Ersättning vid rådighetsinskränkningar enligt MB och PBL

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2011 Examensarbete i civilrätt och konstitutionell rätt Ersättning vid rådighetsinskränkningar enligt MB och PBL En ersättningsrätt som är förenlig med grundlagsskyddet? Författare: Simon Bergdahl Handledare: Professor Karin Åhman

2 2

3 Förkortningar BoU Bostadsutskottets betänkande EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ExL Expropriationslag (1972:719) FMH Förordning (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd GPBL Plan- och bygglag (1987:10) GRF Regeringsformen (1974:152) KML Lag (1988:950) om kulturminnen m.m. KU Konstitutionsutskottets betänkande NVL Naturvårdslagen (1964:822) MB Miljöbalken (1998:808) PBL Plan- och bygglag (2010:900) RF Regeringsformen (2011:109) SOU Statens offentliga utredningar 3

4 4

5 Innehållsförteckning Förkortningar Inledning Bakgrund Syfte och frågeställningar Avgränsningar Metod och material Terminologi och disposition Det konstitutionella egendomsskyddet och rätten till ersättning Inledning Egendomsskyddet enligt regeringsformen Skyddet mot tvångsåtgärder Rätten till ersättning om tvångsåtgärden anses tillåtlig Rätten till ersättning enligt undantagsregeln i 2 kap st Egendomsskyddet enligt EKMR Rätt till ersättning trots avsaknad av lagstöd? Kapitelvisa reflektioner Rådighetsinskränkningar två lagar, fyra typexempel av ersättningssituationer Inledning MB Inrättande av naturreservat Indraget tillstånd på grund av nya forskningsrön En ersättningsrätt förenlig med grundlagen? PBL Vägrat bygglov efter att byggnad förstörts av en olyckshändelse Vägrat bygglov efter att byggnad avsiktligt förstörts En ersättningsrätt förenlig med grundlagen? Avslutande avsnitt Inledning Rättspolitiska reflektioner Synpunkter de lege ferenda Sammanfattande reflektioner Käll- och litteraturförteckning

6 6

7 1 Inledning 1.1 Bakgrund Äganderätten har successivt stärkts genom de senaste århundradena. 1 Under 1900-talet fram till dags datum har det främst skett genom att både regeringsformen (RF) och Europakonventionen 2 (EKMR) gett det privata ägandet ett allt starkare skydd mot ingrepp som exempelvis tvångsinlösen och rådighetsinskränkningar. Under år 2010 har riksdagen beslutat om två centrala förändringar gällande dessa typer av ingrepp. Den ena förändringen är att det i 2 kap st. RF 3 numera stadgas en rätt till full ersättning vid tvångsinlösen och en rätt till ersättning vid vissa rådighetsinskränkningar. Gällande den sistnämnda typen av ingrepp har dock lagstiftaren gjort ett undantag från rätten till ersättning. Undantaget återfinns i lagrummets 3 st. och innebär att när det handlar om rådighetsinskränkningar på grund av hälsoskydds-, miljöskydds eller säkerhetsskyddsskäl ske ersättningen bestämmas enligt lag. Den andra förändringen är reformen av expropriationslagen (ExL), vilken är den centrala ersättningsförfattningen i svensk rätt. 4 Det kan å ena sidan hävdas att dessa två förändringar stärkt äganderätten genom förtydligandet av en rätt till full ersättning vid tvångsinlösen samt en rätt till ersättning vid rådighetsinskränkningar. Men å andra sidan kan det fortfarande ifrågasättas om rätten till ersättning tillgodoses i tillräckligt stor utsträckning vid rådighetsinskränkningar på grund av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskyddsskäl. Orsaken är att rätten till ersättning på grund av de tre nämnda skälen bestäms i lag. Följden av denna konstruktion är att ett okänt antal situationer av rådighetsinskränkningar riskerar att inte omfattas av rätten till ersättning såsom huvudregeln i 2 kap. 15 RF stadgar, vilket lagstiftaren anför i propositionen till bestämmelsen: 5 Det kan emellertid framhållas att det finns situationer där det inte framstår som rimligt att den enskilde ensam får bära hela den ekonomiska bördan vid rådighetsinskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. Frågan aktualiseras vid ingripanden som beror på omständigheter helt utanför den enskildes kontroll och som drabbar den enskilde mycket hårt. I sådana situationer skulle en avvägning mellan de allmänna och de enskilda intressena 1 Se t ex SOU 2008:99 s 73 för en kort historisk tillbakablick över egendomsskyddet och dess utveckling. 2 Konventionen utgör numera svensk lag. 3 Enligt RF:s tidigare lydelse återfanns egendomsskyddet i 2 kap. 18 RF. 4 Se exempelvis 31 kap. MB eller 14 kap. PBL där merparten av ersättningsfallen regleras enligt ExL:s ersättningsregler. 5 Se prop. 2009/10:80, s 168 ff där lagstiftaren inte ville gå in närmare på vilka situationer som kunde aktualiseras utan denne hänvisade istället till en framtida utredning. 7

8 kunna leda till bedömningen att den enskilde bör få ersättning. För att närmare ringa in de typer av situationer då rätt till ersättning bör finnas krävs en noggrann genomgång av underliggande lagstiftning. Lagstiftaren har således uppmärksammat att det finns situationer där det är sakligt motiverat att rådighetsinskränkningar ska medföra en ersättningsrätt, trots att de egentligen omfattas av undantaget från ersättning i 2 kap st. RF. Det innebär med andra ord att lagstiftaren anser det finnas undantag från undantaget i 2 kap st. RF. Undantaget kan aktualiseras om två förutsättningar är uppfyllda. Den första är att den enskilde inte är vållande till rådighetsinskränkningen och för det andra att det vid en intresseavvägning ter sig orimligt att den enskilde ska stå hela kostnaden för ingreppet. 6 Ett jämförande exempel på två olika situationer av rådighetsinskränkningar kan belysa hur en tillämpning av undantaget i 3 st. kan slå mot den enskilde, trots att syftet med inskränkningarna är detsamma i båda typexemplen och att den enskilde drabbas på samma sätt. I det första typexemplet får en fastighetsägare sin mark utpekad som skyddsvärt område enligt 7 kap. miljöbalken (MB). Ett beslut enligt 7 kap. 5 2 st. tas där vissa restriktioner i markanvändningen uppställs. Fastighetsägarens möjligheter att bedriva ett effektivt skogsbruk på grund av restriktionerna försvåras i en stor omfattning vilket medför rätt till ersättning enligt 31 kap. 4 p. 1 MB. I det andra typexemplet får samma fastighetsägare beviljat ett tillstånd för miljöfarlig verksamhet enligt 9 kap. MB. Fastighetsägaren följer till punkt och pricka tillståndets villkor men efter två år framkommer nya forskningsrön som tyder på att verksamheten behöver begränsas. Följden blir att tillståndet återkallas i förtid enligt 24 kap. 3 p.3 MB. Denna situation är inte ersättningsberättigad enligt balkens ersättningsbestämmelser i 31 kap. 4, vilket innebär att den enskilde inte får någon ersättning. Konsekvenserna i båda typexemplen är att fastighetsägaren beläggs med rådighetsinskränkningar i den pågående markanvändningen som medför att verksamheten helt eller delvis omöjliggörs, medan rätt till ersättning endast föreligger i det första exemplet. Dessutom har inte fastighetsägaren haft någon skuld till rådighetsinskränkningarna i något av dessa typexempel. Med anledning av detta går det därmed att ifrågasätta om undantaget från rätten till ersättning i fall av rådighetsinskränkningar på grund av hälsoskydds-, miljöskydds eller säkerhetsskäl är sakligt motiverad med hänsyn till egendomsskyddet i RF. 6 Prop. 2009/10:80, s 169 f. 8

9 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att utifrån fyra konstruerade typexempel utreda om rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar med anledning av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl är sakligt motiverade utifrån innebörden av egendomsskyddet i 2 kap. 15 RF. Vidare är avsikten med utredningen att, om än i en begränsad omfattning, belysa dels ersättningsreglerna ur ett rättspolitiskt perspektiv dels lägga fram några synpunkter de lege ferenda. Utgångspunkten är att utreda om det i 2 kap st. RF stadgade undantaget från grundlagsskyddad ersättningsrätt innebär att ovan nämnda rådighetsinskränkningar aldrig innebär någon grundlagsskyddad ersättningsrätt, eller om det även finns undantag från undantaget. För att uppfylla uppsatsens syfte behöver ett antal frågeställningar besvaras. - Vilket konstitutionellt skydd har enskilda mot rådighetsinskränkningar? - Vilken rätt till ersättning på grund av rådighetsinskränkningar tillförsäkrar 2 kap. 15 RF? - Vad är innebörden av undantaget från grundlagsstadgad ersättningsrätt vid rådighetsinskränkningar som återfinns i 2 kap st. RF? - Under vilka förutsättningar kan det ändå anses vara motiverat att i de konstruerade typexemplen hävda en grundlagsskyddad ersättningsrätt? - Är rätten till ersättning i de konstruerade typexemplen sakligt motiverad utifrån det konstitutionella skyddet? 1.3 Avgränsningar Uppsatsen avhandlar endast äganderätten till fast egendom. Det innebär att lös egendom, inklusive s.k. paketerade fastigheter, inte berörs. Endast rådighetsinskränkningar vid pågående markanvändning behandlas eftersom ändrad markanvändning i regel inte alls omfattas av någon ersättningsrätt i varken grundlag eller vanlig lag. Ersättningsrätten vid inskränkningar i sådan egendom kan visserligen vara intressant att beröra, men lämnas till framtida utredningar. Uppsatsen behandlar inte heller övergångsreglerna och dess konsekvenser, då de är av en mer tillfällig natur. Det är därför av större intresse att se hur ersättningsrätten i MB och plan- och bygglagen (PBL) är motiverad utifrån de nya ersättningsbestämmelserna i RF. 9

10 Eftersom syftet med uppsatsen är att analysera hur ersättningsrätten i MB och PBL förhåller sig till 2 kap. 15 RF, behandlas EKMR:s inverkan på svensk rätt endast översiktligt. De proportionalitetsbedömningar som återfinns i merparten av den berörda lagstiftningen om rådighetsinskränkningar behandlas på ett mer övergripande plan, undantaget de delar som har en direkt koppling till ersättningsrätten. Då uppsatsens fokus ligger på rätten till ersättning på ett övergripande plan, berörs inte beräkningen av dess storlek. Däremot behandlas ersättningens omfattning i de fall då det är relevant att bedöma om ersättningen är att anse som fullständig eller partiell i förhållande till den enskilde fastighetsägarens ekonomiska skada. 1.4 Metod och material Uppsatsen bygger i huvudsak på en traditionell juridisk metod, vilket innebär att lagtext, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin har analyserats för att uttolka gällande rätt. Eftersom uppsatsen är fastighetsrättsligt inriktad med ett konstitutionellt perspektiv och därför behandlar gällande rätt på ett principiellt plan, består det analyserade materialet främst av lagtext, lagförarbeten och doktrin. Detta innebär att den sparsmakade praxis på området inte berörs i någon nämnvärd omfattning. Den valda metoden kan vid en första anblick synas självklar. Det som går att tolka ur de nämnda rättskällorna är den juridiska sanningen. Men som i alla metodläror ger den juridiska metoden sken av att det enbart finns en metod att arbeta med. För att konstruera en metod som både går att beskriva och enhetligt arbeta med måste den förenklas. På så sätt kan man hävda att när en författare kortfattat skriver att den juridiska metoden har använts innebär det inte mer än att denne granskar och tolkar olika rättsskällor i en viss ordning och utifrån det drar vissa slutsatser. 7 Med ett lite mindre drastiskt synsätt går det i alla fall att hävda att den juridiska metoden är beroende av vilken juridisk verksamhet som är aktuell. Som författare av ett examensarbete inom juristprogrammet används metoden med syftet att belysa och problematisera ersättningsrättens konstruktion. Andra jurister, exempelvis partsombud, 7 Se bl a Samuelsson m fl, Tolkning och tillämpning, s 195 f samt Granström, Att arbeta med juridiskt material, s 231 f och 241 f, som menar att det inte går att tydligt peka ut en enhetlig metod som alla följer och fungerar till de olika syften som en juridisk frågeställning kan innebära. 10

11 kan använda metoden på ett sätt som gynnar ett visst intresse, genom att hitta argument för klienternas sak. För att tillägna sig det material som den juridiska metoden utgår ifrån är det således ett krav att se detta material som just olika rättsskällor, inte som facit över den gällande rättens innebörd. 8 Det går visserligen att komma fram till ett visst svar på en rättsfråga genom att gå tillbaka till olika rättsskällor och objektivt tolka dess lydelser. För att detta svar ska ha någon giltighet måste den aktuella rättsfrågan besvaras med bästa möjliga tolkning av de behandlade rättskällorna. Det sker genom en argumentation för den åsikt som på ett eller annat sätt verkar rimligast utifrån det rättskällorna visar. Svaret på den ställda rättsfrågan är således till viss del beroende på vem som tolkar materialet. Även om rättsfrågan inte har något tydligt och definitivt svar får en tolkning konstrueras utifrån de förutsättningar som rättsskällorna medger. 9 Detta innebär att slutsatser får dras utifrån de fakta som framkommer i rättskällorna. Ibland kan argumentationen och dess slutsatser dras utifrån väl underbyggda resonemang i rättskällorna, medan det i andra fall finns få fakta att tillgå i dessa källor. Precis som Samuelsson anför måste även sådana förhållanden utmynna i en argumentation och slutsats. Det är således bara att gilla läget och försöka dra de slutsatser som är möjliga utifrån det tillgängliga materialet. En fara med ett alltför dogmatiskt synsätt på den juridiska metoden är att fokus alltför mycket läggs på de isolerade delarna av den undersökta lagstiftningen. Alternativet är istället att se på det hela som det stora juridiska systemet, som i grunden styrs av grundlagarna genom dess ändamål samt de specifika bestämmelser som avser reglera de unika situationerna. 10 Vidare finns det anledning att fundera över förhållningssättet till lagtext, i synnerhet s.k. portalstadganden och målsättningsparagrafer. Orsaken är att uppsatsens syfte, vilket innebär både målsättningsparagrafer och även mer tekniska paragrafer såsom ersättningsbestämmelserna i MB och PBL behöver tolkas. Även om målsättningsparagrafer oftast inte används av rättstillämpningen är dessa ändå en tydlig markering på hur tillämpningen bör ske. Denna sorts paragrafer kan därför fungera som vägledande när 8 Samuelsson m fl, Tolkning och tillämpning, s A a s 66 ff. 10 Se Samuelsson m fl, Tolkning och tillämpning, kap. 4.3 om tolkning s

12 innebörden av andra rekvisit, som exempelvis ersättningsbestämmelser i MB eller PBL, ska fastställas. 11 Doktrin får ofta agera som central rättskälla i rättsutredningar där ingen av rättskällorna högre upp i hierarkin ger något svar. 12 Att i stor utsträckning bara använda doktrin till att besvara en specifik rättsfråga ska vara förenat med vissa reflektioner. Jurister vill ju hävda att det räcker att värdera och granska en författares argument. 13 Det är ju å ena sidan en vettig ståndpunkt, en person kan ju inte själv agera som en levande rättskälla utan det är ju dennes argument som ger någon tyngd. 14 Men å andra sidan finns det en risk i att ta till sig argumenten i doktrin utan att reflektera över dess rättsvetenskapliga tyngd, där en doktorsavhandling är ett bra exempel på doktrin med en större tyngd. 15 Samtidigt finns det annan doktrin, som kan tjäna andra syften än att på ett rättsvetenskapligt korrekt sätt belysa en fråga. Det kan exempelvis handla om att företräda en viss intresseorganisation, vilket kan påverka hur författaren hanterar källorna. 16 I sådana fall är det än viktigare att även värdera argumenten utifrån ens egen juridiska kunskap och inte bara gå tillbaka till de hänvisade källorna. Orsaken till detta är att det visserligen är rimligt och relativt självklart att värdera de argument författaren framför. Samtidigt är det desto svårare att få reda på och ta ställning till det författaren inte framför. 17 Rättsanalogier är en annan sak att förhålla sig till. I uppsatsen presenteras vissa argument för att analogislut är möjliga och därför i vissa fall borde innebära en mer omfattande ersättningsrätt för den enskilde. Såsom bland annat Bert Lehrberg framhåller gäller det att verkligen fokusera på att de jämförda fallen är tillräckligt lika i termer av att rättsföljden bör vara lika i de båda fallen. Analogier blir sålunda användbara vid just sådana ändamålsresonemang där lika fall ska behandlas lika Samuelsson m fl, Tolkning och tillämpning, s 102 f. 12 A a s Se även Granström, Att arbeta med juridiskt material, s 231 f, som menar att jurister inte alltid heller är så intresserade av att överhuvudtaget diskutera den juridiska metoden. 14 Samuelsson m fl, Tolkning och tillämpning, s A a s 49. Se även Granström, Att arbeta med juridiskt material, s 231 f och 241 f, som menar att den exakta metoden i regel bestäms utifrån undersökningens syfte. 16 Samuelsson m fl, Tolkning och tillämpning, s 49 f. 17 Se Samuelsson m fl, Tolkning och tillämpning, s 50, som framhåller att viss doktrin med andra syften än rent rättsvetenskapliga kan ha påverkat källhanteringen på ett eller annat sätt. 18 Lehrberg, Praktiskt juridisk metod, s 210 f. 12

13 1.5 Terminologi och disposition Begreppen rådighetsinskränkningar, begränsningar av rådigheten, inskränkningar och åtgärden används synonymt i alla de fall den enskilde fastighetsägarens förfoganderätt inskränks. Det kan handla om allt från förbud att vidta olika åtgärder på dennes mark, såsom att uppföra en byggnad eller avverka skog, till att denne föreläggs att utföra olika positiva prestationer, som att utföra visst byggnadsunderhåll på sin egen fastighet. Med det allmänna avses både lagstiftare och myndigheter som på olika sätt agerar motpart gentemot den enskilde. Dels genom att vara motpart i intresseavvägningen mellan det allmänna och enskilda intresset, dels att samtidigt vara den som ligger bakom rådighetsinskränkningarna. Den enskilde, fastighetsägaren och markägaren är synonymer som används för den enskilde fastighetsägaren som får sin rådighet begränsad. Intresseavvägning, proportionalitetsbedömning och proportionalitetsprincip är synonymer för den avvägning som dels kommer till uttryck i princip all tvångslagstiftning, dels avser att avgöra om det enskilda ingreppet är tillåtligt enligt gällande rätt. Egendomsskyddet, grundlagsskyddet, konstitutionella skyddet och RF används också som synonymer för det skydd mot rådighetsinskränkningar som kommer till uttryck i svensk rätt, och då i synnerhet genom bestämmelsen 2 kap. 15 RF. Uppsatsen är disponerad på följande sätt. Inledningsvis presenteras egendomsskyddet i svensk rätt och den nära anknutna rätten till ersättning för rådighetsinskränkningar. Det sker både genom en översiktlig beskrivning av den rättsliga regleringen och en djupare utredning av grundlagens reglering avseende rådighetsinskränkningar och rätten till ersättning. Efterföljande kapitel 3 och 4 fokuserar på MB och PBL. Den första aspekten är att utreda gällande rätt avseende ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar enligt MB respektive PBL. Det sker genom att utreda två olika konstruerade typexempel enligt respektive lag. Där det ena exemplet ger rätt till ersättning medan det andra inte berättigar till ersättning, i samma omfattning, för de beslutade rådighetsinskränkningarna. Den andra aspekten är att analysera den, till typexemplen anknutna, gällande rätten utifrån det konstitutionella skyddet. Uppsatsens avslutande kapitel innehåller fyra avsnitt med några övergripande reflektioner, baserade på analyserna i uppsatsens föregående delar. Det första avsnittet är en rättslig reflektion kring ersättningsrättens förenlighet med grundlagen. Efterföljande 13

14 avsnitt innehåller rättspolitiska reflektioner kring ersättningsrätten såsom den framkommit i uppsatsen. Det tredje avsnittet består av de lege ferenda-resonemang kring ersättningsrätten. Uppsatsen sista och fjärde avsnitt är en övergripande sammanfattning av uppsatsens innehåll och slutsatser. 2 Det konstitutionella egendomsskyddet och rätten till ersättning 2.1 Inledning Innebörden av egendomsskyddet, såsom det kommer till uttryck i nuvarande RF, har ingalunda varit självklar. 19 Den politiska oenigheten har både före och efter dess tillkomst varit påtaglig avseende frågan om egendomsskyddets omfattning. Det har delvis kommit till uttryck genom att ett relativt stort antal kommittéer tillsatts genom åren vars förslag om egendomsskyddets utformning inte alltid accepterats av den sittande riksdagsmajoriteten. 20 När nuvarande RF infördes omfattades endast tvångsinlösen av grundlagsskyddet. Rådighetsinskränkningar avseende mark och byggnader hade fortfarande inget sådant skydd, men i och med 1994 års reform av RF omfattas även vissa rådighetsinskränkningar av grundlagsskyddet. Det främsta motivet var inkorporeringen av EKMR i svensk rätt. 21 I och med 2010 års reform av RF tillerkänner dess 2 kap st. ersättning vid både tvångsinlösen och rådighetsinskränkningar. Det finns däremot fortfarande fall där RF inte tillförsäkrar någon ersättning vid rådighetsinskränkningar. Undantaget stadgas i 2 kap st. och gäller när fastighetsägaren beläggs med rådighetsinskränkningar på grund av hälsoskydds- miljöskydds- och säkerhetsskäl. I dessa fall bestäms ersättningen enligt grunder som anges i lag. Den lag som för det mesta bestämmer ersättningsnivån är ExL, som dessutom genomgått en reform avseende ersättningsreglerna där ändringarna trätt ikraft under år I 19 Termen nuvarande RF kan te sig lite missvisande eftersom den omarbetats i och med ändringarna genom prop. 2009/10:80. Ändringarna var dock inte av den omfattningen att det går att tala om en totalt omarbetad RF som var fallet när 1974 års RF ersatte 1809 års RF. 2 kap st. RF. motsvarar således 2 kap st. GRF, se prop. 2009/10:80, s 253 samt SOU 2008:125, bilaga 1, s 833 (kommittédirektiv dir 2004:96). 20 Se bl a SOU 2008:125, s 387 ff, Sterzel m fl, Äganderätten - ansvar - skydd, s 45 ff samt Bull m fl, Regeringsformen en kommentar, s Prop. 1993/94:117, s 13 ff. Se även Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s där ståndpunkten är att rådighetsinskränkningar inte omfattades av grundlagsskyddet innan 1994 års reform. 14

15 och med dessa ändringar är numera ExL:s huvudregel att även full ersättning 22 ska tillerkännas den enskilde vid rådighetsinskränkningar. 23 Det är således marknadsvärdet som är styrande vid bedömningen av vad som är att anse som full ersättning. 24 Dessutom ger ExL numera en rätt till ett schablonmässigt påslag om 25 procent utöver marknadsvärdet både vid tvångsinlösen och vid rådighetsinskränkningar Egendomsskyddet enligt regeringsformen Skyddet mot tvångsåtgärder Det grundlagsfästa egendomsskyddet återfinns i 2 kap. 15 RF, där skyddet mot rådighetsinskränkningar stadgas i dess första stycke: 26 Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. För att rådighetsinskränkningar ska anses tillåtna enligt bestämmelsen krävs således att ett angeläget allmänintresse tillgodoses av tvångsåtgärden. Vad som i de enskilda fallen är att anse som ett angeläget allmänt intresse ska, enligt lagmotiven till 1994 års översyn av RF, göras från fall till fall. 27 Enligt dessa motiv är byggnadsförbud, användningsförbud och beslut om områdesskydd av miljöskäl situationer som kan anses vara av ett allmänt intresse. 28 Lagstiftaren anför i dessa lagmotiv följande: 29 För ett utnyttjande av de möjligheter till inskränkningar som nödvändigt måste finnas skall krävas att de skall tillgodose angelägna allmänna intressen. Med angelägna allmänna intressen avses som kommittén framhållit främst sådana ingrepp som är motiverade med hänsyn till naturvårds- och miljöintressen men även till totalförsvarsintressen och ingrepp för att tillgodose samhällets behov av mark för bostäder och gator och andra kommunikationsleder m.m. 22 Enligt Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s 148 f, ska med full ersättning innebära att Gottgörelsen skulle alltså motsvara hela skillnaden mellan de båda händelseförloppen [ ]. 23 Prop. 2009/10:162,s A prop. s 50 ff. 25 A prop. s 65 f samt Tidigare återfanns skyddet i 2 kap. 18 RF. Grundlagsskyddet mot rådighetsinskränkningar har dock endast funnits från och med 1994 års reform av RF, se SOU 1993:40, del A, s Prop. 1993/94:117, s A prop. s A prop. s 14 f. 15

16 Vid bedömningen om tvångsåtgärden är tillräckligt angelägen vägs det allmänna intresset mot enskilda intressen. Prövningen sker enligt proportionalitetsprincipen, vilken omfattar tre moment. 30 Det första momentet prövar om tvångsåtgärden är nödvändig för att uppnå syftet, dvs. det allmänna intresset, med åtgärden. Det andra momentet prövar om det finns mindre ingripande alternativ, som ur ett effektivitets- och kostnadsperspektiv är åtminstone lika effektiva, för att uppnå det allmänna intresset med åtgärden. Det sista momentet innebär en allmän intresseavvägning mellan de motstående intressena. Anses det allmänna intresset, även efter det tredje momentet, tillräckligt tungt vägande ses tvångsåtgärden som proportionerlig och därmed tillåten. 31 Det är i vilket fall viktigt att ha i åtanke att grundlagsregeln är ett yttre ramverk för den politiska verksamheten. 32 Grundlagsskyddet pekar således ut riktningen för annan lagstiftning, då den sistnämnda inte får stiftas i strid med grundlagsbestämmelsen. 33 Ett annat skydd för den enskilde är att lagstöd krävs för tvångsingrepp. 34 Vidare får inte domstolar tillämpa en föreskrift som strider mot grundlagen, vilket stadgas i 11 kap. 14 RF Rätten till ersättning om tvångsåtgärden anses tillåtlig Huvudregeln vid rådighetsinskränkningar är att ersättning ska utgå, vilket stadgas i 2 kap st. RF: Den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Ersättning ska också vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Enligt lagmotiven till bestämmelsen ska inte rådighetsinskränkningar tillerkännas full ersättning, utan endast en rätt till ersättning vars nivå bestäms enligt vanlig lag Helmius, Proportionalitetsprincipen, s 111 samt Sterzel, Proportionalitetsprincipen, s Bull m fl, Regeringsformen en kommentar, s 90 f, Helmius, Proportionalitetsprincipen, s 111 samt Sterzel, Proportionalitetsprincipen, s Sterzel m fl, Äganderätten ansvar skydd, s SOU 2008:99, s Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s

17 Utformning motiverades med att det, i jämförelse med andra nordiska länder, inte framgår lika tydligt att det i svensk rätt finns en huvudprincip om ersättning vid rådighetsinskränkningar, som det tydligen gör vid tvångsinlösen. 36 Såsom 2 kap st. RF stadgar ska antingen den pågående markanvändningen avsevärt försvåras eller att skada uppkommer, som är betydande i förhållande till värdet på den berörda delen av fastigheten, för att en ersättningsrätt med anledning av rådighetsinskränkningar ska aktualiseras. Det har i lagmotiven till 1994 års reform av RF beskrivits som en kvalifikationsgrad, där skadan måste uppnå nå en viss omfattning för att ersättning ska utgå. 37 Innebörden av begreppet pågående markanvändning har förtydligats i propositionen till införandet av MB. Enligt dessa motiv är det sättet som marken används på för tillfället som ska innebära pågående markanvändning. Förväntningar om att i framtiden kunna använda marken på ett annat sätt omfattas inte av grundlagsregeln, vilket med andra ord innebär att rådighetsinskränkningar, som omöjliggör en ändrad markanvändning, i regel inte tillerkänns någon ersättningsrätt. Begreppet pågående markanvändning ska dels tolkas relativt generöst, dels tolkas utifrån ett individuellt perspektiv huruvida det kan anses vara en naturlig fortsättning av den pågående markanvändningen eller om det rör sig om ändrad markanvändning. 38 Innebörden av det andra momentet i 2 kap st. 2 men. RF, att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten, har bland annat diskuterats av Bertil Bengtsson. Han menar att begreppet inte handlar om hinder i pågående markanvändning, utan att det istället innebär att även grusade förväntningar, om en ändrad markanvändning, kan ges en ersättningsrätt enligt grundlagsregeln. 39 Berörd del av fastigheten ska, enligt Bengtsson, bedömas utifrån den inverkan inskränkningen har på just den del av fastigheten där rådighetsinskränkningen innebär ett ingrepp i den enskildes rådighet, inte fastigheten som helhet. 40 Det tyder på att 35 Å ena sidan innebär detta att full ersättning på grund av rådighetsinskränkningar ändå är möjlig, se avsnitt 3.4 nedan. Å andra sidan ges lagstiftaren en handlingsfrihet i och med formuleringen, se Sterzel m fl, Äganderätten - ansvar - skydd, s Prop. 2009/10:80, s 167 f, jfr. SOU 2008:125, s 444, där Grundlagsutredningen närmare motiverar ställningstagandet som regeringen sedermera antog i nämnda proposition. 37 Prop. 1993/94:117, s 17, se även prop. 1972:111, bilaga 2, s 335 f. 38 Prop. 1997/98:45 del 1, s 550, prop. 2009/10:80 s 168 och även prop. 1972:111 bilaga 2, s 335 f. om begreppet pågående markanvändning. 39 Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, s 84 f. 40 Bengtsson, Speciell fastighetsrätt - miljöbalken, s

18 även en annan markanvändning än den pågående kan rendera rätt till ersättning enligt grundlagsregeln. Lagstiftaren har inte med någon alltför stor tydlighet presenterat under vilka förutsättningar en rådighetsinskränkning ska anses falla in under huvudregeln i 2 kap st. RF. Ett av de få exemplen som framhållits är rådighetsinskränkningar med anledning av beslut om områdesskydd, såsom naturreservat eller biotopskyddsområden enligt 7 kap MB. I dessa fall har lagstiftaren ansett det motiverat att det utgår ersättning till den enskilde, trots att inskränkningen sker av miljöskyddsskäl. 41 Det finns dock ett undantag från huvudregeln om rätt till ersättning vid rådighetsinskränkningar. Detta återfinns i 2 kap st. RF och beskrivs mer ingående i nästföljande avsnitt Rätten till ersättning enligt undantagsregeln i 2 kap st. Såsom behandlats i föregående avsnitt är huvudregeln gällande rådighetsinskränkningar att 2 kap.15 2 st. RF tillerkänner en rätt till ersättning. I grundlagsbestämmelsens 3 st. återfinns däremot ett undantag från denna huvudregel: Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Som framgår av bestämmelsen omfattas inte rådighetsinskränkningar som sker med anledning av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. Beslutas det om rådighetsinskränkningar på grund av dessa skäl har inte den enskilde ett lika starkt skydd, i jämförelse med inskränkningar, som sker av andra skäl än de tre nämnda. Orsaken är att den enskilde inte har någon grundlagsskyddad rätt till ersättning i fall som omfattas av undantaget i 2 kap st. RF, utan ersättningsrätten bestäms istället i lag. I likhet med huvudregeln gäller även här att den pågående markanvändningen måste avsevärt försvåras, för att ersättning överhuvudtaget ska kunna diskuteras. 42 Det finns dock vissa fall av rådighetsinskränkningar baserade på dessa tre skäl där inte ens lagstiftaren i propositionen till senaste RF anser att det är rimligt att lägga all börda på den enskilde: Prop. 2009/10:80, s 168 ff. Se även prop. 1993/94:117, s 16 och Prop. 2009/10:80, s 165 f. Se även den utförligare beskrivningen av begreppet i uppsatsens kapitel ovan. 43 Prop. 2009/10:80, s 169 f. 18

19 Det kan emellertid framhållas att det finns situationer där det inte framstår som rimligt att den enskilde ensam får bära hela den ekonomiska bördan vid rådighetsinskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. Lagstiftaren utvecklar sedan resonemanget, genom att uppställa upp två förutsättningar där ersättning enligt grundlagsregeln ändå kan komma på fråga: 44 Frågan aktualiseras vid ingripanden som beror på omständigheter helt utanför den enskildes kontroll och som drabbar den enskilde mycket hårt. I sådana situationer skulle en avvägning mellan de allmänna och de enskilda intressena kunna leda till bedömningen att den enskilde bör få ersättning. Ovan citerade förarbetsuttalanden pekar på ett undantag från undantaget i 2 kap st. RF. Innebörden är att den enskilde, trots undantaget från den grundlagsskyddade rätten till ersättning, ändå kan tillerkännas en rätt till ersättning utifrån grundlagsskyddet. Förutsättningarna för en ersättningsrätt är således, dels, att den enskilde inte är vållande till rådighetsinskränkningen, dels att det, vid en bedömning enligt proportionalitetsprincipen, fortfarande framstår som rimligt att den enskilde ska stå hela kostnaden och inte att samhället kollektivt ska delas på bördan. 45 Blir tvångsåtgärden alltför kännbar för den enskilde ska sålunda undantaget i 2 kap st. RF inte tillämpas. Det innebär att ett undantag från undantaget i 3 st. och att det ändå föreligger en grundlagsskyddad ersättningsrätt i linje med huvudregeln i 2 kap st. RF. I övrigt finns det, i princip inget, i lagmotiven som tyder på att lagstiftaren pekat ut några specifika förutsättningar där undantaget i 2 kap st. RF ska äga tillämpning, vilket bekräftas av att lagstiftaren efterlyser en utredning i frågan. 46 Den enda förutsättning som utpekas av lagstiftaren är gällande ersättning för rådighetsinskränkningar till skydd för miljön, där det anses att inte alla situationer kan medföra en rätt till ersättning. Ersättning ska exempelvis inte utgå vid beslut enligt gamla miljöskyddslagen och hälsoskyddslagen, vars bestämmelser numera återfinns i MB, samt vägrade tillstånd. Ett avslag på en ny tillståndsansökan ska inte, oavsett om det är en helt ny tillståndsansökan eller en förnyelse av ett tidsbegränsat tillstånd, anses omfattas av någon ersättningsrätt. Orsaken är att ej beviljade tillstånd aldrig ska anses betyda att den pågående markanvändningen inskränks A prop s 169 f. 45 Se a prop s 169 f. 46 Se t ex prop. 1993/94:117, kapitel 5, SOU 2008:125, s 446 f. och prop. 2009/10:80, s 169 f. 47 Prop. 2009/10:80, s 168 med hänvisning till prop. 1997/98:45, del 2, s 514 f. 19

20 Även på en annan punkt är lagstiftaren tydlig och det är att ersättningsrätt aldrig ska komma på fråga vid förlust som består i att förväntningar av annan användning än den pågående markanvändningen infrias. 48 Däremot besvarar inte lagstiftaren frågan om under vilka förutsättningar vissa förluster ska ersättas när den pågående markanvändningen inskränks enligt undantaget i 2 kap st. RF Egendomsskyddet enligt EKMR Såsom nämnts i uppsatsens tidigare kapitel ligger fokus på rätten till ersättning enligt 2 kap. 15 RF och inte på ersättningsrätten enligt EKMR. Men eftersom den sistnämnda också har en inverkan på svensk rätt är det av intresse att beröra den, på ett visserligen översiktligt plan. EKMR har en speciell ställning i svensk rätt; dels genom att den sedan 1995 gäller som svensk lag, dels genom RF:s förbud mot konventionsstridig lagstiftning. 50 I förarbetena till 1994 års reform av RF uttalade lagstiftaren att konventionens bestämmelser ska ses som ett grundläggande normsystem i svensk rätt. 51 Konventionen är även det främsta äganderättsliga skyddet på europeisk nivå. 52 Egendomsskyddet enligt EKMR återfinns i det första tilläggsprotokollets artikel 1: Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten. Som framgår av artikelns lydelse ska det vara i det allmännas intresse att genomföra ett egendomsberövande för att åtgärden ska anses tillåtlig. Bedömningen är förbehållen de nationella organen i respektive stat och det är bara vid fall där det är uppenbart att det allmännas intresse saknar rimlig grund som Europadomstolen har möjlighet att ingripa A prop. s Prop. 1997/98:45 del 1, s 550. Se även prop. 2009/10:80, s 163 f. 50 SOU 2008:125, s Prop. 1993/94:117, s 14 f. 52 Sterzel m fl, Äganderätten - ansvar - skydd, s 32 f. 53 SOU 2008:99, s 85, Sterzel m fl, Äganderätten - ansvar - skydd, s 32 f samt Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s

21 Detta torde innebära att det blir den aktuella statens lag och grundlag som i första hand ska ta hänsyn till och tillgodose det äganderättsliga skyddet. Avseende rådighetsinskränkningar finns en del praxis från Europadomstolen som ur ett konventionsperspektiv belyser frågan om rätten till respekt för egendomen. 54 Fallen kan anses förtydliga bilden av domstolens syn på rådighetsinskränkningar och den anknutna rätten till ersättning. Domstolen har fastslagit att staten har en ganska långtgående rätt att bedöma rimligheten av i förhållande till det allmänna intresset när det gäller rådighetsinskränkningar. 55 Angående frågan om indragning av tillstånd som innebär att rådigheten över egendomen begränsas, har synsättet istället varit lite generösare till den enskildes förmån. Ur ett proportionalitetsperspektiv har domstolen endast accepterat inskränkningar som medför mindre verkningar för den enskilde. Proportionalitetskravet har därför, i fall med mer ingripande begränsningar av rådigheten, inte ansett uppfyllt. 56 I Sporrong-Lönnroth-fallet hade klagandes fastigheter i åratal varit belagda med expropriationstillstånd och byggförbud. Europadomstolen ansåg, med beaktande av proportionalitetsprincipen, att staten inte gjort en korrekt intresseavvägning mellan enskilda och allmänna intressen. Domstolen ansåg det oväsentligt att det varken rörde sig om tvångsinlösen eller rådighetsinskränkningar av egendomen. 57 Avseende rådighetsinskränkningar har däremot Europadomstolen ett lite annat synsätt. Till skillnad från rena egendomsberövanden genom avhändande av äganderätten, har domstolen gett det allmänna en relativt stor frihet att inskränka rådigheten för enskilda så länge allmänna intressen föreligger. 58 Rätten till ersättning stadgas inte i artikeln men har behandlats av Europadomstolen i James-fallet. 59 Enligt domstolen är rätten till ersättning av stor vikt vid den obligatoriska proportionalitetsbedömning där enskilda och allmänna intressen vägs mot varandra, även om det inte finns något krav på att full ersättning alltid ska vara givet. 60 Om ersättning 54 Se bland annat Sporrong-Lönnroth mot Sverige, dom , Ser.A Vol. 52 samt Papamichalopoulos mot Grekland, dom , Ser.A Vol Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s Se a a s 475, med där hänvisade fall. 57 Se SOU 2008:99, s 84, 87 med hänvisning till Danelius, Mänskliga rättigheter i Europeisk praxis, s 324. Se även Sterzel m fl, Äganderätten - ansvar - skydd, s 34 f. 58 A a s James m.fl. mot Storbritannien, dom , Ser.A Vol SOU 2008:99, s 85 f, Sterzel m fl, Äganderätten - ansvar - skydd, s 36 samt Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s 459 f. 21

22 inte tillerkänns kan det svårligen anses vara ett proportionerligt ingripande av det allmänna. 61 Fallet gällde dock egendomsberövanden. Vid rådighetsinskränkningar är synsättet istället ett annat. I sådana fall tar domstolen inte någon större hänsyn till en eventuell ersättningsrätt vid proportionalitetsbedömningen. 62 Sammanfattningsvis kan det konstateras att EKMR har en relativt stort inverkan på svensk rätt. Europadomstolen har i sin praxis till exempel förtydligat kravet på att alltid pröva egendomsberövanden utifrån proportionalitetsprincipen där å ena sidan rätten till ersättning är en central del av bedömningen. Å andra sidan tillerkänner inte domstolen ett lika stort skydd för den enskilde gentemot det allmänna vid rådighetsinskränkningar som vid rena egendomsberövanden. Vid indragna tillstånd har dock domstolen antagit ett lite generösare synsätt gällande ersättningen till den enskilde. 63 Däremot har domstolen även konstaterat att s k de facto-berövanden som egentligen inte är att hänföra till egendomsberövanden ändå ska ses som detsamma Rätt till ersättning trots avsaknad av lagstöd? Såsom ovan framkommit är inte grundlagsreglerna avsedda att tillämpas direkt av domstolar och myndigheter. Istället ska vanlig lag och allmänna rättsprinciper tillämpas. En relevant fråga är vad som gäller avseende rätten till ersättning i fall där det inte stadgas någon ersättning i varken grundlag eller vanlig lag. Går det att ändå hävda en grundlagsfäst rätt till ersättning i det specifika fallet? 65 Enligt Bengtsson ska det, om ingen ersättningsrätt uttryckligen stadgas i den aktuella lagstiftningen, ändå finnas en möjlighet att utdöma ersättning med stöd av grundlagen. 66 Orsaken är att RF torde ge uttryck för en allmän rättsgrundsats om ersättning. För att en ersättningsrätt ska kunna konstrueras även i fallet där den aktuella tvångslagstiftningen saknar en ersättningsregel, måste en rimlig rättsanalogi genomföras mot en lagregel där 61 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s 459 ff. 62 Åhman, Egendomsskyddet, s 363 och Se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s 474 ff där en ersättningsrätt vid indragna tillstånd har haft en inte helt betydelselös roll i proportionalitetsprövningen. 64 Se Sporrong-Lönnroth-fallet, Papamichalopoulos-fallet samt James-fallet där dessa principer framgår i domskälen. 65 Se även Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, s 88 f. samt Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s

23 en liknande situation tillerkänns en ersättningsrätt. Bengtsson menar att ifall de båda situationerna ska vara väldigt lika för att en ersättningsrätt ska kunna aktualiseras. 67 Utifrån Bengtssons resonemang torde det, enligt min åsikt, vara rimligt att i vissa fall tolka in en ersättningsrätt i och med att RF tillerkänner ersättning även för rådighetsinskränkningar. Detta möjliggör i sin tur en rättsanalogi av ersättningsbestämmelserna i respektive lag och i förlängningen ExL. Lagstiftaren kan anses uttryckt en allmän rättsprincip om att rådighetsinskränkningar också ska har ett grundlagsskydd. Innebörden av ett sådant resonemang är en rätt till full ersättning inklusive schablontillägget om 25 procent i vissa fall som för närvarande inte alls har någon ersättningsreglering. 68 Vid beaktande av undantaget från ersättningsrätt vid rådighetsinskränkningar på grund av miljö-, hälso- och säkerhetsskyddsskäl i 2 kap st. RF blir dock mitt ovan förda resonemang lite mer oklart. Orsaken är att det nyss nämnda 3 st. borde innebära ett uttryck för en allmän rättsgrundsats om att ersättning inte ska utges vid rådighetsinskränkningar på grund av nämnda skäl. Saken blir än mer komplicerad i de fall det dessutom finns likartade regler, exempelvis rådighetsinskränkningar vid inrättande av naturreservat på grund av miljöskäl, som ändå utger en ersättning. Att hantera en sådan situation är således inte det enklaste. Enligt min åsikt torde dock en rimlig lösning vara att konstatera existensen av en allmän rättsgrundsats där rådighetsinskränkningar på grund av miljöhänsyn inte ger en grundlagsskyddad ersättningsrätt, men samtidigt falla tillbaka på lagstiftarens resonemang i propositionen till 2010 års reform av RF: 69 Det kan emellertid framhållas att det finns situationer där det inte framstår som rimligt att den enskilde ensam får bära hela den ekonomiska bördan vid rådighetsinskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. Frågan aktualiseras vid ingripanden som beror på omständigheter helt utanför den enskildes kontroll och som drabbar den enskilde mycket hårt. I sådana situationer skulle en avvägning mellan de allmänna och de enskilda intressena kunna leda till bedömningen att den enskilde bör få ersättning. En ersättningsrätt torde således i enskilda fall ändå kunna konstitueras i och med detta förarbetsuttalande; i alla fall under de förutsättningarna att det dels är oproportionerligt att inte utge ersättning med hänsyn till intresseavvägningen samt att den enskilde inte är 67 Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, s 89 samt Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s 194 f. Se även Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s 118 f, angående rättanalogier och allmänna rättsgrundsatser. 68 Jfr Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s 194 ff och ersättningsreglerna i 4 kap.exl. 69 Se prop. 2009/10:80, s

24 medvållande. 70 Ett undantag från undantaget i 2 kap st. RF tordes således kunna hävdas i vissa fall. 2.6 Kapitelvisa reflektioner Egendomsskyddet i svensk rätt har utvecklats i rask takt under 1900-talet och fram till dags datum. Från att bara fall av tvångsinlösen har omfattats av egendomsskyddet i RF är numera den enskilde skyddad mot vissa sorter av rådighetsinskränkningar. Inkorporeringen av EKMR i svensk rätt har också bidragit till ett stärkt egendomsskydd. Rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar enligt grundlag omfattar bara en rätt till ersättning, inte någon rätt till full ersättning. Rådighetsinskränkningar på grund av hälsoskydds- miljöskydds- eller säkerhetsskäl har vidare överhuvudtaget inget grundlagsskydd utan den ersättningsrätten stadgas i förekommande fall i vanlig lag. Den centrala ersättningslagen ExL medför att även rådighetsinskränkningar i de flesta fall tillerkänns full ersättning, även om undantag finns. En följd av dessa regler är att den enskildes egendomsskydd, i termer av rätt till ersättning mellan situationer där rådighetsinskränkningar medför en rätt till ersättning och situationer som inte innebär någon ersättningsrätt, blir ganska påtaglig. Orsaken är att full ersättning, plus schablontillägget om 25 procent, ges i de fall full ersättning stadgas enligt ExL, medan situationer där rådighetsinskränkningen faller in under 2 kap st. RF inte överhuvudtaget har någon grundlagsskyddad ersättningsrätt. Proportionalitetsprincipen fungerar som ett väsentligt verktyg i den intresseavvägning mellan enskilda och allmänna intressen som alltid genomförs för att bedöma om en tvångsåtgärd kan anses tillåtlig genom dess behovs- och lämplighetsprövning. Dessutom har Europadomstolen uttalat sig om att i en prövning enligt denna princip ska tas en viss hänsyn till om ersättning utgår till den enskilde. Då undantaget i 2 kap st. RF inte stadgar någon grundlagsfäst ersättningsrätt torde det, utifrån Europadomstolens resonemang om ersättningsrätten, i fall som exempelvis indragna tillstånd, gå att ifrågasätta om en sådan situation överhuvudtaget skulle passera en prövning enligt proportionalitetsprincipen. Ersättningen enligt vanlig lag har successivt blivit mer generös och då i synnerhet genom de nya ersättningsreglerna i ExL som stadgar dels en rätt till full ersättning, dels en rätt till ett påslag om 25 procent av marknadsvärdet även vid rådighetsinskränkningar. 70 Jfr prop. 2009/10:80, s 169, Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s 105 ff. 24

25 Det råder dock en stor osäkerhet i vilka situationer av rådighetsinskränkningar som ska anses omfattas av undantaget från en grundlagsstadgad ersättningsrätt enligt 2 kap st. RF. Som nämnts tidigare har lagstiftaren själv inte tydliggjort i någon nämnvärd omfattning vilka förutsättningar det undantaget ska aktualiseras. Utifrån dennes övergripande resonemang, samt inriktningen på en eventuell framtida utredning, går det i alla fall att skönja några huvuddrag avseende när rådighetsinskränkningar ska anses omfattas av ett grundlagsskydd. Dessa är princip fyra till antalet. Det första är att det antingen är pågående markanvändning som inskränks alternativt om skada uppkommer som är betydande i förhållandet till delens marknadsvärde. Det som lagstiftaren anser vara ändrad markanvändning ska inte ha något grundlagsskydd avseende ersättningsrätt. Det andra är att den enskilde fastighetsägaren inte är vållande till inskränkningen genom att exempelvis har vanvårdat sin fastighet enligt PBL eller inte följt villkoren i utgivna tillstånd i enlighet med 9 kap. MB. Det tredje, och väldigt centrala huvuddraget, är en prövning enligt proportionalitetsprincipen. Enligt förslaget till den framtida utredningen i frågan om undantaget i 2 kap st. RF:s påverkan av annan lagstiftning menar lagstiftaren att det särskilt måste bedömas om den enskilde verkligen ska stå hela skadan själv då inskränkningen sker av ett allmänt intresse och därmed bör delas gemensamt. Det fjärde är om det kan anses finnas en ersättningsrätt enligt grundlagen trots en frånvaro av uttryckligt lagstöd för detta. Enligt Bengtsson ska det finnas en möjlighet att grundlagen tillerkänner en ersättningsrätt även i de fall ingen ersättningsbestämmelse existerar. En central förutsättning är att det finns några jämförbara fall där ersättning utgår som är rimliga att analogisera mot de fall som inte stadgar någon ersättningsrätt. Om en ersättningsrätt verkligen föreligger i dessa fall utökas verkligen kretsen av ersättningsberättigade situationer, vilket i sin tur återigen visar på den osäkerhet som omgärdar innebörden av undantaget i 2 kap st. RF. Innebörden av undantagen kan således anses har klarnat lite grann, även om det både blir en utmaning och samtidigt intressant att i kommande avsnitt analysera om de valda fallen kan anses vara förenliga med grundlagen. 25