Icke-värvningsklausuler

Icke-värvningsklausuler Finns behov av eget stadgande i lag? Kandidatuppsats inom affärsjuridik [arbetsrätt] Författare: Handledare: Framläggningsdatum Jönköping Maj 2012 Angelica Eriksson Anna Sellin 14 Maj

Kandidatuppsats inom affärsjuridik[arbetsrätt] Titel: Icke-värvningsklausuler finns behov av eget stadgande i lag? Författare: Angelica Eriksson Handledare: Anna Sellin Datum: 2012-05-14 Ämnesord Lojalitetsplikt, icke-värvningsklausuler, arbetsrätt Sammanfattning Arbetslivsinstitutet fick i uppdrag av regeringen juli 2000 att utreda bland annat huruvida konkurrensklausuler bör stadgas i lag. Resultatet publicerades i Ds 2002:56 men ändringar genomfördes inte. Utredningen visade att en reglering av konkurrensklausuler anses motiverat då 1969 års kollektivavtal anses föråldrat och motsvarar inte den moderna arbetsmarknaden för att öka arbetstagarens förutsägbarhet inom området och för att motverka konkurrensklausulers syfte att avskräcka arbetstagarna. Ds 2002:56 bedömer konkurrensklausuler som en överenskommelse med arbetstagare att denne förbinder sig, under en viss tid, att efter anställningens upphörande bedriva viss verksamhet eller ta anställning hos någon som bedriver konkurrerande verksamhet med arbetsgivare (renodlad konkurrensklausul). Ur praxis benämns en annan form av konkurrensklausul som syftar på att förhindra arbetstagaren att ta med sig företagets kunder eller personal efter anställningens upphörande (icke-värvningsklausul). Icke-värvningsklausuler har därmed inte inkluderats i arbetslivsinstitutets utredning. Vidare kan en konkurrensklausul innefatta både eller endast bestämmelser om förbud mot renodlad konkurrens och ickevärvning av företagets kunder och personal. Dessa olika former av konkurrensklausuler ställer olika krav avseende vad som anses som illojalt handlande. Om stadgande i lag avseende konkurrensklausuler ska ske måste först en ny utredning ta plats där båda formerna av konkurrensklausuler tas med i bedömningen. Vidare om lagreglering anses önskvärt måste det framgå ur lagstadgandet att konkurrensklausuler kan delas in i olika kategorier och ställer olika kriterier för vad som anses illojalt handlande.

Bachelor s Thesis in Commercial and Tax Law (labour law) Title: Author: Tutor: Non-solicitation clauses - Is there need for non-solicitation clauses to be enacted in law? Angelica Eriksson Anna Sellin Date: 2012-05-14 Subject terms: Duty of lojalty, non-solicitation clauses, labor market Abstract The institute of workplace was commissioned by the government in July 2000 to investigate whether compete clauses should be ratified into law; the result was published in the ministry publications series (mps) 2002:56. The study showed that the regulation is deemed justified since the 1969 collective agreement is considered to be out-dated and does not correspond to the modern labour market, to increase the employee's predictability within the field and to counteract compete clauses deterrence among the workers. Mps 2002:56 defined compete clauses as an agreement with the workers that they undertake, for a certain period of time, to after the termination of employment refrain from operating with or taking up employment with someone who carries on business in competition with the employer (non-compete clauses). Derived from precenents another form of compete clauses is outlined which aims to prevent the employee to "take on the company's customers or employees after termination of employment (non-solicit clauses). Consequently, this form of compete clauses was omitted under the institute of workplace investigation. Furthermore, a compete clause can include both or only provisions prohibiting competition and non-solicit of customers and staff clause. These different forms of compete clause has different criterion of what is regarded as disloyal conduct. If a provision in the law should take place a new investigation including both forms of compete clauses needs to be conducted. Thus there is a clear split between these two forms of compete clauses, which exists in the modern labor market, regarding the effects and criterion of disloyalty. This distinction should be made clear in the provision of the law if conducted.

Innehåll 1 Inledning... 1 1.1 Bakgrund... 1 1.2 Syfte och avgränsning... 2 1.3 Metod och material... 3 1.4 Tidigare forskning... 3 1.5 Terminologilista... 4 1.6 Disposition... 5 2 Arbetstagarens skyldighet... 6 2.1 Lojalitetsplikt... 6 2.2 Bisyssleförbud... 7 2.3 Konkurrensförbud... 7 3 Bedömningsgrunder för illojalt handlande under anställning.... 9 3.1 Inledning... 9 3.2 Verksamhetsrekvisitet: art och likhet... 9 3.3 Skadeståndsrekvisitet: skada eller risk för skada... 10 3.4 Arbetstagarens ställning m.m.... 11 3.5 Samverkan mellan arbetstagaren och arbetsgivaren... 11 3.6 Fastställandet av tidpunkten för konkurrerande verksamhet... 12 3.7 Övriga bedömningsgrunder... 12 4 Konkurrensklausuler: efter anställningens upphörande... 13 4.1 Konkurrensklausuler... 13 4.1.1 Renodlade konkurrensklausuler... 13 4.1.2 Icke-värvningsklausuler... 14 4.1.2.1 Icke-värvning av företagets personal... 15 4.1.2.2 Icke-värvning av företagets kunder... 15 5 Gällande rätt... 18 5.1 Inledning... 18 5.2 Avtalslagen... 18 5.3 1969 års kollektivavtal... 18 5.4 38 AvtL och 1969 år kollektivavtal... 20 5.5 ADs praxis skälighetsbedömningen enligt 38 AvtL... 21 5.6 Ds 2002:56 utredning avseende fastställande i lag av konkurrensklausuler... 22 6 Avslutande diskussion och slutsatser... 26 6.1 Diskussion... 26 6.1.1 Ds 2002:56... 26 6.1.2 1969 års kollektivavtal... 27 6.1.3 Nya kriterier för icke-värvningsklausuler... 28 6.1.4 Behov av eget stadgande i lag av ickevärvningsklausuler... 29 6.1.5 Potentiella paragrafer för stadgande av konkurrensklausuler... 30 i

6.2 Slutsats... 32 Referenslista... 33 ii

Förkortningslista AD AvtL CF Ds LAS LOA MBL MD M.m. Prop. SAF SALF Sif T.ex. Arbetsdomstolen Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Civilingenjörsförbundet Departementsserie Lag (1982:80) om anställningsskydd Lag (1994:260) om offentlig anställning Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Marknadsdomstolen Med mera Proposition Svenska Arbetsgivareförening Sveriges Arbetsledareförbundet Svenska industritjänstemannaförbundet Till exempel iii

1 Inledning 1.1 Bakgrund Anställningsavtal är en avtalsrelation som reglerar arbetstagarens och arbetsgivarens förpliktelser gentemot varandra vid anställning. Den mest uppenbara följden av ett anställningsavtal är att arbetstagaren åtar sig arbetsskyldighet mot sin arbetsgivare. Parten som utför arbetet mot en tidsbaserad ersättning i form av lön och andra förmåner benämns som arbetstagare och dennes motpart i avtalsförhållandet benämns som arbetsgivare. 1 I ett anställningsförhållande uppstår förpliktelser gentemot avtalsparten. Arbetsgivarens största skyldighet gentemot sin arbetstagare är därmed att utge ersättning i form av lön och andra förmåner till arbetstagaren för dennes arbetsprestation. 2 En av arbetstagarens viktigaste förpliktelser gentemot sin arbetsgivare är enligt anställningsavtalet lojalitetsplikten. 3 Lojalitetspliktens omfattning regleras inte bara i anställningsavtalet, utan även i doktrin, praxis och kollektivavtal. 4 Schmidt anser att lojalitetsplikten ska definieras som ett led i anställningsavtalet och att arbetstagaren därmed måste ta till hänsyn arbetsgivarens intressen framför sina egna och undvika situationer som kan åstadkomma pliktkollision. 5 De centrala områden lojalitetsplikten anses omfatta är bland annat informations- och upplysningsplikt, klargörandeplikt, tillsynsplikt, vårdsplikt, omsorgsplikt, tystnadsplikt och förbud mot konkurrerande verksamhet. 6 Förbud att bedriva konkurrerande verksamhet är ofta stadgade i anställningsavtalet eller kollektivavtalet 7. Vidare kan förbud att bedriva konkurrerande verksamhet upprättas utan avalsstöd 8. Detta grundas på den icke lagfästa lojalitetsplikten då det är oomtvistligt att en anställd i allmänhet på ett allvarligt sätt bryter mot det lojalitetskrav som följer av anställ- 1 Glavå, M (2011), Arbetsrätt, andra upplagan. Lund: Studentlitteratur AB, s.109-110 och 117. Se även Adlercreutz, A och Mulder BJ (2007), svensk arbetsrätt, andra upplagan. Stockholm: Norstedts Juridik AB, s. 224. 2 Adlercreutz, svensk arbetsrätt s. 224. 3 Glavå, Arbetsrätt, s. 591. 4 Nicander, H, Lojalitetsplikt före, under och efter avtalsförhållandet, Juridisk Tidskrift 1995-1996 s 32. 5 Schmidt, F och Sigeman, T (1994), Löntagarrätt. Stockholm: Juristförlaget s. 257f, se Glavå, Arbetsrätt s. 591. 6 Nicander, JT 1995-1996 s. 32. 7 Kontraktuella förpliktelser. 8 Outtalade förpliktelser. 1

ningsavtalet om han medan anställningen består bedriver med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet som måste vara ägnad att tillfoga arbetsgivaren en inte obetydlig skada eller som eljest sker under sådana omständigheter att den bör uppfattas som illojal. 9 Utöver det arbetsrättsliga förhållandet bildar anställningsavtalet ett personligt förhållande mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Detta innebär att arbetstagarens lojalitetsplikt även gäller efter reglerade arbetstider (biförpliktelser). 10 När arbetstagarens anställning avslutas är huvudregeln att lojalitetsplikten mot arbetsgivaren upphör. Arbetstagarens lojalitetsplikt kan förlängas och gälla efter anställningen upphörts genom en konkurrensklausul som är en form av avtal. Konkurrensklausuler kan delas in i två kategorier: renodlad konkurrensklausuler och icke-värvningsklausuler. Renodlade konkurrensklausuler syftar på att inskränka arbetstagarens möjlighet att efter anställningens upphörande bedriva egen konkurrerande verksamhet med arbetsgivaren eller ta anställning hos konkurrerande företag. Icke-värvningsklausuler syftar på att inskränka före detta anställdas möjlighet att försöka ta med företagets kunder eller personal till dennes nya anställning eller egna verksamhet, vilket betecknas som fientlig kund- och personalrekrytering. 11 Till skillnad från renodlade konkurrensklausuler kan icke-värvningsklausuler reglera att konkurrensklausulen ska gälla trots att anställningen upphör på arbetstagarens initiativ. 12 Ds 2002:56 har utrett huruvida stadgande i lag om konkurrensklausuler anses behövligt. Då det framgår ur praxis att icke-värvningsklausuler ställer olika kriterier avseende effekterna, syftet och krav för vad som anses illojalt handlande ställs frågan, behöver ickevärvningsklausuer ett separat stadgande i lag från renodlade konkurrensklausuler? 1.2 Syfte och avgränsning Uppsatsens syfte är att analysera om det finns ett behov av egen reglering på området arbetstagarens konkurrensförbud efter anställningens upphörande med specifik inriktning icke-värvningsklausuler. För att uppfylla syftet analyseras praxis avseende vilka kriterier AD anser är av värde vid bedömning av illojalt handlande vid icke-värvningsklausuler och jäm- 9 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 217. Se bland annat AD 2003 nr 21 m.hänv. i denna del till AD 1977 nr 118. 10 Glavå, Arbetsrätt, s. 592, se även Schmidt, löntagarrätt s. 257 f. 11 Munukka, kontraktuell lojalitetsplikt, s. 151. 12 Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012. 2

föra dessa med Ds 2002:56 utredning och förslag avseende stadgande i lag om renodlade konkurrensklausuler. Arbetet avgränsas till arbetstagarens konkurrensförbud mot sin arbetsgivare. Andra avtalsförpliktelser som faller utanför lojalitetsplikten avseende konkurrensförbud mellan arbetstagaren och dess arbetsgivare behandlas inte då de faller utanför arbetets syfte. Vidare behandlar uppsatsen enbart svensk rätt och svenska rättsförhållanden. 1.3 Metod och material För att uppnå uppsatsens syfte studeras rättskällor på området inom arbetstagarens konkurrensförbud med specifik inriktning icke-värvningsklausuler enligt rättskällehierarkin där lag har högst rättskällevärde följt av förarbeten, betänkanden, domstolspraxis och slutligen doktrin. Ds 2002:56 har ett rättskällevärde som förarbete under SOU. 13 Då det inte finns mycket material på området inom icke-värvningsklausuler är utgångspunkten i uppsatsen främst domstolspraxis från AD, Ds 2002:56 och doktrin. Domstolspraxis används primärt för att fastställa kriterier för vad som anses illojalt handlande avseende icke-värvningsklausuler. Doktrin används för att redogöra innebörden av ickevärvningsklausuler. Bedömningsgrunderna för arbetstagarens illojala handlande vid renodlade konkurrensklausuler är tagna från Ds 2002:56. 1.4 Tidigare forskning Tidigare forskning på området arbetstagarens lojalitetsplikt har genomförts med specifik inriktning på konkurrensklausuler, lojalitetsplikt i modern tid, gränserna för konkurrensklausulers giltighet vid anställning och företagsöverlåtelse och kontraktuell lojalitetsplikt m.m. 14 Praxis, sammanställt i Ds 2002:56, har angivit bedömningsgrunder för huruvida arbetstagaren anses har brutit mot sin lojalitetsplikt vid bedrivande av konkurrerande verksamhet med sin arbetsgivare. Vidare har Ds 2002:56 utrett av renodlade konkurrensklausulers behov av stadgande i lag. 13 Lehrberg, B (2001), Praktisk juridisk metod (fjärde upplagan). Uppsala: Författaren och Iustus Förlag AB s. 87. 14 Se bland annat Vildhede, M: Arbetstagares lojalitetsplikt i modern tid Särskilt med avseende på konkurrensförbud och tystnadsplikt. Bergström, I: Arbetstagarens lojalitetsplikt Informell och formell lojalitet under ett anställningsförhållande. Nilsson, C: Gränserna för konkurrensklausulers giltighet vid anställning och företagsöverlåtelse om den nutida betydelsen av 1969 år överenskommelse. Munukka, J: kontraktuell lojalitetsplikt. 3

Tidigare forskning på området om arbetstagarens konkurrensförbud under och efter anställning har genomförts med fokus på renodlade konkurrensklausuler, bland annat med fokus om reglering. 15 Forskning avseende icke-värvningsklausuler har genomförts. Forskning avseende icke-värvningsklausulers behov av eget stadgande i lag, i förhållande till renodlade konkurrensklausuler, har dock inte genomförts, vilket är arbetets vinkling på området. 1.5 Terminologilista Bisyssla Customer non-solicitation clause Denna Employe non-solicitation clause Hearing Icke-värvningsklausul Syssla eller verksamhet som arbetstagaren upptar utanför sin anställning. 16 En kategori av icke-värvningsklausul där arbetstagaren åtar sig att inte värva företagets kunder. 17 I uppsatsen används begreppet könsneutralt. En underkategori av icke-värvningsklausul där arbetstagaren åtar sig att inte värva företagets personal. 18 Personer som är särskilt förtrogna med den bransch, rättsvetenskapsmän, verksamhet eller likande som berörs av lagstft ningen inbjuds för att ge yttrande om den förslagna lagstiftningen. 19 En form av konkurrensklausul där arbetstagaren enbart åtar sig att inte försöka rekrytera företagets personal eller kunder. 20 Konkurrensklausul Avtal om att arbetstagaren förbinder sig att förlänga sin lojalitetsplikt mot sin ar- 15 Sarkis, S m.fl. Reglering av konkurrensklausuler i anställningsavtal. 16 Prop. 2000/01:147 Offentliganställdas bisysslor s. 8-9. 17 C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses December 2008 (25/4 2012), http://www.yourlegalcorner.com/articles.asp?id=64&cat=emp. 18 C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses. 19 Lehrberg, B (2001), Praktiskt juridisk meetod (fjärde upplagan). Uppsala: Författaren och Iustus Förlag AB. S. 87. 20 Munukka, J (2007), Kontraktuell lojalitetsplikt (diss). Stockholm: Jure. XVII, s. 151. Se även Andersen Kari Bergeius (2005), Forbud mot konkurranse når en medarbeider fratrer, Advokatbladet nr. 3 2005 s. 42 ff. 4

betsgivare om konkurrensförbud efter anställningen upphörts. 21 Konkurrensförbud Non compete clause Non solicitation clause Renodlad konkurrensklausul Förbud mot arbetstagaren att konkurrera med arbetsgivaren. 22 Den engelska benämningen avseende renodlad konkurrensklausul. 23 Den engelska benämningen avseende icke-värvningsklausul. 24 En form av konkurrensklausul där arbetstagaren enbart åtar sig att inte bedriva egen konkurrerande verksamhet eller ta anställning hos konkurrerande företag efter anställningens upphörande. 25 1.6 Disposition Uppsatsen är indelad i sex kapitel. Kapitel två inleds med en allmän redogörelse av arbetstagarens lojalitetsplikt, bisyssle- och konkurrensförbud. I kapitel tre framställs en redogörelse av bedömningsgrunderna för arbetstagarens illojala handlande under anställningen enligt Ds 2002:56. I kapitel fyra ges en allmän beskrivning om konkurrensklausuler, renodlade konkurrensklausuler och icke-värvningsklausuler som delas upp i icke-värvningsklausuler av företagets personal och icke-värvningsklausuler av företagets kunder. I kapitel fem ges en allmän beskrivning av gällande rätt på området där 1969 års kollektivavtal, AvtL, AD:s praxis och Ds 2002:56 presenteras. I det sjätte och avslutande kapitlet analyseras den presenterande informationen i kapitel två till fem för att besvara uppsatsens syfte, i slutet av kapitlet sammanfattas resultatet. 21 Källström, K och Malmberg, J (2009), Anställningsförhållandet: Inledning till den individuella arbetsrätten, andra upplagan. Uppsala: Iustus Förlag AB. Se även Munukka, J, Kontraktuell lojalitetsplikt s.151. 22 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151. 23 C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses. 24 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151. Se även Andersen, K s. 42 ff. 25 Attoff, P och Carlqvist, J, vem får ha konkurrensklausul och dess inverkan vid en uppsägning. Advokatfirman Attoff & Dahlgren AB 23/4 2009 (23/4 2012), http://www.attofflaw.se/artiklar/090424_3.htm, 5

2 Arbetstagarens skyldighet 2.1 Lojalitetsplikt Huvudförpliktelsen för arbetstagaren i ett anställningsavtal är att åta sig arbetsskyldighet mot sin arbetsgivare. 26 Därutöver uppstår ytterligare förpliktelser gentemot arbetsgivaren som benämns biförpliktelser. Biförpliktelser innebär att arbetstagaren vid sidan av sin huvudförpliktelse enligt anställningsavtalet ska iaktta andra förpliktelser för att inte bryta sitt anställningsavtal. Sådana förpliktelser finns stadgade i lag och avtal, och i praxis finns utfyllande regler. Biförpliktelser kan även vara kopplade till anställningsavtalet där arbetstagaren under anställningen bland annat inte får bedriva konkurrerande verksamhet med sin arbetsgivare. Enligt doktrin kan biförpliktelser som återfinns i avtal, lagar och praxis till stor del ses som ett uttryck för arbetstagarens lojalitetsplikt mot sin arbetsgivare. 27 Lojalitetsplikten är ett samlingsbegrepp för olika förpliktelser gentemot avtalsparten. I ett anställningsförhållande avser lojalitetsplikten arbetstagarens förpliktelser gentemot sin arbetsgivare och vice versa. Lojalitetsplikt är ett begrepp vars omfattning kan stadgas i anställningsavtalet och även i doktrin, praxis och kollektivavtal. 28 I AD 1994:79 gör domstolen ett ställningstagande om lojalitetsplikten på följande vis: 29 Den grundläggande synpunkten är att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren. Gemensamt för de skilda aspekterna på kravet på lojalitet är tanken att anställningsavtalet inte enbart består i ett utbyte av vanliga förmögenhetsrättsliga prestationer, utan skapar ett personligt förhållande mellan parterna. Anställningen grundar förpliktelser som går längre än vad som gäller i kon traktsförhållanden i allmänhet; de ligger vid sidan av själva arbetsprestationen och skulle därför kunna karakteriseras som biförpliktelser. Skall man söka ange en gemensam synpunkt är det att arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt att undvika lägen, där han kan komma i pliktkollision (Se AD 1993 nr 18). Ur ADs ställningstagande av arbetstagarens lojalitetsplikt har flera förpliktelser framkommit ur praxis, bland annat: informations- och upplysningsplikt, klargörandeplikt, tillsyns- 26 Glavå, Arbetsrätt, s.109-110 och 117. Se även Adlercreutz, svensk arbetsrätt s. 224. 27 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 243. 28 Schmidt, löntagarrätt, s. 257f, se Glavå, Arbetsrätt s. 591. 29 Grunddefinitionen återfinns i Schmidt, löntagarrätt, s. 257f. 6

plikt, vårdplikt, omsorgsplikt, tystnadsplikt och förbud mot konkurrerande verksamhet. 30 Vidare i samma dom fastställer AD att arbetstagarens lojalitetsplikt ingår som en naturlig del av anställningsavtalet. Med andra ord, arbetstagaren omfattas av lojalitetsplikten oavsett om plikten framgår i anställningsavtalet 31 eller inte 32. 33 Lojalitetspliktens omfattning beror även på vilken förtroendeställning arbetstagaren har inom arbetsgivarföretaget. Arbetstagarens lojalitetsplikt anses stiga i förhållande till dennes förtroendeställning i företaget. 34 2.2 Bisyssleförbud Då anställningsavtalet inte bara skapar en förmögenhetsrättslig prestation utan även ett personligt förhållande mellan parterna, innebär detta att arbetstagarens lojalitetsplikt innefattar biförpliktelser som sträcker sig utöver reglerade arbetstider. 35 Detta innebär att arbetstagaren ska även på sin fritid ska agera lojalt mot sin arbetsgivare. 36 Om en arbetstagare upptar en syssla eller verksamhet utanför sin anställning och inte hänförs till dennes privatliv klassificeras som en bisyssla. En arbetstagares bisysslor kan antingen vara tillåtna eller otillåtna. Med otillåtna bisysslor anses förtroendeskadliga bisysslor, arbetshindrande bisysslor samt konkurrens bisysslor. Det bör noteras att dessa kategorier av otillåtna bisysslor inte är ömsesidigt uteslutande, vilket innebär att en otillåten bisyssla både kan klassas som bland annat förtroendeskadlig bisyssla och konkurrens bisyssla. 37 2.3 Konkurrensförbud Konkurrensförbud är en biförpliktelse till lojalitetsplikten och innebär att en arbetstagare, under anställningen, inte får bedriva verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Vad som anses utgöra konkurrerande verksamhet och dess omfattning är en subjektiv bedömning. Innebörden av konkurrerande verksamhet och dess omfattning kan preciseras i kol- 30 Nicander, JT 1995-1996 s 32. 31 Konktraktuell. 32 Icke lagstadgat. 33 AD 1994 nr 79, se även Schmidt, löntagarrätt s. 257f. 34 AD 1982 nr 110, se även Adlercreutz, svensk arbetsrätt s. 234 235. 35 Bestämmelser om bisysslor för statligt anställda finns i 7 LOA där följande framgår: En arbetstagare får inte ha någon anställning eller något uppdrag eller utöva någon verksamhet som kan rubba förtroendet för hans eller någon annan arbetstagares opartiskhet i arbetet eller som kan skada myndighetens anseende.. 36 AD 1994 nr 79, formuleringen återfinns ursprungligen i Schmidt, Tjänsteavtalet s. 241 f. Se även Adlercreutz, svensk arbetsrätt s. 234. 37 Prop. 2000/01:147 s. 8-9. 7

lektivavtal eller i personliga avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. 38 Detta förbud om konkurrerande verksamhet sträcker sig under hela anställningen. 39 Med detta utläses att när anställningen avslutas upphör arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare. 40 Enligt praxis har AD fastställt att [d]et är oomtvistligt att en anställd i allmänhet på ett allvarligt sätt bryter mot det lojalitetskrav som följer av anställningsavtalet om han, medan anställningen består, bedriver med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet. Redan planer på sådan verksamhet kan under vissa omständigheter utgöra brott mot lojalitetskravet (se t.ex. AD 1982 nr 42 och 1993 nr 12). 41 Domen fastställer att det är oomtvistligt att en arbetstagare bryter mot sin lojalitetsplikt mot sin arbetsgivare om arbetstagaren bedriver konkurrerande verksamhet under anställningen. Vidare anger AD att bedömning av huruvida arbetstagarens handlande ska ses som illojalt eller ej inte kan ske med beaktande av enskilda faktorer. Det bör noteras att all konkurrerande verksamhet från arbetstagarens sida inte anses som illojalt handlande. 42 Ur domstolspraxis har omständigheter som AD ska ta hänsyn till vid fastställandet av huruvida arbetstagaren brutit sin lojalitetsplikt vid bedrivande av konkurrerande verksamhet mot sin arbetsgivare framkommit. Då en arbetstagare bedriver konkurrerande verksamhet under anställningen anses detta vara ett grovt lojalitetsbrott. Arbetstagaren kan då bli avskedad och skadeståndsskyldig gentemot sin arbetsgivare för uppkommen skada. 43 38 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 258. 39 Innefattar även uppsägningstiden. 40 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 258-259. 41 AD 1999 nr 144, se även AD 1977 nr 118. 42 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 256. 43 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 256. 8

3 Bedömningsgrunder för illojalt handlande under anställning. 3.1 Inledning Då en arbetstagare under anställningen bedriver konkurrerande verksamhet med sin arbetsgivare anses det att denne i allmänhet på ett allvarligt sätt bryter mot sin lojalitetsplikt som följer av anställningsavtalet. 44 Vad som anses som konkurrerande verksamhet kan preciseras genom kollektivavtal eller personliga avtal. 45 Det bör noteras att arbetstagaren inte hindras av konkurrensförbudet att söka annan anställning, även om anställningen är inom arbetsgivarens bransch. 46 All konkurrerande verksamhet från arbetstagarens sida är inte en synonym till lojalitetsbrott. För att konkurrerande verksamhet ska ses som ett lojalitetsbrott är huvudregeln att två rekvisit ska föreligga: I) arbetstagarens verksamhet ska utgöra en konkurrerande verksamhet med sin arbetsgivare och II) arbetstagarens konkurrerande verksamhet ska ha varit ägnad att tillfoga eller tillfogar arbetsgivaren påtaglig skada, eller sker under förhållanden att den konkurrerande verksamheten bör uppfattas som illojal mot arbetsgivaren. 47 Vid bedömningen om arbetstagarens handlande ska anses som illojalt mot dennes arbetsgivare ska AD göra en helhetsbedömning av omständigheterna i varje enskilt fall. I Ds 2002: 56 sammanställs olika omständigheter som AD tar hänsyn vid bedömning om arbetstagarens handlande ska ses som illojalt eller inte. Omständigheterna är verksamhetens art och likheter, föreligger ekonomisk skada eller risk för skada för arbetsgivaren, arbetstagarens ställning, arbetsgivaren samtycke och tidpunkten för konkurrerande verksamhet. 48 3.2 Verksamhetsrekvisitet: art och likhet För att kunna bedöma om arbetstagaren har brutit mot sin lojalitetsplikt med konkurrerande verksamhet under anställningen faller det sig naturligt att en bedömning av arbetsta- 44 Ds 2002:56. Hållfast arbetsrätt: för ett föränderligt arbetsliv s. 322, Se även AD 1977 nr 118 och AD 1998 nr 80. 45 AD 1993 nr 18 och AD 1999 nr 144. 46 Ds 2002:56 s. 322, se även AD 1986 nr 146. 47 Ds 2002:56 s 322, Se även AD 1993 nr 18. 48 Ds 2002:56 s 322. 9

garens verksamhets art och likheter med arbetsgivarens verksamhet måste ske. Antingen kan arbetstagarens konkurrerande verksamhet helt, delvis eller till synes sammanfalla med arbetsgivarens verksamhet. Då arbetstagarens verksamhet sammanfaller helt med arbetsgivarens verksamhet anses verksamheterna uppenbart konkurrera med varandra. 49 Ett exempel på när verksamheterna uppenbart konkurrerar med varandra är när t.ex. arbetsgivaren bedriver en bilreparatörverksamhet och arbetstagaren under anställningen väljer att bedriver egen verksamhet avseende bilreparationer. Verksamheternas art och likheter är uppenbara och det anses uppenbart att verksamheterna är konkurrerande med varandra. Då verksamheterna bara delvis sammanfaller uppstår konkurrens i viss utsträckning om samma uppdrag och verksamheten kan anses som illojal trots begränsad konkurrens. 50 Verksamheter som till synes sammanfaller innebär att viss konkurrens mellan verksamheterna består men är av sådan bagatell art att uppsägning är obefogat. 51 3.3 Skadeståndsrekvisitet: skada eller risk för skada Vidare, för att fastställa om arbetstagarens handlande ska anses som illojalt måste AD bedöma huruvida arbetstagarens konkurrerande verksamhet utgör en ekonomisk skada eller om risk för ekonomisk skada föreligger för arbetsgivarens verksamhet. Har arbetsgivaren inte drabbats av en ekonomisk skada eller risk för ekonomisk skada, på grund av arbetstagarens konkurrerande verksamhet, anses inte arbetstagarens handlande som illojalt. 52 I AD 1989 nr 90 dömde AD att uppsägning av anställd som under kort tid innehaft en rent formell position inom företaget inte ansågs som sakligt grundat. Detta beror på att arbetsgivarens verksamhet inte drabbades av en ekonomisk skada. 53 Vidare är den uppstådda ekonomiska skadans storlek och om denne är ett resultat av arbetstagarens handlande av vikt för bedömningen om arbetstagarens handlande ska anses som illojalt. I situationer då ekonomisk skada har uppstått hos arbetsgivaren anses arbetstagarens handlande som illojalt och stiger i förhållande till skadans storlek. 54 49 Ds 2002:56 s. 322-323. 50 Ds 2002:56 s. 323. 51 AD 1980 nr 82. 52 Ds 2002:56 s. 324-325. 53 Ds 2002:56 s. 325. 54 Ds 2002:56 s. 324-325. 10

Då arbetsgivaren inte drabbas av ekonomisk skada på grund av arbetstagarens handlande bedömer AD om det har förelegat en uppenbar risk för ekonomisk skada. Om arbetstagaren planerar att bedriva konkurrerande verksamhet anses det enligt praxis att omedelbar risk för ekonomisk skada föreligger och det anses som grovt åsidosättande av sina åtagande mot sin arbetsgivare. 55 3.4 Arbetstagarens ställning m.m. Arbetstagarens ställning inom arbetsgivarens verksamhet bedöms även vid fastställande om arbetstagarens handlande ska anses som illojalt. En arbetstagares anställning inom arbetsgivarföretaget kan vara en förtroendeställning, en utpräglad förtroendeställning, en särskild förtroendeställning eller ingen förtroendeställning alls. Varför en anställning kan vara en av dessa former av anställning beror på att ju högre ställning arbetstagare har inom företaget ställs högre krav på lojalitet från arbetsgivaren. 56 Vid bedömning avseende när arbetstagaren har en utpräglad förtroendeställning anses arbetstagaren ha ett högre lojalitetskrav då arbetstagaren anses ha sådan insyn i arbetsgivarföretaget och dess kundkrets. Vid särskild förtroendeställning har arbetstagaren anförtrotts med särskilda uppgifter eller uppdrag inom arbetsgivarföretaget, AD beaktar arbetstagarens möjligheter att t.ex. utnyttja företagshemligheter och annat internt material. 57 3.5 Samverkan mellan arbetstagaren och arbetsgivaren Vid bedömande av illojalt handlande lägger AD vikt till vilken utsträckning arbetstagaren och arbetsgivaren har interagerat med varandra. Exempelvis om arbetstagaren frågat arbetsgivaren om samtycke för att bedriva konkurrerande verksamhet och arbetsgivaren har gett sitt samtycke. Om arbetstagaren har sin arbetsgivares tillåtelse att bedriva konkurrerande verksamhet torde handlandet inte anses som illojalt. Då arbetsgivaren inte samtycker till arbetstagarens konkurrerande verksamhet men arbetstagaren fortsätter med verksamheten, anses handlandet illojalt. Vidare anses arbetstagaren inte agera illojalt om denne efter tillsägelse avbryter den konkurrerande verksamheten. 58 55 Ds 2002:56 s. 325, Se även AD 1982 nr 42. 56 Ds 2002:56 s 326. 57 Ds 2002:56 s 326. 58 Ds 2002:56 s 327-328. 11

3.6 Fastställandet av tidpunkten för konkurrerande verksamhet Tidpunkten för arbetstagarens illojalitet vid bedrivande av konkurrerande verksamhet behöver nödvändigtvis inte gå hand i hand med tidpunkten då den konkurrerande verksamheten påbörjades. Tidpunkten för lojalitetsbrott kan uppstå redan då arbetstagaren deltar i anbudstävlan med arbetsgivaren i syfte att lämna anställningen och påbörja att bedriva egen verksamhet. Vidare bör det noteras att om arbetstagaren söker en annan ställning och påtagliga likheter visar sig måste anbudet accepteras för att verksamheten ska anses påbörjad. 59 Planerar och förbereder arbetstagarens sig för att starta konkurrerande verksamhet anses dennes handlade som illojalt om arbetsgivaren drabbas ekonomisk skada; därutöver krävs det att arbetstagarens planer och förberedelser är allvarligt menade eller framskrida. 60 3.7 Övriga bedömningsgrunder Utöver dessa bedömningsgrunder har praxis framhållit ytterligare faktorer som AD ska ta till hänsyn vid sin helhetsbedömning av arbetstagarens lojalitetsbrott vid konkurrerande verksamhet. Dessa faktorer är: omfattningen av arbetstagarens verksamhet vid avgörandet av frågan huruvida arbetstagarens handlande ska anses berättiga arbetsgivaren att säga upp eller avskeda arbetstagaren, gränsdragningen mellan anställningen och fritidssyssla, beskaffenheten av den verksamhet varom konkurrens sker och om arbetstagaren har försökt säga upp sig för att minska uppstående skada för sin arbetsgivare. 61 59 Ds 2002:56 s. 324, se även AD 1977 nr 118. 60 Ds 2002:56 s 324. Se även AD 1982 nr 39. 61 Ds 2002:56 s 328-329. 12

4 Konkurrensklausuler: efter anställningens upphörande 4.1 Konkurrensklausuler Efter anställningen avslutas är huvudregeln att arbetstagarens lojalitetsplikt även upphör. Detta framgår ur domen AD 1998:101 då arbetstagaren inte ansågs ha åsidosatt sin lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare efter anställningen upphörde då anställningsavtalet inte innehöll någon konkurrensklausul. Denna huvudregel kan inskränkas genom avtal om konkurrensklausuler vilket är vanligt vid anställningsförhållanden och efter anställningen avslutas. 62 Konkurrensklausuler kan delas in i två kategorier: Renodlade konkurrensklausuler och Icke-värvningsklausuler. Vidare bör det nämnas att en konkurrensklausul kan både innefatta renodlad konkurrens och ickevärvning. 63 Icke-värvningsklausuler är därmed en inskränkning i relation till renodlade konkurrensklausuler. 64 Konkurrensklausuler Renodlade konkurrensklausuler Icke-värvningsklausuler 4.1.1 Renodlade konkurrensklausuler Avtal om konkurrensklausuler innebär att arbetstagaren, genom undertecknande av en konkurrensklausul, förbinder sig att förlänga sin lojalitetsplikt mot sin arbetsgivare om för- 62 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151. 63 Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012. 64 AD 2002 nr 115. 13

bud mot konkurrerande verksamhet efter anställningen upphört. 65 Denna form av konkurrensklausul benämns non compete clause, på svenska; renodlad konkurrensklausul. 66 Avtal om renodlad konkurrensklausul har en begränsning i tiden så som i rummet. Dess begräsning i rummet innefattar att avtal om renodlad konkurrensklausul får innehålla att arbetstagaren inte får bedriva konkurrerande verksamhet inom ett specifikt geografiskt område där arbetsgivaren är verksam. 67 Vidare kan Konkurrensverket eller MD förbjuda renodlade konkurrensklausuler om de innebär missbruk av dominerande ställning. 68 Det finns inga tvingande utformningsregler kring konkurrensklausuler men normalt är de sanktionerade med vitesbestämmelse. 69 4.1.2 Icke-värvningsklausuler Konkurrensklausuler kan utöver reglerandet av konkurrensförbud avseende konkurrerande verksamhet även reglera förbudet för före detta anställda att försöka rekrytera företagets personal eller kunder. Denna form av konkurrensklausul benämns som non solicit clause, på svenska icke-värvningsklausuler. 70 En icke-värvningsklausul kan delas upp i två olika kategorier: customer non-solicitation clause (på svenska icke-värvningsklausuler av företagets kunder) eller employee non-solicitation clause (på svenska icke-värvningsklausul av företagets personal). 71 65 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 259. Se även Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s.151. 66 Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012. 67 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 153. 68 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 153. 69 Ds 2002:56 s. 330. 70 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151. Se även Andersen s. 42 ff. 71 C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses December 2008. 14

Konkurrensklausuler Renodlade konkurrensklausuler Icke-värvningsklausuler Icke-värvningsklausul Icke-värvningsklausul av företagets kunder av företagets personal Skillnaden mellan konkurrensförbudsklausuler och icke-värvningsklausuler är att den senare syftar på att skydda företaget från att förlora personal eller kunder, medan renodlade konkurrensklausulers syfte är att begränsa före detta anställda att ta anställning hos konkurrerande verksamhet eller bedriva egen konkurrerande verksamhet. 72 Vidare bör det nämnas att det är av vikt för båda parterna är medvetna om vilken form av konkurrensklausul som undertecknas. Icke-värvningsklausuler kan, till skillnad från renodlade konkurrensförbudsklausuler, reglera att konkurrensklausulen ska gälla trots att anställningen upphör på arbetstagarens initiativ. 73 4.1.2.1 Icke-värvning av företagets personal Icke-värvning av företagets personal klausul innebär att före detta anställda förbinder sig själva, genom avtal, att avstå från att direkt eller indirekt försöka rekrytera arbetsgivarföretagets anställda från verksamheten till före detta arbetstagarens egen verksamhet eller dennes nya arbetsgivares verksamhet. 74 4.1.2.2 Icke-värvning av företagets kunder Icke-värvning av företagets kunder klausul innebär att före detta anställda förbinder sig själva, genom avtal, att avstå från att direkt eller indirekt försöka rekrytera arbetsgivarföre- 72 Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012. Se även Jori Munukka kontraktuell lojalitetsplikt s. 152. 73 Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012. 74 C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses. 15

tagets kunder från verksamheten till före detta arbetstagarens egen verksamhet eller dennes nya arbetsgivares verksamhet. 75 I händelse av övergång till konkurrerande verksamhet förbinder sig den anställde i och med detta avtals undertecknande att ej bearbeta redan befintlig kund hos [Finanshuset] under 60 månader räknat från avgångsdatum. Vid brott mot denna bestämmelse skall vite utgå med femtiotusen kronor per avtalsbrott, dock högst femhundratusen kronor. 76 Då varken renodlade konkurrensklausuler eller icke-värningsklausuler inte är stadgade i lag måste gemene man och praktiserande jurister finna riktlinjer om dess omfattning i doktrin och praxis. AD ställer ett krav på aktiv eller direkt bearbetning vid bedömning om före detta arbetstagarens handlande ska anses som illojalt enligt icke-värvningsklausuler av företagets kunder. Detta framgick ur målet AD 2010 nr 27 då vid anställningens upphörande bedrev svarande konkurrerande verksamhet med sin före detta arbetsgivare och skickade ut kontaktuppgifter till kunder som omfattades av konkurrensförbudet och även genom telefonkontakt presenterade sin verksamhet och erbjudit sina tjänster. Det ansågs som uppenbart att svaranden hade redan brutit mot sitt konkurrensförbud genom att bedriva konkurrerande verksamhet och ta över företagets kunder saknas det betydelse om denne värvat kunderna till sin egna konkurrerande verksamhet från företaget. Därmed utläses att om det inte anses uppenbart så ska AD göra en bedömning om huruvida svarande aktivt eller direkt försökt värva kunder till sin nya verksamhet eller till konkurrerande verksamhet där denne har anställning. 77 Syftet med arbetstagarens handling är även av vikt vid bedömning om handlandet anses illojalt enligt en icke-värvning av företagets kunder klausul. 78 Till en kund hade arbetstagaren marknadsfört, under pågående anställning hos sin arbetsgivare, sin egna konkurrerande verksamhet och berättat att denne funderade på att avsluta sin anställning för att bedriva den egna konkurrerande verksamheten. Detta såg AD inte som ett brott mot lojalitetsplikten trots att kunden hade övergått till arbetstagarens egna konkurrerande verksamhet, vi- 75 C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses. 76 AD 2009 nr 63 min kursivering. 77 Se även AD 2008 nr 46. 78 AD 1992 nr 99. 16

dare visade inte utredning på att syftet med handlingen var att ta över kunden. Då syftet är att ta över kunden anses det som brott mot icke-värvningsklausuler. 79 Vidare måste arbetsgivaren lida ekonomisk skada för att brott mot icke-värvningsklausul ska föreligga. 80 Vidare måste uppkommen skada ha ett adekvant kausal förhållande mellan arbetstagarens handlande och uppkommen ekonomisk skada. 81 79 AD 2006 nr 49. 80 AD 2002 nr 115. 81 AD 2010 nr 27. 17

5 Gällande rätt 5.1 Inledning Avtal om konkurrensklausulers och dess innehåll om vite vid överträdelse av avtalet kan jämkas eller lämnas utan avseende om det inte framstår som skäligt enligt 36 och 38 AvtL (begränsning i tiden). Vid skälighetsbedömningen använder AD 1969 års kollektivavtals riktlinjer om konkurrensklausulers begränsningar. 82 5.2 Avtalslagen En konkurrensklausuls bestämmelser om vite kan jämkas enligt 36 AvtL då [a]vtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. 83 38 AvtL reglerar jämkningsmöjligheter avseende avtalet om konkurrensklausul. Av lagrummet framgår det att arbetstagaren inte är bunden av avtalet i den mån utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. Därmed ska en skälighetsbedömning avgöra jämkningsmöjligheterna. 84 5.3 1969 års kollektivavtal År 1969 ingicks ett kollektivavtal mellan SAF (numera Svenskt Näringsliv), Sif, SALF (nuvarande Ledarna) och CF (numera Sveriges Ingenjörer) och är ett antaget kollektivavtal av samtliga förbund inom Svenskt Näringsliv, fortsättningsvis 1969 års kollektivavtal. Avtal om konkurrensklausuler får inte gå emot 1969 års kollektivavtal, som är av betydelse vid avgörande om konkurrensklausulens skälighet. 85 1969 års kollektivavtal reglerar konkurrensklausulers användningsområde, vilka arbetsgivarföretag som kan utnyttja konkurrensklausuler och i vilka fall arbetsgivare och arbetstagare, som är bundna av den, äger ingå konkurrensklausuler (begränsning i rummet). 86 Avseende 82 Ds 2002:56 s. 330. 83 Prop. 1975/76: 81 s. 149. 84 Ds 2002:56 s. 330 och prop. 1975/76: 81 s. 149. 85 Se 26-27 MBL, Ds 2992:56 s. 330. 86 Ds 2002:56 s. 331. 18

vilka arbetsgivarföretag som kan utnyttja konkurrensklausuler, framgår det ur 1969 års kollektivavtal att det bör ifrågasättas blott hos sådana arbetsgivare, som är beroende av självständig produkt- eller metodutveckling och som genom utvecklingsarbete av angivet slag skaffar sig tillverkningshemligheter eller därmed jämförbart företagsspecifikt kunnande, vars yppande för konkurrenter skulle kunna medföra påtagligt men. Lika med sådana arbetsgivare skall anses företag, som genom avtal förvärvat tillverkningshemligheter etc. 87 1969 år kollektivavtal anger även vilka arbetstagare som kan ingå avtal om konkurrensklausul: Konkurrensklausuler bör komma i fråga bara för arbetstagare, som under anställningen får kännedom om tillverkningshemligheter eller därmed jämförbart kunnande och som genom utbildning eller erfarenhet har möjlighet att göra bruk av denna kännedom. Vidare reglerar 1969 års kollektivavtal följande angående konkurrensklausulernas innehåll (skyddsområde): Den tid efter anställningens upphörande, under vilken den anställde skall vara förhindrad att befatta sig med verksamhet, vilken konkurrerar med arbetsgivaren (bindningstid), skall ej vara längre än den beräknade livslängden för arbetsgivarens skyddsvärda know-how eller därmed jämförbara kunnande. Med hänsyn till arbetstagarens intresse av att fritt kunna disponera över sin arbetskraft bör dock bindningstiden i normalfallet ej överstiga 24 månader eller, om ovan nämnda livslängd är kort, 12 månader. I frågan om vad som anses som skäligt avseende konkurrensklausulers reglerande om vitesbelopp, framgår det ur 1969 års kollektivavtal att beloppet rimligen bör sättas i förhållande till arbetstagarens lön. Vad som anses som rimligt torde utgöra genomsnittliga månadsinkomster gånger sex. Vidare ska arbetstagaren utge ekonomisk ersättning till arbetstagare som ingår konkurrensklausuler. Den ekonomiska ersättningen ska utgå då arbetstagaren lider en ekonomisk skada för att denne begränsas att återuppta arbetet inom sitt kompetensområde. Rimligen ska arbetsgivaren utge ekonomisk ersättning som består av skillnaden mellan arbetstagarens tidigare lön och den lägre lön som arbetstagaren kan tjäna i ny förvärvsverksamhet. 88 Avtal om konkurrensklausul kan inte göras gällande då arbetstagaren sägs upp från sin an- 88 Ds 2002:56 s. 332. 19

ställning av andra orsaker än avtalsbrott. För arbetstagare som är nyutexaminerade från undervisningsanstalt vid anställningstillfället och under 27 år bör avtal om konkurrensklausul vara utformad så att den inte är av verkan om anställningen upphör inom sex månader. 89 5.4 38 AvtL och 1969 år kollektivavtal Enligt ADs praxis är 1969 år kollektivavtal av betydelse vid tillämpning av 38 AvtL avseende konkurrensklausuler där avtalsparterna i ett anställningsförhållande inte har ansetts bundna av 1969 års kollektivavtal. 90 AD ska vid sin bedömning om konkurrensklausulers begränsningar i anställningsavtal anses som skäliga göra en jämförelse med innehållet i kollektivavtal, vilket i praktiken är 1969 års överenskommelse. 91 Kollektivavtalets bestämmelser avgör vad som är tillåtet och allt annat bedöms som oskäligt. Detta framgår ur förarbetena: Vid bestämmelsens tillämpning på konkurrensklausuler i tjänsteavtal ligger det nära till hands att göra en jämförelse med innehållet i överenskommelser om konkurrensklausuler som har träffats i kollektivavtal. När det gäller att lägga bestämmelser som har tagits in i ett sådant avtal till grund för tillämpningen av förevarande paragraf måste emellertid beaktas att förhållandena på olika områden ofta skiljer sig avsevärt. När det gäller konkurrensklausuler i rent affärsmässiga avtal saknas som regel anledning att göra någon ingående jämförelse med vad som gäller enligt kollektivavtal. Även i fråga om sådana konkurrensklausuler kan det emellertid ibland finnas anledning att beträffande någon speciell fråga hämta vägledning från innehållet i kollektivavtal, t.ex. för att belysa den allmänna uppfattningen om vad som kan anses rimligt i fråga om konkurrensbegränsningstidens längd. 92 38 AvtLs ursprungliga utformning var att begränsa konkurrensklausulers giltighet. Denna begränsning var till fördel för avtalets svagare part, särskilt i anställningsförhållanden men även på konkurrensklausuler i alla typer av avtal. Då 36 AvtL utformades ändrades 38 AvtLs lydelse och syfte. Ändringen innebar att jämkningsmöjligheterna avseende konkur- 89 Ds 2002:56 s. 332. 90 Ds 2002:56 s. 334. 91 Prop. 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, m.m. s. 149. Se även Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 261. 92 Prop. 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, m.m. s. 149. 20

rensförbudsklausuler vidgades och ge en bredare tillämpning av 1969 års kollektivavtals principer. Ändringen innebar även att domstolarna kan tillämpa 36 AvtL och dess angivna riktlinjer vid jämkning av konkurrensklausuler. 93 Konkurrensklausuler i ett anställningsavtal kan ligga utanför 1969 års kollektivavtals sakliga tillämpningsområde. Detta innebär inte att konkurrensklausulen ska frånkännas giltighet. 94 I situationer då arbetstagare inte är medlem i någon av de fackföreningar som är bundna av 1969 års kollektivavtal men dennes arbetsuppgifter omfattas och dennes arbetsgivare är bunden av överenskommelsen ska AD göra en skälighetsbedömning enligt 38 AvtL med tillämpning av de materiella regler som finns i 1969 års kollektivavtal. 95 Då parterna inte är bundna av 1969 års kollektivavtal kan dessa ingå konkurrensklausuler och, med de materiella reglerna i 1969 års kollektivavtal, inte anses som oskäligt enligt 38 AvtL. Vidare bör det nämnas att enligt ADs praxis framgår det att då konkurrensklausuler faller utanför 1969 års kollektivavtals tillämpningsområde eller inte uppfyller de stadgade materiella reglerna, anses de som oskäliga enligt 38 AvtL. 96 5.5 ADs praxis skälighetsbedömningen enligt 38 AvtL Till bakgrund för ADs skälighetsbedömning enligt 38 AvtL är huruvida användningsområdet för konkurrensklausulen sammanfaller med användningsområdet för 1969 års kollektivavtal. För att kunna utföra denna bedömning prövar AD denna fråga huvudsakligen utifrån de syften som mot bakgrund av klausulernas utformning kan antas ha legat bakom dessa. 97 Huvudregeln i praxis är, som tidigare nämnt, att konkurrensklausulerna som faller utanför 1969 års kollektivavtals huvudsakliga användningsområde anses som oskäligt enligt 38 AvtL. Samma bedömning görs om konkurrensklausulen inte uppfyller villkoren enligt 1969 års kollektivavtal. Som ett resultat blir parterna i konkurrensklausulen inte bundna av dess bestämmelser i avtalet. Trots denna huvudregel har det framkommit i praxis att under särskilda omständigheter (ett betydande eller berättigat arbetsgivarintresse av konkurrens- 93 Prop. 1975/76:81 s. 148. 94 Ds 2002:56 s. 334. 95 Ds 2002:56 s. 334. 96 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 262. Se även AD 2001 nr 91. 97 Ds 2002:56 s.334. 21

klausulen) kan konkurrensklausuler vinna giltighet och binda parterna trots att konkurrensklausulen faller utanför 1969 års kollektivavtal. 98 Ur ADs praxis framgår det att ett betydande eller berättigat arbetsgivarintresse föreligger när arbetsgivaren vill hindra arbetstagaren att värva eller bearbeta företagets kunder eller klienter (fientlig kundrekrytering). Det bör nämnas att AD har underkänt konkurrensklausuler avseende fientlig kundrekrytering då klausulens utformning översteg de syften som framgår av 1969 års kollektivavtal i förhållande till konkurrensklausulens syfte. 99 Det bör noteras att vid ADs skälighetsbedömning av 38 AvtL så är ett betydande eller berättigat arbetsgivarintresse inte enbart för bedömning utan det måste även ske en avvägning i förhållande till arbetstagarens situation så som arbetstagarens lön, ställning inom företaget, kompetens m.m. 100 5.6 Ds 2002:56 utredning avseende fastställande i lag av konkurrensklausuler På uppdrag av regeringen fick Arbetslivsinstitutet i juli 2000, att utreda huruvida den befintliga arbetslagstiftningen uppfyller kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad. 101 Uppdragets resultat presenterades i Ds 2002:56 där bland annat arbetstagarens lojalitet under och efter anställningen berörs. 102 Ds 2002:56 tar upp frågan om huruvida riktlinjer avseende renodlade konkurrensklausuler bör lagstiftas. I praktiken ingår arbetsgivaren inte sällan överenskommelser med arbetstagare varigenom dessa förbinder sig att efter anställningens upphörande under en viss tid avstå från att bedriva viss verksamhet eller ta anställning hos någon som bedriver med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet. Sådana överenskommelser benämns konkurrensklausuler. 103 98 T.ex. AD 1977 nr 167, Se även DS 2002:56 s. 334 337. 99 Ds 2002:56 s. 334 och 338, se även AD 1992 nr 9 och AD 1992 nr 99. 100 Ds 2002:56 s. 339. Se t.ex. AD 1992 nr 9, AD 1992 nr 99 och AD 1993 nr 40. 101 Ds 2002:56 s. i. 102 Ds 2002:56 s. i. 103 Ds 2002:56 s. 330. 22