Regionstyrelsen YTTRANDE Datum 2012-09-13 Dnr 1201193 1 (8 ) Riksdagens ombudsmän Box 16 327 103 26 Stockholm Justitieombudsmannen. Begäran om utredning och yttrande (Dnr 1916-2012) Justitieombudsmannen (JO) har anmodat att inkomma med utredning och yttrande över vad som anförts i Rolf Jönssons anmälan till JO. JO:s anmälan avser frågan om s dröjsmål med att fatta ett formellt beslut med anledning av Kjell Komstedts anmälan om ersättningsetablering och Rolf Jönssons ansökan om att ingå samverkansavtal. Regionstyrelsen avger yttrande såsom företrädare för och som nämnd med ansvar för ledningen av hälso- och sjukvården. En utredning av ärendet har genomförts varvid uppgifter om handläggningen har inhämtats från berörda handläggare. I det följande redogör Regionstyrelsen för hur ärendena har handlagts och för myndighetens bedömning av denna handläggning. Allmän bakgrund I april 2009 infördes ett antal nyheter i lag (1993:1651; LOL) om läkarvårdsersättning 5a-g samt motsvarande i lag (1993:1652; LOS) om ersättning för sjukgymnastik. Från om med denna tidpunkt gavs möjlighet för etablerade läkare och sjukgymnaster att anmäla att man önskade överlåta sin verksamhet inklusive etableringsrätt, s.k. ersättningsetablering. I denna lagstiftning finns två skyndsamhetskrav. I LOL 5b finns ett krav avseende att landstinget efter en inkommen anmälan utan dröjsmål ska publicera en ansökningsinbjudan. Vidare finns i LOL 5f ett krav avseende att landstinget utan dröjsmål ska underrätta sökandena och den överlåtande läkaren om beslut att ingå samverkansavtal alternativt beslut om att Postadress: 291 89 Kristianstad Organisationsnummer: 23 21 00-0255 Besöksadress: Skånehuset, J A Hedlunds väg Telefon (växel): 044-309 30 00 Fax: 044-309 32 98 Internet: www.skane.se
Datum 2012-09-13 2 (8 ) upphandlingen har avslutats på annat sätt. Skyndsamhetskravet avseende annonsering Försåvitt avser skyndsamhetskravet i LOL 5b önskar anföra följande. Komstedts anmälan om önskemål att överlåta sin etablering skedde i samband med att rätten till ersättningsetablering infördes i LOL. Vid tillfället fanns ingen rättspraxis utvisande hur de nya lagbestämmelserna om ersättningsetablering skulle tillämpas. Landstingen och likaså landstingens intresseorganisation, Sveriges Kommuner och Landsting, var initialt av uppfattningen att inte samtliga inkomna anmälningar per automatik tvunget skulle föranleda ett annonserat upphandlingsförfarande. Enligt landstingen var det inte rimligt att inleda en upphandling när, med tillämpning av LOL 5e tredje punkt, inga anbudssökanden skulle kunna komma ifråga för ett nytt samverkansavtal. gjorde i detta avseende ingen annan bedömning än övriga landsting. I LOL 5b anges att efter anmälan enligt LOL 5a ska landstinget utan dröjsmål publicera en ansökningsinbjudan. Landstingen gjorde bedömningen att denna bestämmelse inte var absolut, utan att det enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer krävs av en anmälan, för att beaktas, att anmälan uppfyller vissa grundläggande krav. Landstingen uppfattade LOL 5a på så sätt att endast sådan anmälan som kunde möjliggöra för annan läkare att få ingå samverkansavtal med landstinget, skulle annonseras. En annonsering i en allmänt tillgänglig elektronisk databas med åtföljande offerter från presumtiva köpare i ett ärende som inte skulle kunna leda till en genomförd överlåtelse uppfattades som direkt felaktig. En sådan annonsering skulle leda till onödiga kostnader och arbetsinsatser för upprättande av anbud för ett antal enskilda aktörer. s gjorde således som övriga landsting och avslog inkomna anmälningar, däribland Komstedts. Detta beslut fattades snarast möjligt efter de nya lagbestämmelsernas införande. Beslutet fattades 2009-05-13 av Hälso- och sjukvårdsnämndens avtalsutskott. bedömer att handläggningen i detta skede uppfyllde kravet på skyndsamhet i så motto att ett överklagbart beslut fattades skyndsamt. s avslagsbeslut överklagades av Komstedt. Förvaltningsrätten i Malmö delade landstingens bedömning av hur den nya lagstiftningen skulle tillämpas i dom i mål nr 470-10 (Bilaga 1). I domen uttalade förvaltningsrätten som sin uppfattning att hade grund för sitt beslut om avslag. Detta eftersom det redan vid tidpunkten för Komstedts anmälan kunde förutses att någon ersättningsetablering inte skulle kunna komma ifråga. Efter överklagande till Kammarrätten i Göteborg upphävde kammarrätten i mål nr 1622-10 förvaltningsrättens dom (Bilaga 2). Kammarrätten konstaterade att det enligt LOL saknas möjlighet att med hänvisning till LOL 5e underlåta att publicera en ansökningsinbjudan.
Datum 2012-09-13 3 (8 ) är av uppfattningen att den nya lagstiftningen ingalunda är helt otvetydig, vilken uppfattning vinner stöd i den av förvaltningsrätten gjorda bedömningen. önskar framhålla att för egen del aldrig haft något önskemål om hur dessa nya lagbestämmelser skulle tillämpas, utan s agerande har enbart förestavats av en önskan om att inte onödigtvis ådra ett stort antal anbudssökanden ett tidsödande och kostsamt arbete. Kammarrätten i Göteborgs dom vann laga kraft 2010-10-22 varefter Komstedts anmälan annonserades 2010-10-29. Enligt s bedömning måste denna hantering anses väl uppfylla skyndsamhetskravet i LOL 5b. uppfattar och tillämpar numera gällande rätt på så sätt att samtliga anmälningar om ersättningsetablering som inkommer till ska annonseras och att denna annonsering ska ske skyndsamt. Skyndsamhetskravet avseende underrättelser till anbudssökande och överlåtare Skyndsamhetskravet i LOL 5f har sin huvudsakliga motsvarighet i lag (2007:1091; LOU) om offentlig upphandling, 15 kap. 19. Bestämmelsen innebär att det uppställs ett krav på myndigheten att utan dröjsmål informera anbudssökande och överlåtare om beslut om samverkansavtal och andra ställningstaganden som avslutar upphandlingen. Försåvitt avser detta skyndsamhetskravs betydelse för den ifrågasatta handläggningen önskar anföra följande. Inledningsvis uppmärksammas att varje upphandling tar en viss längre tid i anspråk. Först måste annonsering ske under en tid som är tillräckligt lång för att möjliggöra en reell konkurrens och därtill tillräckligt lång för att intresserade anbudssökande ska kunna sätta sig in i upphandlingsunderlaget och avge ett genomtänkt anbud. Därefter åtgår i alla upphandlingar en viss tid för utvärdering och beslutsfattande. För den nu aktuella upphandlingen av Komstedts etablering utsattes en sista dag för anbud till 2010-12-27. Ett beslut förbereddes, i vilket Jönssons anbud uteslöts med tillämpning av LOL 5e tredje punkt. Innan beslutet kom att fattas uppmärksammades, av just Jönsson, på att Förvaltningsrätten i Luleå (mål nr 2118-10) respektive Förvaltningsrätten i Umeå (mål nr 3250-10) hade fattat sinsemellan oförenliga beslut vid sin tillämpning av LOL 5e tredje punkt. Båda dessa domar överklagades till Kammarrätten i Sundsvall. uppfattade Jönsson på så sätt att han hellre önskade att avvaktade överinstansernas avgörande än fattade ett för honom negativt beslut. Efter att kammarrättens prövning pågått en längre tid valde att genom beslut 2011-06-20 i Hälso- och sjukvårdsnämnden, med hänsyn till det stora allmänintresset, även informera s medborgare om att kammarrättens avgörande avvaktades. Efter överklaganden till Högsta förvaltningsdomstolen kunde i
Datum 2012-09-13 4 (8 ) slutet av oktober 2011 konstateras att Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 34-11 hade vunnit rättskraft. Avgörandet innebar att Norrbottens läns landstings förfarande om ersättningsetablering skulle rättas (Bilaga 3). Enligt kammarrätten hade den aktuella sjukgymnasten inte möjlighet till offentlig ersättning inom ramen för Norrbottens läns landstings valfrihetssystem Vårdval Norrbotten. Jönsson uttolkar detta kammarrättsavgörande som allmängiltigt, innebärande att inte någon läkare med specialitet i allmänmedicin eller sjukgymnast i någon situation skulle kunna uteslutas med stöd av LOL 5e tredje punkt. anser för sin del att avgörande för domstolarnas bedömning i det enskilda fallet är dels vilken slags etablering som upphandlas, dels vilken slags krav för deltagande som uppställs i det valfrihetssystem som har anförts som grund för uteslutning. utredde mycket noggrant betydelsen av detta avgörande och gjorde jämförelse mellan det i avgörandet aktuella Vårdval Norbotten, med det för bl.a. allmänläkaren Jönssons och ett antal sjukgymnasters vidkommande aktuella Hälsoval Skåne. gjorde bedömningen att för sjukgymnaster innebar de båda landstingens valfrihetssystem ungefär likvärdiga svårigheter att delta i respektive valfrihetssystem. Försåvitt avser sjukgymnaster gjorde därför bedömningen att dessa inte skulle uteslutas med hänvisning till LOL 5e tredje punkt. För vad gäller allmänläkare kunde konstatera att de båda landstingens valfrihetssystem uppvisade stora olikheter. Exempelvis inkluderas i Vårdval Norrbotten distriktssköterskemottagning, mödrahälsovård och barnhälsovård vilket inte görs i Hälsoval Skåne. kunde vidare konstatera att kraven för allmänläkare skiljde sig markant från kraven för sjukgymnaster. I Hälsoval Skåne är specialist i allmänmedicin den enda kompetens som uttryckligen kräver att vårdgivaren har i sin verksamhet. Försåvitt gäller allmänläkare gjorde därför bedömningen att dessa kunde bedriva verksamhet med offentlig finansiering i Hälsoval Skåne, varför vidhöll som sin uppfattning att Jönssons anbud skulle uteslutas. Det något ovanliga i s hantering har varit att man efter kontakt med Jönsson gjorde ett undantag och valde att avvakta med ett slutligt ställningstagande i ärendet. Jönsson uttalar heller inte i sin anmälan till JO att han haft något att invända mot att avvaktade förvaltningsdomstolarnas avgörande i denna fråga. Däremot sammanblandar Jönsson i viss mån de olika frågorna när han invänder mot den fördröjning som beskrivits i föregående avsnitt avseende beslut om Komstedts etablering. Vidare önskar Jönsson av naturliga skäl att det beslut som sedermera fattade skulle ha haft en annan utgång. I sin anmälan till JO tycks Jönsson närmast vara av uppfattningen att Region Skåne alltjämt borde ha avvaktat med att fatta beslut avseende hans anbud. Vidare tycks han vara av uppfattningen att även alltjämt
Datum 2012-09-13 5 (8 ) borde ha avvaktat med beslut om samverkansavtal försåvitt avser etableringar för sjukgymnaster. är för sin del av uppfattningen att varje enskilt ärende ska handläggas så skyndsamt som möjligt och att det inte finns anledning att avvakta ytterligare med ställningstagande när väl ärendet är färdigutrett. I sammanhanget erinras om att varken LOL 5e eller 5f är fakultativa, utan är skyldig att tillämpa dessa. Så snart s utredning av Kammarrätten i Sundsvalls avgörande var färdigt expedierades därför 2011-12-13 underrättelser, bl.a. till Jönsson. Eftersom underrättelsen skickades snarast möjligt efter s ställningstagande, uppfyller enligt s bedömning handläggningen kravet i LOL 5f om att underrättelse ska skickas utan dröjsmål. I underrättelsen informerades Jönsson om att hade avskrivit ärendet med motiveringen att inga giltiga anbud inkommit i upphandlingen. Jönsson ansökte om överprövning enligt LOL 5g samt 16 kap. LOU, varefter Förvaltningsrätten i Malmö i dom 2012-04-02 i mål 12059-11 avslog Jönssons ansökan. I domen uttalar förvaltningsrätten att Region Skåne har haft fog för sin bedömning att Jönsson kan få rätt till offentlig ersättning inom ramen för ett valfrihetssystem och att Jönsson därmed inte uppfyller kravet i LOL 5e tredje punkt. Domen har överklagats till Kammarrätten i Göteborg i vilken domstol prövning alltjämt pågår. Allmänt om handläggningen tillämpar som sagt numera gällande rätt på så sätt att samtliga anmälningar om ersättningsetablering annonseras, vilken annonsering ska ske skyndsamt. Frågan om hur pass skyndsamt detta låter sig göras kommenteras i det följande. Genom de nya bestämmelserna om ersättningsetablering tilldelades landstingen den något ovana rollen av att vara mäklare för en överlåtelse av någon annans verksamhet. De rättigheter som överlåts är vid sidan av själva etableringen, i princip allt som den anmälande etableringsinnehavaren anser ingår i dennes verksamhet. Landstingen ska enligt LOL 5c behandla anbudssökande på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I förarbetena till de nya lagbestämmelserna uttalades följande(prop. 2008/09:64 s 52 och s 54). Ett dilemma är emellertid att den civilrättsliga överlåtelsen av vårdgivarens verksamhet helt ligger i händerna på den överlåtande läkaren respektive sjukgymnasten. Denne har rätt att välja vilka kriterier som helst som utgångspunkt för sitt beslut om vem som ska få överta den aktuella verksamheten. Tilldelningen av samverkansavtalet måste dock ske utifrån objektiva och öppna kriterier. Enligt regeringens mening är det rimligt att kräva av en överlåtande vårdgivare som vill säga upp sin rätt till ersättning i syfte att låta köparen ingå
Datum 2012-09-13 6 (8 ) samverkansavtal med landstinget att denne väljer köpare utifrån ett på förhand bestämt objektivt kriterium. Om säljaren önskar beakta andra hänsyn vid sin överlåtelse av verksamheten står det alltid honom eller henne fritt att inte anmäla ett önskemål om ersättningsetablering till landstinget. Det kan dock hända att förfarandet avbryts utan att något samverkansavtal ingås. Den överlåtande vårdgivaren kan, när som helst fram till dess att samverkansavtalet har ingåtts, återkalla sin anmälan. Lagstiftarens valda modell innebär svårigheter för landstingen i vad gäller uppfyllelse av skyndsamhetskravet såväl inför annonsering, som inför beslut om samverkansavtal. Det är exempelvis omöjligt att annonsera en överlåtelse om anmälaren ännu inte har bestämt sig för vilka inventarier eller andra resurser som vid sidan av själva etableringen ska ingå i överlåtelsen. De uppgifter om verksamheten som anges i anbudsinbjudan ska sedan ligga till grund för anbudssökandenas offererade pris. En annonsering med oklara uppgifter skulle således inte uppfylla ens grundläggande krav på transparens. När som i Komstedts m.fl. fall en lång tid gått sedan den ursprungliga annonseringen kan därtill förväntas att en förändring skett avseende dessa resurser. Av nu anförda skäl krävs ett flertal avstämningar med anmälaren innan en annonsering kan ske, vilka avstämningar av naturliga skäl tar en viss tid i anspråk. Enligt LOL 5e andra stycket ska landstinget ingå samverkansavtal med den anbudssökande som har erbjudit högst pris för verksamheten. Enligt bestämmelsen ska dock detta ske först efter det att verksamheten har överlåtits. Även i detta sena skede i upphandlingen är således landstingens agerande helt avhängigt av anmälarens/överlåtarens inställning till om ersättningsetableringen ska fullföljas eller ej. Landstingen har således enligt gällande rätt inte möjlighet att helt ensidigt avgöra hur pass skyndsamt ett ärende om ersättningsetablering ska handläggas. I sammanhanget kan noteras att under hela den tid som ovan beskrivna rättsprocesser pågick utannonserades ett stort antal anmälningar om ersättningsetableringar och nya samverkansavtal ingicks försåvitt avser övriga specialiteter, dvs vid sidan av sjukgymnaster och specialister i allmänmedicin. För dessa övriga specialiteters verksamhet hade Region Skåne inte inrättat något valfrihetssystem. Erfarenheten från gjorda annonseringar visade att ett stort antal samtidiga annonseringar resulterade i betydande svårigheter att rent praktiskt avsluta upphandlingarna. Många samtida annonseringar påverkar priset vilket ledde till att anmälare valde att återta sin anmälan. Därtill uppstod svårigheter med anbudssökanden som dels önskade frånträda ett eller flera anbud, dels ifrågasatte varför beslut om samverkansavtal fattades avseende sådana etableringar som de var mindre intresserade av. Särskilt problematiskt är att etableringarna enligt LOL/LOS är kopplade till viss individ och att det inte är möjligt för någon individ att
Datum 2012-09-13 7 (8 ) inneha mer än en etablering. Varje anbudssökande tillika presumtiv ny etableringsinnehavare avger bindande anbud, och detta måste göras utan att anbudsgivaren vet för vilken etablering denne bör avge detta sitt enda anbud. Anbudsgivare kom därmed att helt slumpvis låsas upp i en viss upphandling i vilken de inte hade möjlighet att teckna avtal, och detta samtidigt som de inte gavs möjlighet att avge anbud i de andra samtidigt genomförda upphandlingar, i vilka de hade kunnat avge det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I syfte att förebygga denna slags problem för såväl anmälare/överlåtare som anbudsgivare valde och en del andra landsting att istället successivt genomföra annonseringar, när det rörde sig om flera samtida ersättningsetableringar inom samma specialitet. Särskilt om C Björkman och U Lorenzon m.m. Det noteras att JO inte har begärt yttrande med avseende på Jönssons synpunkter på s handläggning av C Björkmans och U Lorenzons ärenden. önskar ändå helt kort kommentera även dessa Jönssons påståenden. Såväl Björkman som Lorenzon ansökte redan 2009 om att få sälja sina etableringar. Anledningen till dröjsmål med annonsering av dessas etableringar var initialt densamma som det ovan försåvitt avser Komstedts ersättningsetablering. När väl Kammarrätten i Göteborgs dom i oktober 2010 hade vunnit laga kraft, och kammarrätten hade konstaterat att samtliga anmälda etableringar skulle annonseras, skickades ut brev till samtliga etableringsinnehavare som tidigare hade ansökt om försäljning för att efterhöra om de alltjämt kvarstod vid sin anmälan. Detta gjordes av skäl som framgår ovan under rubriken Allmänt om handläggningen. I takt med att svar inkom påbörjades annonsering. Initialt erhölls inget svar från Björkman. I sin anmälan hade han uppgett en adress för kommunikation med honom, och först en tid senare erhöll Region Skåne uppgift om att denna adress inte längre var aktuell. När väl Region Skåne fått tillgång till den nya adressuppgiften kontaktades Björkman varpå fick beskedet att han kvarstod vid sin önskan om att få utannonserat sin etablering. När underlaget för ansökningsinbjudan avseende Björkmans etablering var klart fanns redan totalt 11 etableringar klara för utannonsering inom densamma specialitet. Björkmans etablering utannonserades av skäl som framgår ovan under rubriken Allmänt om handläggningen först 2011-03-11 med datum för sista tid för anbud 2011-05-16. Liksom i Komstedts fall avvaktades därefter avgörandet från Kammarrätten i Sundsvall i mål 34-11, och s utredning avseende detta avgörande, varefter HSN 2011-12-05 fattade beslut om att avsluta ärendet genom att meddela tilldelningsbeslut och teckna nya samverkansavtal. Björkmans etablering var således en av de i tidigare avsnitt omnämnda etableringarna avseende sjukgymnastik.
Datum 2012-09-13 8 (8 ) Lorenzon valde initialt att avvakta med annonsering varefter hon först 2011-10-31 återkom och aktualiserade frågan om försäljning av sin etablering. Efter genomgång av hennes ingivna uppgifter konstaterades att dessa behövde kompletteras, vilket hon informerades om 2011-11-11. Lorenzon uppgav då att hon avsåg att komplettera sin anmälan men att det kunde dröja. Efter komplettering 2012-03-23 färdigställdes en ansökningsinbjudan, varefter utannonserades denna 2012-03-28 med datum för sista tid för anbud 2012-05-28. Mot bakgrund av det anförda anser att även handläggningen avseende Björkmans och Lorenzons etableringar har uppfyllt lagstiftningens krav på skyndsamhet såväl inför annonsering som efter beslut om samverkansavtal. Jönsson har ävenså framfört påståendet att s dokumentation har varit ofullständig. Någon närmare grund för detta har Jönsson inte presenterat, varför det är svårt att närmare bemöta detta påstående. Region Skåne kan endast allmänt konstatera att dokumentation i ärendena har upprättats, registrerats och i förekommande fall expedierats, helt i enlighet med gällande rätt. Sammanfattningsvis beklagar för berörda aktörers räkning, men också för egen del, den långa tid som åtgår intill dess det genom rättspraxis klargörs hur de nya lagbestämmelserna i LOL är tänkta att tillämpas. strävar mot att hantera varje enskilt ärende så skyndsamt som möjligt. I varje ärende måste dock beaktas att de upphandlingsrättsliga principerna inte träds för när och vidare att ärendena hanteras på så sätt att en ersättningsetablering enligt överlåtarens önskemål också med någon grad av sannolikhet kan fullföljas med överlåtelse och beslut om samverkansavtal. Pia Kinhult Regionstyrelsens ordförande Ingrid Bengtsson-Rijavec T f regiondirektör