NÖDVÄRNSRÄTTENS GRÄNSER - om rätten att försvara sig mot överhängande brottsliga angrepp

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet NÖDVÄRNSRÄTTENS GRÄNSER - om rätten att försvara sig mot överhängande brottsliga angrepp Benjamin Bergström Examensarbete i straffrätt, 30 hp Examinator: Annika Norée Stockholm, vårterminen 2017

2 Abstract Since 1734, self-defence has been a ground for exemption from criminal responsibility in Sweden. The right of self-defence is stated in chapter 24, section 1 of the Swedish Penal Code and applies to anyone who becomes the victim of an initiated or imminent criminal attack. An act committed in self-defence is not considered unlawful unless it is clearly unjustifiable. However, the penal code does not define the concept of an imminent attack. In a case from Svea Court of Appeal (Svea hovrätt) a police officer was accused of assaulting a drunk man. The police officer claimed that the man had displayed an aggressive body language and that he had been expressing threats. The case raises questions about when an anticipated attack can be considered imminent, and if an aggressive body language or verbal threats can constitute an imminent criminal attack. In addition to these issues, the case raises questions about the difficulties regarding the differentiation between actual self-defence and so called putative self-defence, i.e. self-defence against a perceived threat. The aim of this thesis is therefore to investigate these questions. As a part of the analysis, it has to be clarified how one should determine whether or not an approaching criminal attack can be considered imminent. Unfortunately, there is a lack of guidelines regarding how to make such an assessment. However, it is likely that a court has to assess the probability of an upcoming attack. When making the assessment it is likely that aggressive body language and verbal threats could be taken into account. If someone displays an aggressive body language and threatens another person, it can be difficult to determine whether or not an attack will be initiated. Should the threatened person defend him or herself by using force, it can be problematic for the court to decide if he or she has defended himself against a real or a perceived threat. This distinction is an important one to make, since it can determine whether or not the attacked person, or someone who aided him or her, has committed a crime. In conclusion, the lack of guidelines regarding imminent criminal attacks is problematic since it is uncertain how the assessment should be made, which can result in inconsistency. Therefore, clarifications from the legislator or the Supreme Court would be desirable, and there is reason to continue discussing these matters in the legal doctrine.

3 Förkortningar BrB BrP EKMR HD Brottsbalken Lagen (1964:163) om införande av brottsbalken Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (europakonventionen) Högsta domstolen NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1 NJA II Nytt juridiskt arkiv, avdelning 2 PL Polislagen (1984:387) Prop. RB RH SOU Proposition Rättegångsbalken Rättsfall från hovrätterna Statens offentliga utredningar

4 Innehållsförteckning 1. Inledning Bakgrund Syfte och frågeställningar Metod och material Rättsdogmatisk metod och rättskälleläran Material Avgränsningar Disposition Brottsbegreppet Introduktion till brottsbegreppet Rekvisit för otillåten gärning Rekvisit för personligt ansvar Nödvärn Överväganden som ligger bakom nödvärnsrätten Nödvärnsrättens historiska bakgrund Nödvärnsbestämmelsens nuvarande utformning Nödvärnsgärningen Påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom Brottsligt angrepp Angreppet ska vara påbörjat eller överhängande Prövningen sker på objektiva grunder Gränsdragningsproblem: Påbörjat, överhängande eller avslutat angrepp? När är en nödvärnsgärning uppenbart oförsvarlig? Gränsdragning gentemot andra omständigheter som kan medföra frihet från ansvar Vikten av gränsdragning Nöd Putativt nödvärn Nödvärnsexcess Gripande och laga befogenhet att använda våld Närmare om överhängande brottsligt angrepp Bakgrund till frågeställningen: Hundförarmålet Tänkbara riktlinjer avseende bedömningen av huruvida ett överhängande brottsligt angrepp föreligger Aggressivt kroppsspråk Okvädningsord och hot... 31

5 4.5 Kvinnligt nödvärn Problem som kan uppstå på grund av att det framtida angreppets beskaffenhet är okänt Diskussion avseende bedömningen av huruvida ett överhängande brottsligt angrepp förelåg i Hundförarmålet Svårigheter med att särskilja överhängande brottsliga angrepp från putativsituationer Sammanfattande slutsatser Källförteckning... 48

6 1. Inledning 1.1 Bakgrund Samhället har valt att i vissa fall acceptera att människor begår gärningar som i vanliga fall är straffbelagda. Det kan exempelvis vara tillåtet för en enskild att under vissa förutsättningar bruka våld mot en annan människa, trots att utgångspunkten är att detta är otillåtet. Omständigheter som tillåter någon att begå en annars straffbelagd gärning s.k. ansvarsfrihetsgrunder aktualiseras när det uppstår en konflikt mellan två motstående intressen. När en sådan intressekonflikt uppstår är det ibland motiverat att tillåta att någon begår en annars icke-önskvärd gärning. Den som blir utsatt för ett brottsligt angrepp kan ha rätt att försvara sig mot angreppet med våld. Denna rätt nödvärnsrätten föreligger inte enbart gentemot påbörjade brottsliga angrepp, utan även gentemot brottsliga angrepp som är överhängande, dvs. sådana som ännu inte har inträffat. Detta framgår av 24 kap. 1 2 st. 1 p. BrB. Det finns alltså en rätt att i vissa fall försvara sig mot framtida angrepp, och det är följaktligen inte i alla sammanhang förbjudet att "slå först". Om den som är på väg att utsättas för ett brottsligt angrepp försvarar sig innan angreppet har påbörjats uppstår dock en rad problem. Exempelvis kan det vara svårt att avgöra huruvida nödvärnsgärningen har begåtts på ett alltför tidigt stadium. Å ena sidan kan det inte krävas att den som är på väg att bli angripen tvingas vänta till att angreppet har påbörjats, men å andra sidan vore det inte heller lämpligt att tillåta nödvärn i förebyggande syfte. Ytterligare en svårighet kan vara att i efterhand avgöra huruvida ett överhängande brottsligt angrepp överhuvudtaget har varit för handen, eller om det istället har varit fråga om ett inbillat överhängande angrepp. Frågan om var gränsen går för vad som kan betraktas som ett överhängande brottsligt angrepp aktualiserades i ett avgörande från Svea hovrätt (nedan kallat Hundförarmålet), i vilket en polis, som arbetade som hundförare, var åtalad för att ha misshandlat en berusad man. Hundföraren anförde bl.a. att den berusade mannens kroppsspråk och beteende hade medfört att en rätt till nödvärn hade förelegat gentemot honom eftersom han agerat hotfullt och aggressiv. 1 Avgörandet väcker principiella frågor om nödvärnsrättens räckvidd. Hur nära förestående måste ett förmodat framtida angrepp vara för att nödvärnsrätten ska inträda, och 1 Svea hovrätts dom den 30 oktober 2014 i mål nr B

7 vilka typer av ageranden kan tänkas utgöra ett överhängande brottsligt angrepp? Det är om dessa frågor denna uppsats ska handla. 1.2 Syfte och frågeställningar Nödvärnsinvändningar är vanligt förekommande i brottmål och rättsläget avseende överhängande brottsliga angrepp kan i viss mån betraktas som oklart. Det saknas tydliga riktlinjer för hur bedömningen ska göras, och det kan vara svårt att särskilja överhängande brottsliga angrepp i objektiv mening från inbillade sådana. Dessutom är det inte helt klart hur nära i tiden ett brottsligt angrepp måste vara för att det ska kunna sägas vara överhängande. Av dessa skäl är det av intresse att närmare undersöka vad som kan betraktas som ett överhängande brottsligt angrepp. I denna framställning kommer följande frågeställningar att behandlas. Hur nära förestående måste ett brottsligt angrepp vara för att det ska betraktas som överhängande i den mening som avses i 24 kap. 1 2 st. 1 p. BrB? Krävs det exempelvis att den presumtiva angriparen har vidtagit en aktiv handling, såsom att höja handen för att slå, eller är det tillräckligt att han eller hon uppvisar tecken som är typiska för en person som tänker gå till angrepp? Kan exempelvis aggressivt kroppsspråk, verbala hot eller okvädningsord ge upphov till en nödvärnsrätt gentemot personen ifråga? Bör en sådan situation som aktualiserades i Hundförarmålet hanteras inom ramen för nödvärnsrätten eller rättsfiguren putativt nödvärn? Vilka svårigheter kan finnas med att särskilja objektiva överhängande brottsliga angrepp från inbillade sådana, och vilka problem kan detta medföra? 1.3 Metod och material Rättsdogmatisk metod och rättskälleläran Vid författandet av denna uppsats kommer rättsdogmatisk metod att tillämpas. Den rättsdogmatiska metoden är en tolkningsmetod som innebär sökande av svar på juridiska 2

8 frågeställningar i rättskällorna. Syftet med metoden kan sägas vara att utreda gällande rätt. 2 Jan Kleineman menar att den rättsdogmatiska metoden även kan användas för att exempelvis kritisera det rådande rättsläget. 3 Nils Jareborg beskriver gällande rätt som rationellt beteende i domarrollen. Han menar att vad som gäller har sin utgångspunkt i vad domaren skall, bör och får göra. Vad som är gällande rätt kan emellertid inte sägas vara synonymt med en förutsägelse om hur en viss domstol faktiskt kommer att döma eftersom en domstol kan döma i strid med gällande rätt. 4 Frågan huruvida det finns en korrekt lösning på varje juridiskt problem och därmed endast en riktig tolkning av innehållet i gällande rätt är föremål för olika uppfattningar. Jareborg menar att det i många fall kan finnas utrymme för olika uppfattningar om innehållet i gällande rätt. 5 Av motsatt uppfattning var Ronald Dworkin, som ansåg att det endast kan finnas en riktig lösning på varje juridiskt problem. 6 Något entydigt svar på denna omdiskuterade fråga finns inte. I förevarande framställning kommer dock utgångspunkten vara att det kan finnas utrymme för olika uppfattningar om innehållet i gällande rätt, och att det således kan finnas goda argument för olika lösningar. Uppsatsens syfte är att utreda hur vissa situationer rättsligt bör behandlas. För att kunna besvara de i föregående avsnitt angivna frågeställningarna måste gällande rätt utredas, och eftersom den rättsdogmatiska metoden kan användas för detta ändamål framstår det som naturligt att använda metoden i syfte att söka besvara frågeställningarna. För att utreda innehållet i gällande rätt används rättskälleläran. 7 En rättskälla kan beskrivas som en källa från vilken argument kan hämtas för en viss lösning på ett juridiskt problem. 8 De allmänt accepterade rättskällorna är i huvudsak författningar, förarbeten, rättspraxis och juridisk doktrin. 9 Nämnas bör även att europakonventionen gäller som lag i svensk rätt. 10 Beträffande rättskällornas hierarki har lagtextens ordalydelse en särskilt stark ställning vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden, i synnerhet på straffrättens område. Denna starka ställning har sin grund i legalitetsprincipen. Principen, som kan utläsas ur 2 kap Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod. Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s Kleineman, Rättsdogmatisk metod. Juridisk metodlära, s. 34 f. 4 Jareborg, Nils, Allmän kriminalrätt, Iustus förlag, Uppsala, 2001, s Jareborg, Allmän kriminalrätt, s Wacks, Raymond, Understanding jurisprudence. An Introduction to Legal Theory, 4 u., Oxford university press, Oxford, 2015, s Jareborg, Allmän kriminalrätt, s Jareborg, Allmän kriminalrätt, s Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 101 ff. 10 Detta framgår av lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 3

9 regeringsformen, 1 kap. 1 BrB och 5 BrP, innebär bl.a. att en gärning endast kan utgöra brott om det är föreskrivet i lag eller annan författning. 11 Det föreligger således ett förbud mot retroaktiv tillämpning av straffbud och mot analogisk tillämpning som går utöver vad som ryms inom straffbudets ordalydelse. Dessa två förbud gäller endast om tillämpningen är till nackdel för den tilltalade. 12 Med anledning av legalitetsprincipens betydelse inom straffrätten utgör alltså lagtextens ordalydelse utgångspunkt för undersökningen av gällande rätt. Lagtexten ger dock sällan ensam svar på de tillämpningsfrågor som kan uppstå. I sådana fall kan förarbeten, praxis och juridisk doktrin tjäna som tolkningsverktyg. I många fall sätter dock ordalydelsen gränserna för det genomslag som uttalanden i förarbetena kan få; extensiva tolkningar bör undvikas. 13 När det är fråga om en ansvarsfrihetsgrund, dvs. en regel som är till fördel för den tilltalade, gäller möjligen inte samma restriktivitet. 14 Som läsaren snart kommer att upptäcka ger inte lagtextens ordalydelse någon större vägledning avseende hur nödvärnsbestämmelsen ska tillämpas, vilket innebär att övriga rättskällor har en framträdande roll vid tolkning av bestämmelsen. HD:s praxis är att betrakta som vägledande för rättstillämpningen. 15 Samma sak kan inte sägas om avgöranden från underrätterna. I denna framställning kommer ändå ett flertal underrättsdomar att nämnas och diskuteras. Hänvisningar till avgöranden från underrätterna kan vara på sin plats trots att avgörandena inte är att betrakta som vägledande. Sådana hänvisningar kan förekomma i syfte att exemplifiera ett problem eller för att diskutera en viss juridisk frågeställning som inte har prövats av högre instans. I vissa fall saknas vägledande avgöranden från HD avseende en viss fråga. Ett välmotiverat hovrättsavgörande kan i ett sådant fall ge goda argument för en viss lösning på den juridiska frågeställningen. Det bör även nämnas att HD:s avgöranden inte är formellt bindande för underrätterna, men att de ändå regelmässigt följs. 16 I svensk rätt har förarbeten av tradition haft en stark ställning som rättskälla. 17 Jareborg framhåller att det finns goda skäl att tillmäta förarbeten betydelse, bl.a. med hänsyn till 11 SOU 1988:7 s. 43 ff. 12 Asp, Petter, Ulväng, Magnus & Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 u., Iustus förlag, Uppsala, 2013, s Jfr NJA 2016 s. 3. Resonemanget i rättsfallet gällde dock straffbud och påföljdsregler. 14 Jfr Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Seipel, Peter, Warnling-Nerep, Wiweka & Vogel, Hans-Heinrich, Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13 u., Nordstedts juridik, 2014, s Bernitz, m.fl., Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, s Bernitz, m.fl., Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, s

10 intresset av en enhetlig rättstillämpning. 18 Det är dessutom inte ovanligt att HD hänvisar till förarbeten i sina domskäl. 19 Det är alltså på goda grunder som förarbetsuttalanden kommer att tillmätas stor betydelse i förevarande framställning. Förarbeten kan visserligen tappa i relevans om de tillkommit för så länge sedan att samhällsförhållandena har förändrats på ett sätt som gör förarbetsuttalandena otidsenliga. Brottsbalkens förarbeten kan dock inte sägas vara så gamla att de saknar relevans i dagens samhälle. 20 Beträffande den juridiska doktrinen anför Jareborg att den inte brukar betraktas som egentlig rättskälla, men att den i praktiken har stor betydelse inte minst vad gäller de områden inom straffrätten som inte är lagreglerade. Som exempel på ett sådant område anger han bl.a. uppsåtsbegreppet. 21 Det kan anföras att doktrin, till skillnad från författningar, saknar formell auktoritet och inte kan ha auktoritet enbart på grund av sitt ursprung. Istället kan den vinna auktoritet genom god argumentation. 22 I förevarande framställning kommer hänvisningar att göras till doktrin inte nödvändigtvis för att doktrinen i alla sammanhang kan sägas ge uttryck för vad som är gällande rätt (även om den ofta innehåller utförliga beskrivningar av gällande rätt), utan för att den kan användas dels som källa till argument, dels som utgångspunkt för diskussion Material Det material som kommer att användas som underlag för denna uppsats är de rättskällor som har beskrivits ovan. Aktuell författningstext återfinns företrädesvis i 24 kap. BrB. HD har i praxis flera gånger prövat nödvärnsinvändningar, varför det är av intresse att behandla ett antal av dessa avgöranden. Som nämnts i föregående avsnitt kommer även ett antal avgöranden från underrätterna att diskuteras. Förarbeten kommer att tjäna som hjälp vid tolkning av lagtexten. Därutöver kommer de argument som framförs i den juridiska doktrinen att behandlas, samt i vissa fall kritiskt diskuteras. Vid redogörelse för brottsbegreppets struktur kommer utgångspunkten att vara den beskrivning av brottsbegreppet som Petter Asp, Magnus Ulväng och Nils Jareborg förordar Jareborg, Allmän kriminalrätt, s Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod. Juridisk metodlära, s. 28. Som exempel på ett avgörande där HD hänvisar till förarbeten kan nämnas NJA 2009 s. 234, vari hänvisning görs till NJA II 1962 vid prövningen av nödvärn. 20 Jfr Bernitz, m.fl., Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, s Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 104 f. 22 Kleineman, Rättsdogmatisk metod. Juridisk metodlära, s. 28 (jfr dock s. 33 för delvis motsatt uppfattning). 23 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 58 ff. Se vidare kapitel 2 nedan. 5

11 Nödvärnsbestämmelsen har flera gånger om än ofta översiktligt behandlats i den juridiska doktrinen. Frågan om hur tidigt ett överhängande brottsligt angrepp kan anses föreligga har främst behandlats inom ramen för diskussionen om det som ibland kallats kvinnligt nödvärn. Det är därför oundvikligt att söka argument och vägledning från denna diskussion. En del av det material som kommer att användas kom till under den senare halvan av 1900-talet. Inom mer lagtekniska rättsområden exempelvis på skatterättens område skulle en sådan materialanvändning vara olämplig eftersom rätten (särskilt lagstiftningen) ständigt är i förändring. Nödvärnsbestämmelsen är dock i allt väsentligt, och såvitt här är av intresse, oförändrad sedan den infördes med 1965 års brottsbalk. 24 Det är således oproblematiskt att en del av det material som kommer att ligga till grund för denna uppsats är till åren kommet, med undantag för att det beträffande vissa frågor har bildats senare praxis av HD. Äldre litteratur saknar därför hänvisningar till vissa viktiga avgöranden. Som exempel på sådana viktiga och omdiskuterade 25 rättsfall kan nämnas NJA 2005 s. 237 och NJA 2009 s Många av de äldre rättskällorna står sig dock än idag. 1.4 Avgränsningar I nödvärnsbestämmelsens andra stycke uppräknas fyra nödvärnssituationer. Endast den nödvärnssituation som kommer till uttryck i 24 kap. 1 2 st. 1 p. BrB kommer att behandlas i det följande eftersom övriga nödvärnssituationer saknar relevans för uppsatsens frågeställningar. 1.5 Disposition Uppsatsens andra kapitel kommer att innehålla en sammanfattad beskrivning av brottsbegreppet, eftersom grundläggande förståelse för brottsbegreppet är en förutsättning för förståelse för nödvärnsrätten. Det tredje kapitlet kommer att inledas med en allmän redogörelse för nödvärnsrätten, inbegripet såväl dess bakgrund som dess nuvarande utformning. Denna redogörelse kommer att följas av en genomgång av gällande rätt beträffande nödvärn. I kapitlet kommer även vissa 24 Jfr NJA II 1962 s De förändringar som har genomförts sedan dess är endast redaktionella och har inte ändrat bestämmelsens innebörd, se prop. 1993/94:130 s. 29 ff. och s Se exempelvis Borgeke, Martin, Nödvärnsrätten vid allvarliga angrepp på person. En ny HD-dom med skiljaktig mening, Juridisk tidskrift nr /10, s

12 andra ansvarsfrihetsgrunder att behandlas. Syftet med detta är att klargöra hur gränsdragningsproblem mellan nödvärnsrätten och andra ansvarsfrihetsgrunder bör hanteras. Såväl andra som tredje kapitlet kommer att utgöra en grund för förståelsen av det fjärde kapitlet, i vilket uppsatsens kärnfråga kommer att behandlas mer ingående, närmare bestämt frågan om vad som krävs för att ett brottsligt angrepp ska betraktas som överhängande. Medan det tredje kapitlet alltså kommer att innehålla en beskrivning av innehållet i gällande rätt, kommer det fjärde kapitlet att bestå av diskussion avseende vad innehållet i gällande rätt kan tänkas vara. I kapitlet kommer även gränsdragningen gentemot rättsfiguren putativt nödvärn att diskuteras närmare. Det femte och sista kapitlet kommer att innehålla de slutsatser som kan dras av denna framställning. 7

13 2. Brottsbegreppet 2.1 Introduktion till brottsbegreppet Brott är en gärning som enligt lag är belagd med straff, vilket framgår av 1 kap. 1 BrB. Flera förutsättningar (s.k. rekvisit) måste vara uppfyllda för att ett brott ska föreligga. Dessa rekvisit kan delas in i två grupper: rekvisit för otillåten gärning och rekvisit för personligt ansvar. 26 I doktrinen har det ibland talats om objektiva respektive subjektiva rekvisit. 27 Denna benämning har dock kritiserats för att vara vilseledande. 28 Av detta skäl kommer därför fortsättningsvis de förstnämnda begreppen användas i denna framställning. Rekvisiten för otillåten gärning består av två delar: brottsbeskrivningsenlighet och frånvaro av rättfärdigande omständigheter. Rekvisiten för personligt ansvar kan delas in i det allmänna skuldkravet och frånvaro av ursäktande omständigheter. Brottsbegreppets struktur kan med andra ord beskrivas med följande tabell. 29 A. Rekvisit för otillåten gärning A1. Brottsbeskrivningsenlighet A2. Frånvaro av rättfärdigande omständigheter B. Rekvisit för personligt ansvar B1. Det allmänna skuldkravet B2. Frånvaro av ursäktande omständigheter Om en gärning uppfyller rekvisiten för otillåten gärning ( A-nivån ) föreligger en otillåten gärning. 30 Om gärningspersonen dessutom uppfyller rekvisiten för personligt ansvar ( Bnivån ) föreligger ett brott. 31 Nedan kommer dessa rekvisit att beskrivas kortfattat. Eftersom syftet i första hand är att ge en bild av nödvärnsbestämmelsens betydelse för brottsbegreppet är beskrivningen sammanfattad och förenklad. 26 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 58 f. 27 Se exempelvis Strahl, Ivar, Allmän straffrätt i vad angår brotten, P A Nordstedts & Söners förlag, Stockholm, 1976, s. 19 ff. 28 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 58 f. 29 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 58 f. 30 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s

14 2.2 Rekvisit för otillåten gärning En första förutsättning för att en otillåten gärning ska anses föreligga är att gärningen uppfyller kravet på brottsbeskrivningsenlighet. Detta innebär till att börja med att gärningen måste uppfylla kraven i ett straffbud, dvs. passa in på den beskrivning som anges i lagtexten. 32 Som exempel kan nämnas att en gärning varigenom någon berövar annan livet överensstämmer med beskrivningen av brottet mord enligt 3 kap. 1 BrB. I begreppet brottsbeskrivningsenlighet ingår även att gärningen ska uppfylla kravet på gärningsculpa. Med gärningsculpa avses, mycket förenklat, att någon genom en kontrollerad gärning som innefattar ett otillåtet risktagande har orsakat en viss oönskad följd. 33 Slutligen ingår i begreppet brottsbeskrivningsenlighet att några nationella begränsningar inte får föreligga. Med detta menas att gärningen måste utgöra ett brott mot svensk lag även om den har begåtts utomlands. 34 Ett ytterligare krav som uppställs för att en gärning ska anses otillåten är att det inte föreligger någon rättfärdigande omständighet. Om en sådan omständighet föreligger är gärningen inte att betrakta som otillåten och är således inte heller brottslig. Som exempel på rättfärdigande omständigheter kan anges nödvärn enligt 24 kap. 1 BrB och nöd enligt 24 kap. 4 BrB. 35 En gärning som i och för sig uppfyller kraven på brottsbeskrivningsenlighet avseende exempelvis brottet misshandel enligt 3 kap. 5 BrB kan således vara tillåten om förutsättningarna för nödvärn är uppfyllda. Konsekvensen av att en gärning uppfyller rekvisiten för otillåten gärning är att andra kan medverka till gärningen. Gärningen utgör ett s.k. medverkansobjekt. 36 Motsatsvis kan ingen dömas för medverkan till en gärning som inte är otillåten. 2.3 Rekvisit för personligt ansvar Efter att ha konstaterat att rekvisiten för otillåten gärning är uppfyllda är frågan huruvida också rekvisiten för personligt ansvar är uppfyllda. Rekvisiten för personligt ansvar är det allmänna skuldkravet och frånvaro av ursäktande omständigheter. Det allmänna skuldkravet innebär att gärningen antingen måste ha begåtts uppsåtligen eller 32 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 61 f. 34 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 66, 181 och Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s

15 av oaktsamhet. 37 Vad som avses med begreppen uppsåt och oaktsamhet har varit föremål för ingående diskussioner i såväl praxis som juridisk doktrin. 38 Förenklat kan uppsåt sägas innebära att en person gör något med vett och vilja, 39 medan oaktsamhet innebär att en person har avvikit från det aktsamma beteende som hade kunnat förväntas av honom eller henne i en viss situation. 40 För att ett brott ska anses ha begåtts uppsåtligen ska uppsåt föreligga dels i förhållande till den rättsstridiga gärningen, dels i förhållande till att någon rättfärdigande omständighet inte föreligger. För att rekvisiten för personligt ansvar ska vara uppfyllda för brottet mord krävs exempelvis att gärningspersonen dels har uppsåt att beröva en annan människa livet, dels att uppsåt föreligger i förhållande till att det inte är fråga om en nödvärnssituation. 41 Om gärningspersonen felaktigt tror att han eller hon är utsatt för ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp föreligger en uppsåtsbrist som medför att ansvar för uppsåtligt brott är uteslutet. 42 För att rekvisiten för personligt ansvar ska vara uppfyllda krävs slutligen att några ursäktande omständigheter inte föreligger. En ursäktande omständighet är en omständighet som innebär att gärningspersonen ursäktas, trots att han eller hon har begått en otillåten gärning och uppfyller kravet på uppsåt eller oaktsamhet. Som exempel på ursäktande omständigheter kan anges excess enligt 24 kap. 6 BrB och straffrättsvillfarelse enligt 24 kap. 9 BrB. Ursäktande omständigheter måste skiljas från rättfärdigande omständigheter, eftersom de sistnämnda medför att själva gärningen anses tillåten. 43 Om exempelvis A har begått en otillåten gärning, men är ursäktad på grund av excess, kan ändå B dömas till ansvar för medverkan enligt 23 kap. 4 BrB om han eller hon har främjat den otillåtna gärningen. 37 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Se exempelvis NJA 2004 s Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Berggren, Nils-Olof, Bäcklund, Agneta, Johansson, Stefan, Leijonhufvud, Madeleine, Munck, Johan, Trost, Hedvig, Träskman, Per Ole, Victor, Dag, Wennberg, Suzanne & Wersäll, Fredrik, Brottsbalken. En kommentar, kommentaren till 1 kap. 2 under rubriken Begreppet oaktsamhet, version den 1 juli 2016, hämtad den 21 maj 2017, Wolters Kluwer Sverige AB, zeteo.wolterskluwer.se. 41 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 323 ff. 42 Se vidare kapitel nedan. Det bör noteras att det som avses är en missuppfattning av de faktiska omständigheterna. Det är således inte villfarelse avseende tillåtligheten av ett visst agerande (s.k. straffrättsvillfarelse) som åsyftas, jfr Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 357 ff. och 379 f. 43 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s

16 3. Nödvärn 3.1 Överväganden som ligger bakom nödvärnsrätten Utgångspunkten är att det är otillåtet att utöva våld mot andra människor. Sålunda är det enligt 3 kap. 5 BrB inte tillåtet att tillfoga annan kroppsskada, sjukdom eller smärta, m.m. Detta kan sägas vara ett uttryck för statens våldsmonopol. Nödvärnsregleringen medför en rätt för enskilda att i vissa situationer begå annars straffbelagda gärningar och innebär således ett undantag från sagda våldsmonopol. Intresset av att enskilda avstår från att utöva våld mot varandra måste vägas mot andra intressen. Dels finns ett samhällsintresse av att rättsordningen upprätthålls även i de fall staten inte kan ingripa till skydd för den enskilde, dels har enskilda ett intresse av skydd för bl.a. liv och hälsa. Nödvärnsrätten innebär en avvägning mellan dessa intressen. 44 Nämnas kan även att europakonventionen uppställer vissa krav på svensk lagstiftning. I art. 2.1 EKMR anges bl.a. att envars rätt till livet ska skyddas genom lag. Detta innebär att rätten till nödvärn måste begränsas på ett sådant sätt att rätten till liv inte åsidosätts. 45 Exempelvis vore det ett åsidosättande av konventionen att tillåta användning av dödligt våld mot den som stjäl något. 46 Det framgår dock av art 2.2 a EKMR att undantag från huvudregeln föreligger i situationer där det är absolut nödvändigt att beröva någon livet för att försvara någon mot en olaglig våldsgärning. Frågan huruvida denna undantagsregel kan sägas utgöra en begränsning av nödvärnsrätten är föremål för olika uppfattningar och har bl.a. diskuterats i tysk doktrin. Johan Boucht är av uppfattningen att bestämmelsen inte utgör en begränsning av den svenska nödvärnsrätten. 47 I såväl brottsbalken som äldre rätt har nödvärnsrätten reglerats på ett sätt som lämnar förhållandevis stort utrymme för tolkning. Det har i äldre förarbeten anförts att nödvärnsrätten tillhör den naturliga rätten och att den inte kan regleras i detalj av lagstiftaren. En alltför detaljerad reglering skulle riskera att stå i strid med den naturliga billighetskänslan Asp, Petter, Nödvärnsrätten i kvinnoperspektiv. Granström, Görel (red.), Lika inför lagen? Rätten ur ett genusperspektiv, Iustus förlag, Uppsala, 1999, s Jfr Högsta domstolens resonemang i NJA 2005 s. 237, där art. 2 EKMR nämns i samband med diskussion avseende tillåtligheten av användning av dödligt våld i nödvärn. 46 Boucht, Johan, Polisiär våldsanvändning. En straff- och offentligrättslig undersökning, Iustus förlag, Uppsala, 2011, s Boucht, Polisiär våldsanvändning. En straff- och offentligrättslig undersökning, s. 332 ff. 48 SOU 1934:56 s

17 3.2 Nödvärnsrättens historiska bakgrund Det har sedan länge funnits en rätt att försvara sig själv mot olika former av angrepp. I svensk rätt går nödvärnsrätten att spåra tillbaka till missgärningsbalken (1734). Regleringen var då uppdelad i flera bestämmelser och utspridd i flera kapitel. 49 Innan brottsbalken infördes reglerades nödvärnsrätten i strafflagen (1864:11). Nödvärnsregleringen var då uppdelad på två bestämmelser. I 5 kap. 8 reglerades det s.k. mindre nödvärnet. Bestämmelsen föreskrev att det i vissa situationer, bl.a. vid påbörjade eller omedelbart förestående orättmätiga angrepp, var tillåtet att avvärja angreppet. Det våld som användes i nödvärn fick dock inte vara större än nöden krävde och fick heller inte stå i uppenbart missförhållande till den skada som hotade genom angreppet. I 5 kap. 7 reglerades det s.k. större nödvärnet som bl.a. gällde vid överfall. Bestämmelsen föreskrev att den mängd våld fick användas som var nödvändig för att avvärja angreppet. Det var alltså fråga om en absolut nödvärnsrätt. 50 Numera tillämpas istället en och samma försvarlighetsbedömning för alla typer av nödvärnssituationer: våldsanvändningen får inte vara uppenbart oförsvarlig, vilket framgår av 24 kap. 1 1 st. BrB. En förskjutning har alltså skett från en tvådelad och i vissa fall absolut nödvärnsrätt till en enhetlig och relativ nödvärnsrätt. Ytterligare en skillnad mellan den tidigare och den nuvarande regleringen är att det i strafflagen angavs att ett angrepp skulle vara påbörjat eller omedelbart förestående för att en rätt till nödvärn skulle föreligga. Begreppet omedelbart förestående har i brottsbalken ersatts med överhängande. I brottsbalkens förarbeten anges att ändringen innebär en viss utvidgning av hur tidigt nödvärnsrätten kan inträda och att uttrycket omedelbart förestående har ansetts vara alltför snävt. Det anges även att ett relativt tidigt ingripande kan innebära att angreppet kan avvärjas med en mindre mängd våld än vad som annars hade varit möjligt Nödvärnsbestämmelsens nuvarande utformning Bestämmelsen om nödvärn återfinns i 24 kap. 1 BrB och är uppdelad i två stycken. I första stycket föreskrivs att en gärning som begås i nödvärn endast är straffbar om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Bestämmelsens andra stycke innehåller en uppräkning av de olika 49 Boucht, Polisiär våldsanvändning. En straff- och offentligrättslig undersökning, s SOU 1953:14 s. 387 ff. 51 SOU 1953:14 s

18 nödvärnssituationerna, dvs. de olika situationer som kan medföra att nödvärnsbestämmelsen aktualiseras. Där anges bl.a. att en rätt till nödvärn föreligger mot ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom. Om någon har en nödvärnsrätt enligt 24 kap. 1 BrB har var och en som hjälper honom eller henne samma rätt, vilket framgår av 24 kap. 5 BrB. Det sagda innebär exempelvis att en person som blir vittne till en misshandel har möjlighet att ingripa med våld för att hjälpa den som blir misshandlad. 3.4 Nödvärnsgärningen Det är lätt att få intrycket att nödvärnsrätten endast gäller vid användning av våld i självförsvar. Nödvärnsrätten är dock inte begränsad till våldsanvändning. Nödvärnsinvändningar är troligtvis vanligast när det är fråga om åtal för misshandel, men i bestämmelsen anges endast att "en gärning som någon begår i nödvärn kan vara straffri. I RH 1999:73 var en person åtalad för olaga hot efter att ha hotat att skada några pojkar som kastade smällare mot förbipasserande. Hovrätten fann att hotet hade yttrats i nödvärn och att den tilltalade skulle gå fri från ansvar. I RH 1994:9 ansågs en man, som var åtalad för bl.a. vållande till kroppsskada efter att ha skadat två personer genom trafikfarlig körning, ha agerat i nödvärn gentemot de två personerna eftersom de hade överfallit honom. Nödvärnsrätten kan med andra ord medföra frihet från ansvar även när det inte är fråga om en uppsåtlig våldsgärning. När brottsbalken infördes angavs det uttryckligen i nödvärnsbestämmelsen att en nödvärnsgärning är en gärning genom vilken någon söker avvärja ett angrepp. En liknande formulering återfanns i strafflagen. 52 Bestämmelsen är numera omformulerad och det anges inte längre att nödvärnsgärningen ska göras till avvärjande av ett angrepp. Skälet till denna språkliga ändring är att den tidigare lydelsen gav intryck av att nödvärnsgärningen måste vidtas i ett visst syfte. Det var dock inte det som avsågs med formuleringen; något krav på att den som utförde nödvärnsgärningen skulle ha som syfte att avvärja ett angrepp förelåg alltså inte. Genom omformulering av lagtexten har detta numera tydliggjorts av lagstiftaren. Det krävs alltså inte ens att den som agerar i nödvärn känner till att det är fråga om en nödvärnssituation NJA II 1962 s Prop. 1993/94:130 s

19 3.5 Påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom Brottsligt angrepp Nödvärnsbestämmelsens andra stycke innehåller en uttömmande uppräkning av nödvärnssituationerna. 54 Av intresse för denna uppsats är styckets första punkt, i vilken det föreskrivs att en rätt till nödvärn föreligger mot ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom. En fråga som inställer sig är vad som avses med brottsligt angrepp. För att ett angrepp ska vara brottsligt i nödvärnsbestämmelsens mening måste det uppfylla samtliga brottsförutsättningar. 55 Detta innebär exempelvis att en nödvärnsrätt inte föreligger gentemot en angripare som själv handlar i nödvärn. 56 Frågan om nödvärn mot nödvärn ställdes på sin spets i ett hovrättsavgörande från I målet var fråga huruvida en rånare som genom vapenhot höll en guldhandlare fången hade rätt till nödvärn när guldhandlaren angrep honom med kniv. Hovrätten fann att guldhandlaren hade agerat inom ramen för sin nödvärnsrätt och att rånaren därmed inte hade haft rätt att använda våld för att försvara sig mot angreppet. 57 En särskild situation är när två personer samtidigt går till angrepp mot varandra. HD har uttalat att ansvar för ofredande eller misshandel inte kommer ifråga när två personer inlåter sig i bråk med varandra och endast smärta och ringare övergående skador uppstår som följd. I en sådan situation anses dock inte någon nödvärnsrätt föreligga; gärningarna är istället straffria på grund av samtycke. 58 I ett annat avgörande har HD uttalat att någon rätt till nödvärn inte föreligger i duelliknande situationer när två personer har bestämt sig för att göra upp förutsatt att inte någon av dem använder klart mer våld än förväntat. 59 Nödvärnsrätten föreligger endast gentemot angriparen och inte mot tredje man. 60 En nödvärnsrätt föreligger inte heller gentemot en medhjälpare till angriparen, om inte också medhjälparen kan sägas utsätta någon för ett angrepp. Rätt till nödvärn föreligger exempelvis inte gentemot en rånare som endast väntar på sin kumpan i en flyktbil. 61 Begreppet brottsligt angrepp ger intrycket att alla typer av brottsliga angrepp kan ge upphov till en nödvärnsrätt för den angripne. Enligt brottsbalkens förarbeten föreligger dock ingen rätt till nödvärn gentemot verbalinjurier. Ärekränkningar och liknande verbala påhopp 54 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Se kapitel 2 ovan. 56 Prop. 1993/94:130 s. 28 f. 57 Svea hovrätts dom den 13 november 2013 i mål nr B NJA 1993 s NJA 2005 s NJA II 1962 s NJA 1995 s

20 anses således inte utgöra brottsliga angrepp i den mening som avses i nödvärnsbestämmelsen, såvida ärekränkningen inte har karaktären av ett fysiskt angrepp på person eller egendom Angreppet ska vara påbörjat eller överhängande I nödvärnsbestämmelsen anges att det brottsliga angreppet ska vara antingen påbörjat eller överhängande. Dessa begrepp är inte definierade i lagen. I doktrinen har det anförts att det saknas anledning att definiera när ett angrepp kan anses påbörjat eftersom det är tillräckligt att angreppet är överhängande för att en nödvärnsrätt ska föreligga. 63 Vad som avses med överhängande brottsligt angrepp är dock inte lätt att slå fast. Det har i brottsbalkens förarbeten uttalats att det inte vore möjligt att i lagtext precisera nödvärnsrättens gränser. Istället bör det vara upp till domstolarna att i varje enskilt fall avgöra om en rätt till nödvärn föreligger. 64 I doktrinen har det beskrivits som svårt att avgöra när ett angrepp är överhängande. 65 Viss vägledning avseende när ett överhängande brottsligt angrepp föreligger kan dock hämtas från förarbetena. Där anges bl.a. att det har ansetts olämpligt att i lagtexten använda uttrycket omedelbart förestående angrepp, vilket var det uttryck som användes i strafflagens nödvärnsbestämmelse. Anledningen till detta är att uttrycket i vissa fall kan vara för snävt. Som exempel anges att en fartygsbefälhavare, som vet att hans besättning kommer att döda honom när fartyget når en viss plats, kan ha rätt till nödvärnsåtgärder innan fartyget når platsen. Det kan med andra ord inte krävas att han väntar till att besättningen angriper honom eller till att angreppet är omedelbart förestående. Som skäl för detta synsätt anges att ett relativt tidigt ingripande kan innebära att det brottsliga angreppet kan avvärjas med lindrigare medel än vad som annars hade kunnat ske. 66 Exemplet med fartygsbefälhavaren beskriver dock en ovanlig situation och det kan framstå som svårt att applicera förarbetsuttalandet på mer vardagliga sammanhang. 67 Utifrån förarbetsuttalandet kan det uttolkas flera kriterier för när en nödvärnsrätt kan uppkomma på ett så pass tidigt stadium, vilket har anförts av Petter Asp inom ramen för diskussionen om kvinnligt nödvärn. 68 Asp har angett tre kriterier som kan utläsas ur förarbetsuttalandet: 62 NJA II 1962 s Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s SOU 1988:7 s Boucht, Polisiär våldsanvändning. En straff- och offentligrättslig undersökning, s SOU 1953:14, s Jfr Blomkvist, Curt, Rätten till självförsvar. Om tillåtet och otillåtet våld i nödsituationer, Bokförlaget Forum, Stockholm, 1972, s För diskussion om kvinnligt nödvärn, se avsnitt 4.5 nedan. 15

21 1) Den angripne ska sakna möjlighet att undfly situationen, 2) nödvärnsgärningen ska innebära en lindrigare våldsanvändning än det våld som senare skulle bli aktuellt, och 3) det kommande angreppet ska vara konkret och preciserat. 69 Särskilt den första punkten är vad som särskiljer fartygsbefälhavarens situation från de flesta andra nödvärnssituationer. Det är tänkbart att exemplet valdes just på grund av att en fartygsbefälhavare inte kan lämna sitt fartyg. Möjligen är utrymmet för nödvärn på ett tidigt stadium något större i en sådan situation. 70 Johan Boucht är kritisk till hur förarbetsuttalandet har tolkats i doktrinen. Han anför att begreppet överhängande visserligen är något vidare än omedelbart förestående, men att förarbetsuttalandet framstår som mer återhållsamt än doktrinen ofta ger uttryck för. Enligt Boucht skulle uttalandena i doktrinen kunna utvidga nödvärnsrätten i alltför stor utsträckning. Han framhåller att det krävs att angreppet är just överhängande för att en rätt till nödvärn ska föreligga. Exemplet med fartygsbefälhavaren innebär alltså inte att en nödvärnsrätt kan inträda innan ett angrepp kan sägas vara överhängande. 71 Frågan om nödvärnsrättens gränser har behandlats i senare förarbeten, i vilka det bl.a. anges att det inte kan anses lämpligt att tillåta en nödvärnsrätt gentemot angrepp som man på goda grunder kan anta kommer utföras i framtiden. Anledningen till detta är att en sådan reglering skulle innebära en felaktig avvägning mellan två samhällsintressen: å enda sidan intresset av att enskilda ska kunna försvara sig mot angrepp och å andra sidan intresset av att minska våldsanvändningen i samhället. Som exempel anges situationen att en person som är praktiskt taget säker på att han kommer att bli misshandlad av någon inte bör ha rätt att i förväg söka upp och angripa vederbörande. 72 Sådant preventivt nödvärn torde som utgångspunkt inte kunna medföra frihet från ansvar. Det har dock anförts i doktrinen att det kan finnas situationer som är mycket likartade exemplet med fartygsbefälhavaren när det är fråga om en kvinna som systematiskt blir misshandlad i hemmet. 73 Frågan om hur begreppet 69 Asp, Nödvärnsrätten i kvinnoperspektiv. Lika inför lagen? Rätten ur ett genusperspektiv, s. 95 f. 70 Asp, Nödvärnsrätten i kvinnoperspektiv. Lika inför lagen? Rätten ur ett genusperspektiv, s. 95 f. 71 Boucht, Polisiär våldsanvändning. En straff- och offentligrättslig undersökning, s. 303 f. 72 SOU 1988:7 s Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s

22 överhängande brottsligt angrepp bör tolkas i olika situationer kommer att diskuteras mer utförligt i kapitel 4 nedan Prövningen sker på objektiva grunder Bedömningen av huruvida en rätt till nödvärn föreligger sker på objektiva grunder och det krävs därför inte att den som agerar i nödvärn överhuvudtaget är medveten om att omständigheterna är sådana att han eller hon befinner sig i en nödvärnssituation. 74 Av detta följer även att det saknar betydelse hur den angripne uppfattar situationen. Antag att en polis är ute och fotpatrullerar en mörk kväll när han får syn på en man som tar fram en tobakspipa ur sin innerficka. Om polisen misstar pipan för en pistol, och på grund av detta skjuter mannen, kan inte polisens agerande rättfärdigas med stöd av nödvärnsbestämmelsen. Detta på grund av att ett överhängande brottsligt angrepp objektivt sett inte var för handen; mannen skulle de facto inte angripa polisen. En annan sak är att polisen möjligen kan gå fri från ansvar för uppsåtligt brott med stöd av rättsfiguren putativt nödvärn. 75 Motsatsvis kan en polis som skjuter en pistolbeväpnad man gå fri från ansvar även om polisen tror att vapnet är en tobakspipa. Att den angripne inte behöver känna till att en nödvärnssituation föreligger innebär att en person som agerar i nödvärn kan gå fri från ansvar även om han eller hon enbart har haft som motiv att av ren illvilja skada angriparen. 76 Det har de lege ferenda argumenterats för att det istället borde kunna krävas att den som agerar i nödvärn i vart fall är medveten om nödvärnssituationen för att frihet från ansvar ska komma ifråga Gränsdragningsproblem: Påbörjat, överhängande eller avslutat angrepp? Om en person blir utsatt för ett angrepp, exempelvis ett knytnävsslag, kan det uppstå gränsdragningsproblem. Frågan är om den som slår tillbaka mot en angripare efter att själv ha blivit slagen ska anses försvara sig mot ett påbörjat brottsligt angrepp eller om angreppet istället ska anses vara avslutat. Om angreppet anses avslutat är frågan om nödvärnsgärningen ska anses företas gentemot ett nytt, överhängande brottsligt angrepp. Denna problematik 74 Prop. 1993/94:130, s Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 344 ff. 76 Prop. 1993/94:130, s. 31. Se även Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Boucht, Polisiär våldsanvändning. En straff- och offentligrättslig undersökning, s. 322 f. 17

23 hänger samman med huruvida en serie slag ska anses vara ett eller flera brottsliga angrepp. 78 Frågan har prövats i avgörandet NJA 1999 s Bakgrunden till målet var att en person (A) slog ett slag mot en annan person (B). B lyckades undvika slaget och slog därefter tillbaka mot A. Slaget träffade A i ansiktet. Efter händelsen åtalades B för misshandel. I HD anförde Riksåklagaren att A:s angrepp varit avslutat efter att B hade lyckats undvika slaget, och att någon nödvärnssituation därför inte längre hade förelegat när B slog tillbaka. HD fann dock att A:s angrepp inte kunde betraktas som avslutat, oavsett om A hade tänkt slå igen eller inte. Den som blir utsatt för ett angrepp och direkt slår tillbaka ska alltså inte anses försvara sig mot ett nytt överhängande angrepp, utan mot ett redan påbörjat (men ännu icke avslutat) angrepp. En annan sak är att det naturligtvis inte är tillåtet att i efterhand hämnas för ett tidigare angrepp. Någon nödvärnsrätt mot avslutade angrepp föreligger inte, såvida inte ett nytt angrepp kan sägas vara överhängande. 79 Ytterligare en fråga som här bör beröras är när ett överhängande brottsligt angrepp kan anses ha upphört på grund av någons nödvärnsgärning gentemot angriparen. För att illustrera problemet kan ett uppmärksammat mål från Varbergs tingsrätt nämnas. I avgörandet ansågs ett överhängande brottsligt angrepp inte ha upphört när en man, som hade en kniv i sin hand, blev skjuten i benet av en polis som stod flera meter bort. Detta bl.a. på grund av att mannen fortsatte hasa sig fram mot polisen efter att ha blivit skjuten. Efter att mannen hade träffats i benet sköt polisen ytterligare ett skott, vilket alltså inte ansågs rättsstridigt. Det bör nämnas att tingsrätten fann att det inte var klarlagt huruvida det sista skottet träffade mannen. 80 Det finns goda argument både för och emot att en nödvärnssituation alltjämt kan anses ha förelegat efter att mannen hade blivit skjuten. Ett argument som kan anföras mot att så var fallet är att mannen var ur stånd att fortsätta angreppet eftersom han inte längre kunde stödja sig på sitt ben. Å andra sidan kan det anföras att han, trots att han hade blivit skjuten, vägrade släppa kniven och fortsatte röra sig mot polisen. Därutöver hade han kunnat kasta kniven, vilket också tingsrätten konstaterade i sina domskäl. Visserligen kan det argumenteras för att polisen möjligen hade kunnat backa undan istället för att skjuta mot mannen igen, men detta framstår snarare som ett argument i frågan om nödvärnsgärningens försvarlighet. En slutsats av det anförda är att omständigheterna i det enskilda fallet torde vara avgörande för om en nödvärnsgärning kan sägas ha hindrat angriparen i sådan grad att angreppet måste anses avslutat. 78 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s Prop. 1993/94:130, s. 28 f. 80 Varbergs tingsrätts dom den 3 oktober 2014 i mål nr B

24 3.6 När är en nödvärnsgärning uppenbart oförsvarlig? En gärning som företas i nödvärn är tillåten om den inte är uppenbart oförsvarlig. Hur försvarlighetsbedömningen ska göras framgår inte av lagtexten. Det anges dock i brottsbalkens förarbeten att det ska finnas en bred marginal till förmån för den angripne. 81 HD har slagit fast att det vid bedömningen av huruvida en nödvärnsgärning har varit uppenbart oförsvarlig ska prövas om den har stått i klar disproportion till vad som hade krävts för att avvärja angreppet. Dessutom får det inte ha förelegat ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnsgärningen och den skada som hotat genom angreppet. 82 Frågan om en nödvärnsgärnings försvarlighet har prövats av HD i ett flertal avgöranden. I NJA 1990 s. 210 blev en man som var på väg hem från en fest förföljd av ett ungdomsgäng. Två av ungdomarna hann ikapp mannen och utdelade flera slag mot honom. Mannen lyckades undkomma och sprang vidare. När ungdomarna återigen hann ikapp mannen tog han fram en tapetkniv, med vilken han viftade på ett sådant sätt att en av ungdomarna blev skuren i ansiktet och på halsen. HD konstaterade att mannen hade befunnit sig i ett mycket trängt läge. Ungdomarna var flera till antalet och hade dessutom sannolikt ett främlingsfientligt motiv. Det våld mannen hade använt för att försvara sig var dock allvarligt och det fanns en risk för att kniven hade kunnat orsaka allvarligare skador. Rätten fann agerandet uppenbart oförsvarligt. 83 Det kan särskilt noteras att HD uttalade att en av ungdomarna kunde ha skadats allvarligt. Med andra ord ska det inte enbart beaktas vilka skador nödvärnsgärningen faktiskt har orsakat, utan även vilka skaderisker som förelegat. Avgörandet får antas ge uttryck för en restriktivitet avseende försvar med ett livsfarligt vapen mot en obeväpnad angripare. Att det föreligger en restriktivitet beträffande användning av vapen i nödvärn bekräftas i NJA 1994 s. 48, i vilket HD anförde att det endast i utpräglade undantagsfall kan vara tillåtet att försvara sig med kniv eller annat livsfarligt vapen. I NJA 1995 s. 661 uttalade HD att det endast under speciella omständigheter kan vara tillåtet att använda skjutvapen i nödvärn. En slutsats som kan dras av det sagda är att en nödvärnsgärning med vapen eller tillhygge lätt kan bedömas som uppenbart oförsvarlig även om också det brottsliga angreppet är av allvarligt slag. 84 Vid 81 NJA II 1962 s NJA 2005 s Se även NJA 2009 s Mannen frikändes dock med hänvisning till s.k. nödvärnsexcess, jfr avsnitt nedan. 84 Borgeke, Nödvärnsrätten vid allvarliga angrepp på person. En ny HD-dom med skiljaktig mening, Juridisk tidskrift, s. 582 f. 19