Synpunkter på Bilsportmålet frågan om begäran om förhandsavgörande 3 ULF DJURBERG 1 OCH MIKAEL RYDKVIST 2 1. Inledning Svenska domstolar har, om det EU-rättsliga läget är oklart, en skyldighet att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Om en domstol beslutar att inte inhämta förhandsbesked har den en motiveringsskyldighet. Svenska domstolar har under lång tid kritiserats av såväl EU-kommissionen som doktrinen för att inte fullgöra sin skyldighet att hänskjuta och motivera icke-hänskjutande. Svenska domstolars mot - villighet att involvera EU-domstolen och EU-rätten i sina avgöranden blev mycket tydligt i det s.k. Bilsportmålet där Marknadsdomstolen, trots att det var oklart hur de rättsfrågor som aktualiserades i målet skulle tolkas enligt EU-rätten, beslöt att inte inhämta förhandsavgörande. I denna artikel analyseras kortfattat Marknadsdom sto - lens avgörande i Bilsportmålet i denna del. 2. Tillämpningen av artikel 267 FEUF i svenska domstolar Det framgår av EU-domstolens dom i målet Cilfit 3 att nationella domstolar inte är skyldiga att begära förhandsavgöranden om frågan är hypotetisk, om den redan har besvarats (acte éclairé) eller om det inte finns några rimliga tvivel om hur EU-rätten 1. Ulf Djurberg är delägare och ansvarig för Setterwalls EU- och konkurrensrättsgrupp. Ulf har en omfattande erfarenhet av processer inom detta område och har varit ombud i mål vid såväl nationella domstolar som vid EU-domstolen. Ulf har dessutom författat en rad uppmärksammade artiklar inom det idrottsjuridiska området, främst i EU-rättslig kontext. 2. Mikael Rydkvist är biträdande jurist i Setterwalls EU- och konkurrensrättsgrupp. 3. Mål 283/81, Srl CILFIT och Lanificio di Gavardo SpA mot Ministero della santà. artikel 3 35
ska tillämpas i det enskilda fallet (acte claire). Senast i juli 2013 bekräftades detta av EU-domstolen, som uttalade följande: Det ska därvid först erinras om att då det inte finns något rättsmedel mot ett avgörande från en nationell domstol, är den i princip skyldig att föra frågan vidare till EU-domstolen enligt artikel 267 tredje stycket FEUF, när en fråga om tolkningen av FEU-fördraget uppkommer vid den. 4 Även Europadomstolen för mänskliga rättigheter har fastslagit denna skyldighet i flera avgöranden som rört rätten till en rättvis rättegång. 5 Både EU-domstolen och Europadomstolen har även fastslagit att nationella domstolar är skyldiga att moti - vera beslut att inte inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Skyldigheten att begära förhandsavgöranden är alltså inte absolut men aktualiseras allt oftare i takt med att svensk rätt harmoniseras med EU-rätten. Svenska bedömare är överens om att svenska domstolar är ovilliga att begära förhandsbesked från EU-domstolen. 6 År 2005 var Sverige föremål för ett fördragsbrottsförfarande där EU-kommissionen ansåg att Sverige åsidosatte sina skyldigheter enligt fördragen eftersom svenska domstolar vägrade begära förhandsavgöranden från EU-domstolen. 7 Kommissionen avskrev dock sin undersökning eftersom Sverige på förekommen anledning införde ny lagstiftning som syftade till att förmå de högsta instanserna att i vart fall motivera sina beslut att inte begära förhandsavgöranden. 8 Denna lagstiftning har inte haft avsedd effekt, varken på antalet tolkningsfrågor som hänskjutits eller på motiveringarna av besluten att inte hänskjuta. 9 4. Mål C 136/12, Consiglio nazionale dei geologi mot Italien. 5. Se t.ex. Ullens de Schooten and Rezabek v. Belgium (Nr 3989/07 och 38353/07). 20.09.2011. 6. Se bl.a. Bernitz, Förhandsavgörande och Förhandsavgöranden av EU-domstolen svenska domstolars hållning och praxis, Sieps 2010:2; Alm m.fl., Fler förhandsavgöranden från EU-domstolen be - hövs, Anbudsjournalen nr 1 2010; m.fl. 7. Motiverat yttrande riktat till Konungariket Sverige enligt artikel 226 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen till följd av överträdelse av artikel 234 tredje stycket EG. Från kommissionen 2004-10-19, ärendenummer 2003/2161, C(2004) 3899. 8. Lag (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol. 9. Se bl.a. Åberg, Svenska domstolars begäranden om förhandsavgöranden en studie av Högsta förvaltningsdomstolens beslut avseende offentlig upphandling; ERT nr 3 2012. 36
3. EU-rättens betydelse för svensk idrott Särskilt tydlig blev denna problematik i bilsportmålet som avgjordes av Mark - nadsdomstolen i december förra året. 10 För att sätta diskussionen i sitt sammanhang bör huvudfrågan i målet inledningsvis belysas. Målet rörde ett krav i Svenska Bil - sportförbundets stadgar att en enskild föreningsmedlem måste vara solidarisk med Svenska Bilsportförbundet och om kravet var att anse som konkurrensbegrän-sande och därmed förbjudet enligt EU:s och de svenska konkurrensreglerna. Enligt Svenska Bilsportförbundet syftade det ifrågasatta solidaritetskravet till att säkerställa att förbundets verksamhet kunde bedrivas som det är tänkt och som för övrigt hela den svenska idrottsrörelsen bygger på. I sammanhanget bör noteras att svensk (och även nordisk idrottsrörelse) är unik i Europa på ett sätt som i korthet beskrivs i det följande. Ett av solidaritetsbestämmelsens syften var att säkerställa att privata vinstdrivan - de organisationer inte utnyttjade förbundets investeringar, exempelvis den ut bild - ning som erbjuds föreningarnas funktionärer. Att på så sätt plocka russinen ur kakan genom att endast bedriva verksamhet som är lönsam, skadar den svenska modellen för idrott, som bygger på att pengarna som den lönsamma idrotten inbringar fördelas så att bl.a. barn, ungdomar, funktionshindrade m.fl., ska ges möjlighet att utöva idrott på rimliga villkor. Dessutom har den svenska idrottsrörelsen inte endast idrottsliga, utan även mer fostrande mål såsom att exempelvis föra över värderingar om demokrati. Det är mot denna bakgrund som Riksidrottsförbundet har varit mycket engagerade under processen. Förbundet har nämligen insett hur ett förbud mot solidaritets - regler liknande den i Svenska Bilsportförbundets stadgar inte endast skadar bilsporten, utan hela den svenska modellen för demokratiskt utövande av idrott. Denna svenska modell har sina rötter i den folkrörelse som skapades vid 1900-talets början och innebär bl.a. att alla eventuella vinster återinvesteras i rörelsen. Målet rörde alltså en i Europa unik ordning för idrottens organisering samt funda - mentala begrepp som föreningsfrihet, ideella och solidariska ändamål och prin ciper som alla respekteras av EU-rätten. Något liknande mål som berörde den svenska idrottsrörelsens ställning har aldrig prövats av EU-domstolen. Vidare har Lissa bon - fördraget nyligen trätt i kraft och med detta infördes den helt nya artikel 165 i EUFfördraget där det föreskrivs att unionen ska beakta idrottens specifika karaktär, dess 10. Marknadsdomstolen avgörande i dnr A 5/11. artikel 3 37
strukturer som bygger på frivilliga insatser samt dess sociala och pedagogiska funktion. Denna artikel i EUF-fördraget har såvitt artikelförfattarna vet ännu inte varit föremål för tolkning av EU-domstolen. 4. Behandlingen av frågan i Bilsportmålet Under domstolsprocessen lyfte Svenska Bilsportförbundet fram frågor som kräver tolkning av EU-domstolen; hur föreningsfriheten ska bedömas i ljuset av EU-rätten, hur konkurrensreglerna och nya artikel 165 i EUF-fördraget ska appliceras på den svenska modellen av ideell idrott inom Riksidrottsförbundet, om idrottslig tävlings - verksamhet undantagslöst är att betrakta som ekonomisk verksamhet i konkurrens - rättslig mening samt hur solidaritetsregler av det slag som det var fråga om i målet skulle betraktas vid tillämpningen av konkurrensreglerna. Svenska Bilsportförbundet begärde därför att Marknadsdomstolen skulle hänskjuta dessa frågor till EU-domstolen för tolkning. Marknadsdomstolen sa emellertid nej i sitt beslutmed följande motivering: Marknadsdomstolen finner att de EU-rättsliga frågor som aktualiseras i målet kan avgöras med ledning av de principer som redan utvecklats i rättspraxis. Det saknas därför skäl att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. 11 Den motiveringsskyldighet som slagits fast av EU-domstolen i Cilfit-målet samt be - kräftats av Europadomstolen, d.v.s. att det är en skyldighet för nationella domstolar att motivera ett beslut att inte begära förhandsavgörande, går enligt Marknads - domstolen alltså inte längre än skrivningen de EU-rättsliga frågor som aktualiseras i målet kan avgöras med ledning av de principer som redan utvecklats i rättspraxis. 5. Analys I vår mening måste det ställas högre krav än så på svenska domstolar. Hur skulle man se på en underinstans som i domskälen endast erinrade att de frågor som aktualiseras i målet kan avgöras med ledning av de principer som redan utvecklats av överinstanserna? 11. Beslut av den 24 april 2012. 38
Sorgligt nog är det inte endast Bilsportmålet som berörts av de svenska domstolarnas ovilja att begära förhandsavgöranden och bristerna i motiveringarna. Det är ett strukturellt problem. Sedan EU-tillträdet har svenska domstolar hänskjutit i snitt fem tolkningsfrågor per år, vilket är alldeles för lite och placerar oss i gruppen bland de sämsta länderna i Europa i detta sammanhang. Vad detta beror på är inte klart, möjligen kan det ha betydelse att de flesta domare i överinstanser inledde sina juristkarriärer när EU-rätten var en icke-fråga för svensk rättstillämpning. En åtgärd som har diskuterats för att komma till rätta med denna problematik är nya lagstiftningsåtgärder. Möjligen kan inspiration till sådan lagstiftning hämtas från Storbritannien, där liknande problem med underlåtenhet av nationella domstolar att begära förhandsavgöranden och motivera dessa beslut tidigare fanns. Där krävs nu att domstolarna vid avslag anger vilket av CILFIT-kriterierna den tillämpat samt an - ger varför detta kriterium är tillämpligt. Lagskärpning eller inte, domstolarna måste lära sig att respektera och tillämpa EU-rätten. artikel 3 39