FRÅGOR RÖRANDE AVVERKNING I FJÄLLNÄRA SKOG

Transkript

1 FRÅGOR RÖRANDE AVVERKNING I FJÄLLNÄRA SKOG - Uppdrag från Skogsstyrelsen Stockholm den 19 december 2017 DROTTNINGGATAN 33 BOX STOCKHOLM TEL: FAX: E-POST: info@adv-aberg.se

2 2(90) Innehåll INLEDNING... 8 GÄLLANDE RÄTT M.M EUROPAKONVENTIONEN OCH REGERINGSFORMEN EGENDOMSSKYDDET I EUROPAKONVENTIONEN EGENDOMSSKYDDET I REGERINGSFORMEN NORMHIERARKIN MILJÖBALKEN ALLMÄNNA HÄNSYNSREGLER, 2 KAP. MILJÖBALKEN SKYDD AV OMRÅDEN M.M., 7 KAP. OCH 8 KAP. MILJÖBALKEN Bevarande och vård Skyddsinstituten Interimistiska förbud Särskilda bestämmelser om skydd för djur- och växtarter, artskyddet ERSÄTTNINGSREGLERNA I 31 KAP. MILJÖBALKEN Ersättning och inlösen på grund av vissa förskrifter, förelägganden och förbud Pågående markanvändning Avsevärt försvåra samt berörd del av fastighet Expropriationslagens regler om inlösen och ersättning Särskilt om inlösen av fastighet Ackumulering Anmälan om ersättningsanspråk Ersättningstalan Återbetalning av ersättning och förhållande till ny fastighetsägare Formen för ersättningens betalning SKOGSVÅRDSLAGEN OCH DESS TILLÄMPNING HOS SKOGSSTYRELSEN LAGENS TILLKOMST OCH UTVECKLING Skogsvårdslagens målsättningar och begrepp Hänsynsregler... 39

3 3(90) 3.3. FJÄLLNÄRA SKOG Tillstånd till avverkning i fjällnära skog enligt skogsvårdslagen Särskilt om motiven till 18 skogsvårdslagen SKOGSSTYRELSENS TILLSTÅNDSPRÖVNING De rättsliga följderna av avslagsbeslut SKOGSVÅRDSLAGENS REGLER OM ERSÄTTNING Särskilt om 19 skogsvårdslagen och pågående markanvändning m.m. i fjällnära skog STATSSTÖD BEGREPPET STATSSTÖD Kriterierna för bestämmande av begreppet statsstöd MER OM MILJÖ OCH STATSSTÖD INOM EU SVENSK MILJÖPOLITIK OCH STATSSTÖD RÄTTSPRAXIS BEDÖMNINGAR VILKEN ÄR RÄTTSVERKAN AV BESLUT OM NEKAT TILLSTÅND TILL AVVERKNING I FJÄLLNÄRA SKOG? EN ANALYS AV MYNDIGHETENS EGEN TILLSTÅNDSPRÖVNING IFRÅGA OM GRUNDEN FÖR AVSLAG VILKA KRAV KAN STÄLLAS PÅ EN AVVERKNING I FJÄLLNÄRA SKOG UTIFRÅN DE ALLMÄNNA HÄNSYNSREGLERNA I 2 KAP MILJÖBALKEN? FINNS EN ERSÄTTNINGSRÄTT FÖR MARKÄGAREN VID NEKAT TILLSTÅND TILL AVVERKNING I FJÄLLNÄRA SKOG? Tillståndspliktens betydelse? Vilken är den pågående markanvändningen? Är avverkning en normal och naturlig rationalisering? Var går gränsen för avsevärt försvåra? Kan föryngringsavverkning i fjällnära skog i vissa fall, men inte andra, vara pågående markanvändning? Kan man fastställa vilka kriterier som i så fall ska undersökas och tjäna som indikatorer? OM EN ERSÄTTNINGSRÄTT FINNS, SKA ERSÄTTNING BETALAS UT SOM INTRÅNGSERSÄTTNING ELLER ANNAN ERSÄTTNING? KAN ERSÄTTNINGEN UTGÖRA ETT OTILLÅTET STATSSTÖD? REFERENSER... 89

4 4(90) SAMMANFATTNING Utgångspunkten för våra bedömningar Rättsutredningen avser fjällnära skog och särskilt de rättsliga återverkningarna av tillståndskravet i skogsvårdslagen. Av 15 skogsvårdslagen framgår att i fjällnära skog får inte avverkning ske utan Skogsstyrelsens tillstånd. Tillstånd till avverkningen får inte ges om avverkningen strider mot viktiga intressen för naturvården eller kulturmiljövården. Den som inte får tillstånd till avverkning kan ha rätt till ersättning enligt regler som framgår av miljöbalken. Att få en begränsning av sin rätt att få använda sin mark kallas för en rådighetsinskränkning. En sådan inskränkning kan ge rätt till ersättning. Bedömningen av rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar skiljer sig åt enligt miljöbalken. Den som genom sin verksamhet förorenar omgivningen har i allmänhet inte rätt till ersättning, när en myndighet till skydd för miljön ingriper med begränsningar av den pågående verksamheten. Annorlunda är det om myndigheternas beslut att begränsa en pågående verksamhet beror på det allmänna intresset att skydda natur som djur och växtlighet. Rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar bedöms alltså olika mot bakgrund av vad begränsningen av verksamheten beror på. Är det fråga om åtgärder till skydd mot en verksamhet, eller del av en verksamhet, som medför stora hälso- eller föroreningsrisker anses det viktigt att begränsa verksamheten samtidigt som principen om förorenarens betalningsansvar och försiktighetsprincipen gör sig starkt gällande. I dessa situationer är det den enskilde som genom sitt handlande orsakar risken. Någon rätt till ersättning för den enskilde finns därför normalt inte i dessa fall. Annorlunda är det däremot om en verksamhet eller del av den är av den karaktären att den inte riskerar att förorena omgivningen. Rådighetsinskränkningen sker i stället i syfte att bevara en befintlig miljö. Här talar vi om en annan typ av risk som föranlett beslutet att begränsa verksamheten, nämligen, risken för att floran och faunan utarmas. Principen om förorenarens ansvar är inte tillämplig i dessa fall Den enskilde som t.ex. hindras i sitt pågående skogsbruk kan alltså sägas ha fått en mer skyddsvärd ställning i lagstiftningen genom att denne enligt skogsvårdslagen har en rätt till ersättning om pågående markanvändning avsevärt försvåras. Det är också ett uttryck för proportionalitetsprincipen, som innebär att intressena ska balanseras så att vid ett ingrepp i äganderätten ska vad den enskilde förlorar och det allmänna vinner stå i rimlig proportion till varandra. Ersättningsrätten är en viktig del av proportionalitetsprincipen. Högsta domstolen har under senare genom några avgöranden genom proportionalitetsbedömningar förstärkt ersättningsrätten för enskilda vid rådighetsinskränkningar. I rättsfallet NJA 2014 s 332 var bakgrunden att regeringen hade meddelat en förordning som begränsade fisket i Torne älvs fiskeområde och att det saknades regler om ersättning. Högsta

5 5(90) domstolen menade då att man måste tillämpa den regel i regeringsformen som innehåller en allmän rättsgrundsats om rätt till ersättning för rådighetsinskränkningar i vissa fall. Det var möjligt eftersom restriktionerna syftade till att bevara miljön och inte att avvärja risker. Avgörande för bedömningen var den proportionalitetsbedömning som Högsta domstolen gjorde. Domstolens motivering var att de berörda i praktiken hade blivit mer eller mindre beroende av fisket för sin försörjning och inrättat sina liv efter detta. Fiskerestriktionerna utgjorde en så väsentlig begränsning i den verksamhet som de hade byggt upp med användning av sina enskilda mark- och vattenområden att det måste anses råda ett klart missförhållande mellan det allmännas fördel av rådighetsinskränkningen och den belastning som denna medförde för klagandena. Vid en intresseavvägning framstod det därför inte som rimligt att inskränkningen ska kunna göras utan att någon ersättning utgick för den förlust som restriktionerna har orsakat dem.. I rättsfallet NJA 2015 s 323 var frågan hur man skulle se på vad som utgjorde pågående markanvändning. Det rörde här ersättning när jordbruksmark hade tagit i anspråk som naturreservat. Marken hade legat i träda i 40 år och beslutet om naturreservat innebar att det inte längre var möjligt för ägaren att bedriva verksamhet med åkerbruk och bete. Trots den långa tid som förflutit sedan marken utnyttjades ansåg ändå Högsta domstolen att beslutet om naturreservat avsevärt försvårade en pågående markanvändning därför att jordbruket hade kunnat återupptas utan mer omfattande åtgärder. Markägaren fick därför ersättning i nivå med att det var fråga om pågående markanvändning som innefattande övervägande åkermark. Skogsstyrelsen har genom bemyndigande och 30 skogsvårdsförordningen möjlighet att utfärda föreskrifter om hänsyn till naturvården och kulturmiljövården. Dessa utgör en precisering av de hänsynsregler som följer av miljöbalkens allmänna hänsynsregler. Den rådande uppfattningen är att iakttagande av hänsynsreglerna (såväl de som följer av miljöbalken som av Skogsstyrelsens föreskrifter) inte medför rätt till någon ersättning. Dock får de föreskrifter som utfärdas av Skogsstyrelsen inte innebära att pågående markanvändning avsevärt försvåras. Den bedömningen måste ske i det enskilda fallet. Vad gäller frågan om de allmänna hänsynsreglerna har för betydelse i fråga om ersättningsrätten så framgår av propositionen till skogsvårdslagen att tillståndsprövningen i fråga om fjällnära skog delvis avsåg tjäna samma syften som den vid tiden gällande naturvårdslagens bestämmelser om naturreservat. Departementschefen uttalade att samma regler om ersättning därför borde gälla. En annan ordning ansågs kunna leda till svåröverblickbara konsekvenser. Som framgår av en tidigare utredning 1 är det viktigt att principen om lagenlighet inte utnyttjas för att kringgå rätten till ersättning, t.ex. genom att ingrepp mot en verksamhet sker med stöd av hänsynsreglerna i en situation där det mest proportionerliga hade varit att stödja ingreppet på föreskrifter enligt 7 kap. miljöbalken. Proportionalitetsprincipen är det som är avgörande för att 7 kap. och inte 2 kap. miljöbalken tillämpas. I den utsträckning frågan rör ingripanden mot förorenande åtgärder i skogsbruket som användningen av bekämpningsmedel eller annan miljöfarlig verksamhet enligt miljöbalken gäller dock de allmänna hänsynsreglerna. Då finns det normalt ingen rätt till ersättning. 1 SOU 2013:59 om ersättning vid rådighetsinskränkningar

6 6(90) Markägarens rätt till ersättning följer av 19 skogsvårdslagen. Genom hänvisningen i 19 skogsvårdslagen till ersättningsbestämmelser i 31 kap. miljöbalken framgår att en förutsättning om rätt till ersättning är att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt ska försvåras. Det faktum att avverkning i fjällnära skog är tillståndspliktigt enligt skogsvårdslagen bör inte i sig hindra att ersättning utgår vid nekat tillstånd till avverkning med tillämpning av reglerna i 31 kap. 4 miljöbalken. Det saknas dock vägledande rättsfall av betydelse vad gäller just tillståndspliktens betydelse för ersättningsrätten vid nekat tillstånd till avverkning i fjällnära skog. Tillståndsplikten till avverkning i fjällnära skog innebär i regel inte att det blir fråga om en ändrad markanvändning om tillstånd skulle medges. Den lagtekniska lösningen om rätt till ersättning för skada om ett tillstånd till avverkning nekas på grund av naturvårdshänsyn (18 skogsvårdslagen) talar också mot att ersättningsrätten förutsätter beslut om naturreservat, biotopskydd eller annat skyddsinstitut enligt 7 kap. miljöbalken. Med en sådan ordning hade ju ersättningsreglerna i 19 skogsvårdslagen blivit överflödiga. I stället är avgörande för bedömningen om pågående markanvändning kan anses föreligga. Rättspraxis har intagit en generös bedömning av vad som är pågående markanvändning. Gränsen mellan pågående markanvändning och ändrad markanvändning får göras genom en bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Som huvudregel bör den pågående markanvändningen på skogsfastigheter anses vara skogsbruk, om inte särskilda omständigheter talar emot. I regel måste avverkning anses utgöra en normal och naturlig rationalisering inom ramen för vad som betecknas som pågående skogsbruk. I den bedömningen ligger att avverkning många gånger sker med långa mellanrum på grund av omloppstiderna. Den rådande uppfattningen är att en fastighetsägare aldrig ska behöva tåla ett intrång om mer än 10 procent inom berörd del av fastigheten utan att ersättning betalas. Procentsatsen blir lägre om den berörda delen av fastigheten representerar ett högt belopp. Beslut om att neka avverkning i fjällnära skog bör som utgångspunkt alltid kvalificeras att innebära ett avsevärt försvårande, eftersom resultatet är att någon avverkning inte får vidtas. Gränsen mellan pågående och ändrad markanvändning måste göras genom en bedömning av samtliga omständigheter i det särskilda fallet och vad som allmänt sett framstår som samma verksamhet eller en annan verksamhet. Några allmängiltiga kriterier för bedömningen låter sig därför inte uppställas. Mot bakgrund av att begreppet pågående markanvändning ska ges en relativt generös tillämpning bör även sådana fall innefattas i begreppet där beslutet hindrar markägaren att vidta en normal och naturlig rationalisering. Mest sannolikt är att naturskogar som brukats extensivt för år sedan innefattas i begreppet pågående markanvändning. Beträffande skogar som helt saknar spår av skogsbruksåtgärder är läget mer svårbedömt. Enbart där en god återväxt kan fås efter avverkning kan ett rationellt skogsbruk anses bedrivas. Av uttalandena i förarbetena till skogsvårdslagen framgår att expropriationslagens bestämmelse i 5 kap. 27 att ersättning ska betalas på en gång förutsätts vara huvudregeln

7 7(90) även vid nekat tillstånd till avverkning i fjällnära skog. Expropriationslagens ersättningsregler tillämpas. Minskningen i fastighetens marknadsvärde ersätts med 125 procent. Annan skada, som inte hänför sig till minskning i fastighetens marknadsvärde, ersätts till 100 procent. Vid intermistiska förbud enligt 7 kap. 24 miljöbalken utgår ersättningen normalt årligen och avser då att täcka den årliga förlust som markägaren gör. Beloppet utgår enligt ränta på marknadsvärdet. Här är det alltså enligt vår bedömning inte fråga om något påslag med 25 procent. I allt fall saknas rättsfall som pekar åt det hållet. Den samlade bild som förarbeten och praxis ger i fråga om ersättningsrätt vid nekat tillstånd till avverkning i fjällnära skog är att skogsvårdslagen inte förhindrar rätt till sådan ersättning vid en tillämpning av miljöbalkens ersättningsregler. I samband med miljöbalkens införande anfördes att riksdagen framhållit att ansvaret för att säkerställa den biologiska mångfalden inte får begränsas till att bli en fråga om statens ekonomiska resurser för intrångs- och inlösenersättningar. 2 Samma synsätt framgår även av senare förarbeten 3. Kostnaden för de rådighetsinskränkningar som sker för bevarandet av t.ex. fjällnära skog får alltså inte vara ett bärande skäl för att medge tillstånd till avverkning. Ersättningsnivån 125 procent är inte heller att se som statsstöd, då det inte är fråga om en vara eller tjänst som erbjuds marknaden eller lättnader i pålagor för viss vara eller varor. Här är det i stället fråga om en vara eller varuslag som inte kommer ut på marknaden och som därför inte konkurrerar med andra varor. Ersättningen kan i ljuset av detta aldrig ses som statsstöd. 2 Prop. 1997/98:45 Del 1 s Prop. 2009/10:162 s 74.

8 8(90) INLEDNING Skogsstyrelsen är förvaltningsmyndighet för frågor om skogsbruket och har till uppgift att verka för att landets skogar sköts på ett sådant sätt att de skogspolitiska mål som beslutats av riksdagen kan uppnås. 4 För avverkning i fjällnära skog krävs tillstånd från Skogsstyrelsen enligt 15 skogsvårdslagen. Om avverkningen är oförenlig med intressen som är av väsentlig betydelse för naturvården eller kulturmiljövården får Skogsstyrelsen inte ge tillstånd till avverkningen, vilket följer av 18 skogsvårdslagen. Fram till att dom meddelades i det s.k. Änokmålet år (Kammarrätten i Sundsvalls dom den 17 december 2014 i mål nr ) 6 bedömde Skogsstyrelsen i sin tillämpning av 18 skogsvårdslagen mycket sällan att avverkning var oförenlig med intressen som är av väsentlig betydelse för natur- eller kulturmiljövården och medgav tillstånd. I Änokmålet fann kammarrätten att tillstånd till avverkning var oförenligt med intressen som är av väsentlig betydelse för naturvården och att Skogsstyrelsen således borde ha nekat tillstånd till avverkning med stöd av 18 skogsvårdslagen. Med anledning av domen har Skogsstyrelsen börjat neka tillstånd till avverkning i fjällnära skog med hänvisning till att avverkningen är oförenlig med intressen som är av väsentlig betydelse för natur- eller kulturmiljövården. Enligt 19 skogsvårdslagen gäller bl.a. ersättningsreglerna i 31 kap. 4 miljöbalken i fråga om rätt till ersättning för skada till följd av ett beslut om nekat avverkningstillstånd enligt 18 skogsvårdslagen. I ett fall har Skogsstyrelsen betalat ut ersättning i samband med att ett tillstånd till avverkning nekats, då som full intrångsersättning. I flera andra ärenden vari Skogsstyrelsen nekat tillstånd till avverkning har en överenskommelse om ersättning inte kunnat nås med markägarna, varvid markägarna i stället kommit att stämma staten på ersättning. Dessa mål har ännu inte avgjorts i första instans. Kammarkollegiet, som för statens talan, har mot markägarnas krav på ersättning anfört bland annat att ersättningsrätt inte föreligger då avverkning inte är att betrakta som pågående markanvändning. Dessutom ifrågasätter Kammarkollegiet, för det fall pågående markanvändning skulle vara för handen, att intrångsersättning skulle utgå. Skogsstyrelsen uppfattar att det råder oklarheter i fråga om hur lagstiftningen ska tillämpas och har därför sedan i november 2016 beslutat att tillfälligt stoppa arbetet med ersättning till markägare som nekats tillstånd att avverka i fjällnära skog i avvaktan på vidare utredning. Skogsstyrelsens frågeställningar är bl.a. om 19 skogsvårdslagen och 31 kap. 4 miljöbalken går att förena och tillämpa. Kan överhuvudtaget en markanvändning som måste tillståndsprövas vara pågående? Om ersättningsrätt föreligger, ska ersättningen med tillämpning av expropriationslagens regler bestämmas som intrångsersättning eller s.k. annan ersättning? Därtill har fråga uppkommit om en utbetalning av sådan ersättning kan utgöra ett otillåtet statsstöd. 4 Förordning (2009:1393) med instruktion för Skogsstyrelsen, 1. 5 Rättsfallet refereras under avsnitt Högsta förvaltningsdomstolen meddelade den 18 mars 2015 beslut att inte meddela prövningstillstånd, mål nr

9 9(90) På uppdrag av Skogsstyrelsen har Advokatfirman Åberg upprättat denna rättsutredning som syftar till att belysa prövningen av tillstånd för avverkning i fjällnära skog enligt skogsvårdslagen (1979:429), vilka krav som kan ställas på sådan avverkning enligt de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken (1998:808) samt frågor om ersättning i de fall Skogsstyrelsen inte medger tillstånd till avverkning. Frågeställningar som Skogsstyrelsen ställt upp 1.1. Vilken är rättsverkan av beslut om nekat tillstånd till avverkning i fjällnära skog? En analys av myndighetens egen tillståndsprövning ifråga om grunden för avslag Vilka krav kan ställas på en avverkning i fjällnära skog utifrån de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken? 1.3. Finns en ersättningsrätt för markägaren vid nekat tillstånd till avverkning i fjällnära skog? Tillståndspliktens betydelse? Vilken är den pågående markanvändningen? Är avverkning en normal och naturlig rationalisering? Var går gränsen för avsevärt försvåra? Kan föryngringsavverkning i fjällnära skog i vissa fall, men inte andra, vara pågående markanvändning? Kan man fastställa vilka kriterier som i så fall ska undersökas och tjäna som indikatorer? 1.4. Om en ersättningsrätt finns, ska ersättning betalas ut som intrångsersättning eller annan ersättning? 1.5. Kan ersättningen utgöra ett otillåtet statsstöd?

10 10(90) GÄLLANDE RÄTT M.M. Avsnitt 1 4 innehåller en redogörelse av gällande rätt i delar som är av betydelse för den i avsnitt 5 redovisade bedömningen och besvarandet av frågeställningarna. Inledningsvis redogörs för de grundläggande reglerna om egendomsskydd i Europakonventionen och regeringsformen. Miljöbalkens bestämmelser angående de allmänna hänsynsreglerna, skydd av områden samt ersättningsrätt beskrivs med exempel från rättspraxis. De relevanta delarna av skogsvårdslagens och skogsvårdsförordningens bestämmelser som har bäring på frågorna om tillstånd för avverkning i fjällnära skog och rätt till ersättning redovisas. De inledande avsnitten innehåller även en redogörelse av gällande rätt i fråga om statsstöd. 1. EUROPAKONVENTIONEN OCH REGERINGSFORMEN 1.1. Egendomsskyddet i Europakonventionen Genom lag (1994:1219), som trädde i kraft den 1 januari 1995, gäller den Europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som lag i Sverige. Sverige ratificerade konventionen redan den 4 februari 1952, men genom 1994 års lag klargörs konventionens ställning som rättskälla i svensk rätt. I förarbetena till konventionslagen förutsätts svensk rätt i allmänhet stå i överenstämmelse med de krav som gäller enligt konventionen 7, men i takt med utvecklingen av Europadomstolens rättspraxis, som tolkar konventionens innehåll, måste svensk lagstiftning och rättstillämpning ständigt ses över för att tillse att avvikelser inte sker. Till konventionen hör ett antal tilläggs- och ändringsprotokoll. Av artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till konventionen 8, vilket ratificerades av Sverige den 22 juni 1953, framgår skyddet för egendom. Där stadgas att varje fysisk eller juridisk person ska ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Bestämmelserna inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten. Begreppet egendom i artikel 1 har en självständig och vidsträckt innebörd. Med egendom avses inte bara fast eller lös egendom utan också begränsade sakrätter, fordringar och immateriella rättigheter. Vid samtliga slag av äganderättsintrång gäller en proportionalitetsprincip som innebär att nödvändigheten av intrånget i det allmännas intresse måste balanseras mot det men som den enskilde lider av intrånget. 9 7 SOU 1993:40, Del A Fri- och rättighetsfrågor Regeringsformen, s Dagteckad den 20 mars Jermsten, Regeringsform (1974:152) 15, Lexino

11 11(90) Europadomstolen har uttalat att vid avgörandet om ett ingrepp i den enskildes rätt är proportionerligt ska hänsyn tas till om den enskilde tillerkänns ersättning i någon form. Ersättning ska lämnas om det med hänsyn till samtliga omständigheter inte framstår som rimligt att den enskilde själv får bära hela den ekonomiska börda som ingreppet orsakar. Någon rätt till full ersättning föreligger dock inte generellt enligt europarätten. 10 Vid rådighetsinskränkning finns alltså inte samma garanti till ersättning som vid egendomsberövande. Arten och omfattningen av inskränkningen blir avgörande. Det krävs dock att ekonomisk förlust för den enskilde har uppstått för att ersättning ska vara möjligt. Europadomstolen gör alltid en in casu bedömning av proportionaliteten i det enskilda fallet. Emellertid kan vissa generella faktorer utläsas av Europadomstolens praxis. Viktigast för att en ersättningsrätt ska föreligga vid rådighetsinskränkningar är att den som anser sig vara ersättningsberättigad kan sägas ha legitima förväntningar att få fortsätta att bedriva verksamheten. Vid bestämmande av ersättningens storlek gäller proportionalitetsprincipen, varför ersättning bör utgå om ingreppet anses oproportionerligt betungande för den enskilde. Vad gäller förhållandet mellan egendomsskyddet enligt regeringsformen och Europakonventionen uttalade regeringen i samband med konventionens inkorporering i svensk rätt att Europakonventionen utgör ett grundläggande åtagande för Sverige när det gäller mänskliga fri- och rättigheter (se 2 kap. 19 regeringsformen). Svensk lag skulle därför innehålla en principiell regel om att den enskildes rätt till sin egendom ska lämnas okränkt och att det var angeläget att skyddet skrevs in i grundlagen på ett mer uttryckligt sätt än tidigare. Till skillnad från konventionen ansåg regeringen att bestämmelsen skulle innehålla en uttrycklig regel om att ersättning ska utgå vid ingrepp i enskild egendom. Regeln om egendomsskydd i regeringsformen, som redovisas under avsnitt 1.2 nedan, utgör en precisering av det skydd av egendom som Europakonventionen innehåller Egendomsskyddet i regeringsformen Även i svensk praxis finns exempel på att rätten till ersättning har ansetts vara en betydande parameter i proportionalitetsbedömningen. Bland annat konstaterade regeringsrätten i RÅ 1997 ref 59 att frågan om den enskilde hade rätt till ersättning enligt 26 naturvårdslagen var ett förhållande som skulle vägas in vid prövningen av vilken skada eller olägenhet den enskilde drabbades av vid ett förbud mot viss markanvändning. Även i regeringsrättens dom angående upphörande av rätten att driva kärnkraftreaktorn Barsebäck konstaterade domstolen att det förhållandet att en rätt till ersättning för klagandena fanns inverkade på proportionalitetsbedömningen. För svenska förhållanden är det klart att rätten till ersättning är en väsentlig parameter i proportionalitetsbedömningen och att även ersättningens omfattning får betydelse. 12 Ytterst prövas rätten till ersättning mot regeringsformen (1974:152). Den nuvarande regeringsformen (RF) antogs av riksdagen Regeringsformen utgör utgångspunkten för 10 SOU 2013:59 s Prop. 1993/94:117 s RÅ 1999 ref 76.

12 12(90) svensk lagstiftning och den rättsliga grunden för statsskicket. Bland de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. RF finns, i 15, bestämmelsen om skyddet för egendom. Bestämmelsen om egendomsskyddet blev väsentligt utbyggd i samband med revision som genomfördes 1994, vilken syftade till att i RF ge en närmare precisering av det egendomsskydd som Europakonventionen ger. Reglerna, som senare har omarbetats, infördes i dåvarande 2 kap. 18 RF och trädde i kraft den 1 januari I förarbetena till 2 kap. 18 RF inför 1994 års lagändring ansåg regeringen att regleringen borde utformas i enlighet med de huvudprinciper som redan gällde på området inom svensk rätt. Rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar skulle föreligga endast om en pågående markanvändning avsevärt försvårades eller skada som är betydande uppkommer. Meningen var inte att ersättningsrätten skulle utvidgas i förhållande till då gällande regler. RF skulle endast ange huvudprinciperna och inte innehålla preciserade beräkningsnormer för ersättningen vid rådighetsinskränkningar. 13 Regeringen ansåg att ersättning inte heller fortsättningsvis skulle utgå för sådan förlust som kan bestå i att förväntningar om ändring i markens användningsområde inte infrias till följd av dispositionsinskränkningar. 14 Genom omfattande grundlagsändringar har RF genomgått reformer som har sitt ursprung i Grundlagsutredningen (SOU 2008:125, En reformerad grundlag). Det tidigare gällande 2 kap. RF upphävdes den 1 januari 2011 genom lag (2010:1408) om ändring i regeringsformen, samtidigt som det nuvarande 2 kap. infördes. En av nyheterna var innehållet i nu gällande 2 kap. 15 RF som till delar motsvarade den tidigare 2 kap. 18 RF. Av 2 kap. 15 tredje stycket RF stadgas nämligen att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller en eventuell inskränkning i fråga om ersättningsrätten och ersättningens storlek uttryckt genom att de frågorna regleras enligt vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Någon motsvarighet till tredje stycket fanns inte enligt den äldre ordningen. 2 kap. 15 regeringsformen Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Ersättning ska också vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. 13 Prop. 1993/94:117 s 17 f. och 49 f. 14 Prop. 1993/94:117 s 17.

13 13(90) Alla ska ha tillgång till naturen enligt allemansrätten oberoende av vad som föreskrivits ovan. (SFS 2010:1408) Enligt 2 kap. 15 första stycket RF är vars och ens egendom tryggad genom att ingen kan tvingas avstå in egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande och ingen ska behöva tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Inte bara den som innehar mark eller byggnad med äganderätt ska komma i åtnjutande av grundlagsskyddet utan skyddet omfattar även den som innehar sådan egendom med någon form av nyttjanderätt. 15 Första stycket ger uttryck för själva egendomsskyddet. Enligt 2 kap. 15 andra stycket RF ska den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Vidare anges att sådan ersättning också ska vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska bestämmas i grunder som anges i lag. Andra stycket slår således fast rätten till ersättning. Motsvarande bestämmelser som numera finns i 2 kap. 15 första och andra stycket RF fanns tidigare i 2 kap. 18 RF 16. Det som 2 kap. 15 tredje stycket RF uttrycker är principen att ingripanden från det allmänna som grundas på hälsoskydds-, miljöskydds eller säkerhetsskäl inte medför rätt till full ersättning för förlusten, till skillnad från vad som är huvudregeln i andra stycket. Tredje stycket överlämnar till lagstiftaren frågan om ersättningens storlek. Principen belystes inom ramen för utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar (SOU 2013:59) vari konstateras att det enligt svensk rätt har ansetts vara en grundläggande princip att ersättning normalt inte bör utgå vid rådighetsinskränkningar som grundas av miljöskydds-, hälsoskydds- och säkerhetsskäl. Principen har sitt ursprung i äldre förhållanden där samhället ingrep mot hälsofarliga och riskfyllda verksamheter, där den enskilde ansågs vara skyldig att tåla begränsningarna utan rätt till ersättning. Allteftersom miljöproblem och föroreningsskador började uppmärksammas kom synsättet även att omfatta ingripanden mot miljöskadliga verksamheter, typiskt sett i fråga om att begränsa direkta föroreningssituationer och utsläppssituationer. Utredningen fann att det finns anledning att ifrågasätta principen, framförallt med hänsyn till de två utvecklingslinjer som under de senaste åren föranlett ett förändrat synsätt på rätten till ersättning vid miljömotiverade rådighetsinskränkningar; dels utvecklingen inom miljörätten och dels den förstärkning av egendomsskyddet som skett genom införandet av Europakonventionen och egendomsskyddet i regeringsformen. 17 Skälet till att det i vissa lagar alltså stadgas rätt till ersättning vid rådighetsinskränkningar som grundas på t.ex. miljöskyddshänsyn är att det i vissa fall inte framstår som rimligt att den enskilde ensam får bära hela bördan av inskränkningarna. 15 Prop. 1993/94:117 s I dess lydelse efter den 1 januari 1995 (SFS 1994:1468) och före den 1 januari 2011 (SFS 2010:1408). 17 SOU 2013:59 s 167.

14 14(90) Trots att bestämmelsen i 2 kap. 15 RF inte var tänkt att tillämpas direkt i domstol som en regel om rätt till ersättning i det enskilda fallet, utan att endast ge uttryck för den princip som riksdagen ska respektera vid lagstiftning på området, något som alltså förutsätter ytterligare överväganden för den lagstiftning som ska ge rätt till ersättning, så har Högsta domstolen ändå tillämpat 2 kap. 15 RF direkt som en ersättningsregel. Rättsfallet refereras här nedan. NJA 2014 s 332, Staten ersättningsskyldig för ekonomisk förlust till följd av fiskeförbud i Torne älv Bakgrunden var att genom en fiskeförordning förbjöds fiske efter lax och öring i det aktuella fiskeområdet. Fiske med fasta redskap efter andra arter än lax och öring förbjöds under året för tiden den 1 maj 5 juli. Frågan i målet var om enskilda med särskild fiskerätt kan grunda rätt till ersättning direkt på den allmänna grundsatsen om egendomsskyddet i regeringsformen (2 kap. 18 RF i dess lydelse före den 1 januari 2011, nuvarande 2 kap. 15 RF). Vidare var fråga om pågående markanvändning avsevärt försvårades genom införandet av förordningen trots att motsvarande begränsningar för fisket hade gällt redan tidigare. Fastighetsägarna hänvisade till egendomsskyddet i regeringsformen och menade att förbuden i förordningen utgjorde en sådan rådighetsinskränkning avseende användningen av mark som ger rätt till ersättning. Staten menade att enskilda inte kan grunda någon rätt till ersättning direkt på regeln i regeringsformen. Vidare anförde staten att begränsningarna hade gjorts av miljö- och hälsoskyddsskäl och att de därför inte omfattades av egendomsskyddet. Staten invände också att pågående markanvändning inte försvårades genom den aktuella förordningen eftersom samma begränsningar gällde sedan tidigare, även om de tidigare begränsningarna sedermera visade sig ha fattats i fel ordning. Högsta domstolen slog fast att det i vissa fall är möjligt att grunda rätt till ersättning för rådighetsinskränkningar direkt på den allmänna rättsgrundsatsen om egendomsskyddet i regeringsformen. Fiskerestriktionerna utgjorde en så väsentlig begränsning i den verksamhet som klagandena hade byggt upp att det måste anses råda ett klart missförhållande mellan det allmännas fördel av rådighetsinskränkningen och den belastning som denna medförde för klagandena. Trots att den principiella utgångspunkten förvisso är att ersättning inte utgår vid inskränkningar av miljöskyddsskäl menade Högsta domstolen att det vid en intresseavvägning i det aktuella fallet inte framstod som rimligt att inskränkningen av fastighetsägarnas rådighet till sina områden ska kunna göras utan att någon ersättning utgår för den förlust som restriktionerna orsakade dem. Av ett senare rättsfall från Mark- och miljööverdomstolen gör sig samma principer gällande, dvs. att rätt till ersättning kan föreligga direkt enligt regeringsformen när det saknas ersättningsregler i den lag som möjliggör rådighetsinskränkningen och att rätten till ersättning måste beaktas inom ramen för den proportionalitetsbedömning som alltid måste göras. Ett sådant exempel är det så kallade Bombmurklemålet, återgivet här nedan.

15 15(90) MÖD 2017:7, Bombmurklemålet En fastighetsägare ansökte om dispens enligt 15 artskyddsförordningen för att slutavverka 1,5 hektar skog inom ett område av sin fastighet där inventering hade visat förekomst av svampen bombmurkla. Bombmurklan omfattas av de nationella fridlysningsbestämmelserna i 8 artskyddsförordningen. Enligt den bestämmelsen är det förbjudet att bl.a. ta bort eller skada exemplar av bombmurkla. Förbudet har enligt sin ordalydelse ingen begränsning i tillämpningen avseende pågående markanvändning. Länsstyrelsen och mark- och miljödomstolen avslog dispensansökan eftersom förutsättningar för dispens inte ansågs föreligga. Målet överklagades till Mark- och miljööverdomstolen. Markägaren gjorde gällande att tillämpningen av förbudet i artskyddsförordningen skulle innebära att den pågående markanvändningen avsevärt skulle försvåras och att det inte är förenligt med proportionalitetsprincipen att begränsa pågående markanvändning med stöd av artskyddsförordningen med mindre han tillerkänns ersättning. Markägaren anförde också att mer omfattande skydd för livsmiljöer bör skapas med områdesskydd. Mark- och miljööverdomstolen konstaterade att den gynnsamma bevarandestatusen för bombmurklan påverkas genom den planerade slutavverkningen och att förbudet i 8 artskyddsförordningen därför i och för sig aktualiseras. Vidare anförde domstolen att utgångspunkten i lagstiftningen är att markägaren har rådighet över sin fastighet, men att det av 2 kap. 15 regeringsformen framgår att den enskildes egendom inte är ovillkorligt skyddad utan att inskränkningar kan göras för att tillgodose angelägna allmänna intressen, varav ett sådant är miljöskydd. Även Europakonventionen ger utrymme för rådighetsinskränkningar av miljöskäl. Vid samtliga slag av äganderättsintrång gäller en proportionalitetsprincip som innebär att nödvändigheten av ett intrång i det allmännas intresse måste balanseras mot det men som den enskilde lider av intrånget. Slutsatsen är alltså att en fastighetsägare får tåla vissa inskränkningar av rådigheten av sin fastighet för att tillgodose allmänna intressen. När det allmännas intresse kolliderar med ett enskilt intresse måste en proportionalitetsavvägning göras. Till skillnad mot vad som gäller vid inrättande av naturreservat finns det inga ersättningsbestämmelser kopplade till artskyddet i 8 kap. miljöbalken. Frågan i målet var alltså om det kan anses finnas en gräns för hur långtgående restriktioner det allmänna får lägga på en fastighet med stöd av artskyddsförordningen, när ersättningsbestämmelser saknas.. Mark- och miljööverdomstolen konstaterade att ersättningsrätt vid inskränkningar av pågående markanvändning inte är ovillkorlig enligt regeringsformen men att utgångspunkten ändå synes vara att mer betydande inskränkningar av pågående markanvändning ska leda till ersättningsrätt, när behovet av miljöskydd föranleds av omständigheter som den enskilde markägaren inte råder över. Mot bakgrund av slutsatsen i NJA 2014 s 332 (Torne älv) konstaterade Mark- och miljööverdomstolen att rätt till ersättning i ett fall där ersättningsrätten inte är reglerad i lag ändå kan föreligga direkt enligt regeringsformen. Domstolen anförde vidare att övervägande skäl dock talar för att det inte varit lagstiftarens avsikt att bestämmelsen i 8 artskyddsförordningen ska ges en sådan tillämpning att pågående markanvändning avsevärt försvåras inom berörd del av fastigheten.

16 16(90) Eftersom lagstiftningen inte ger någon tydlig lösning för hur den intresseavvägning som aktualiserades i målet skulle göras måste en proportionalitetsavvägning göras fastslog Mark- och miljööverdomstolen, som resonerade enligt följande: Frågan om proportionalitet bör prövas inom ramen för ett dispensförfarande. Om prövande myndighet finner att en tillämpning av de nationella fridlysningsbestämmelserna i det enskilda fallet skulle leda till att pågående markanvändning avsevärt försvåras bör åtgärden, inom ramen för ett dispensförfarande, bedömas som tillåten enligt förordningens bestämmelser. I det sammanhanget får prövas om en dispens kan utformas på ett sådant sätt att fridlysningsbestämmelserna i möjligaste mån upprätthålls utan att rådigheten över marken inskränks i betydande grad. Inom ramen för en proportionalitetsbedömning kan också prövas om det är möjligt att upprätthålla skyddet för berörd art på det aktuella området genom områdesskydd eller på annat sätt som ger markägaren möjlighet att få ersättning. Frågan om ett förbud innebär att fastighetsägarens pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras hade inte tidigare prövats i målet. Eftersom den frågan bör prövas av länsstyrelsen som första instans återförvisade Mark- och miljööverdomstolen därför målet till länsstyrelsen för fortsatt handläggning. Domstolen lade till att det sammanhanget också kunde prövas om skydd för bombmurklan i området kan ges genom en mindre ingripande åtgärd eller i annan form. Länsstyrelsen i Värmlands län har sedermera beslutat om att medge dispens från fridlysningsbestämmelserna efter dialog med markägaren vilken resulterat i att markägaren har angett ett antal frivilliga åtaganden till hänsyn för bombmurklan. Detta innebär att länsstyrelsen anser att fridlysningsbestämmelserna kan upprätthållas utan att rådigheten över marken inskränks i betydande grad Normhierarkin 8 kap. 1 RF ger en översiktlig beskrivning av normgivningsmakten i svensk rätt. Där framgår att föreskrifter meddelas av riksdagen genom lag och av regeringen genom förordning. Vidare framgår att föreskrifter också, efter bemyndigande av riksdagen eller regeringen, kan meddelas av andra myndigheter än regeringen och av kommuner. Ett bemyndigande att meddela föreskrifter ska alltid ges i lag eller förordning. Tolkning och tillämpning av de regler som utfärdats av riksdag, regering och andra myndigheter måste ske med beaktande av att reglerna har en inbördes ställning, den s.k. normhierarkin. I nationell rätt utgör grundlag och lag de primära rättskällorna. Dessa meddelas av riksdagen och står således högst upp i hierarkin. Av 8 kap. 18 RF framgår att en lag inte får ändras eller upphävas på annat sätt än genom lag (den formella lagkraftens princip). Det innebär t.ex. att en förordning som utfärdats av regeringen inte kan ändra eller upphäva vad som gäller enligt lag. Domstolar och andra offentliga organ har till uppgift att fatta beslut i det enskilda fallet genom att tillämpa föreskrifter. Vid sådan tillämpning måste domstolen ta hänsyn till normhierarkin. Finner en domstol eller offentligt organ att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas. Detsamma gäller om stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst. Detta kallas lagprövning och följer av 11 kap. 14 och 12 kap. 10 RF. I lagrummens andra stycke framgår att vid lagprövning ska det särskilt beaktas att

17 17(90) riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag när föreskrifterna inte är förenliga med varandra. Det ovan refererade rättsfallet, NJA 2014 s 332 visar också att i avsaknad av lag, här ersättningsregler för stoppat fiske, kan domstolarna tillämpa grundlagen, dvs. regeringsformen, direkt i det enskilda målet. 2. MILJÖBALKEN Miljöbalken (1998:808) trädde i kraft den 1 januari Samtidigt upphävdes sexton miljölagar, bl.a. naturvårdslagen (1964:822), miljöskyddslagen (1969:387), hälsoskyddslagen (1982:1080) och vattenlagen (1983:291). Miljöbalken är det centrala miljörättsliga regelverket i svensk rätt. Kopplingar till miljöbalken finns från flera andra betydande lagar som inverkar på de miljörättsliga frågorna, såsom planoch bygglagen (2010:900), luftfartslagen (2010:500), väglagen (1971:948), järnvägslagen (2004:519) och skogsvårdslagen. Av 1 kap. 1 miljöbalken framgår att dess bestämmelser syftar till att främja en hållbar utveckling som innebär att nuvarande och kommande generationer tillförsäkras en hälsosam och god miljö. Vidare framgår att en sådan utveckling bygger på insikten att naturen har ett skyddsvärde och att människans rätt att förändra och bruka naturen är förenad med ett ansvar för att förvalta naturen väl. Miljöbalken ska tillämpas så att människors hälsa och miljön skyddas mot skador och olägenheter oavsett om dessa orsakas av föroreningar eller annan påverkan, att värdefulla natur- och kulturmiljöer skyddas och vårdas, att den biologiska mångfalden bevaras, att mark, vatten och fysisk miljö i övrigt används så att en från ekologisk, social, kulturell och samhällsekonomisk synpunkt långsiktigt god hushållning tryggas och att återanvändning och återvinning liksom annan hushållning med material, råvaror och energi främjas så att ett kretslopp uppnås. 1 kap. 1 miljöbalken ger uttryck för miljöbalkens grundsatser Allmänna hänsynsregler, 2 kap. miljöbalken Andra kapitlet miljöbalken innehåller miljöbalkens grundläggande bestämmelser om den hänsyn som ska tas till människor och miljön och är tillämplig på all verksamhet och alla åtgärder som har betydelse för balkens målsättningar i 1 kap. 1. Reglerna är bindande för var och en och kan läggas till grund för tillsynsmyndigheternas beslut om föreläggande och förbud m.m. När myndigheterna prövar frågor om tillstånd, tillåtlighet, godkännande och dispens ska reglerna i 2 kap. miljöbalken tillämpas, vilket framgår av 2 kap. 1 miljöbalken. Hänsynsreglerna gäller parallellt med annan lag om det inte särskilt anges att de inte ska tillämpas på verksamheten eller åtgärden ifråga Prop. 1997/98:45 Del 1 s 190.

18 18(90) Enligt 2 kap. 2 miljöbalken ska alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd skaffa sig den kunskap som behövs med hänsyn till verksamhetens eller åtgärdens art och omfattning för att skydda människors hälsa och miljön mot skada eller olägenhet, det s.k. kunskapskravet. Av 2 kap. 3 första stycket första meningen miljöbalken framgår att alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd skall utföra de skyddsåtgärder, iaktta de begränsningar och vidta de försiktighetsmått i övrigt som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att verksamheten eller åtgärden medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön, ett generellt krav på försiktighetsmått. Av andra meningen samma lagrum framgår att det vid yrkesmässig verksamhet ska användas bästa möjliga teknik. Dessa försiktighetsmått ska vidtas så snart det finns skäl att anta att en verksamhet eller åtgärd kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön, den s.k. försiktighetsprincipen. 2 kap. 4 miljöbalken innehåller ett krav på att mindre miljövänliga produkter och varor ska undvikas (produktvalsprincipen), 2 kap. 5 miljöbalken innehåller bestämmelser om resurshållning och av 2 kap. 6 miljöbalken framgår den s.k. lokaliseringsprincipen. Lokaliseringsprincipen innebär att det för en verksamhet eller åtgärd som tar i anspråk markeller vattenområde ska det väljas en plats som är lämplig med hänsyn till att ändamålet ska kunna uppnås med minsta intrång för människors hälsa och miljön. Vid tillämpning av hänsynsreglerna ska enligt 2 kap. 7 miljöbalken en rimlighetsavvägning göras. Av lagrummet framgår att hänsynsreglerna gäller i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla dem. Vid tillämpningen av lagrummet ska proportionerna mellan nyttan av ett försiktighetsmått och kostnaderna för att vidta det göras. I förarbetena underströk regeringen att de allmänna hänsynsreglerna medför att all verksamhet och alla åtgärder som kan påverka hälsa eller miljön skall bedrivas på ett sådant sätt att olägenheterna förebyggs eller begränsas. Bestämmelserna pekar på vad som särskilt ska beaktas för att åstadkomma detta. Det handlar både om att verksamhetsutövaren ska skaffa sig erforderlig kunskap och om hur och var verksamheten skall bedrivas eller åtgärden vidtas. Reglerna är rättsligt bindande. Hänsynsreglerna måste dock tillämpas så inte orimliga krav ställs på verksamhetsutövaren med hänsyn till den effekt skyddsåtgärderna och försiktighetsmåtten kommer att ha på miljön och kostnaderna för dessa åtgärder. Någonstans går en gräns där marginalnyttan för miljön inte uppväger de kostnader som läggs ned på försiktighetsmåtten. Vad gäller bedömningen av var gränsen för vad som kan anses vara en orimlig kostnad går bör det vara av betydelse om det är fråga om näringsverksamhet eller en åtgärd som vidtas av någon i det dagliga livet. Om kostnaden för en åtgärd är orimlig ska bedömas framför allt med hänsyn till miljönyttan som åstadkoms genom åtgärden. Vilken grad eller art av påverkan som verksamheten eller åtgärden riskerar medföra får således betydelse. Vad gäller yrkesmässig verksamhet ställs krav på att bästa möjliga teknik ska tillämpas. I dessa fall utgår bedömningen av vad som är ekonomiskt rimligt från branschförhållanden och inte den aktuella verksamhetsutövarens betalningsförmåga, vad gäller yrkesmässig verksamhet gäller

19 19(90) detta alla försiktighetsåtgärder. Den teknik som krävs måste vara både från teknisk och ekonomisk synpunkt möjlig att använda inom branschen i fråga. 19 Det är alltså förhållandena i det enskilda fallet som blir avgörande i fråga om vilka krav som kan ställas. Vikten av att förebygga eller begränsa miljöpåverkan får bedömas utifrån olägenhetens karaktär. Ett områdes känslighet ska beaktas. Kraven får inte vara orimliga med avseende på den olägenhet eller intrång i den personliga valfriheten som de föranleder. Det är verksamhetsutövaren som har bevisbördan för att de förpliktelser som följer av de allmänna hänsynsreglerna miljöbalken iakttas, vilket framgår av 2 kap. 1 miljöbalken. Miljöbalken innehåller alltså tämligen långtgående hänsynsregler. En verksamhetsutövare ska iaktta dessa på eget initiativ och ansvar. Tillsynsmyndigheter kan ingripa direkt med stöd av hänsynsreglerna för att kräva rättelse och reglerna ska ligga till grund för villkor vid domstolars och andra myndigheters tillståndsprövning. Någon rätt till ersättning finns inte för myndighetsingripanden som syftar till att se till att en lags aktsamhets- eller hänsynskrav följs. 20 De allmänna hänsynsreglerna och förhållandet till ersättningsrätt belystes inom ramen för SOU 2013:59. Där ifrågasattes ovan nämnda princip. De allmänna hänsynsreglerna och avvägningsregeln i 2 kap. 7 miljöbalken torde innebära att högre krav kan ställas på en verksamhet utifrån skyddsbehovet hos det skyddade intresset. Regelverket kan då motivera att strängare krav ställs inom ett visst område än på andra platser trots att verksamheterna bedrivs på samma sätt. Enligt min uppfattning är det dock inte självklart att de verksamhetsutövare som bedriver verksamheter inom dessa områden ska bära kostnaderna för de högre kraven. Kostnaderna för kraven måste fördelas enligt en annan fördelningsnyckel än kraven i sig. Att ett krav är miljömässigt motiverat och därför måste tålas innebär inte att den som drabbas av kravet dessutom ska bära hela kostnaden. Enligt min uppfattning är det viktigt att särskilja ersättningsfrågan från frågan om vad som kan krävas enligt de allmänna hänsynsreglerna. Miljöbalkens ersättningskonstruktion där ersättning utgår när pågående markanvändning avsevärt försvåras är i grunden ett bra system under förutsättning att frågan om vad som är ett avsevärt försvårande frikopplas från kravet på allmänna hänsyn och istället kopplas till vad som är ett proportionerligt krav på verksamhetsutövaren. I de flesta fall torde bedömningen av vad som är rimligt att kräva enligt de allmänna hänsynsreglerna sammanfalla med vad som är rimligt att lägga på verksamhetsutövaren men i vissa fall framstår konsekvenserna för denne som orimliga. Der behövs här en säkerhetsventil som gör det möjligt att fördela kostnaderna i vissa fall. Ett sådant synsätt skulle också förhindra att de allmänna hänsynsreglerna skulle åberopas istället för specialreglering i syfte att kringgå ersättningsbestämmelserna, vilket sker i vissa fall idag Prop. 1997/98:45 Del 1 s 232 f. 20 Prop. 1997/98:45 Del 1 s SOU 2013:59 s 171 f.