med en hänvisning till att bevisningen inte når upp till beviskravet "utom rimligt tvivel". Våldtäkt är ett svårbevisat brott på grund av dess karaktär; ofta är bara parterna närvarande och bevisning utöver deras utsagor är knapphändig. Däremot är prejudikat kopplade till exakta rättsfaktum i bestämmelsen ovanliga. Ibland kan det därför framstå som om tolkningen av rättsregeln i sig är helt självklar, även om så inte bör vara fallet med ett brott med så olikartade omständigheter i varje enskilt fall. Tecken finns således på att bevisrätten får ta en oförtjänt stor del av skulden för de friande domarna och kanske rent av används som en form av slasktratt av domstolen. Detta skulle möjligtvis kunna bli ännu värre med en samtyckesreglering. Redan idag är det svårt att avgöra vilka omständigheter som är relevanta för bedömningen och på vilket sätt de är relevanta, bland annat på grund av relativt få vägledande prejudikat. Ett samtycke, eller frivilligt deltagande som det heter i SOU 2016:60, har inte en självklar innebörd och även om 2014 års sexualbrottskommitté har uttryckt sin uppfattning om huvuddragen av vad det innebär kommer ändå ett stort ansvar överlämnas till domstolarna att tolka och tillämpa uttrycket. Problemen kan därför komma att öka framöver. 3

4 Förkortningar Bet. Betänkande BrB Brottsbalk (1962:700) Brå Brottsförebyggande rådet Dir. Kommittédirektiv EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna HD Högsta domstolen JuU Justitieutskottet Kommittén 2014 års sexualbrottskommitté NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition RB Rättegångsbalk (1942:70) RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens offentliga utredningar 4

5 Innehållsförteckning Sammanfattning... 3 Förkortningar Inledning Ämnet Syfte och frågeställning Avgränsningar Metod och material Disposition Våldtäktsbestämmelsen Våldtäktslagstiftningens utveckling års reform Bulgariendomen års sexualbrottsreform års utvidgning av våldtäktsbegreppet Våldtäktsbrottet idag Samtyckesrekvisitet Utländska samtyckesregleringar års sexualbrottskommitté Uppdrag och skäl bakom utredningen Betänkande Vad är ett samtycke? Materiell skillnad med en samtyckesreglering Samtyckesregleringens normerande verkan Bevisningen i våldtäktsmål idag och framöver Bevisningens insamlande Brottsutredningen Åtalsbeslutet Bevisbörda och beviskrav Allmänt om bevisbörda och beviskrav Indirekt beviskravssänkning Omvänd bevisbörda Bevisföring och bevisprövning Allmänt om bevisföring och bevisprövning

6 Principerna om fri bevisföring och fri bevisprövning Sakfrågor och rättsfrågor Bevisvärderingsmetoder Bevismedel Muntlig bevisning Annan bevisning Domstolens bevisprövning Avslutning Källförteckning Offentligt tryck Litteratur Artiklar och övrig litteratur Rättsfall Högsta domstolen Hovrätterna Europadomstolen

7 1 Inledning 1.1 Ämnet Införandet av en samtyckesreglering i sexualbrottslagstiftningen har under en längre tid diskuterats och utretts i politiska kretsar. Frågan har senast aktualiserats genom 2014 års sexualbrottskommitté (Kommittén) som i oktober 2016 presenterade sitt betänkande. För närvarande har Sverige en så kallad medelsreglering, även kallad tvångsreglering. Denna innebär att straffansvar för våldtäkt förutsätter användande av någon form av tvång genom ett medel så som våld eller hot eller utnyttjande av en persons särskilt utsatta situation på grund av till exempel sömn, berusning eller allvarlig rädsla. Straffansvaret har utvidgats successivt, men en samtyckesreglering har hittills ansetts ha fler nackdelar än fördelar. Kommittén gjorde emellertid en annan bedömning och föreslår nu att Sverige ska införa en samtyckesreglering. I förslaget har man valt att använda uttrycket deltar frivilligt istället för samtycke. Uttrycken kommer emellertid att användas synonymt i uppsatsen. Våldtäkt är ett vedertaget problematiskt brott för rättsväsendet med få åtal och ännu färre fällande domar. Ofta sägs detta bero på brister i bevisningen. Våldtäkt är nämligen ett brott som ofta sker i slutna miljöer utan vittnen och i slutändan uppstår ofta en situation där ord står mot ord under utredning och eventuell domstolsprocess. Bevissituationen kommer förmodligen fortsatt att vara svår med en samtyckesreglering, men däremot finns anledning att vidare utreda de konsekvenser en sådan skulle kunna få på bevisföring och bevisprövning i våldtäktsmål. 1.2 Syfte och frågeställning Huvudsyftet med denna uppsats är att utreda eventuella konsekvenser av en samtyckesreglering i våldtäktslagstiftningen ur ett bevisrättsligt perspektiv. Fokus kommer härvid främst att ligga på Kommitténs förslag. För att kunna göra detta kommer ett samtyckes faktiska innebörd och de skillnader som kan uppkomma generellt för sexualbrottslagstiftningen att behandlas, samt våldtäktsregleringen och bevisrätten som den ser ut idag. Syftet kan därför närmare preciseras i följande frågor: Hur ser bevisningen och våldtäktsregleringen ut i dag? Vad är ett samtycke? Vad skulle en samtyckesreglering innebära för sexualbrottslagstiftningen generellt? Vilka konsekvenser kan en samtyckesreglering få för bevisningen i våldtäktsmål? 7

8 1.3 Avgränsningar Målgruppen för denna uppsats är personer med vissa juridiska förkunskaper och ett rättsligt intresse av bevisrätten och sexualbrottet våldtäkt. Det förekommer därför att juridiska termer används utan närmare förklaring. Kommittén har diskuterat om våldtäkt egentligen är en lämplig benämning på brottet och det får anses finnas goda skäl för en sådan diskussion. Begreppet kommer dock ändå att användas i denna text eftersom det är dess benämning i nuvarande lagtext. Eftersom våldtäkt är ett brott avgränsas framställningen givetvis till brottmål och huvudfokus kommer härvid att ligga på rättstillämpningen i domstol, även om också brottsutredningen kommer att beröras i någon utsträckning. Uppsatsen behandlar främst sexualbrott förövade mot vuxna personer eftersom regleringen för brott mot vuxna respektive mot barn skiljer sig mycket åt. Det finns inget krav på tvång eller bristande samtycke vid sexualbrott mot barn, i och med att barn under 15 år enkelt uttryckt inte anses kunna samtycka till en sexuell handling. Bevisfrågorna skiljer sig därför naturligt mycket mellan brotten och övervägningar rörande en samtyckesreglering saknar samma relevans för sexualbrotten mot barn. Personer som är år anses förvisso fortfarande vara barn i vissa sammanhang, 1 men de omfattas av våldtäktsbestämmelsen för brott mot vuxna och är därför relevanta för den fortsatta framställningen. Det har inte varit möjligt att beakta alla möjliga bevisrättsliga konsekvenser ingående i denna text, varför jag har valt ut vissa sådana som har diskuterats mycket i tidigare utredningar och i debatten rörande införandet av en samtyckesreglering på senare tid. Exempelvis gäller detta så kallad omvänd bevisbörda till nackdel för den tilltalade, ökat fokus på målsäganden i bevisföringen och en potentiell normerande verkan av samtyckesregleringen. Det sistnämnda kan även få konsekvenser för till exempel bevisningens insamlande, varför även detta diskuteras. Jag har så långt det varit möjligt försökt att undvika generaliseringar i texten. Jag har till exempel valt att skriva gärningspersonen istället för mannen och brottsoffret istället för kvinnan, även om kriminalstatistiken tyder på att större delen av alla våldtäkter begås av män och offren i de flesta fall är kvinnor. 2 En generalisering tillför nämligen ingenting till texten i min mening. 3 Avsnitt om 1984 års reform är ett undantag eftersom våldtäkt rent faktiskt endast kunde begås av en man mot en kvinna innan den reformen. 1 Se till exempel artikel 1 i Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, även kallad barnkonventionen % av de som misstänks för våldtäkt är män och bland de anmälda våldtäkterna år 2014 var omkring 96-97% av de utsatta över 15 år kvinnor. Brå, Kortanalys 9/2015 s. 10 ff. 3 Jämför Burman s

9 1.4 Metod och material För att avgöra vilka konsekvenser en samtyckesreglering skulle kunna få på bevisningen i våldtäktsmål är en jämförelse med den nuvarande medelsregleringen och bevisningen i våldtäktsmål idag nödvändig. Härvid används främst den rättsdogmatiska metoden och bland annat aktualiseras brottsbalken (1962:700) (BrB) och rättegångsbalken (1942:70) (RB), förarbetena till 6 kap. BrB om sexualbrotten, samt praxis och doktrin. I samband med att bevisningen behandlas kommer dessutom ett rättspsykologiskt perspektiv att anläggas till viss del, eftersom ett sådant har mycket att tillföra när det kommer till framför allt bevisprövningen. Till exempel finns omfattande rättspsykologisk forskning om olika bevisvärderingsmetoder och hur muntliga utsagor bör analyseras. Rättspsykologin handlar nämligen i grunden om människors beteenden och beslutsprocesser i rättsväsendet. 4 En samtyckesreglering har ingen given utformning eller betydelse, varför tidigare sexualbrottsutredningar och källor om utländska regleringar används för att dels belysa variationen, dels försöka avgöra vad ett samtycke faktiskt är. Det bör trots allt inte vara möjligt att avgöra regleringens påverkan på bevisningen utan att först ha en förståelse för vad ett samtycke skulle kunna tänkas innebära. De utländska samtyckesregleringarna som behandlas är utvalda för att de tydligt visar hur olika regleringsformen kan se ut och utredningarna som presenteras är de som ansetts mest belysande för brottets utveckling eller berör samtycke på något sätt. Tidigare utredningar och debatt är dessutom relevanta i och med att sexualbrott är ett väldigt kontroversiellt ämne som praktiskt taget alla har en uppfattning om, juridiskt eller emotionellt sett, och samhällets sätt att se på våldtäkt kan i slutändan spilla över till rättstillämpningen. Domare är trots allt också människor och även om juridiken sätter ramarna för det som pågår i en rättssal innehåller just bevisrätten, och mer specifikt bevisvärderingen, ett stort inslag av subjektivitet även om den ska vila på objektiva grunder. 1.5 Disposition I det första kapitlet har en introduktion till uppsatsen skett. Först har ämnet introducerats genom att Kommitténs betänkande och förekomsten av bevisrättsliga problem i våldtäktsmål har nämnts. Därefter har syftet och frågeställningar för texten presenterats följt av de avgränsningar som har gjorts. Sedan har metoden och en del av materialet för arbetet behandlats och i detta avsnitt presenteras den disposition som uppsatsen kommer att ha. I andra kapitlet behandlas våldtäktslagstiftningen som den ser ut idag och hur den har påverkats och utvecklats över tid genom Bulgariendomen och ett antal utvalda reformer: Se vidare Granhag & Christianson s. 16 ff. 9

10 års, 2005 års och 2013 års års reform är relevant bland annat för att den utgör ett viktigt ställningstagande för vad bevisningen i våldtäktsmål ska, eller rättare sagt inte ska, ta sikte på. Vad gäller Bulgariendomen har den framför allt haft en stor påverkan på debatten rörande samtycke års och 2013 års reformer är inte bara de senaste reformerna utan det var även i samband med dessa som frågan om införande av en samtyckesreglering först utreddes. I det sista avsnittet behandlas brottsbegreppet och våldtäktsbestämmelsen som den ser ut idag. I det tredje kapitlet behandlas samtyckesregleringen och själva samtyckesrekvisitet. Först introduceras några olika utländska samtyckesregleringar och därefter diskuteras Kommitténs uppdrag och betänkande. Detta följs av en diskussion om vad ett samtycke faktiskt är utifrån tidigare behandlade källor och vilken materiell skillnad införandet av Kommitténs förslag skulle kunna innebära. Samtyckesregleringens tänkta normerande verkan kommer också att behandlas i och med att denna har utgjort ett starkt bakomliggande motiv för dess införande. I fjärde kapitlet behandlas bevisningen i våldtäktsmål både som den ser ut idag och med ett samtyckesrekvisit, för att därigenom kunna analysera vilken påverkan en samtyckesreglering kan få på olika delar av bevisningen i våldtäktsmål. Först behandlas bevisningens insamlande genom förundersökningen och åtalsbeslutet som denna ligger till grund för. Därefter behandlas bevisbördan och beviskravet med en diskussion rörande en eventuell omvänd bevisbörda eller indirekt beviskravssänkning med en samtyckesreglering. Sist av allt behandlas bevisföring och bevisprövning i våldtäktsmål. Därvid diskuteras principerna om fri bevisföring och fri bevisprövning, skillnaden mellan sakfrågor och rättsfrågor, olika bevisvärderingsmetoder och olika former av bevismedel och värderingen av dessa. Avsnittet avslutas med en diskussion om hur domstolens bevisprövning går till och hur denna tar sig uttryck i domskälen. Eventuella förändringar med en samtyckesreglering kommer att behandlas genomgående. I det femte och sista kapitlet kommer uppsatsen att sammanfattas utifrån dess syfte och frågeställningar. 10

11 2 Våldtäktsbestämmelsen 2.1 Våldtäktslagstiftningens utveckling års reform Våldtäktslagstiftningen har förändrats mycket genom åren och speglar på många sätt kvinnosynen och jämställdheten i samhället vid särskilda tidpunkter. Lagstiftningen har gått från att ha utgjort ett egendomsbrott, till att skydda den så kallade "ärbara kvinnan", till att idag vara tänkt att utgöra ett skydd för den sexuella integriteten för både män och kvinnor. 5 För att uppfylla det senare synsättet har många förändringar av våldtäktslagstiftningen skett, framför allt sedan 2000-talets början. Ett stort steg togs emellertid i samband med vad som idag kan kallas för 1984 års reform. Innan 1984 års reform omfattade våldtäktsbrottet enbart situationer då en man tilltvingat sig samlag med en kvinna genom våld eller hot som innebar trängande fara. 6 Situationen utgjorde dock som regel det lindrigare brottet våldförande ifall kvinnan hade en relation med mannen, vilket var en kvarleva från år 1965 då våldtäkt inom äktenskapet kriminaliserades. 7 Äktenskapet hade tidigare ansetts utgöra ett på förhand givet samtycke ungefär och kvinnan var då skyldig att stå till förfogande för mannen. 8 En reform hade vid den här tiden länge framstått som angelägen, varpå en utredning av dåtidens sedlighetsbrott presenterades Denna resulterade emellertid inte ens i ett lagförslag eftersom den bland annat byggde på tanken att brottet var mindre allvarligt om kvinnan före övergreppet agerat på ett sätt som kan ha uppmuntrat mannen till sexuella närmanden. En del av skulden lades med andra ord på kvinnan och detta togs inte emot väl. 10 En ny utredning tillsattes därför med direktiv om att bland annat få till en ändrad ordning gällande bestämmelsen om våldförande. Denna hade nämligen inneburit att kvinnans förhållande till mannen och framför allt hennes handlande innan övergreppet kommit att tillmätas stor betydelse i rättspraxis. 11 Domstolsprocessen sades till och med ibland utgöra en större påfrestning för kvinnan än själva övergreppet på grund av klandret från omvärlden och frågorna som ställdes. 12 I det nya lagstiftningsförfarandet betonades kvinnans rätt till sexuell integritet och rubriken för 6 kap. BrB ändrades från "Om sedlighetsbrott" till "Om sexuella övergrepp". 13 Bestämmelsen om våldtäkt gjordes könsneutral och kunde därför begås av och mot både män och kvinnor. 5 Se vidare Sutorius s. 38 ff. och Leijonhufvud s. 23 ff. 6 SOU 1982:61 s Sutorius s. 46 f. 8 Holmqvist m.fl. BrB 6 kap. s Prop. 1983/94:105 s. 15. Utredningen presenterades i SOU 1976:9. 10 SOU 1982:61 s. 66 ff. 11 Se dir 1977:7. 12 SOU 1982:61 s Se till exempel SOU 1982:61 s. 9 och 61 f. 11

12 Tillämpningsområdet utvidgades dessutom till att även omfatta med samlag jämförligt sexuellt umgänge, så som anala och orala samlag, och gränsen för tvång genom hot sänktes till att det var tillräckligt att ett hot uppfattades som trängande fara istället för att det faktiskt utgjorde sådan fara, så kallat råntvång. En viktig förändring var också att bestämmelsen om våldförande avskaffades och en mindre allvarlig grad av våldtäktsbrottet infördes i dess ställe med våldets eller hotets art som främsta fokus. 14 Eftersom våldförande avskaffades skulle offrets handlande före övergreppet och dennes förhållande till gärningspersonen i fortsättningen sakna betydelse för själva brottsrubriceringen. Detta skulle dock inte ändra inte det faktum att brottet ändå måste utredas förhållandevis ingående eftersom det ofta förekommer motstridiga uppgifter vid våldtäkter. Tanken var emellertid att till exempel offrets levnadssätt generellt borde anses sakna rättslig relevans och att gärningspersonens handling och vad som fått denne att utföra denna som skulle stå i centrum för den rättsliga bedömningen Bulgariendomen Den 12 december 2003 avkunnade Europadomstolen dom i målet M.C. mot Bulgarien, den så kallade Bulgariendomen. Detta skapade debatt kring huruvida Sveriges medelsreglering verkligen uppfyller kraven som följer av Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) eller om en samtyckesreglering måste införas istället. 16 I målet hade en 14 årig flicka anmält två unga män för våldtäkt. Förundersökning inleddes men avskrevs för att det inte hade visats att männen använt våld eller hot och inte heller att flickan gjort något motstånd eller försökt tillkalla hjälp vid tillfället. Målet i Europadomstolen rörde huruvida det bulgariska rättssystemet uppfyllde kraven som följer av förbudet mot omänsklig eller förnedrande behandling och rätten till respekt för privatlivet i artikel 3 respektive 8 i EKMR. Flickan hävdade att så inte var fallet eftersom åtal endast kom i fråga då offret gjort aktivt motstånd under övergreppet och att det bulgariska rättssystemet därför inte tillhandahöll ett tillräckligt effektivt skydd mot sexuella övergrepp. 17 Europadomstolen dömde till flickans fördel eftersom den bulgariska regeringen varken redovisat praxis eller doktrin som motbevisade flickans påstående om vikten av huruvida offret gjort fysiskt motstånd. 18 Ett sådant 14 SOU 1982:61 s. 63 och prop. 1983/84:105 s. 15 ff. 15 Prop. 1983/84:105 s. 20 f., 44 och Se till exempel bet. 2004/05:JuU16 s. 12 ff. och däri nämnda motioner med anledning av domen. Leijonhufvud s. 67 ff. och Diesen & Diesen s. 96 tillhör de som anser att Sverige måste införa en samtyckesreglering, medan motsatt åsikt framförts av bland annat Asp 2009 s. 191 ff. samt Wersäll & Rapp s. 429 ff. 17 M.C. mot Bulgarien punkt M.C. mot Bulgarien punkt

13 tillvägagångssätt ansågs alltför snävt för att medge ett tillräckligt effektivt skydd mot sexuella övergrepp och en kränkning av EKMR hade därför ägt rum. 19 Europadomstolen konstaterade i domen att medlemsstaterna enligt de aktuella artiklarna har en skyldighet att införa lagstiftning som bestraffar våldtäkt effektivt och att tillämpa denna genom brottsutredningar och åtal på ett effektivt sätt. 20 Enligt olika länders våldtäktslagstiftning hade bevis tidigare krävts på utövande av fysiskt våld från gärningspersonens sida och att offret gjort fysiskt motstånd. Åtminstone kravet på fysiskt motstånd verkar emellertid ha övergivits efter hand i de europeiska länderna och istället har bristande samtycke kommit att utgöra det grundläggande kriteriet i prövningen av våldtäktsmål. 21 Domstolen uttalade därefter att: "In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States' positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim." 22 Målets betydelse för utformningen av svensk våldtäktslagstiftning har kommit att bli relativt stor. Framför allt citatet ovan har nämligen fått meningarna att gå isär huruvida domen innebär en absolut förpliktelse för Sverige att utforma sin lagstiftning på ett särskilt sätt med bristande samtycke som grund. 23 Även i de fall detta inte ansetts krävas har domen ändå fått genomslag i diskussionerna som förts och därigenom direkt eller indirekt påverkat de lagstiftningslösningar som till slut valts för att med säkerhet uppfylla kraven enligt EKMR års sexualbrottsreform Den 4 juni 1998 tillsattes 1998 års Sexualbrottskommitté som kom att föreslå 2005 års sexualbrottsreform. Eftersom den senaste stora sexualbrottsreformen trädde i kraft 1984 var uppdraget omfattande och bestod av en komplett översyn av sexualbrottslagstiftningens materiella innehåll, systematik och språk. Trots att Bulgariendomen inte hade kommit än utreddes även huruvida kravet på tvång genom våld eller hot för vissa sexualbrott skulle tas bort. 24 Genom 2005 års reform särreglerades våldtäkt mot barn utan något krav på tvång. 25 En del av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande i 6 kap. 3 BrB överfördes dessutom till våldtäktsbestämmelsen, varpå de fall där en gärningsperson utnyttjat vissa former av så kallade 19 M.C. mot Bulgarien punkt , 185 och M.C. mot Bulgarien punkt M.C. mot Bulgarien punkt M.C. mot Bulgarien punkt För vidare läsning, se hänvisningar i fotnot Dir. 1998: Prop. 2004/05:45 s. 66 ff. 13

14 hjälplösa tillstånd för att genomföra en sexuell handling skulle komma att utgöra våldtäkt framöver. 26 Ändringen innebar bland annat att det inte längre gjordes en skillnad på rubricering av situationer där en person blivit utnyttjad på grund av att gärningspersonen berusat denne (våldtäkt) och de fall då offret berusat sig själv (tidigare sexuellt utnyttjande). Tillämpningsområdet för våldtäktsbestämmelsen utvidgades genom att sexuellt umgänge ersattes av sexuell handling. Tolkningen hade kommit att fokusera för mycket på i vilken omfattning parternas könsorgan berört varandra och om beröringen varit tillräckligt varaktig. 27 Rekvisitet sexuell handling inbegrep det som sexuellt umgänge inneburit i praxis samt andra handlingar med påtaglig sexuell prägel eller som typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa sexualdriften, så som att offret tvingas onanera på sig själv. 28 För att omfattas av just våldtäktsbestämmelsen måste handlingen dock bedömas vara jämförlig med samlag när det gäller kränkningens allvar, annars kan denna istället omfattas av andra bestämmelser i 6 kap. BrB. 29 Genom ändringen ville man lägga våldtäktslagstiftningens fokus på kränkningen av offrets sexuella integritet istället för på vilken kroppskontakt parterna haft. Det nämns inte uttryckligen men minskat fokus på beröringen borde också kunna vara positivt för frågorna till offret och dennes utsatthet. Utredningen hann inte beakta Bulgariendomen, men det gjorde däremot regering och riksdag. 30 Europadomstolens uppdrag består i att pröva att de anslutna staternas rättssystem och tillämpning är i linje med deras åtaganden enligt EKMR. Åtagandena kan emellertid uppfyllas på olika sätt och förutsätter inte en likadan lagstiftning i alla de anslutna länderna. Regeringen betonade därvid även att det avgörande i Bulgariendomen hade varit tillämpningen, inte lagstiftningens utformning. Domen ansågs därför inte kräva en specifik utformning av sexualbrottslagstiftningen och utgjorde inget hinder mot att behålla en medelsreglering. En samtyckesreglering övervägdes ändå under lagstiftningsförfarandet och ansågs ha vissa fördelar. Till exempel ansågs den kunna ligga i linje med utvecklingen inom straffrätten och jämställdheten i och med kriminaliseringen 1998 av grov kvinnofridskränkning och köp av sexuella tjänster. Den troddes också kunna få normerande verkan. 31 En samtyckesreglering ansågs dock även ha tungt vägande nackdelar, i synnerhet befarades att den skulle kunna innebära en tillbakagång för rättsutvecklingen genom ett ökat fokus på målsäganden års reform hade syftat till att komma bort från en del av det fokus som funnits på målsägandens beteende före övergreppet. En förhoppning var därvid att mängden kränkande frågor rörande målsägandens 26 SOU 2001:14 s. 164 ff. och prop. 2004/05:45 s. 47 ff. 27 SOU 2001:14 s. 144 ff. 28 SOU 2001:14 s. 150 ff. 29 Se vidare Jareborg m.fl. s. 121 ff. 30 Prop. 2004/05:45 s. 39 ff. och bet. 2004/05:JuU16 s SOU 2001:14 s. 124 ff. och prop. 2004/05:45 s SOU 2001:14 s. 127 ff. och prop. 2004/05:45 s. 37 f. 14

15 levnadssätt skulle sjunka och att påfrestningen för målsäganden under domstolsprocessen därför skulle minska. Om det avgörande för den rättsliga bedömningen vore ifall ett samtycke lämnats ansågs det oundvikligt att brottsutredningen skulle behöva inriktas på offret. Samtyckesregleringen avfärdades därför och kravet på tvång behölls. 33 Tvångskravet lättades dock upp jämfört med det tidigare kravet på råntvång och övergick till ett tvång som i stort sett motsvarade olaga tvång enligt 4 kap. 4 BrB. 34 Tvång förelåg med andra ord då gärningspersonen tilltvingat sig en sexuell handling genom misshandel eller annars med våld, eller genom hot om brottslig gärning. Denna utvidgning av tillämpningsområdet innebar att lagtexten kom att stämma bättre överens med utvecklingen i praxis, där till exempel kravet på våld ansågs vara uppfyllt redan då gärningspersonen använt sig av kraft för att sära på offrets ben eller på annat sätt betvingat offrets rörelsefrihet. 35 Detta ansågs även vara mer i linje med forskning rörande offrens beteende i samband med övergrepp, enligt vilken många inte förmår göra motstånd eller är passiva som en överlevnadsstrategi års utvidgning av våldtäktsbegreppet Den 1 juli 2013 trädde ännu en reform av våldtäktsbrottet i kraft. Denna föregicks av 2008 års sexualbrottsutredning som föranletts av flertalet riksdagsmotioner och krav i den allmänna debatten på förändring av våldtäktslagstiftningen, särskilt i samband med uppmärksammade domar. 37 Utredningen skulle bland annat utvärdera 2005 års reform och ännu en gång utreda om tvångskravet skulle ersättas med krav på bristande samtycke. 38 Trots 1998 års utredning hade debatten nämligen inte tystnat och 2008 års utredning skulle därför, oavsett vad den ansåg om ett samtyckesrekvisit i sig, ge förslag till utformningen av en sådan reglering. 39 Som en del av uppdraget skulle utredningen även se över begreppet hjälplöst tillstånd i våldtäktsbestämmelsen. Sedan 2005 års reform hade Bulgariendomens innebörd för den svenska regleringen hunnit behandlas och analyseras i större utsträckning. Detta fick genomslag i 2008 års utredningsarbete där frågan om samtycke eller tvång som ansvarsgrund medvetet behandlades tillsammans med frågan om uttrycket hjälplöst tillstånd. 40 Utredningen kom till samma slutsats på i princip samma grunder som regeringen hade gjort under 2005 års reform, det vill säga att Bulgariendomen inte 33 SOU 2001:14 s. 138, prop. 2004/05:45 s. 36 ff. och bet 2004/05:JuU16 s. 12 ff. 34 Prop. 2004/05:45 s. 41 ff. 35 SOU 2001:14 s. 139 f. och prop. 1983/84:105 s. 18. Se till exempel NJA 1988 s Prop. 2004/05:45 s. 43 f. Se SOU 2001:14 s. 88 ff. för en redogörelse av den aktuella forskningen. 37 Dir. 2008:94 s. 5. Se till exempel NJA 2004 s. 231 som rörde tillämpningen av rekvisitet "hjälplöst tillstånd". 38 Dir. 2008:94 s Dir. 2008:94 s. 6. och 9 f. 40 SOU 2010:71 s. 197 f. 15

16 innebar en förpliktelse för Sverige att utforma sin lagstiftning på ett specifikt sätt. 41 Däremot hade Lagrådet redan i samband med 2005 års reform konstaterat att uttrycket hjälplöst tillstånd skulle bli för snävt och borde ersättas av särskilt utsatt situation då det fick anses vara mer i linje med Bulgariendomen, och regeringen valde nu att följa Lagrådets förslag i denna fråga. 42 Allvarlig rädsla lades även till som en omständighet som är straffbar att otillbörligt utnyttja, i syfte att förtydliga att så kallade passivitetsfall, då offret förhållit sig passiv, också kan utgöra våldtäkt. 43 Utredningen lade fram ett förslag till samtyckesreglering som ett komplement till den befintliga medelsregleringen. Brott mot denna skulle kallas sexuellt övergrepp och bestämmelsen skulle vara subsidiär till våldtäkt och sexuellt tvång. 44 Regeringen valde emellertid att inte följa utredningens förslag, dels eftersom detta ansågs alldeles för öppet i och med att inga begränsningar föreslagits av det straffbara området, dels för att situationerna den tänkt omfatta ändå skulle träffas av våldtäktsbestämmelsen i och med utvidgningen av utnyttjandefallen. 45 Vad gäller en övergång till en ren samtyckesreglering med endast bristande samtycke som grund, konstaterades att en sådan inte skulle införas med tanke på risken för ökat fokus på målsäganden, svårigheten att definiera ett samtycke och de svåra bedömningarna om parternas viljor och avsikter detta skulle kunna resultera i för domstolarna i efterhand. 46 Regeringen poängterade även att viss försiktighet bör iakttas innan ett helt nytt centralt brottsrekvisit införs och att den nya ordningen i så fall bör framstå som "klart mycket bättre än den nuvarande" Våldtäktsbrottet idag Våldtäkt är ett brott som idag får mycket uppmärksamhet och engagerar många, förmodligen på grund av den relativt låga fällandegraden och målsägandens utsatthet under processen. 48 Som framgått ovan har lagstiftningen genomgått många förändringar och utvidgats avsevärt sedan innan 1984 års reform då denna endast omfattade fall då en man tvingat en kvinna till samlag. En våldtäkt kan därför se ut på många olika sätt idag. Många tänker sig ofta en överfallsvåldtäkt när de tänker på brottet, men i realiteten utgör dessa endast cirka 12% av de anmälda våldtäkterna. 49 Det vanligaste är istället att personerna känner varandra i någon utsträckning sedan innan och kan till exempel vara eller ha varit partners (17%) eller åtminstone nyligen bekanta (cirka 40%) 41 SOU 2010:71 s. 198 ff. Se även prop. 2012/13:111 s. 19 ff. och bet. 2012/13:JuU20 s. 11 ff. 42 Prop. 2004/05:45 s. 207 f. och prop. 2012/13:111 s. 24 ff. 43 Prop. 2012/13:111 s. 24 ff. 44 SOU 2010:71 s Prop. 2012/13:111 s. 31 ff. 46 SOU 2010:71 s. 211 ff. och prop. 2012/13: 111 s Prop. 2012/13:111 s Till exempel har Leijonhufvud och den ideella organisationen FATTA varit starka förespråkare för en förändring av sexualbrottsregleringen. 49 Andelen är från år 2006, se vidare Brå, Rapport 2008:13 s. 51 ff. Se även Diesen & Diesen s. 61 och Sutorius s

17 och till exempel ha träffats under en utekväll. 50 Den absolut vanligaste brottsplatsen är offrets och/eller gärningspersonens bostad där omkring 50% av de anmälda våldtäkterna inträffar. 51 För att en person ska kunna dömas för brottet våldtäkt måste båda delarna av det så kallade brottsbegreppet vara uppfyllda och bevisade. 52 Dels ska en otillåten gärning ha begåtts, dels ska den misstänkte kunna skuldbeläggas för gärningen. Att en gärning ska vara otillåten förutsätter att denna ska vara brottsbeskrivningsenlig, alltså uppfylla rekvisiten i ett straffbud, att den innefattar ett otillåtet risktagande som orsakat följden på ett relevant sätt, och att den inte är rättfärdigad av någon anledning. Den andra delen tar sikte på huruvida gärningspersonen kan ställas till svars för gärningen. Detta förutsätter att gärningspersonen ska ha förövat gärningen med uppsåt eller oaktsamhet (i de fall oaktsamhet är kriminaliserat) utan att vara helt ursäktad. I den andra delen tas alltså hänsyn till gärningspersonens personliga förhållanden och insikt om händelseförloppet. Våldtäktsbestämmelsen återfinns i 6 kap. 1 BrB och består i huvudsak av två typfall som återfinns i paragrafens två första stycken. Det första omfattar fall då någon "genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag". Det krävs med andra ord någon form av tvång genom våld eller hot och någon form av sexuell handling som är jämförlig med samlag vad gäller kränkningens allvar för att bestämmelsen ska vara uppfylld. Det andra typfallet, de så kallade utnyttjandefallen, regleras i våldtäktsbestämmelsens andra stycke och rör fall då någon genomför en sexuell handling "genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation." Med andra ord ska offret ha befunnit sig i en särskilt utsatt situation av en eller flera anledningar och detta ska ha otillbörligt utnyttjats av gärningspersonen. Uppräkningen är inte uttömmande vilket framgår av att offret "annars med hänsyn till omständigheterna" kan anses befinna sig i en särskilt utsatt situation. Även i utnyttjandefallen ska det vara fråga om en sexuell handling som är jämförlig med samlag utifrån kränkningens allvar. En vanlig invändning från den tilltalade är att samtycke förelegat, 53 vilket i så fall prövas mot tvångskravet. När det gäller utnyttjandefallen tar dessa emellertid sikte på just fall då samtycke ofta inte kan ges, så som vid medvetslöshet. Ett samtycke kan emellertid ha betydelse för otillbörlighetsrekvisitet som finns till för att möjliggöra att till exempel personer med psykisk störning också ska kunna ha ett normalt sexliv Brå, Rapport 2008:13 s. 43 f. och 48 f. 51 Brå, Rapport 2008:13 s. 48 f. 52 Asp m.fl. s. 58 ff. 53 SOU 2010:71 s. 209 och SOU 2016:60 s Prop. 2004/05:45 s. 50 f. 17

18 Brottsbeskrivningsenlighet kräver även så kallad gärningsculpa. 55 Gärningsculpan begränsar det straffrättsliga ansvaret genom att gärningen måste innefatta ett otillåtet risktagande och ska ha orsakat eventuella följder på ett relevant sätt. Gärningsculpan har alltså inget med gärningspersonens personliga förutsättningar att göra utan handlar om de risker som funnits med själva gärningen. Sexuellt umgänge kan generellt anses vara något positivt och det bör därför inte vara den sexuella handlingen i sig som utgör själva gärningen, utan risktagandet bör snarare ta sikte på tvånget eller det otillbörliga utnyttjandet för att genomföra den sexuella handlingen. Följden av brottet är inte lika självklar som vid till exempel en misshandel där de direkta följderna består av smärta och skada. Även om en våldtäkt kan innehålla inslag av våld är det inte nödvändigtvis fysisk smärta som är följden av en våldtäkt. Den faktiska sexuella handlingen behöver inte orsaka fysisk skada eller egentligen vara väsensskild i utförandet från de som företas med samtycke. Anledningen till att våldtäktsbrottet finns och bestraffas idag handlar istället om att en persons sexuella integritet och sexuella självbestämmande kränks när en sexuell handling genomförs genom tvång eller utnyttjande. 56 Det bör alltså vara själva kränkningen som är följden av gärningen idag. När det gäller våldtäkt har gärningspersonen oftast kontroll över hela händelseförloppet tills brottet är fullbordat, vilket innebär att kravet på gärningsculpa uppfylls redan därigenom och bör inte innebära några särskilda svårigheter. 57 I vissa fall finns det omständigheter som kan göra en egentligen otillåten gärning rättfärdigad, så som nödvärn eller nöd. 58 Dessa bör emellertid inte vara relevanta i våldtäktsmål. Samtycke kan också rättfärdiga en gärning i samband med vissa former av brott enligt 24 kap. 7 BrB. Denna bestämmelse är emellertid inte tillämplig i fråga om våldtäktsbrottet eftersom ett samtycke skulle innebära att ingen otillåten gärning begåtts redan på grund av att inget tvång i så fall förelegat och därmed vore inte gärningen brottsbeskrivningsenlig. 59 Det är som sagt inte tillräckligt att en otillåten gärning föreligger, utan gärningspersonen måste också kunna ställas till svars för denna. 60 Den tilltalade kan alltså gå fri trots att denne har begått en otillåten gärning om det inte är straffrättsligt möjligt att skuldbelägga denne i det aktuella fallet. Detta innebär inte att gärningen i sig inte var fel eller brottslig, utan endast att något kopplat till förövaren förhindrar att denne blir bestraffad för gärningen. Denna detalj förbises dock ofta i till exempel media när friande domar rapporteras och kan därför vara värd att poängtera. 61 För att kunna ställa gärningspersonen till svars måste gärningen ha begåtts med uppsåt eller, i de fall det 55 Asp m.fl. s. 134 ff. 56 Se till exempel SOU 2010:71 s. 17 och dir. 2014:123 s Asp & Ulväng s Asp & Ulväng s. 35 ff. 59 Asp m.fl. s. 231 f. 60 Asp m.fl. s. 269 f. 61 Se till exempel Åslund. 18

19 är kriminaliserat, oaktsamhet. Gärningspersonen ska inte heller vara helt ursäktad av någon anledning. 62 Våldtäkt är ett så kallat uppsåtsbrott och kan därför inte begås genom oaktsamhet. 63 Uppsåtet måste täcka alla delar av den otillåtna gärningen enligt den så kallade täckningsprincipen. 64 Detta innebär dock inte att gärningspersonens uppsåt ska täcka till exempel att offret är i en särskilt utsatt situation, utan att uppsåtet ska täcka de omständigheter som konstituerar en särskilt utsatt situation. Det finns tre former av uppsåt: avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. Likgiltighetsuppsåt är den nedre gränsen för uppsåt mot oaktsamhet, 65 medan avsiktsuppsåt ofta anses vara den allvarligaste formen. Uppsåtsformerna kan användas både i förhållande till följder och till brottets olika omständigheter, förutom avsiktsuppsåt som endast kan användas till följder. 66 Avsiktsuppsåt föreligger då en följd är eftersträvad eller åsyftad av gärningspersonen. 67 Gärningspersonen behöver emellertid inte vara säker på, eller ens tro, att syftet kommer att förverkligas, utan det är tillräckligt att denne ser detta som möjligt. Avsiktsuppsåt bör alltså föreligga vid våldtäkt då gärningspersonens syfte med gärningen är att kränka offrets sexuella integritet och självbestämmande. Insiktsuppsåt föreligger i förhållande till följden när gärningspersonen inte eftersträvar denna, men är helt säker på att gärningen kommer att leda till att följden inträffar. 68 Gärningspersonen eftersträvar alltså inte att kränka offret, men vet att detta kommer att ske på grund av gärningen. I förhållande till omständigheterna ska gärningspersonen vara praktiskt taget säker på att dessa föreligger, till exempel att offret inte samtycker till att delta i den sexuella handlingen vid sexualbrott. Insiktsuppsåt tar alltså mer sikte på gärningspersonens vetskap om relevanta omständigheter än på viljan att åstadkomma ett särskilt resultat, medan avsiktsuppsåt handlar om vilja snarare än vetskap. 69 Likgiltighetsuppsåtet är förmodligen den uppsåtsform som oftast aktualiseras i våldtäktsmål i och med att det är lägsta nivån för att kunna bestraffa en gärningsperson. Prövningen av huruvida likgiltighetsuppsåt föreligger sker i två led. Först måste gärningspersonen konstateras åtminstone ha misstänkt eller sett risken för att följden skulle inträffa eller att omständigheten förelåg. I det andra steget måste det konstateras att följdens inträde eller omständighets förhandenvaro inte har utgjort ett relevant skäl för gärningspersonen att avstå från gärningen. 62 Se vidare Asp m.fl. s. 369 ff. 63 Jämför 1 kap. 2 och 6 kap. 1 BrB. 64 Asp m.fl. s. 323 ff. 65 Se NJA 2004 s Asp & Ulväng s. 48 f. 67 Asp m.fl. s. 287 f. 68 Asp m.fl. s. 289 f. 69 Asp & Ulväng s

20 Gärningspersonen ska med andra ord ha varit likgiltig inför följdens inträde eller omständighetens förhandenvaro. 70 Ibland föreligger omständigheter kopplade till gärningspersonens person som helt ursäktar denne trots en otillåten gärning och uppsåt eller oaktsamhet. 71 Ett exempel på en ursäktande omständighet är tillfällig sinnesförvirrig som inte är självförvållad, till exempel på grund av chock, hypnos eller medicinering. 72 Detta har visst stöd i praxis och i 1 kap. 2 2 st. BrB. 73 Dessa bör emellertid inte vara särskilt vanliga i våldtäktsmål. 70 Asp & Ulväng s Asp m.fl. s. 369 ff. 72 Asp & Ulväng s. 62 f. 73 Asp m.fl. s

21 3 Samtyckesrekvisitet 3.1 Utländska samtyckesregleringar I lagstiftningsärenden är det inte ovanligt att intresset av en gemensam rättstradition i Norden beaktas och en enhetlig reglering i de nordiska länderna kan i så fall tala för en viss lösning. Den nordiska samsynen utgjorde bland annat ett av flera skäl emot en samtyckesreglering för 1998 års Sexualbrottskommitté eftersom inget av de andra nordiska länderna hade någon samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning, utan alla hade, liksom Sverige, medelsregleringar. 74 Precis som Sverige har dock övriga nordiska länder förändrat sin sexualbrottslagstiftning sedan 1998 års utredning och Norge har numera både en form av samtyckesreglering och ett oaktsamhetsbrott. 75 Någon gemensam nordisk rättstradition på området finns med andra ord inte på samma sätt idag. Den norska regleringen bygger dock fortfarande i huvudsak på att något medel ska ha använts för att tilltvinga sig den sexuella handlingen, alltså våld, hotfullt beteende eller utnyttjande av att någon varit medvetslös eller ur stånd på annat sätt att motsätta sig en sexuell handling. Det utgör också våldtäkt då någon brukat våld eller hotfullt beteende för att få någon att genomföra en sexuell handling med en annan person eller sig själv. 76 Våldtäkt kan som nämnts även begås genom grov oaktsamhet, vilket i praktiken i princip motsvarar det svenska begreppet medveten oaktsamhet vilket gränsar till uppsåt. 77 I norsk lagtext används uttrycket seksuell omgang (sexuellt umgänge) i det allvarligaste sexualbrottet, men inte bara samlag omfattas av begreppet utan tolkningen påminner i viss utsträckning om den som görs av begreppet sexuell handling i Sverige, alltså omfattas även samlagsliknande handlingar så som penetration med fingrar eller onani. Det norska seksuell handling anses vara mindre allvarligt och finns i en egen bestämmelse som till exempel omfattar tafsande. Gränsen mellan de olika begreppen avgörs av hur intim och intensiv beröringen är. 78 Den norska våldtäktsbestämmelsen kan jämföras med de som finns i England, Skottland och Wales. De våldtäktsbestämmelserna är baserade på bristande samtycke, men omfattar endast penetration med penis av vagina, anus eller mun. Penetration med andra kroppsdelar, objekt eller dylikt, utgör istället assault by penetration, och i andra fall kallas brottet för sexual assault. 79 I Kanada valde man däremot redan på 80-talet att gå ifrån våldtäktsbegreppet och indelningen i olika typer av sexualbrott. Istället har man endast ett sexualbrott som kallas för sexual assault som inbegriper alla handlingar av sexuell innebörd som genomförs utan samtliga inblandades samtycke, alltså allt 74 SOU 2001:14 s Se lov om straff lov om straff lov om straff. Se även SOU 2016:60 s. 149 f. 78 Elden I och Elden II. 79 Sections 1-3 i Sexual Offences Act 2003 och sections 1-3 i Sexual Offences (Scotland) Act

22 från tafsande utanpå kläderna till våldsamma gruppvåldtäkter. 80 Det finns ingen närmare definition i lagen på vad begreppet sexual assault innebär, utan det har framarbetats av Kanadas högsta domstol. Den norska samtyckesregleringen påminner om den som 2008 års sexualbrottsutredning föreslog. Bestämmelsen saknar egen brottsbeteckning och är subsidiär till övriga sexualbrott. Regleringen omfattar de fall då en person företar en sexuell handling, i norsk mening, utan samtycke. Straffskalan för brottet är endast böter eller fängelse i 1 år, jämfört med exempelvis fängelse i upp till 10 år för en "vanlig" våldtäkt. 81 En våldtäkt som inbegriper penetration med penis i vagina, anus eller mun, med ett objekt i vagina eller anus, eller då gärningspersonen, i syfte att få till ett sexuellt umgänge, försatt brottsoffret i ett tillstånd då denne inte kan göra motstånd, kan ge fängelse i 3 till 15 år. 82 Om offret själv har försatt sig i situationen utgör brottet däremot en "vanlig" våldtäkt. Som nämnts ovan rubriceras utnyttjandet av en persons särskilt utsatta situation som våldtäkt i Sverige oavsett vem som orsakat situationen. Omständigheten att gärningspersonen orsakat denna kan givetvis vägas in i bedömningen av gärningens straffvärde, men är inte lika uttryckligt avgörande för brottets straffskala. I Skottland görs inte heller denna tydliga skillnad beroende på vem som ansvarar för berusningen. 83 I Norge täcker alltså samtyckesregleringen endast en mildare form av sexualbrott, medan alla sexualbrottsbestämmelser i Skottland, England, Wales och Kanada är baserade på bristande samtycke. För att samtycke ska kunna föreligga enligt norsk rätt räcker det med ett konkludent handlande. Det behöver med andra ord inte bestå av ett uttryckligt ja. En förutsättning är emellertid att personen ska ha varit kapabel att samtycka för att det ska tillerkännas betydelse. 84 Det sistnämnda är gemensamt för alla de tidigare nämnda länderna. I Skottland och Kanada finns en inte uttömmande uppräkning med omständigheter som innebär att ett eventuellt samtycke inte är giltigt, så som att våld eller hot om våld använts för att genomföra den sexuella handlingen. I Skottland godtas både uttalade samtycken och så kallade tysta samtycken, medan det i Kanada krävs att samtycket har kommit till uttryck. 85 Samtycket kan alltså inte lämnas genom passivitet. I England och Wales använder man sig emellertid inte av konstruktionen med en uppräkning av omständigheter som gör samtycket ogiltigt på samma sätt som i de övriga länderna. Istället finns så kallade bevispresumtioner som ska underlätta bevisningen av huruvida samtycke förelegat eller inte. 86 Om till exempel användandet av våld eller hot kan bevisas kommer det att 80 Section 271 i Criminal Code. Se även SOU 2016:60 s och 297 lov om straff. Se även Eskeland s lov om straff. 83 Section 13 i Sexual Offences (Scotland) Act SOU 2016:60 s SOU 2016:60 s Se även Eskeland s. 266 ff. 85 SOU 2016:60 s. 161 ff. och 168 ff. 86 Se sections 75 och 76 i Sexual Offences Act

23 presumeras att samtycke inte förelegat och att den tilltalade haft uppsåt till detta. 87 Det intressanta är emellertid att även om det inte är gärningspersonens bevisbörda att visa förekomsten av ett samtycke, krävs att försvararen, för att bryta en sådan presumtion, presenterar tillräcklig bevisning för att övertyga domaren om att en samtyckesbedömning ska göras. I så fall underställs bedömningen en jury och åklagaren måste för att styrka åtalet istället bevisa bristande samtycke utifrån den definition av samtycke som återfinns i lag: "a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice". 88 Det är svårt att avgöra om det här i realiteten innebär en bevislättnad vad gäller bristande samtycke i förhållande till de andra rättsordningarna, eller om det bara är ett annat sätt att använda sig av de till stor del gemensamma faktorerna som ifrågasätter ett samtyckes giltighet. Förmodligen förhåller det sig främst på det sistnämnda sättet, men med tanke på att även uppsåtet presumeras innebär det nog även en viss bevislättnad. Det finns dessutom strängare, så kallat bindande, presumtioner för de fall då gärningspersonen bedrar offret i fråga om sin identitet eller innehållet eller syftet med den sexuella handlingen. 89 Detta gäller alltså till exempel då gärningspersonen utger sig för att vara offrets sexuella partner, kryper ner i dennes säng och genomför en sexuell handling. Om en bindande presumtion uppfylls i brottmålsprocessen innebär detta dels att samtycke inte har funnits från målsäganden, dels att den tilltalades uppsåt anses täcka detta. En bindande presumtion går dessutom inte att bryta. 90 I de berörda länderna avgörs om ett samtycke förelegat efter en helhetsbedömning i det enskilda fallet. I Norge krävs uppsåt till att samtycke inte förelegat för att döma en person till ansvar för brottet. I Skottland, England och Wales talar man istället om huruvida gärningspersonen har haft så kallad reasonably belief att samtycke förelegat. 91 I den bedömningen tar man bland annat hänsyn till vilka steg gärningspersonen tagit för att försäkra sig om att samtycke förelegat. Även i Kanada är det möjligt att vara i god tro, men det finns bland annat ett krav på aktivitet rörande huruvida samtycke förelegat. Det går därför inte att hävda god tro utan att aktivt ha undersökt huruvida samtycke föreligger. 92 I Skottland finns det även en särreglering för de fall då offret sovit eller varit medvetslös. 93 I dessa fall är personen i fråga oförmögen att samtycka över huvud taget och reasonable belief hos gärningspersonen saknar därför betydelse. Detta beror på att det inte är möjligt för offret att återkalla samtycket vid sömn eller medvetslöshet och därför ska gärningspersonen inte kunna hävda att samtycke har förelegat på förhand. 87 Section 75 i Sexual Offences Act Se även SOU 2016:60 s. 145 och Allen s. 397 ff. 88 Section 74 i Sexual Offences Act Se även SOU 2016:60 s Section 76 i Sexual Offences Act SOU 2010:71 s. 145 och Allen s. 396 f. 91 Section 16 i Sexual Offences (Scotland) Act 2009 och section 1 i Sexual Offences Act Se SOU 2016:60 s Section 14 i Sexual Offences (Scotland) Act Se även SOU 2016:60 s