Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU 302-0602-05 2005-06-08 Justitiedepartementet Remiss: Brott och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6) Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats att yttra sig i rubricerade ärende, får härmed anföra följande. Fakultetsnämnden ställer sig generellt positiv till den grundsyn och den analys som utförs i promemorian men vill framföra följande synpunkter. Straffrättsliga frågor Av promemorian (bl.a. s. 217) framgår tydligt att man avser att kriminalisera olovlig avlyssning av datorer eller närmare bestämt att någon med tekniska hjälpmedel olovligen avlyssnar elektromagnetiska emissioner eller andra icke allmänt tillgängliga signaler till eller från datorer eller datorsystem i syfte att få del av information. Av den föreslagna ändringen av 4 kap. 9 c brottsbalken (BrB) framgår emellertid inte att avlyssningen måste ske olovligen! Enligt fakultetsnämndens mening bör ordet olovligen sättas in framför avlyssnar elektromagnetiska emissioner. Angående uppsåtsbedömningen har fakultetsnämnden följande synpunkter: Av den allmänna uppsåtsregeln framgår att gärningsmannens uppsåt ska omfatta det faktum att han förhoppningsvis olovligen - avlyssnar elektromagnetiska emissioner etc. Uppsåtet kan bestå av full insikt eller likgiltighetsuppsåt. Av den föreslagna brottsbeskrivningen framgår vidare att gärningsmannen ska uppfylla ett direkt uppsåt, ett syfte, att genom avlyssningen få tillgång till informationen. Ett sådant syfte kan enligt utredningen presumeras i de flesta fall när gärningsmannen har skaffat ett särskilt tekniskt hjälpmedel för att avlyssna datorutrusning, (promemorian s. 220). Det finns idag ett antal olika, ofta mycket effektiva, tekniska hjälpmedel som möjliggör både avlyssning av trafiken och knäckandet av kryptering som skyddar trafiken. Denna typ av mer avancerade verktyg används i huvudsak av personer som arbetar med säkerhetsfrågor, alternativt av personer med uppsåt att olovligt avlyssna nätverk. Fråga är emellertid hur uppsåtsbedömningen ska utföras när gärningsmannen inte skaffat ett särskilt tekniskt hjälpmedel för avlyssning. Att få tillgång till information i trådlösa nätverk
2 förutsätter inte användning av avancerad utrustning. Tillgängligheten till trådlösa nätverk kan skifta avsevärt beroende på säkerhetsnivån i nätverket. Nätverkens accesspunkter sänder i de flesta fall kontinuerligt ut en presentation av nätverket samt förfrågningar om det finns kompatibla datorer i närheten. En dator utrustad med nätverkskort för trådlös kommunikation tar emot signalerna från accesspunkten och kan genom detta identifiera de nätverk som finns i närheten. När det gäller möjligheterna för en dator att ansluta sig till ett nätverk kan detta skilja sig avsevärt beroende på säkerhetsnivån hos respektive nätverk. I det fall trafiken inom nätverket är krypterad ställs krav på att datorn skall identifiera sig och ha korrekt krypteringsnyckel innan den får tillgång till nätverket och dess resurser. Detta sker exempelvis genom att accesspunkten kräver att användaridentitet och lösenord anges. Krypteringsfunktionen är dock i många nätverk inte aktiverad från början utan något som nätoperatören måste göra själv. Okunnighet hos nätoperatörer leder i inte så få fall till att krypteringsfunktionen aldrig aktiveras vilket leder till att trafiken i många trådlösa nätverk skickas helt öppet. Datorer med kompatibla nätverkskort kan utan hinder ansluta sig till sådana oskyddade nätverk. Det objektiva olovlighetsrekvisitet när det gäller dataintrång utgår från nätägarens uppfattning av vad som är lovligt och olovligt. Gärningsmannen skall i sin tur ha full insikt om det olovliga i handlingen alternativt skall ett likgiltighetsuppsåt kunna påvisas. För att ansvar skall kunna utdömas för dataintrång är det således av stor vikt att förmedla att endast behöriga har rätt att ansluta sig till nätverket. När det gäller oskyddade trådlösa nätverk kompliceras denna uppgift. Ett möjligt tillvägagångssätt vore att signalera att nätet är privat genom nätverkets namn. När en dator får kontakt med ett nätverk med namnet Advokatkontorets nätverk privat skulle detta kunna signalera att endast behöriga har rätt att ansluta sig. Av rena säkerhetsskäl vore detta tillvägagångssätt olämpligt eftersom det underlättar för personer som vill lokalisera intressanta nätverk i syfte att olovligen komma över värdefull information. Till detta bör läggas det faktum att vissa nätverksinnehavare tillåter att vem som helst ansluter sig och via nätverket får tillgång till information och Internet. Genom att det är förhållandevis enkelt att ansluta sig till oskyddade nätverk och nätverksnamnet ofta inte ger någon ledning när det gäller vem innehavaren är samt vissa nät de facto är öppna för nya användare, kan bevissvårigheter uppstå när det gäller uppsåtsbedömningen av olovlig avlyssning av oskyddade nät. Dessa aspekter på olovlighetsrekvisitet bör utredas närmare. Vidare vill fakultetsnämnden beröra frågan om den föreslagna bestämmelsens placering. Fakultetsnämnden, som i och för sig är positiv till en harmonisering av straffrätten inom Europa, vill understryka vikten av att man så långt det är möjligt söker bevara, alternativt skapa, en konsekvent systematik för brottsbalken. Systematiken bryts definitivt om man placerar den föreslagna bestämmelsen som ett moment av brottet dataintrång i 4 kap. 9 c BrB. Bestämmelsen bör placeras i 4 kap. 9 a BrB och utgöra en form av olovlig avlyssning. Då kommer denna form av olovlig avlyssning att omfattas av bestämmelsen i 4 kap. 9 b BrB angående föreberedelse. Slutligen vill fakultetsnämnden beröra frågan om dataförfalskning. Enligt artikel 7 i konventionen skall det vara straffbelagt att mata in, ändra, radera eller undertrycka datorbehandlingsbara uppgifter så att det uppstår icke autentiska uppgifter, med uppsåt att dessa skall beaktas eller ligga till grund för handlande i rättsliga hänseenden som om de vore autentiska. Fakultetsnämnden avstyrker den föreslagna lösningen att utvidga straffansvaret för
3 brukande av något förfalskat enligt 14 kap. 9 BrB. I avvaktan på en radikal reformering av förfalskningsbrotten bör man i stället välja lösningen att komplettera bestämmelsen om dataintrång enligt 4 kap. 9 c BrB, där tillägget närmast hör hemma. I (promemorian s. 226) står Att olovligen bereda sig tillgång till elektroniska data och ändra eller radera i dessa är straffbart som dataintrång. (fakultetsnämndens kursivering). Vidare uppges i promemorian på samma sida att det enbart är själva intrånget som straffas. I brottsbeskrivningen för dataintrång står emellertid: olovligen bereder sig tillgång till upptagning för automatisk databehandling eller olovligen ändrar eller utplånar eller i register för in (fakultetsnämndens kursivering). Som dataintrång bestraffas således just olovlig ändring eller utplåning av elektroniska data. Härav följer att det är bestämmelsen om dataintrång som är aktuell för en komplettering. Processrättsliga frågor Fakultetsnämnden kan med beklagande konstatera att någon samlad översyn av reglerna om tvångsmedelsanvändning på IT-området ännu inte slutförts, (promemorian s. 129 och 132). Detta gör det svårare att bedöma vilka regeländringar som bör genomföras. Det finns en risk för att de nationella reglerna åter måste ändras när översynsarbetet slutförts. Fakultetsnämnden anser att det är en fördel om samma tvångsmedelsreglering i görligaste mån kan gälla på det nationella planet och vid internationellt samarbete med stöd av konventionen. De förslagna reglerna om husrannsakan och beslag i 27 kap. 1 2 st och 28 kap. 1a 2 st rättegångsbalken (RB) får ses som ett framsteg i de försök som gjorts under en lång tid att skapa en IT-anpassad lagreglering av dessa båda viktiga tvångsmedel. På det principiella planet vill fakultetsnämnden framföra en invändning som gäller samordningen av de olika föreslagna nya tvångsmedlen. Det framgår av promemorian att det förekommer överlappningar. Om en åklagare önskar säkerställa eller åtkomma viss information står ibland flera olika vägar öppna. En regel kan innehålla olika kvalificerade förutsättningar för att ett tvångsmedel skall få användas, t.ex. att det skall röra sig om allvarliga brott och att åtgärden endast får beslutas av domstol, inte av åklagaren eller en förundersökningsledare. De legala förutsättningarna kan vara föranledda av att ett tvångsmedel innefattar ett allvarligt ingrepp i den misstänktes eller tredje mans integritet. Det är viktigt att dessa överväganden respekteras och att man inte inför lagregler som ger åklagaren möjligheter att kringgå regleringen. I promemorian s. 272 framskymtar endast detta problem. I detta sammanhang sägs att det är viktigt att åklagaren inte kringgår regleringen. Medborgarnas skydd mot tvångsmedelsanvändning i strid mot en lagregel får inte bygga på icke lagfästa principer om att vissa andra tvångsmedel inte får utnyttjas, eftersom detta skulle kunna anses som kringgående. I den mån en alternativt tillämplig regel ger åklagaren rätt att besluta om tvångsmedel bör åklagaren också ha denna rätt. Sedan åklagaren funnit att de legala förutsättningarna är uppfyllda för att besluta om ett tvångsmedel enligt en viss regel, skall åklagaren inte behöva göra en slags kringgåendeprövning och avstå från att besluta om tvångsmedelsanvändning därför att detta skulle kunna uppfattas som ett kringgående av någon annan regel. Nämnden anser att samordningsproblemen bör övervägas närmare. Fakultetsnämnden konstaterar att förslaget om frysning tycks vara baserat på uppfattningen att ett beslut om frysning inte innebär någon egentlig integritetskränkning, (promemorian s. 256). När det gäller frågan om hävning av beslut om frysning är utgångspunkten en annan, nämligen att det är fråga om en mycket integritetskränkande åtgärd, (promemorian s. 257).
4 Fakultetsnämnden anser att det måste klarläggas om denna senare uppfattning borde ha lagts till grund för förslaget på så sätt att förutsättningarna för frysning bort skärpas. Fakultetsnämnden anser helt allmänt att muntliga beslut om tvångsmedel bör undvikas. Beslut som endast behöver dokumenteras i efterhand kan visa sig vara otillräckligt genomtänkta. Behovet av att tillåta muntliga beslut minskar med den moderna tekniken. Kraven på snabbhet tillgodoses väl genom att ett beslut kan överföras genom ett e-postmeddelande. De nya tvångsmedlen ställer i vissa avseenden ökade krav på beslutens exakthet. Om en operatör åläggs att säkerställa information finns det en risk för att teleadressen missförstås om åklagaren lämnar ett muntligt besked. Missuppfattas en enda punkt, ett bindestreck eller en dubbelstavning, kan åtgärden bli förfelad och helt oskyldiga personer kan drabbas av ett integritetskränkande och olagligt beslut, (promemorian s. 274). Fakultetsnämnden har i olika sammanhang lagt märke till att lagstiftaren genom allmänt hållna uttalanden framhållit vikten av att grundlagsskyddade rättigheter respekteras. När detta rättskydd utgör ett hinder för att effektivisera myndigheternas verksamhet är inställningen ofta en annan. Många gånger tolkas då rättsskyddsreglerna mot sin ordalydelse eller restriktivt. Polisrättsutredningen ansåg att man borde upphäva regeln om att husrannsakan får ske om samtycke lämnats. Utredningen motiverade uppfattningen med att regeln inte torde uppfylla regeringsformens krav på lagstöd för husrannsakan. I promemorian s. 295 sägs att regeln trots allt bör bibehållas. Som skäl härför anges att lagring utomlands blivit allt vanligare, varför det har stor praktisk betydelse om åtkomsten till sådan information kan underlättas. Fakultetsnämnden anser att grundlagskyddet inte bör kunna urholkas enbart för att det finns ett effektivitetsbehov som talar för det. Regeringsformens rättighetsskydd har just till syfte att förhindra sådan lagstiftning. Med tanke på risken för att promemorians lagförslag inte kommer att genomföras inom en nära framtid vill fakultetsnämnden vända sig mot den uppfattning som framförts beträffande innehållet i gällande rätt vad avser analog tillämpning av beslagsförbudet. I promemorian på s. 283 sägs att dessa förbud enligt sin ordalydelse gäller bara när det är fråga om en traditionell handling, inte när informationen är lagrad på datamedium. Nämnden vill härtill framhålla följande: Straffprocessuella tvångsmedel får endast tillgripas om det finns uttryckligt lagstöd för det. Däremot behöver legalitetsprincipen inte tillämpas på detta stränga sätt, när det gäller att göra undantag från regler som ger möjlighet att besluta om tvångsmedel. En domstol eller en åklagare kan sålunda ha rätt att avstå från att besluta om ett tvångsmedel trots att alla legala förutsättningar är uppfyllda. En sådan reduktiv tolkning i strid mot lagtexten kan ibland godtas, (jfr NJA 1977 s. 403) beträffande en tolkning i motsatt riktning dvs. till nackdel för åklagarens motpart. Promemorians framförda uppfattning om hindret mot analog tillämpning av beslagsförbudsreglerna kan kritiseras för att det är inkonsekvent. Det ter sig sålunda inte följdriktigt att tillämpa huvudregeln om beslag analogt på datalagrad information, men att avstå från en sådan analog tillämpning vad avser reglerna om beslagsförbud. Kan beslagsreglerna endast tillämpas på handlingar men inte på datalagrad information, finns det över huvud taget inte något lagstöd för att besluta om beslag av datalagrad information. Fakultetsnämnden anser det betänkligt att en elektronisk husrannsakan skall kunna genomföras i hemlighet utan att operatören underrättas om den tilltänkta åtgärden strax innan åtgärden genomförs, (promemorian s. 299 300).
5 Vidare bör man närmare uppmärksamma förhållandet mellan utredningens förslag till frysning av elektronisk kommunikation och utkastet till Europeiska unionens råds rambeslut om bevarande av uppgifter som har behandlats och lagrats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller uppgifter i allmänna kommunikationsnät för förebyggande, utredning, upptäckt och lagföring av brott och straffbara gärningar, inklusive terrorism. Syftet med rambeslutet är att underlätta brottsbekämpning genom att säkerställa att uppgifter om elektronisk kommunikation sparas av teleoperatörerna under en, ur ett brottsbekämpningsperspektiv, tillräckligt lång period. Detta innebär att ett beslut om frysning av motsvarande uppgifter i vissa fall inte kommer att fylla någon avgörande funktion. Syftet med promemorians förslag till 27 kap. 15 RB är att snabbt kunna säkra särskilt angivna lagrade datauppgifter när det finns stor risk för att uppgifterna annars förändras eller går förlorade. Enligt (promemorian s 270) skall det vara möjligt att uppfylla kravet på att bevisningen skall förbli orubbad genom att kopiera den aktuella informationen. Kopiering kan ske på olika sätt där speglingstekniken innebär att en fullständig och oföränderlig bild tas av hela eller delar av informationen. Ur ett brottsutredningsperspektiv är detta oftast den bästa lösningen men kan samtidigt innebära att information som inte skall tas i beslag omfattas (promemorian s 311). Andra alternativ såsom vanlig kopiering eller utskrifter innebär att delar av informationen, såsom underliggande koder, i vissa fall delvis går förlorade, dessutom skapas möjligheter till manipulation av materialet. Elektronisk information är förhållandevis enkel att förändra vilket skapar ett behov av att på olika sätt säkerställa att någon förändring inte har skett sedan beslaget. I de fall spegling inte utgör en möjlig väg bör andra sätt övervägas såsom att det kopierade materialet säkras genom användandet av elektroniska signaturer. Denna fråga bör utredas närmare.