EXAMENSARBETE. Personligt ansvar för styrelseledamot och VD i aktiebolag LINA LARSSON JENNY PEKKARI. Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar

2003:125 SHU EXAMENSARBETE Personligt ansvar för styrelseledamot och VD i aktiebolag LINA LARSSON JENNY PEKKARI Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar RÄTTSVETENSKAPLIGA PROGRAMMET C-NIVÅ Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Rättsvetenskap Vetenskaplig handledare: Pär Sundén 2003:125 SHU ISSN: 1404-5508 ISRN: LTU - SHU - EX - - 03/125 - - SE

Abstract The principal rule of The Act of Limited Companies is that the company is responsible for its own debts and obligations. What many people don t know is that there are some exceptions to this rule. These exceptions make the management of the company personal liable for payment. A complicated Act doesn t mend matters. A quite new Act of Limited Companies is now approaching. The new act will hopefully result in better understanding of the rules. Maybe even the laymen now will be aware of the exceptions from the principal rule. The purpose of this essay has been to give further details about the occasions which can lead to personal liability for payment. The management can be personal liable for payment for the company s unpaid taxes and charges. The management can also be responsible when an unlawful dividend has been done. A forbidden loan is one more occasion for the directors where the personal liability will be brought to the fore. The management must also supervise the company s own capital so it will not be consumed. Otherwise the management can be personal liable for payment.

Sammanfattning Aktiebolagslagens huvudregel är att bolaget självt ansvarar för sina skulder och förpliktelser. Det många inte känner till är att det finns några undantag från denna regel som gör att aktiebolagets ledning kan bli personligt betalningsansvarig. En krånglig aktiebolagslag gör inte saken bättre. En helt ny aktiebolagslag skall förhoppningsvis medföra att reglerna blir lättare att förstå så att även lekmän blir medvetna om undantagen från den personliga ansvarsfriheten. Syftet med denna framställning har varit att redogöra för de viktigaste situationerna som kan medföra personligt betalningsansvar. Det personliga betalningsansvaret för bolagets företrädare aktualiseras då bolaget inte betalat skatter och avgifter i tid. Bolagsledningen blir även ansvarig när en olovlig utbetalning har skett. Förbjudna lån är ytterligare en orsak till varför styrelseledamöterna kan bli ersättningsskyldiga. Bolagsledningen måste även ha kontroll på det egna kapitalet så att det inte förbrukas, vilket kan föranleda personligt betalningsansvar.

Förkortningslista ABL Aktiebolagslagen AK Aktiekapital EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EG Europeiska gemenskaperna EU Europeiska unionen HD Högsta Domstolen JT Juridisk Tidskrift KBR Kontrollbalansräkning ML Mervärdesskattelagen NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition PRV Patent- och registreringsverket RSV Riksskatteverket SBL Skattebetalningslagen SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning UBL Uppbördslagen USAL Lagen om uppbörd av socialavgifter från arbetsgivare ÅRL Årsredovisningslagen

1 Inledning...1 1.1 Introduktion...1 1.2 Syfte...1 1.3 Metod...1 1.4 Avgränsning...1 2 Allmän aktiebolagsrätt...2 2.1 Privat eller publikt aktiebolag...3 2.2 Organisationen...4 2.3 Bolagsledningens behörighet och befogenhet...5 2.4 Det egna kapitalet...6 2.5 Aktiebolagets upphörande...6 3 Företrädaransvar...8 3.1 12 kap. 6 SBL reglerar de situationer där företrädaransvar kan uppstå...9 3.1.1 Underlåtenhet att göra skatteavdrag... 9 3.1.2 Underlåtenhet att betala skatt... 9 3.1.3 Verksamma åtgärder för skuldavveckling... 9 3.1.4 Felaktigt tillgodoförd ingående mervärdesskatt... 10 3.1.5 En sammanfattning av HD:s rekvisit för företrädaransvar... 10 3.2 Regressrätt...11 3.3 Företrädaransvaret i utländsk rätt...11 3.3.1 Finland... 11 3.3.2 Danmark... 11 3.3.3 Norge... 11 3.3.4 Tyskland... 12 3.3.5 Nederländerna... 12 3.3.6 Sammanfattning andra länder... 12 3.4 Kommande förändringar i reglerna om företrädaransvaret...12 4 Skydd för bolagets egna kapital...14 4.1 Utbetalningsförbud...14 4.1.1 Huvudregeln... 14 4.1.2 Försiktighetsregeln... 14 4.1.3 Återbäringsskyldighet... 15 4.1.4 Bristtäckningsansvar... 15 4.1.5 Andra former av utbetalning... 16 4.1.6 Kommande förändringar i reglerna om utbetalningsförbud... 17 4.2 Låneförbud...19 4.2.1 Den förbjudna kretsen... 19 4.2.2 Undantag från låneförbud... 21 4.2.3 Dispens från låneförbud... 23 4.2.4 Olika åsikter om låneavtalets giltighet... 23 4.2.5 Kommande förändringar i reglerna om låneförbud... 24

5 Kapitalbrist...25 5.1 Styrelsens skyldighet att vidta åtgärder vid kapitalbrist...25 5.2 Bevisbördan för kapitalbeståndet...26 5.3 Personligt ansvar för vem?...26 5.4 Personligt ansvar för vad?...27 5.5 Det personliga ansvarets upphörande vid kapitalbrist...28 6 Övriga undantag från huvudregeln om befrielse från personligt ansvar...29 6.1 Ansvarsgenombrott...29 6.2 Skadeståndsansvar för styrelseledamot och VD...30 6.3 Underlåtenhet att lämna in årsredovisning...31 6.4 Avregistrering av aktiebolag...32 6.5 Frivilligt personligt ansvar...32 7 Diskussion...33 Bilagor Bilaga 1 Bilaga 2 Bilaga 3 Bilaga 4 Bilaga 5 Bilaga 6

1 Inledning 1.1 Introduktion Ett aktiebolag bildas ofta i tron om att delägare och bolagsledning inte behöver ansvara för bolagets skulder och förpliktelser om något skulle gå snett. Allmänheten tror många gånger att det värsta som kan hända är att endast de insatta pengarna går förlorade. Det de inte alltid vet är att det kan gå betydligt värre än så. En bortglömd skatteinbetalning, ett bilköp från en aktieägare eller ett tillfälligt lån till någon släkting i knipa kan innebära att aktiebolagets ledning plötsligt själv måste ansvara för bolagets åtaganden. 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att redogöra för de situationer som ett aktiebolags styrelseledamöter och VD kan bli personligt betalningsansvariga. Eftersom utredningar är tillsatta för att bland annat se över reglerna om vinstutdelningsförbud, låneförbud samt företrädaransvar kommer vi även att redogöra för de kommande förändringarna inom dessa områden. Slutligen kommer vi att förklara skillnaden mellan dagens bestämmelser och de föreslagna ändringarna på ovannämnda områden. 1.3 Metod För att kunna redogöra för rättsläget kommer vi att använda oss av traditionell juridisk metod. Uppsatsen baseras i första hand på aktiebolagslagen och dess många förarbeten. Vi kommer även att ta del av praxis och doktrin för närmare utveckling av det personliga ansvaret för aktiebolagets styrelseledamöter och VD. Vid behandlingen av de tilltänkta förändringarna är de aktuella betänkandena vår huvudkälla. För att hitta material kommer vi att använda oss av Luleå tekniska universitets biblioteks söksidor, Lucia samt Libris. För att sålla bort inaktuellt material kommer aktiebolag och ansvar att vara nyckelorden i vår sökning. 1.4 Avgränsning Även aktieägare, bolagets revisor samt annan med betydande inflytande i företaget kan drabbas av personligt betalningsansvar. Vi har dock valt att i denna uppsats fördjupa oss i det personliga ansvaret för styrelseledamöter samt VD. Aktieägarnas personliga ansvar kommer emellertid att behandlas i kapitlet om ansvarsgenombrott. 1

2 Allmän aktiebolagsrätt För att starta ett aktiebolag måste bolagets grundare lägga in ett eget kapital som utgör grunden för aktiebolagets verksamhet. Detta aktiekapital är bundet och får inte delas ut till aktieägarna utan vidare. Bolaget måste registreras hos Patent- och registreringsverket, PRV. I samband med att aktiebolaget registreras blir bolaget en egen juridisk person och kan därefter förvärva rättigheter, ikläda sig skyldigheter samt föra talan inför domstol och andra myndigheter. Bolaget får rättskapacitet. 1 Regler om aktiebolag finns i aktiebolagslagen (1975:1385), ABL. Denna lag har blivit utsatt för ändringar i flera omgångar. En orsak till de många ändringarna är att EU har vissa krav på innehållet i medlemsländernas aktiebolagslagar. En annan orsak är att lagstiftarna försöker förebygga olika problem som uppstått i olika sammanhang. 2 Huvudregeln i 1:1 ABL är att aktieägarna i bolaget inte kan bli personligt betalningsansvariga för bolagets förpliktelser. Att aktiebolaget självt ansvarar för dess skulder och förpliktelser är den största orsaken till varför ett aktiebolag bildas. Detta är skälet till varför aktiekapitalet är bundet i bolaget. Det är detta kapital som utgör ett skydd för fordringsägarna. 3 Syftet med denna uppsats är dock som framgått ovan att visa att det finns några undantag till huvudregeln om personligt ansvar. Ett aktiebolag kan bestå av hundratusentals aktieägare. 4 Vanligast är att flera personer bestämmer sig för att bilda ett aktiebolag men idag är det även möjligt för en person att starta ett aktiebolag. Bolaget blir då ett så kallat enmans- eller fåmansföretag. Alla aktiebolag är bokföringsskyldiga, vilket gör att bolaget måste upprätta och offentliggöra en årsredovisning en gång om året. 5 Ett aktiebolag skall ha ett ändamål med sin verksamhet. Vanligtvis är ändamålet med ett aktiebolag att åstadkomma vinst till aktieägarna. Det förekommer även att syftet med verksamheten är ideellt, vilket i sådana fall måste framgå i bolagsordningen. 6 Vid aktiebolagets bildande måste aktieägarna upprätta en bolagsordning. Den är ett grundläggande avtal mellan aktieägarna som kommer att styra bolagets verksamhet. I bolagsordningen skall uppgifter finnas om bolagets namn, sätet för bolagets styrelse och vilken sorts verksamhet bolaget skall bedriva. Även storleken på aktiekapitalet, aktiernas nominella belopp, antalet styrelseledamöter och revisorer, hur bolagsstämman skall sammankallas, vad som skall behandlas på ordinarie bolagsstämma samt uppgifter om bolagets räkenskapsår skall framgå av bolagsordningen. Utöver dessa uppgifter kan aktieägarna komma överens om annat innehåll i bolagsordningen. Ett krav är dock att övriga uppgifter inte får bryta mot de bestämmelser som är tvingande i ABL. 7 Ytterligare en huvudregel i ABL (3:2) är att ett aktiebolags aktier är fritt överlåtbara. Regeln är till för att skydda aktieägarna för att de skall ha en möjlighet att ta sig ur bolaget om de vill. ABL tillåter dock ett undantag från denna regel (3:3). Aktieägarna kan välja att ta med en så 1 Rodhe s 31 2 Hemström s 44 3 A a s 45 4 A a s 52 5 Rodhe s 23 6 Hemström s 46 7 Rodhe s 27 2

kallad hembudsklausul i bolagsordningen. Denna innebär att nya aktieägare är skyldiga att låta vissa aktieägare lösa aktierna från den som nyförvärvat dem. Anledningen till detta undantag är att bolaget skall ha en möjlighet att hålla bolaget stängt för utomstående. 8 Är det däremot ingen av de berättigade aktieägarna som är intresserade att köpa dessa aktier får den som förvärvat dessa behålla aktierna. 9 Fyra grundpelare kan ställas upp för ett aktiebolag. Dessa har till uppgift att skydda minoriteten samt enskilda aktieägare. Den första grundpelaren är bolagets ändamål. Huvudprincipen är som nämnts ovan att ett aktiebolags ändamål är att åstadkomma vinst. Denna är ett skydd för aktieägare från beslut som har annan karaktär än att stödja bolagets ekonomiska intressen. Bolagets verksamhet är den andra grundpelaren. Föremålet för aktiebolagets verksamhet skall framgå av bolagsordningen. Detta hjälper nya aktieägare att veta vad bolaget skall ägna sig åt. Den tredje pelaren, likhetsprincipen, innebär att alla aktier av samma slag har lika rätt om det inte framgår annat av bolagsordningen. Med detta menas att aktier av samma slag och serie inte har rätt att ge olika utdelning eller medföra olika rösträtt. Aktiebolagets fjärde och sista grundpelare är ABL:s generalklausul. Denna hindrar styrelse och annan ställföreträdare från att fatta beslut eller företa rättshandling som kan innebära otillbörlig fördel åt aktieägare eller annan och som är till nackdel för bolaget eller annan aktieägare. 10 2.1 Privat eller publikt aktiebolag Sedan 1 oktober 1994 finns det finns två typer av aktiebolag, privata och publika. Denna ändring var ett led i den svenska EU-anpassningen. Avsikten med en uppdelning mellan privata och publika aktiebolag var att underlätta för etableringsfriheten inom EES-området, vilket en likartad lagstiftning på bolagsområdet inom alla EES-länder innebär. Sverige var dock inte tvingad att genomföra denna lagändring men om ändringen inte gjorts skulle det ha försvårat EU-anpassningen. En uppdelning mellan privata och publika aktiebolag innebär även en efterfrågad avgränsning mellan fåmansbolagen och de större aktiebolagen. 11 Det är inte storleken på bolaget som avgör vilken av kategorierna som bolaget skall tillhöra. Det är något som bolaget själv får bestämma. Oftast är det så att större bolag väljer att vara publika. Den stora skillnaden mellan ett privat och ett publikt aktiebolag är att det privata har ett lägre krav på tillskjutande aktiekapital än det publika. Det publika aktiebolaget måste ha minst ett aktiekapital på 500 000 kronor och för det privata räcker det med 100 000 kronor som aktiekapital. Ett publikt aktiebolag och dess aktieägare har däremot fler rättigheter än det privata. Det publika bolaget kan bland annat ta hjälp av kapitalmarknaden för att få kapitaltillskott. För att ett bolag skall kunna bli börsnoterat måste det vara ett publikt aktiebolag. Om ett aktiebolag är publikt måste beteckningen [publ] finnas med i bolagets namn. 12 Skillnaden i bolagen märks också då det gäller kraven på bolagsledningen. Styrelsen i ett privat aktiebolag skall bestå av minst en eller två styrelseledamöter förutsatt att det finns en suppleant i ledamotens ställe. Ett publikt aktiebolag måste ha minst tre ledamöter. Enligt ABL 8 Rodhe s 159 9 Hemström s 51 10 A a s 47 11 Prop. 1993/94:196 s 73 12 Hemström s 45 3

måste ett publikt aktiebolag ha en verkställande direktör medan ett privat aktiebolag får ha en verkställande direktör. 13 2.2 Organisationen Ett aktiebolag måste ha en organisation enligt bestämmelserna i kapitel 8-10 ABL. En gång per år måste ett aktiebolag hålla en ordinarie bolagsstämma. Denna skall äga rum inom sex månader efter avslutat räkenskapsår. Alla aktieägare har rätt att delta på bolagsstämman och där yttra sig samt rösta i de frågor som behandlas. På den ordinarie bolagsstämman skall tre ärenden behandlas. Stämman skall ta beslut om balans- och resultaträkning kan fastställas för avslutat räkenskapsår. Stämman skall godkänna förslag om vinstutdelning eller förlusttäckning enligt den fastställda balansräkningen. Slutligen beslutar stämman om styrelseledamöterna och VD:n kan ges ansvarsfrihet eller inte för den tid som årsredovisningen omfattar. Utöver ordinarie bolagsstämma kan även en extra bolagsstämma bli aktuell. Denna skall hållas vid behov, exempelvis om styrelsen anser att en extra stämma är nödvändig eller om revisorn eller en aktieägarminoritet begär en sådan. Det är styrelsens uppgift att kalla till bolagsstämma. 14 Varje aktiebolag skall ha en styrelse oavsett antalet aktieägare. Styrelsen utses av bolagsstämman. Styrelsens uppgift är att ansvara för bolagets organisation och förvalta bolagets angelägenheter. Styrelseledamöterna måste efter bästa förmåga ta hand om dessa uppgifter. Resultatet visas i form av en årsredovisning som styrelsen upprättar efter varje räkenskapsårs utgång. Årsredovisningen innehåller en balansräkning som visar bolagets ekonomiska ställning. Tillgångar, skulder, avsättningar och eget kapital tas upp till det belopp som var aktuellt vid räkenskapsårets slut. I årsredovisningen finns även en resultaträkning som visar hur det gått för bolaget under året samt hur resultatet har uppkommit. Till balans- och resultaträkningarna kommer även ett antal noter som innehåller förklaringar till varför en del poster är upptagna till just det beloppet. Slutligen innehåller årsredovisningen även en förvaltningsberättelse som är till för att ge kompletterande information samt en översikt över utvecklingen av bolaget under året. Årsredovisningen skall granskas av en revisor som aktiebolaget har utsett på en bolagsstämma. 15 Från och med 1 januari 1999 måste styrelsen i de bolag där en VD finns, ha nedskrivet en arbetsfördelning mellan styrelse och VD. Ett bolag som har minst två styrelseledamöter måste årligen upprätta en skriftlig arbetsordning över sitt eget arbete. Har styrelsen en särskild arbetsfördelning mellan ledamöterna skall denna framgå av arbetsordningen. 16 Skall bolaget ha en VD är det styrelsens uppgift att utse denna. Eftersom VD:n ansvarar för bolagets löpande förvaltning minskar styrelsens uppgifter vad gäller den interna förvaltningen. VD:n har därmed ansvar för den dagliga förvaltningen, medan styrelsen tar hand om de centrala frågorna. 17 Eftersom styrelsen och VD:n arbetar på uppdrag av aktieägarna, har dessa rätt att veta hur väl styrelsen och VD:n sköter sina uppdrag som de fått att förvalta. Denna information skall 13 Rodhe s 182 14 Hemström s 53 15 A a s 56 16 Rodhe s 166-167 17 Hemström s 58 4

aktieägarna få från årsredovisningen. 18 Vill de däremot ha ytterligare information har de rätt att få denna av styrelsen på bolagsstämman. Ett undantag till detta är om styrelsen anser att det handlar om sådan information som kan skada bolaget. Dessa uppgifter kan istället lämnas till aktiebolagets revisor om aktieägarna begär detta. Sådana situationer uppstår oftast bara i större aktiebolag. Revisorn skall på aktieägarnas uppdrag granska hur styrelsen och VD:n har skött sina uppdrag. 19 Revisorns arbete redovisas i en revisionsberättelse som lämnas till bolagets styrelse. Revisionsberättelsen skall läggas fram på den ordinarie bolagsstämman för att aktieägarna skall få underlag för sina beslut angående balans- och resultaträkningarnas fastställande, vinstutdelning eller förlusttäckning samt ansvarsfriheten för styrelse och VD. 20 2.3 Bolagsledningens behörighet och befogenhet Eftersom ett aktiebolag är en juridisk person kan bolaget träffa avtal med utomstående, tredje man. Det är inte alla som har rätt att företräda bolaget gentemot tredje man. Styrelsen, VD:n samt särskild utsedd firmatecknare har i olika former rätt att företräda bolaget. Styrelsen har en allmän rätt att företräda och binda bolaget i förhållande till tredje man. VD:n har samma rätt inom den löpande förvaltningen. Om det finns särskilda firmatecknare har dessa rätt att underteckna ett bindande avtal inom det område som styrelsen bestämt. Firmatecknarna kan binda bolaget inom hela det område som bolaget är verksamt medan styrelsen och VD:n har i lagen särskilt angivna interna uppgifter. De kan endast binda bolaget inom sina respektive områden. 21 För att tredje man skall kunna veta vem som har rätt att binda och företräda bolaget skall styrelse, VD och firmatecknare registreras hos PRV. Det finns dock några gränser som bolagets företrädare inte får överskrida. Bolagets ändamål, verksamhetsföremålet, likhetsprincipen samt generalklausulen är befogenhetsbegränsningar som en firmatecknare har då denne företräder bolaget gentemot tredje man. Detta gäller även för styrelse och VD med undantag för verksamhetsföremålet som inte utgör någon befogenhetsbegränsning för dessa i rätten att binda och företräda bolaget gentemot tredje man. Skillnaden mellan firmatecknare och å ena sidan och styrelse samt VD å andra sidan beror på ett EG-direktiv. Direktivet innebär att bolaget inte får åberopa ej lagreglerade inskränkningar i rätten för styrelse och VD att handla för ett aktiebolag, som grund för en rättshandlings ogiltighet. Syftet med befogenhetsbegränsningarna är att skydda aktieägarna. Detta uppnås genom att bolaget inte blir bundet av en rättshandling om tredje man insåg eller borde ha insett att bolagets företrädare handlade i strid mot befogenhetsbegränsningarna. 22 Det finns även bestämmelser i ABL som skall skydda andra än aktieägarna. Det är de så kallade behörighetsbegränsningarna som är absolut tvingande och inte får åsidosättas ens av eniga aktieägare. Behörighetsbegränsningarna gör att bolaget inte blir bundet av en rättshandling även om tredje man varit i god tro. Det har ingen betydelse att han varken insett eller borde ha insett att företrädaren för bolaget överskridit sin behörighet. Det finns dock ett undantag till behörighetsbegränsningarna. I det fallet som bolagets VD överskrider området för den löpande förvaltningen och därigenom inkräktar på styrelsens område blir bolaget 18 Hemström s 59 19 A a s 60 20 A a s 61 21 A a s 72 22 A a s 73 5

bundet av rättshandlingen om tredje man varit i god tro angående VD:ns överskridande av sitt behörighetsområde. 23 2.4 Det egna kapitalet Som tidigare nämnts är ABL:s huvudprincip att aktieägarna är fria från personligt betalningsansvar på grund av det tillskjutna egna kapitalet. Utöver det tillskjutna startkapitalet är aktieägarna om möjligt skyldiga att stärka bolagets egna kapital under aktiebolagets fortlevnad. Ur bolagets vinster måste en del av dessa bindas för att stärka bolagets ekonomiska ställning. Vanligtvis består ett aktiebolag både av eget kapital och främmande kapital. Det främmande kapitalet är medel som bolaget har lånat och som bolaget är betalningsansvarigt för. Kapitalet som sätts in vid bolagets bildande kallas för aktiekapital och är en del av bolagets egna kapital. Det egna kapitalet består även av medel som kommit från bolagets egen verksamhet, dess vinster. Bolagets egna kapital består av dels ett fritt kapital som kan delas ut och dels av ett bundet kapital som inte får delas ut till aktieägarna eftersom det är fordringsägarnas enda skydd. Till det bundna kapitalet hör aktiekapital, överkursfond, reservfond samt uppskrivningsfond. 24 Många tror att det egna kapitalet är något som under hela bolagets levnadstid finns insatt på ett konto. Det kapital som aktiebolaget har till sitt förfogande, både eget och främmande kapital, används dock i bolagets verksamhet för exempelvis inköp av tillgångar, utbetalning av löner och hyror. För att räkna fram de olika posterna i bolagets egna kapital upprättas en balansräkning. Här sammanställs bolagets tillgångar och skulder. Mellanskillnaden mellan dessa är det egna kapitalet. Storleken på aktiekapitalet, överkursfonden och reservfonden framgår av beslutet från bolagsstämman om fastställandet av balans- och resultaträkningarna för senaste räkenskapsåret. Även registreringen hos PRV ger uppgifter om detta. Summan på ovanstående dras bort från mellanskillnaden av tillgångarna och skulderna. Finns det kvar ett överskott är detta bolagets fria kapital. Uppstår ett underskott innebär det att bolaget har förbrukat en del av sitt bundna kapital. Vid en sådan situation måste styrelsen vidta åtgärder om den ser att det inte finns täckning för halva aktiekapitalet. 25 (se kap. 5) 2.5 Aktiebolagets upphörande Det kan finnas olika skäl till att ett aktiebolag lägger ner sin verksamhet. Om majoriteten av aktieägarna beslutar om nedläggning skall bolaget upphöra. Det kan även vara så att bolaget tvingas till nedläggning genom exempelvis tvångslikvidation. Tvångslikvidation sker då aktiekapitalet har förbrukats till mer än hälften eller om någon utav aktieägarna, genom uppsåt eller missbruk av sitt inflytande i bolaget, har medverkat till överträdelse av bolagsordningen, ABL eller årsredovisningslagen (1995:1554), ÅRL. Har bolaget underlåtit att registrera behörig styrelse, VD eller revisor eller om det inte sänt in en årsredovisning och revisionsberättelse enligt ÅRL:s föreskrifter kan bolaget tvångslikvideras. Aktiebolag kan även upphöra genom en så kallad fusion. Bolaget flyttar då över sina tillgångar och skulder till ett annat aktiebolag. Ytterligare en orsak till ett aktiebolags nedläggning kan vara ett 23 Nial s 238 samt Rodhe s 191 24 Hemström s 63 25 A a s 64 6

konkursförfarande. Skulle det finnas kvar ett överskott i bolaget efter avslutad konkurs skall bolaget likvideras. 26 2.6 Ny aktiebolagslag på gång Redan år 1990 tillsattes en kommitté för att utreda 1975 års aktiebolagslag. Kommittén fick namnet Aktiebolagskommittén. Den har kommit med sex betänkanden sedan dess, vilka har lett till ett antal olika förändringar i aktiebolagslagen. 27 En av orsakerna till dessa förändringar är anpassningen till EU. Även de stora samhällsförändringarna är en anledning till att ändringar gjorts. Idag är det inte längre bara den enskilda fysikern som bildar bolag. Ägarförhållandena är något mer komplicerade än så. Många av dagens aktieägare är andra bolag. Den förenkling av handeln över gränserna som EU har inneburit har medfört att aktiebolagen även kan bestå av utländska aktieägare. 1975 års aktiebolagslag består av så många förändringar att aktiebolagskommittén anser att den börjar bli svårbegriplig. Alla dessa förändringar i omvärlden har lett till att tiden nu är inne för en helt ny aktiebolagslag att ta form. 28 Aktiebolagskommittén har därför kommit ut med ett slutbetänkande till en ny aktiebolagslag, SOU 2001:1, där alla delbetänkanden är sammanställda. 29 Kommittén har förhoppningar om att den nya lagen skall träda i kraft 1 januari 2004. 30 Målet med den nya lagen är att den skall bli mer lättbegriplig. De många hänvisningar som finns i den nuvarande aktiebolagslagen skall tas bort. I dagsläget finns många korshänvisningar till andra paragrafer som har en så kallad checklista. För att undvika hänvisningarna kommer checklistorna i den nya lagen att skrivas ut vid varje tillfälle som det anses vara nödvändigt. Omfånget på paragraferna skall begränsas och fler mellan- och paragrafrubriker skall sättas ut för att lagen skall bli mer lättöverskådlig. 31 26 Hemström s 75 27 SOU 2001:1 s 3-4 28 A bet s 11-12 29 A bet s 4 30 A bet s 179 31 A bet s 14 7

3 Företrädaransvar Företrädaransvaret är ett undantag från ABL:s huvudregel om aktieägarnas ansvarsfrihet från aktiebolagets skulder. När det talas om företrädaransvar är det ansvaret över bolagets skattoch avgiftsgöromål, som avses. Om ett bolag inte betalar in inkomstskatt, mervärdesskatt, arbetsgivaravgifter, skattetillägg eller förseningsavgifter samt tillhörande ränta i tid kan företrädarna för bolaget bli personligt betalningsansvariga. För att ett företrädaransvar skall bli aktuellt måste det alltså ha uppkommit ett underskott på den juridiska personens skattekonto. En företrädare kan då bli betalningsskyldig för en skatt- eller avgiftsfordran som från början var riktad mot bolaget. 32 Bestämmelser om företrädaransvar har funnits sedan år 1968 33. Dessa regler om företrädaransvar har uppstått i och med att problem med inbetalningen av källskatterna uppmärksammades. Den dåvarande uppbördslagen, UBL, innehöll bestämmelser som innebar att en arbetsgivare var skyldig att innehålla en anställds källskatt. Arbetsgivaren kunde dock fritt förfoga över medlen fram till förfallodagen. Trots att det fanns bestämmelser om betalningsansvar och straffansvar var det inte alltid arbetsgivaren hade medel tillgängliga när källskatten skulle betalas in. 34 Idag regleras företrädaransvaret bland annat i skattebetalningslagen (1997:483), SBL. Regler om företrädaransvar finns även i andra lagbestämmelser, men koncentrationen i denna uppsats ligger på reglerna i SBL. Lagen trädde i kraft 1 november 1997 och är en sammanslagning av UBL och lagen om uppbörd av socialavgifter från arbetsgivare, USAL, samt förfarandebestämmelserna om redovisning och betalning från mervärdesskattelagen, ML. 35 Enligt UBL, USAL samt ML kunde en företrädare tillsammans med bolaget bli betalningsskyldig för bolagets skatter och avgifter om företrädaren uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåtit att betala dessa 36. Straffansvaret togs bort i och med SBL:s tillkomst. Även de subjektiva rekvisiten, uppsåt och grov oaktsamhet, togs bort och ersattes med objektiva förutsättningar. Syftet med detta var inte att reglerna om företrädaransvar skulle skärpas utan lagstiftaren ville göra bestämmelsen mer lättillämpad. 37 I samband med SBL:s ikraftträdande upprättades skattekonton hos Skattemyndigheten för varje skatt- eller avgiftsskyldig person, både för fysiska och juridiska personer. På dessa konton redovisas de skatt- och avgiftsskyldigas transaktioner. På så sätt kan Skattemyndigheten lättare hålla uppsikt över uppkommande över- och underskott. 38 Framgången med detta system har visat sig genom att staten år 2001 fick in 99,5 % av det på skattekontona uppdebiterade beloppet. 39 12:e kapitlet i SBL behandlar ansvarsfrågorna för skatt. 12:6-9a innehåller regler om ansvaret för en juridisk persons företrädare. Styrelsen och VD:n samt även annan person som 32 Löfgren s 111 33 SOU 2002:8 s 37 34 Löfgren s 106-107 35 A a s 106 36 SOU 2002:8, s 37 37 Prop. 1996/97:100 s 443 38 Löfgren s 106 39 A a s 107 8

utsetts att företräda bolaget, kan åläggas företrädaransvar. 40 Rättsfallet NJA 1974 s 297 visar att det är personens faktiska inflytande över verksamheten som blir avgörande för frågan om vem som kan bli personligt betalningsskyldig. I detta fall undgick en styrelseledamot personligt betalningsansvar eftersom hela verksamheten sköttes av en annan person. Innan SBL fanns var kravet för företrädaransvar uppsåt eller grov oaktsamhet för att styrelseledamot eller VD skulle kunna bli betalningsskyldig. Idag räcker det med att det objektiva rekvisitet, att företrädaren inte har betalat in skatten enligt SBL, är uppfyllt för att bolagets företrädare skall bli betalningsansvarig. Bolagets företrädare går dock fri från ansvar i de fall denne har vidtagit tillräckliga avvecklingsåtgärder för bolagets skulder med hänsyn till samtliga borgenärers intressen innan förfallotiden. Detta undantag skall motsvara de tidigare subjektiva förutsättningarna, uppsåt och grov oaktsamhet. Genom detta undantag ansåg lagstiftaren att reglerna inte skulle komma att skärpas. 41 Kravet på avvecklingsåtgärder grundar sig på rättsfallen NJA 1969 s 326 (se referat nedan) samt NJA 1971 s 296 där dessa principer fastslogs. 3.1 12 kap. 6 SBL reglerar de situationer där företrädaransvar kan uppstå Som nämnts ovan finns det olika tillfällen där ett företrädaransvar kan bli aktuellt. I 12:6 SBL regleras dessa situationer. Förutom lagstiftningen ger praxis en bra vägledning för när ett bolags företrädare kan få ansvara för bolagets skatter och avgifter. (Se bilaga 1) 3.1.1 Underlåtenhet att göra skatteavdrag 12:6 första stycket, första meningen reglerar det fallet då en juridisk person inte gjort föreskrivet skatteavdrag i rätt tid. Bolagets företrädare kan då bli personligt betalningsskyldig för skatten som inte dragits av. Detta kan aktualiseras vid utbetalning av bruttolön eller svart lön till en anställd 42. Med rätt tid avses den tid för inbetalning av skatt som finns i bestämmelserna om redovisning av skatt i 10 kap. samt andra förfallodagar som anges i 16 kap. 3.1.2 Underlåtenhet att betala skatt Bolagets företrädare kan bli betalningsskyldig om bolaget inte betalar in skatt enligt bestämmelserna i SBL. 12:6 första stycket, andra meningen syftar bland annat på förhållandet att bolaget har underlåtit att betala in de anställdas skatt som bolaget erhållit genom skatteavdraget på lönen. 43 3.1.3 Verksamma åtgärder för skuldavveckling Andra stycket i ovanstående paragraf säger att betalningsskyldighet endast får göras gällande om bolagets företrädare eller någon annan inte har vidtagit sådana åtgärder att en samlad avveckling kan komma till stånd av bolagets skulder med hänsyn tagen till samtliga borgenärers intressen. Detta innebär att för att bolagets företrädare skall kunna vara säker på att undgå betalningsansvar för bolagets skatter skall denne söka bolaget i konkurs eller få till stånd en företagsrekonstruktion. 44 Dessa åtgärder skall vara vidtagna innan skatten förfaller till betalning. Denna grundläggande princip fastslog HD i NJA 1969 s 326. Företrädaren av ett bolag hade underlåtit att till uppbördsmyndigheten betala in det skatteavdrag som 40 Löfgren s 114 41 Prop. 1996/97:100 s 443 42 Löfgren s 116 43 A a s 117 44 A a s 118 9

innehållits i samband med utbetalningen av arbetstagarnas löner för november samt december år 1964. HD ansåg att företrädaren redan i december samma år borde ha insett att en fortsatt drift av företaget skulle innebära en risk för överträdelse av den dåvarande uppbördsförordningen. Trots detta fick bolagets verksamhet fortsätta och bolagets ekonomi försämrades ytterligare. Företrädaren hade underlåtit att vidta åtgärder för att bolagets egendom skulle avträdas till konkurs eller få till stånd en samlad avveckling av bolagets skulder under hänsynstagande till samtliga borgenärers intressen. Med hänsyn till detta ansåg HD att företrädaren förfarit grovt oaktsamt och blev således personligt betalningsansvarig för bolagets skatteskuld. 3.1.4 Felaktigt tillgodoförd ingående mervärdesskatt Om ett bolag har lämnat felaktiga uppgifter i sin deklaration och därigenom fått tillbaka mer mervärdesskatt än vad bolaget var berättigad till, kan tingsrätten enligt paragrafens tredje stycke göra bolagets företrädare återbetalningsskyldig för det felaktigt utbetalda beloppet. Det ställs mycket höga krav på bolagets företrädare att se till att korrekta uppgifter lämnas. 45 Om den personliga betalningsskyldigheten har sin grund i att felaktiga uppgifter lämnas är uppgiftens beskaffenhet av intresse. Den felaktiga uppgiften kan få passera i de fall som rättsläget anses vara oklart eller då redovisningsfrågan är svårbedömd eller mycket ovanlig. I dessa situationer kan bolagets företrädare befrias från den personliga betalningsskyldigheten. 46 En företrädares eget intresse och ställning i bolaget, dennes betalningsförmåga och personliga förhållanden, dennes tidigare skötsel av skattebetalningarna samt oförutsedda eller oförvållade motgångar har betydelse för om personlig betalningsskyldighet skall åläggas bolagets företrädare eller inte. 47 En personlig betalningsskyldighet som ålagts bolagets företrädare kan jämkas enligt fjärde stycket i samma paragraf. Detta stycke säger att om det finns särskilda skäl får en företrädare helt eller delvis befrias från betalningsskyldighet. HD har i NJA 1976 B 29 funnit att en företrädare som inte haft anledning att räkna med att skatten inte skulle kunna betalas i rätt tid inte varit grovt oaktsam och därför inte ansetts vara personligt betalningsansvarig. I detta fall var det någon annan än den ansvarige företrädaren som gjort sig skyldig till förskingring, vilket var orsaken till varför företrädaren dröjt med att söka bolaget i konkurs. Ytterligare en skälig anledning till varför en företrädare inte betalat in skatten i tid kan vara då berörda myndigheter har uppmanat till fortsatt drift och godtagit att företaget underlåtit att betala in skatten i rätt tid. 48 HD har även bedömt att rena förbiseenden och misstag inte skall leda till personligt betalningsansvar. I NJA 1960 s 238 hade ett bolag betalat in skatt sju veckor för sent. Orsaken till dröjsmålet var att företrädaren hade rest bort för att besöka sin allvarligt sjuka mor. Företrädaren undgick därför betalningsskyldighet. 3.1.5 En sammanfattning av HD:s rekvisit för företrädaransvar Här följer en sammanfattning av HD:s avgöranden för när rekvisiten för företrädaransvar är uppfyllda och en företrädare kan ställas till svars för bolagets obetalda skatter och avgifter. Förutom kravet på avvecklingsåtgärder från företrädarens sida tittar domstolen på om denne har haft anledning att räkna med att skatten inte skulle kunna betalas i rätt tid. Företrädarens 45 Löfgren s 119 46 A a s 120 47 A a s 121-125 48 NJA 1981 s 1014 10

ställning och inflytande i bolagets verksamhet har en avgörande betydelse för huruvida rekvisiten skall anses vara uppfyllda eller inte. HD har ansett att rena förbiseenden och misstag inte skall bidraga till betalningsansvar. Med hjälp av praxis kan det utläsas vilka typer av omständigheter som kan räknas som en skälig anledning att inte betala in skatten i rätt tid. Trots att avgörandena som lagt grunden för dessa rekvisit är gamla har de en väsentlig betydelse än idag. (Se 3.4) 3.2 Regressrätt I 12:12 SBL finns det en bestämmelse om regressrätt för en företrädare som ålagts personlig betalningsskyldighet enligt 12:6 SBL. I de fall som bolagets företrädare blivit tvungen att betala bolagets skatteskulder i dess ställe har företrädaren rätt att kräva bolaget på det utlagda beloppet. 3.3 Företrädaransvaret i utländsk rätt 3.3.1 Finland I Finland kan ett aktiebolags företrädare bli personligt betalningsansvarig för bolagets obetalda skatter i de fall denne gör sig skyldig till skattebrott enligt den finska strafflagen. Om ett bolags företrädare begår någon form utav skattebedrägeri eller skatteförseelse kan denne bli skadeståndsskyldig för bolagets obetalda skatter. 49 3.3.2 Danmark Den danska lagstiftningen innehåller endast bestämmelser om betalningsansvar i begränsad omfattning. Bestämmelserna i lagen om bolagsbeskattning reglerar endast ansvaret för bolagets inkomstskatter. I de fall som ett bolag har upplösts och dess kapital har delats ut bland aktieägarna utan att täckning finns kvar för bolagets inkomstskatt, blir bolagets aktieägare tillsammans med bolagets styrelse solidariskt betalningsansvariga för kvarstående skatteskuld. Det finns även en regel som säger att den som säljer ett bolag kan bli betalningsskyldig för bolagets skatteskulder. 50 3.3.3 Norge Norge har inga särskilda regler angående personligt betalningsansvar för ett bolags företrädare som ansvarar för bolagets skatter och avgifter. Detta ansvar kan dock göras aktuellt med hjälp av allmänna sedvanerättsliga bestämmelser om ersättningsskyldighet. Ett krav för att en företrädare skall kunna bli betalningsansvarig är att företrädaren har handlat oaktsamt samt att en ekonomisk förlust har uppstått. Det måste även finnas ett orsakssamband mellan den skadevållande handlingen och den ekonomiska förlusten. Den norska lagstiftningen har även regler om en företrädares ansvar i aktielagen samt i lagen om börsnoterade aktier om möjlighet till ersättning för förlust som drabbat aktiebolag och börsnoterade bolag. Dessa författningar reglerar även förhållandet mellan bolagets ersättningskrav och krav som andra har mot de ansvariga i bolaget. 51 49 SOU 2002:8 s 55 50 A bet s 56-57 51 A bet s 57-58 11

3.3.4 Tyskland Tysk rätt reglerar företrädaransvaret i skatteförordningen. Ett bolags företrädare blir betalningsansvarig om denne av uppsåt eller av grov vårdslös överträdelse av sina skyldigheter inte fastställer eller fullgör dessa i rätt tid. Betalningsansvaret inträder dessutom i de fall skatteersättning eller skatteåterbetalning sker utan rättslig grund till följd av att företrädare inte fullgjort sina skyldigheter i tid. 52 3.3.5 Nederländerna Nederländerna har bestämmelser om företrädaransvar då det handlar om ett bolags skatter och avgifter såsom moms, innehållen källskatt samt sociala och pensionsavgifter. En företrädare kan dock inte bli ansvarig för bolagets inkomstskatt. Det är indrivningslagen som reglerar företrädaransvaret och denna kräver att försumlighet hos företagsledningen skall ha ägt rum. 53 3.3.6 Sammanfattning andra länder Samtliga av ovanstående länder har någon form utav personligt betalningsansvar för ett aktiebolags företrädare. De flesta av dessa länders lagstiftningar kräver att de subjektiva rekvisiten skall vara uppfyllda för att en företrädare skall kunna göras ansvarig. Oaktsamhet, uppsåt, vårdslöshet eller försumlighet från företrädarens sida kan därför leda till personligt betalningsansvar för bolagets skatter och avgifter. Att ländernas regler om aktiebolag och dess företrädare är så pass lika varandra är en följd av samarbetet EES-länderna emellan. 3.4 Kommande förändringar i reglerna om företrädaransvaret Som nämnts ovan var avsikten med att ta bort de subjektiva rekvisiten för företrädaransvar inte att skärpa reglerna utan att göra dessa mer lättillämpade. HD har dock i ett rättsfall uttalat att det finns risk för att en företrädare blir betalningsskyldig i större utsträckning än tidigare i och med SBL:s nuvarande formulering 54. Redan i remissvaren till SBL:s utredning påpekade domstolar att formuleringen av 12:6 skulle innebära en skärpning av företrädaransvaret jämfört med UBL:s reglering. Detta är orsaken till att en ny utredning om företrädaransvaret har tillsatts. 55 Utredningen har föreslagit en omformulering av 12:6 för att säkerställa att kraven för personligt betalningsansvar motsvarar UBL:s tidigare krav. I sitt arbete har utredningen tagit hänsyn till HD:s avgöranden som visar vad som krävs för att uppsåt eller grov oaktsamhet skall anses föreligga. (Se 3.1.5) Eftersom HD har krävt någon form av insikt hos företrädaren om att skatten inte kommer att betalas i tid, anser utredningen att detta insiktskrav skall införas i lagtexten. För att få in detta insiktskrav har utredningen föreslagit ett tillägg i paragrafens andra stycke. Den nya lydelsen blir således att en företrädare som insett eller skäligen bort inse att betalning av skatten inte skulle kunna ske i rätt tid blir personligt betalningsansvarig. Genom insiktskravet anses de gamla subjektiva rekvisiten återigen ingå i lagtexten. Detta krav skall täcka både det fall där företrädaren uppsåtligen underlåtit att betala skatt samt det fall där underlåtenheten är grovt oaktsam. 56 Ett uttryckligt ursäktlighetsrekvisit bör införas i andra stycket. Detta rekvisit skall omfatta dels att det finns vissa omständigheter som gör att en företrädares underlåtenhet att 52 SOU 2002:8 s 58 53 A bet s 58-59 54 NJA 2000 s 132 55 SOU 2002:8 s 79 56 A bet s 80 12

betala skatt är ursäktlig och dels de situationer där rena förbiseenden och misstag inte ansetts utgöra någon grund för betalningsansvar. 57 Bestämmelserna i paragrafens nuvarande tredje och fjärde stycke skall flyttas till två nya paragrafer, 6 a samt 6 b. Ett insiktskrav kommer att läggas till även i tredje stycket. Dessutom kommer ursäktlighetsrekvisitet att anges även här. Fjärde stycket kommer att flyttas till 6 b utan omfattande ändringar. Utredningen vill även att en definition av begreppet företrädare ska införas för att tydliggöra var gränsen går för att betalningsansvar skall föreligga. Denna definition skall finnas i en egen paragraf, 6 c, där lagstiftaren säger att en företrädare för ett bolag är någon som haft ett bestämmande inflytande i bolaget. 58 Med dessa justeringar hoppas utredningen att i lagtexten få fram det som utgör kärnan i de subjektiva rekvisiten. På detta sätt tror utredningen att alla de fall där företrädaren gjort allt vad som rimligen kan krävas av denne för att skydda var och en av borgenärerna kan täckas. 59 Utöver detta har utredningen även behandlat tidpunkten, vid vilken företrädaransvaret inträder. Orsaken till detta är att det många gånger anses vara oklart hur SBL ska tolkas i de fall där bolaget bytt företrädare mellan SBL:s angivna förfallodagar. Dessa förfallodagar är dels den ordinarie förfallodagen för när skatten skall betalas och dels den förfallodag som inträffar 30 dagar efter ett omprövningsbeslut. Enligt Riksskatteverket, RSV, kan den ursprungliga företrädaren alltid göras ansvarig för bolagets obetalda skatter och avgifter som uppstått medan denne varit företrädare. Detta gäller även ytterligare skatt som fastställs genom ett omprövningsbeslut och förfaller till betalning först efter företrädarens avgång. Den nya företrädaren kan också göras ansvarig för sådan ytterligare skatt om den förfaller till betalning under dennes tid som företrädare. 60 Utredningen har som förslag att uttrycket i rätt tid skall läggas till i paragrafens första stycke, andra mening. Lagtexten kommer då att säga att företrädare som inte betalat skatt enligt SBL i rätt tid blir personligt betalningsskyldig. Innebörden blir att om den ursprungliga förfallodagen är känd är det förhållandena vid denna tidpunkt som skall vara till grund för bedömningen av företrädaransvaret. Om personligt betalningsansvar blir aktuellt först när företrädaren har avgått kan denne inte undgå betalningsansvar genom att vidta avvecklingsåtgärder enligt andra stycket. Detta problem neutraliseras genom att det är svårt att göra gällande att företrädaren borde ha haft insikt om att betalning inte skulle kunna ske i de fall där betalningssvårigheterna uppkommit efter dennes avgång. Har ett bolag gått i konkurs och ett omprövningsbeslut fattas först efteråt blir den ursprunglige företrädaren ansvarig om den ursprungliga förfallodagen går att fastställa. Fattas ett omprövningsbeslut som påför bolaget ytterligare skatt efter att en ny företrädare har tillträtt samt att den ursprungliga förfallodagen inte kan fastställas, kan den nya företrädaren bli betalningsskyldig. Begreppet i rätt tid skall avse samma förfallodag i både första och andra meningen. 61 57 SOU 2002:8 s 82 58 A bet s 80 59 A bet s 82 60 A bet s 125 61 A bet s 128-129 13

4 Skydd för bolagets egna kapital Som tidigare nämnts är bolagets egna kapital det enda skyddet för bolagets borgenärer. Det finns därför stränga regler om hur bolagets tillgångar får användas, så kallade borgenärsskyddsregler. Borgenärsskyddsreglerna gäller inte bara fordringsägarna, utan benämningen gäller även andra som har intresse av aktiebolagets fortbestånd exempelvis anställda, staten och konsumenter. 62 Eftersom vissa transaktioner kan inkräkta på borgenärernas skydd får bolagets tillgångar inte användas hur som helst. Nedan följer en beskrivning av de stränga reglerna om vad som gäller vid utbetalning och lån. 4.1 Utbetalningsförbud Ett aktiebolag har som tidigare nämnts oftast som syfte att bringa vinst till aktieägarna, som därigenom får en årlig utdelning. Aktieägarna kan dock inte kräva att vinsten skall delas ut. Det kan finnas vissa restriktioner om vinstutdelning fastställda i ABL eller i bolagsordningen som bolagsledningen måste följa. 63 Skall vinstutdelning ske får den inte ske hur som helst utan det finns regler för hur en sådan får gå till. Reglerna om vinstutdelning är aktiebolagslagens viktigaste regel för borgenärsskydd och återfinns i 12 kap. ABL. 64 (Se bilaga 2) 4.1.1 Huvudregeln I 12:2 1 st finns huvudregeln som anger det högsta belopp som får delas ut till aktieägarna som vinst, den så kallade beloppsspärren. Den första förutsättningen som måste vara uppfylld är att bolagsstämman har fastställt en balansräkning för det föregående räkenskapsåret. I balansräkningen framkommer vad som är bundet respektive fritt eget kapital. (Se 2.4) Från det fria kapitalet måste sedan obligatoriska avsättningar till bundet eget kapital göras. Dessa obligatoriska avsättningar grundar sig på vad som föreskrivs i ABL om avsättning till reservfond. I bolagsordningen kan det finnas föreskrivet om ytterligare avsättningsskyldighet, exempelvis att visst belopp alltid skall avsättas till reservfonden trots att fonden är fylld till lagstadgad nivå. I bolagsordningen kan det även stå att visst belopp skall användas till något annat än vinstutdelning till aktieägarna. Vad som föreskrivs i bolagsordningen väger lika tungt som det som står skrivet i lag och måste därför beaktas innan utdelningsbar vinst kan fastställas. Det som kvarstår efter att alla avsättningar enligt 12:2 är gjorda är således den tillåtna vinstutdelningen som därför utgör beloppsspärren. 65 4.1.2 Försiktighetsregeln I samma paragraf som ovanstående finns i andra stycket en kompletterande regel för vad som är tillåtet att dela ut. Den kompletterande regeln kallas för försiktighetsregeln. Enligt denna regel får inte utdelning ske om det strider mot god affärssed. Ett försök har gjorts i paragrafen att förtydliga detta luddiga begrepp. Hänsyn måste således tas till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. I lagmotiven ges en närmare förklaring vad dessa underbegrepp står för. Konsolideringsbehovet är detsamma som bolagets behov av betalningsförmåga på lång sikt, det vill säga soliditeten 66. För att bolaget skall kunna möta försämringar på grund av konjunkturnedgångar eller hårdare konkurrens, bör det mesta av vinstmedlen 62 Nial s 82 63 A a s 85 64 Löfgren s 77 65 Prop. 1975:103 s 476 66 Löfgren s 78 14

sparas i bolaget och inte delas ut. En annan viktig faktor som bolagsmännen bör ta hänsyn till är bolagets likviditet, eller betalningsförmåga på kort sikt. Detta är ett naturligt krav eftersom bolagsföreträdarna måste se till så att den fortsätta driften av bolaget inte äventyras. Vinstutdelning får till exempel inte inkräkta på bolagsledningens investeringsplaner 67. Det slutliga uttrycket bolagets ställning i övrigt tar sikte på omständigheter som inträffat efter räkenskapsårets slut som påverkat den ekonomiska situationen och som motiverar återhållsamhet med utdelning. Balansräkningen fastställs några månader efter räkenskapsårets utgång. Vid balansräkningens fastställande kan det ha inträffat något som gör att den utdelningsbara vinsten måste vara kvar i bolaget för att den ekonomiska situationen inte skall bli ansträngd. Det kan exempelvis röra sig om en lämnad större kredit där gäldenären går i konkurs och krediten således blir förlustbringande. En annan omständighet som kan påverka utdelningsbedömningen är om det visar sig att aktiebolaget har större svårigheter att avyttra sina produkter än vad som tidigare förmodats. Försiktighetsregeln gör att företrädarna för bolaget således måste beakta flera omständigheter som kan påverka betalningsförmågan innan beslut tas om med vilket belopp vinstutdelning skall ske. 68 4.1.3 Återbäringsskyldighet Sker en utbetalning till aktieägare med större belopp än de utdelningsbara medlen som föreskrivs i 12:1 och 12:2 ABL är den olaglig. Utbetalningen är också olaglig om en viss aktieägare får större belopp än andra trots att aktierna enligt bolagsordningen skall vara lika mycket värda. Ytterligare en situation där vinstutdelningen skett i strid med gällande regler är då utdelning skett utan att balansräkningen fastställts. I 12:5 1st ABL stadgas att mottagaren av en olovlig utbetalning skall återbära det mottagna beloppet plus ränta. Återbäringsskyldigheten gäller även om utbetalningen inte orsakat någon skada för borgenärerna så till vida att bolaget, trots den felaktiga utbetalningen, har kunnat fullgöra sina förpliktelser. Ett undantag från detta återbäringsansvar är om utbetalningen skedde i form av vinstutdelning och mottagaren visar att han var i god tro, det vill säga att han varken insåg eller borde ha insett att utdelningen var olaglig. 69 Även den som i ett andra led mottagit de utdelade medlen från utdelningsmottagaren kan bli återbetalningsskyldig. 70 Återbäringsansvaret anses i viss mån även vara analogt tillämplig då någon annan än aktieägare fått en olovlig utbetalning. Situationen kan bli aktuell då den potentiella mottagaren har ägareliknande kopplingar till bolaget, till exempel om denne person är närstående till en stor aktieägare. Hur långt den analogiska tillämpningen är möjlig får enligt HD 71 bedömas i varje enskilt fall. 72 4.1.4 Bristtäckningsansvar Andra stycket i ovanstående paragraf anger vad som händer om mottagaren av den olovliga utbetalningen inte kan betala tillbaka på grund av insolvens eller att han mottagit vinstutdelning i god tro. I denna situation blir de som medverkat till beslutet ansvariga för den uppkomna bristen. Paragrafen hänvisar till 15 kap. ABL som anger att styrelseledamot, VD, revisor samt aktieägare kan bli skadeståndsskyldiga. (Se bilaga 3) Det bristtäckningsansvar som blir aktuellt vid en otillåten utdelning är dock ännu mer långtgående än det vanliga skadeståndsansvaret. Det behöver nämligen inte föreligga någon skada i sedvanlig mening, utan det räcker med att det uppstått en brist där mottagaren av den förbjudna utdelningen inte 67 Löfgren s 79 68 Prop. 1975:103 s 477-478 69 A prop s 484 70 Blomberg s 31 71 NJA 1997 s 418 72 SOU 1997:168 s 83 15