Fordrans uppkomst inom ramen för offentligt ackord

Cindy Blom & Emelie Rogner Fordrans uppkomst inom ramen för offentligt ackord En analys av principerna för fastställandet av fordrans uppkomst enligt 3 kap. 3 LFR Rättsvetenskap C-uppsats Termin: Handledare: VT-17 Marie Karlsson-Tuula

Sammanfattning Arbetet behandlar en fordrans uppkomst och när den omfattas av ett offentligt ackord. När en fordran anses uppkommen vid offentligt ackord är en viktig fråga eftersom det är tidpunkten som utgör en skiljelinje för vilka fordringar som ska delta i ackordet eller ej. I arbetet granskas hur fordringars uppkomst fastställs vid ett offentligt ackord, vilka principer som finns och om det i nuläget finns behov av en ny bedömningsmetodik. Praxis har visat på att fastställandet av en fordrans uppkomsttidpunkt kan vara svårbedömt. Frågan har aktualiserats på många områden och det råder skilda meningar kring bl.a. om det finns en generell princip som är tillämplig för alla områden frågan kan aktualiseras i. För att fastställa en fordrans uppkomst har det i praxis växt fram vad som beskrivits som två huvudsakliga principer för att avgöra frågan; principen om den väsentliga grunden och ändamålsprincipen. Enligt den förra uppkommer en fordran när den väsentliga grunden för fordringsanspråket föreligger och enligt den senare är ändamålet för den aktuella bestämmelsen avgörande för att fastställa tidpunkten för uppkomsten. Då frågan om fordrans uppkomst aktualiserats i flertal rättsområden, bl.a. vid konkurs, har dessa principer tillämpats i praxis avseende såväl konkurs som företagsrekonstruktion. På senare tid har båda principer tillämpats i olika avgöranden vilket lett till en oklarhet i rättsläget angående vilken princip som ska tillämpas. Författarna har redogjort för att det inte föreligger två olika principer för fastställandet av fordrans uppkomst, utan att de istället utgör en gemensam princip vari omständigheter i fallet endast tillmäts olika betydelse. Vidare har diskuterats om en princip för fastställandet av en fordrans uppkomst kan vara generellt tillämplig på fler områden än företagsrekonstruktion. Avslutningsvis har diskuterats kring behovet av en ny bedömning. Författarnas mening är att en ny bedömning behövs då de existerande inte enligt författarnas mening ansetts tillräckliga. Detta eftersom de existerande bedömningarna inte tillgodoser behovet av en individuell bedömning som även beaktar en bestämmelses ändamål.

Förkortningar AckL Ackordslagen (1970:847). FRL Förmånsrättslagen (1970:979). HD Högsta domstolen. JT Juridisk tidskrift. KFM Kronofogdemyndigheten. KL Konkurslagen (1987:672). LFR Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion. LGL Lönegarantilagen (1992:497). NJA Nytt juridiskt arkiv. PreskL Preskriptionslagen (1981:130). Prop Proposition. SOU Statens offentliga utredningar. SvJT Svensk juristtidning.

Innehållsförteckning 1 Inledning... 1 1.1 Introduktion... 1 1.1.2 Problemformulering... 2 1.2 Syfte och frågeställningar... 2 1.3 Metod och material... 2 1.4 Avgränsningar... 3 1.5 Disposition... 3 2 Lagen om företagsrekonstruktion... 5 2.1 Företagsrekonstruktion... 5 2.2 Orsaker till ansökan om företagsrekonstruktion... 6 2.3 Förfarandet... 7 2.3.1 Ansökan... 7 2.3.2 Beslut... 8 2.4 Offentligt ackord... 9 2.4.1 Syfte med offentligt ackord... 9 2.4.2 Vilka borgenärer deltar i ett offentligt ackord?... 9 3 Konkurs... 10 3.1 Inledning... 10 3.2 Reglering i lag... 10 3.3 Massafordringar... 10 3.4 Förmånsrätt... 11 4 Fordrans uppkomst... 12 4.1 Allmänt... 12 4.2 Analogi till andra rättsområden... 12 4.3 Fabec-målet... 13 4.3.1 Bakgrund... 13 4.3.2 Tingsrättens bedömning i Fabec... 13 4.3.3 Betänkandet i Fabec-målet... 14 5 Principer för fastställande av tidpunkten för fordringars uppkomst... 16 5.1 Inledning... 16 5.2 Principen om den väsentliga grunden... 16 5.2.1 Introduktion... 16 5.2.2 En antydan till principen... 16 5.2.3 Principen växer fram... 17 5.2.4 Principen tar fäste... 18 5.2.5 Principen om den väsentliga grunden i nutid... 19 5.3 Ändamålsprincipen... 20 5.3.1 En antydan till principen... 20 5.3.2 Principens uttryckliga tillämpning... 20 5.3.2.1 NJA 2009 s. 291... 20 5.3.2.2 NJA 2014 s. 537... 21

5.3.3 Fordrans uppkomst i kammarrätten... 23 6 Delade meningar om fordrans uppkomst... 25 6.1 Bedömningen i fråga om offentligt ackord... 25 6.2 En generellt tillämplig princip... 25 6.3 Behovet av en klar regel... 26 6.4 Oklarheter om fordrans uppkomst... 27 7 Analys och egna synpunkter... 28 7.1 Analogi till andra rättsområden... 28 7.2 Principer... 29 7.2.1 Väsentlig grund... 29 7.2.1.1 Oklart rättsläge utifrån den väsentliga grunden... 30 7.2.2 Ändamål... 31 7.3 Olika principer... 32 7.3.1 Bedömningar utifrån omständigheter... 32 7.3.2 För och nackdelar med fastställande utifrån olika omständigheter... 32 7.3.2.1 Fastställelse enligt hänvisning till tidigare konkursrättslig praxis.... 32 7.3.2.2 Fastställelse enligt ändamålet... 33 7.3.3 Avslutande kommentarer avseende principerna och dess samhörighet... 33 7.4 En framtida bedömning... 34 7.4.1 Samma princip för olika rättsområden... 34 7.4.2 Samma bedömningsmetodik... 35 8 Slutsats... 38 Källförteckning... 39

1 Inledning 1.1 Introduktion Frågan om vid vilken tidpunkt en fordran anses uppkommen aktualiseras inom flera olika rättsområden. Frågan avser bl.a. om en fordran ska utgöra en massafordran, eller om en fordran ska omfattas av ett offentligt ackord. 1 I en del fall kan tidpunkten vara enkel att fastställa medan frågan i andra fall kan te sig tämligen komplicerad. 2 Förarbeten, doktrin och tidigare praxis har gett upphov till uppfattningen om en generell regel; att en fordran ska anses uppkommen när avtalet som fordringen grundar sig på träffats. 3 Detta synsätt kallar vi principen om den väsentliga grunden, eftersom den beskrivits som att fordringen uppkommer när den väsentliga grunden för fordringsanspråket uppkommit. 4 Principen om den väsentliga grunden har dominerat bedömningen av fordrans uppkomst vid konkurs och vid företagsrekonstruktion. 5 Rättstillämparen har tidigare hänvisat till att en fordrans uppkomst ska bedömas med hänsyn till när den väsentliga grunden för fordringsanspråket förelegat. 6 Trots omfattande praxis som förordat en tillämpning av principen av den väsentliga grunden valde Högsta domstolen (HD) i NJA 2009 s. 291 att avgöra målet utifrån en annan bedömning. 7 Efter avgörandet har frågan återigen avgjorts med tillämpning av principen om den väsentliga grunden, fram till 2014 då HD ytterligare en gång baserade sin bedömning på en annan princip. 8 HD har i dessa två avgöranden menat att tidpunkten för när en fordran anses uppkommen måste bedömas med hänsyn till den tillämpliga bestämmelsens ändamål och syfte. 9 Den senare kommer att benämnas som ändamålsprincipen. Frågan om vid vilken tidpunkt en fordran anses uppkommit har bara under de senaste åren aktualiserats i flera fall i vilka rättstillämparen fastställt uppkomsttidpunkten med olika principer. Det har lett till att rättsläget blivit oklart i den bemärkelsen att det inte klargjorts om det skett en ändring av vilken princip som ska tillämpas, eller om principerna kan 1 Hagelberg, R., Kvittning i konkurs, JT 2009/10, s. 908. 2 Se Hägge, U., Fordrans uppkomst vid offentligt ackord, 3 kap. 3 lagen om företagsrekonstruktion, s. 290 f. om momentana och varaktiga avtal. 3 Se exempelvis fall NJA 1996 s. 368, Hägge, U., Fordrans uppkomst vid offentligt ackord, 3 kap. 3 lagen om företagsrekonstruktion, s. 291, prop. 1995/96:5 s. 133 f. med hänvisning till Insolvensutredningen, I det sammanhanget hävdades att fordringar grundade på avtal vanligen anses uppkomma när avtal träffas samt att detta gäller även fordringar grundade på sådana avtalsförhållanden såsom anställningsavtal och hyresavtal där fordringen intjänas löpande., prop. 1986/87:90 s. 123 I doktrinen har en allmän princip formulerats enligt vilken den väsentliga grunden för fordringsanspråket måste föreligga vid tidpunkten för konkursbeslutet för att fordringen skall få göras gällande., samt vad som anförts i fotnot 10 i SOU 2001:80 s. 149. 4 Se NJA 2009 s. 291, på s. 297. 5 Se exempelvis NJA 1966 s. 241, NJA 1989 s. 185 och 1996 s. 368. 6 Se exempelvis NJA 1996 s. 368. 7 Se fotnot 5. 8 Se NJA 2011 s. 849 och NJA 2014 s. 537. 9 Se NJA 2009 s. 291, på s. 298 och NJA 2014 s. 537, på s. 539. 1

samexistera. 1.1.2 Problemformulering Bakgrunden till varför fordrans uppkomst är så aktuell på det insolvensrättsliga området är att tidpunkten är helt avgörande för fordringarnas karaktär i konkurs respektive offentligt ackord. 10 När frågan aktualiseras i fråga om offentligt ackord är det för att avgöra om den aktuella fordringen ska omfattas av ackordet, dvs. om gäldenären ska få fordringen nedsatt. 11 Enligt principen om den väsentliga grunden är huvudregeln att en fordran anses uppkommen när avtalet som fordringen grundar sig på träffades. 12 Om detta skulle vara en generell regel skulle det innebära att om ett avtal träffades före en ansökan om företagsrekonstruktion, och fordringsanspråk uppkom löpande därefter (exempelvis genom löpande leveranser) skulle anspråket ändå betraktas uppkommit i och med avtalet. Borgenären skulle då inte erhålla full betalning för sin fordran. En sådan bedömning skulle stå i strid med andra gällande principer för företagsrekonstruktion. 13 Eftersom reglerna i fråga om konkurs är snarlika företagsrekonstruktionens föreligger samma problem på konkursområdet. 14 Fordringar som uppkommit efter konkursutbrottet utgör massafordringar och borgenären som innehar en massafordring har förtur till utdelning. 15 Det innebär att en tillämpning av principen om den väsentliga grunden på löpande avtal resulterar att borgenären hamnar i sämre ställning. 1.2 Syfte och frågeställningar Denna uppsats syftar till att undersöka hur tidpunkten för en fordrans uppkomst bedöms inom ramen för företagsrekonstruktion och offentligt ackord enligt Lagen om företagsrekonstruktion (LFR). För denna undersökning syftar vi till att besvara följande frågeställningar. - Vilka principer finns för att fastställa en fordrans uppkomst inom offentligt ackord? - Finns ett behov av en ny bedömningsmetodik för fastställande av tidpunkten för en fordrans uppkomst? 1.3 Metod och material För uppsatsen i stort har vi använt oss av den rättsdogmatiska metoden för att fastställa gällande rätt. Detta gäller främst för vår första frågeställning. Vi har utgått från lag och förarbeten, prejudikat och doktrin. 16 Eftersom lag och förarbeten endast, enligt vår 10 Se 5 kap. 1 KL samt 3 kap. 3 LFR om vilka fordringar som omfattas av respektive förfarande. 11 Se 3 kap. 2 och 3 LFR. 12 Se vad som anförts under 1.1 samt i fotnot 3. 13 Se Hägge, U., Fordrans uppkomst vid offentligt ackord, 3 kap. 3 lagen om företagsrekonstruktion, SvJT 2011, s. 291. 14 Jfr 5 kap. 1 KL och 3 kap. 3 LFR. 15 Molin, A. mfl., Företagsjuridisk uppslagsbok, s. 193. 16 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43 f. 2

uppfattning, ger ringa vägledning för hur frågan ska bedömas kommer praxis ha en betydande roll. För den andra frågeställningen har vi istället använt oss av en rättsanalytisk metod. 17 Vi har analyserat gällande rätt och därigenom dragit slutsatser om det finns behov av en förändring på området. Vidare har diskuterats om det finns behov av en ny bedömningsmetod. 1.4 Avgränsningar Uppsatsen har vi valt att avgränsa till svensk rätt. Vi har även avgränsat oss till att fokusera på rekonstruktionsförfarandet och offentligt ackord. Konkursförfarandet behandlas översiktligt. Konkursförfarandet har en betydande roll då frågan om en fordrans uppkomst i området för företagsrekonstruktion och offentligt ackord sammanhänger med bedömningen på konkursområdet. Orsaken är de analogier som dragits från konkurspraxis för att fastställa gällande rätt vid företagsrekonstruktion och offentligt ackord. Analogierna förekommer även i doktrin. Fokus har inte legat på att fastställa hur fordrans uppkomst bör beaktas för andra områden än det rekonstruktionsrättsliga. Fastän konkurs genomgående förekommer i uppsatsen är detta således inte för att klargöra rättsläget i detta förfarande. Genom analogierna sökes istället vägledning i och med den anförda praxis som förekommit. På grund av den nära koppling som i praxis har gjorts mellan företagsrekonstruktion och konkurs har översiktligt diskuterats om bedömningssättet för fordrans uppkomst ska vara detsamma för båda förfarandena. Då rättsläget enligt vår mening är oklart behandlas vad som hittills legat till grund för fastställandet av fordrans uppkomst. Uppsatsen kommer därmed inte att djupare analysera vilka specifika omständigheter som kan anses ligga till grund för rättstillämparens beslut. Uppsatsen har således avgränsats till att argumentera för och utreda vad som, enligt vår mening, bl.a. bör beaktas, således inte vad som uttryckligen ska beaktas. 1.5 Disposition Uppsatsen inleds med ett introduktionsavsnitt vari läsaren kort introduceras i problematiken och där ramarna för uppsatsen presenteras. Resterande delar av uppsatsen är uppdelad i del I, II och III. Del I (avsnitt 2-4) består av bakgrund i syfte att introducera läsaren och ge den grundläggande kunskap som behövs för att förstå resterande delar. I denna del presenteras de olika förfarandena som är av betydelse för uppsatsens ämne och frågeställningar samt vilka lagar som reglerar dem. Del II (avsnitt 5-7) behandlar fordrans uppkomst, problematiken som är knuten till den och hur den fastslagits i praxis. Avsnitt 5 behandlar fordrans uppkomst och dess problematik som bl.a. illustreras genom ett rättsfall. Vidare presenteras i avsnitt 6 principerna som tillämpats 17 En rättsanalytisk metod innebär att man analyserar och kritiserar gällande rätt, se Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 45 f. 3

för fastställande av fordrans uppkomst och dess framväxt genom en redogörelse av praxis i vilken principerna tillämpats. I avsnitt 7 redogörs för de skilda meningar på området som återfinns i doktrin för att belysa oklarheten i rättsläget. Del III (avsnitt 8 och 9) behandlar analys, egna synpunkter och slutsatser. I denna del besvaras även de under avsnitt 1.2 presenterade frågeställningarna. I avsnitt 8 diskuteras principerna, det faktum att författarna funnit att principerna utgör en gemensam princip och behovet av en ny bedömning i framtiden. I avsnitt 9 presenteras författarnas slutsatser. 4

Del I Bakgrund 2 Lagen om företagsrekonstruktion 2.1 Företagsrekonstruktion Företagsrekonstruktion är ett insolvensrättsligt förfarande med syfte att återställa lönsamheten i företag som hamnat på obestånd. 18 Lagen om företagsrekonstruktion trädde i kraft 1 september 1996. Lagen tillkom då det ansågs föreligga ett behov av en särskild lagstiftning med fokus på rekonstruktion av företag som alternativ till den gällande konkursoch ackordslagstiftningen. Konkurs innebär att ett företag som kommit på obestånd avvecklas genom att företagets tillgångar tas i anspråk för att betala företagets skulder i den mån det är möjligt. 19 Med obestånd avses att gäldenären inte kan betala skulder och att denna oförmåga är mer än tillfällig. Ett krav är således att gäldenären inte kan betala skulderna allteftersom de förfaller till betalning. Definitionen av obestånd är följaktligen en mer eller mindre framtidsprognos över företagets betalningsförmåga där det antas att företaget inte heller med exempelvis ny kredit kan betala framtida skulder. 20 Ett företag som är på obestånd är således insolvent i den bemärkelsen att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder, 1 kap. 2 Konkurslagen (KL). 21 Konkursförfarandet syftar till att under kontrollerade former avveckla företag utan bärkraft. Förfarandet bedömdes dock vid utredningen av en ny lagstiftning i realiteten ha använts även för rekonstruktion av företag. 22 Av den anledningen har det ifrågasatts om konkursförfarandet har missbrukats, beroende på vad som har ansetts vara syftet med konkurser. Utifrån lagstiftarens syfte, att avveckla företag, kan det anses som att konkursförfarandet frångått syftet genom att istället ha nyttjats som planerade konkurser. 23 Bekvämlighetskonkurs är en slags planerad konkurs varmed det på förhand planerats att företagets inkråm ska säljas före konkursutbrottet till ett, av bolagets ägares, nystartade företag. 24 Bekvämlighetskonkurser var tidigare även ett problem genom att bolaget försattes i konkurs trots syftet att bedriva verksamheten vidare. Detta utgjorde sådan rekonstruktion inom konkursförfarandet som anfördes tidigare. Företagen kan genom 18 Karlsson-Tuula, M., Persson H., A., Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 23. 19 Heuman, L., Specialprocess, s. 171. 20 SOU 1992:113 s. 100. 21 Hellners, T., Mellqvist, M., Lagen om företagsrekonstruktion en kommentar, s. 71. 22 Prop. 1995/96:5 s. 54. 23 Karlsson-Tuula, M., Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar, s. 55. 24 Karlsson-Tuula, M., Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar, s. 55. 5

bekvämlighetskonkurser utan någon större ekonomisk risk bedriva den tidigare verksamheten men utan dess tidigare skulder och en del av personalen trots att den juridiska personen upphör. 25 Ett skäl för ett nytt förfarande var problematiken med de ovan beskrivna bekvämlighetskonkurserna. Ännu ett skäl som talade för ett nytt eget förfarande var att det ur en samhälls- och företagsekonomisk synpunkt var önskvärt med ett förfarande som inte i samma utsträckning medförde risk för kapitalförstöring som konkurser generellt sett kan medföra. 26 I och med att en förutsättning för konkurs är att företaget är på obestånd var det önskvärt att åstadkomma ett förfarande som kunde inledas i ett tidigare skede. Att omstrukturering kan ske i ett tidigt skede minskar risken för realisation av tillgångar, vilket är fördelaktigt då försäljningar under konkurser kan innebära sämre priser då köpare är medvetna om att en försäljning måste ske, vilket pressar priserna. 27 Ackordslagen (AckL) är en tidigare lagstiftning som reglerat s.k. ackordsuppgörelse innebärande att gäldenären träffar avtal med borgenärerna om en ekonomisk uppgörelse. Ackordsförfarandet bedömdes dock vara för tillbakablickande och otillräcklig. Därutöver krävdes att företaget var på obestånd för att en tvingad ackordsuppgörelse skulle vara möjlig. Istället bedömdes att ett behov av en ny lag som kunde erbjuda en ordnad men flexibel form av rekonstruktion förelåg. 28 AckLs regler om offentligt ackord har numer arbetats in som ett eget kapitel i LFR. Därmed har också ackordsförfarandet upphört som ett självständigt förfarande. 29 2.2 Orsaker till ansökan om företagsrekonstruktion Syftet med företagsrekonstruktion anfördes inledningsvis vara att företag ska återfå lönsamheten i verksamheten. Möjligheten grundas på att rekonstruktionsförfarandet skapar förutsättningar att erbjuda företaget ett rådrum i syfte att företaget ska kunna komma tillrätta med de ekonomiska problemen. 30 De företag som företagsrekonstruktionen syftar att tillämpas på är inte de företag som i grunden saknar en bärande affärsidé och som troligen kommer att åter hamna i ekonomiska svårigheter. För dessa företag utgör konkursförfarandet ett bättre alternativ då företagen istället bör avvecklas. De företag som är lämpade för företagsrekonstruktion är de som antas kunna återfå lönsamheten då de har svårigheter som bedöms som övervinnliga. 31 Genom empiriska undersökningar har det framkommit vad som orsakat att näringsidkare ansökt om företagsrekonstruktion. Gäldenärer uppgav i vissa fall att ansökan berodde på att 25 Prop. 1995/96:5 s. 55. 26 Prop. 1995/96:5 s. 54. 27 Håstad, T., Sakrätt: avseende lös egendom, s. 101. 28 Prop. 1995/96:5 s. 56. 29 Se 3 kap. LFR och, Mellqvist, M., Lag om företagsrekonstruktion, Ny juridik 2:96 s. 8. 30 Karlsson-Tuula, M., Persson H., A., Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 23. 31 Prop. 1995/96:5 s. 54. 6

skatter och avgifter inte betalats i tid. När gäldenärerna sedan hört om att staten avsett att ansöka om att försätta gäldenärerna i konkurs i det fall skulderna inte betalades, ansökte gäldenärerna istället om företagsrekonstruktion. 32 Situationen ter sig nämligen så att konkurs och företagsrekonstruktion inte kan pågå vid samma tidpunkt. I det fall ansökan inlämnas till tingsrätten om båda förfarandena är det den först inkomna ansökan som beviljas. Har en gäldenär ansökt om företagsrekonstruktion kan en borgenär inte ansöka om att försätta gäldenären i konkurs under tiden för rekonstruktionens pågående. 33 Enligt de empiriska undersökningarna utgör motparters konkurser en orsak till att företag ansöker om företagsrekonstruktion. Orsaken är de ekonomiska problem som kan uppkomma när en central motpart, såsom en kund eller ett leveransföretag, försatts i konkurs. Om företaget som försätts i konkurs är ett nyckelföretag för ett annat är det en rimlig följd att andra företag än det konkursdrabbade företaget påverkas. En annan orsak till att företag ansöker om konkurs uppgavs av gäldenärer vara att företagen inte ändrar exempelvis kostnadsstruktur, organisation, produktion etc. fastän marknadsförutsättningarna förändras. 34 2.3 Förfarandet 2.3.1 Ansökan För att inleda en företagsrekonstruktion krävs ett beslut av domstol. 35 För att garantera att endast företag som kan antas kunna återfå lönsamheten rekonstrueras har det införts en bestämmelse om att ett beslut om företagsrekonstruktion endast beviljas om det finns skälig anledning att anta att syftet med förfarandet kan uppfyllas. 36 Både en borgenär och gäldenär kan ansöka om rekonstruktion. 37 En företagsrekonstruktion förutsätter ett samarbete med gäldenären, till skillnad från konkurs. En beviljad företagsrekonstruktion mot gäldenärens vilja skulle troligtvis utesluta möjligheten till en konstruktiv lösning av betalningssvårigheterna. Om gäldenären inte avser att samarbeta skulle syftet inte uppfyllas. 38 I lagen stadgas därför att en ansökan om företagsrekonstruktion från en borgenär endast bifalles om gäldenären ger sitt samtycke till det. 39 Beslutet att tillåta borgenärer ansöka om företagsrekonstruktion trots att gäldenärens samtycke krävs grundas i tanken att företagsrekonstruktionen förmånligast inleds i ett tidigt skede i syfte att undvika kapitalförstöring. Även om en företagsrekonstruktion, i de fall 32 Karlsson-Tuula, M., H. Persson H., A., Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 70. 33 Jfr 2 kap. 10 a KL. 34 Karlsson-Tuula, M. Persson H., A., Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 70 f. För fler orsaker se s. 71 f. 35 1 kap. 1 LFR. 36 2 kap. 6 2 st. LFR. 37 2 kap. 1 1 st. LFR. 38 Hellners, T., Mellqvist, M., Lagen om företagsrekonstruktion en kommentar, s. 74. 39 2 kap. 6 3 st. LFR. 7

gäldenären misstycker till en sådan, inte kan inledas är det ur kapitalsynpunkt viktigt att möjligheten finns att andra kan ta initiativ. Det kan även vara viktigt då andra genom en ansökan kan uppmärksamma en ovetande gäldenär om att ekonomin börjat fallera. 40 2.3.2 Beslut När ett beslut om att inleda en företagsrekonstruktion har fattats är nästa steg för tingsrätten att utse en rekonstruktör. Rekonstruktörens uppgift är att undersöka om verksamheten i företaget kan fortsätta helt eller delvis, hur den fortsatta driften ska ske och om gäldenären kan träffa avtal om en ekonomisk uppgörelse med borgenärerna. 41 Rekonstruktörens uppgifter, skyldigheter och vilka krav som ställs på denne framgår av 1 kap. 2 3 st. och 2 kap. 11-13 LFR. Däri stadgas bl.a. att rekonstruktören ska verka för att tillgodose borgenärernas intressen samt inneha deras förtroende. I LFR finns bestämmelser om gäldenärens skyldigheter. Företagsrekonstruktionen bygger på frivillighet och gäldenärens intresse av att återfå lönsamheten. Gäldenären behåller därför rådigheten över egendomen under förfarandets gång. Under rekonstruktionsförfarandet är dock gäldenären tvungen att ta hänsyn till begränsningar i syfte att genomföra en rekonstruktion. Gäldenären måste exempelvis inhämta samtycke från rekonstruktören för att åta sig nya förpliktelser, betala skulder som uppkommit före beslutet om företagsrekonstruktion eller upplåta egendom som är av väsentlig betydelse för verksamheten. 42 Därutöver måste gäldenären upplysa rekonstruktören om sina ekonomiska förhållanden som är av betydelse för rekonstruktionen samt följa rekonstruktörens anvisningar. 43 Då gäldenären behåller rådigheten blir handlingar som kräver samtycke ändock inte ogiltiga när de företas utan samtycke. 44 Sådana åtaganden leder snarare till brustna förpliktelser gentemot rekonstruktören vilket kan leda till att rekonstruktionen upphör. 45 Att gäldenären inte får betala skulder som uppkommit före beslutet om företagsrekonstruktion ger uttryck för det som i annan lagstiftning benämns som betalningsinställelse. 46 Betalningsinställelse innebär att gäldenären förklarar att ställa in sina betalningar, d.v.s. att gäldenärsföretaget inte kommer att betala sina skulder. I LFR anges inte beteckningen betalningsinställelse men formuleringen att gäldenären inte utan rekonstruktörens samtycke (som endast får ges om det föreligger synnerliga skäl) får betala gamla skulder ger uttryck för att företagsrekonstruktionen utgör en förklaring att gäldenären önskar uppskov med betalning av skulderna. 47 Att en företagsrekonstruktion fungerar som ett rådrum för gäldenären framgår vidare av att gäldenären med rekonstruktörens samtycke kan 40 Prop. 1995/96:5 s. 67. 41 1 kap. 2 2 st. LFR. 42 2 kap. 15 1 st. LFR. 43 1 kap. 14 LFR. 44 2 kap. 15 2 st. LFR. 45 Prop. 1995/96:5 s. 82. 46 Se 3 kap. 8 KL. 47 Hellners, T., Mellqvist, M., Lagen om företagsrekonstruktion en kommentar, s. 72. 8

kräva att motparterna fullföljer avtal även vid dröjsmål. 48 Vidare får utmätning enligt utsökningsbalken inte ske under företagsrekonstruktion, dock med vissa undantag för exempelvis fordringar som avser underhållsbidrag eller för vilka borgenären har handpanträtt. 49 2.4 Offentligt ackord 2.4.1 Syfte med offentligt ackord Bestämmelserna om ett offentligt ackord återfinns i 3 kap LFR. Syftet med det offentliga ackordet är att gäldenären ska erhålla möjlighet att framtvinga en ekonomisk uppgörelse. När parterna inte kan träffa en frivillig överenskommelse, s.k. underhandsackord, om nedsättning av fordringsbeloppen eller annan förändring av borgenärernas fordringar kan domstol besluta om ett. 50 Genom det offentliga ackordet kan gäldenären träffa ett avtal med borgenärsmajoriteten som även binder borgenärsminoriteten. 51 Nedsättningen av fordringsbeloppen får som huvudregel inte vara större än att samtliga borgenärer erhåller minst 25 % av fordringarnas belopp. 52 Ett ackord bygger på att alla borgenärer ska erhålla lika rätt. 53 2.4.2 Vilka borgenärer deltar i ett offentligt ackord? De borgenärer som deltar i ackordet begränsas till de vars fordran uppkom före tidpunkten för ansökan om företagsrekonstruktion. Fordringar får ingå i ackordet oavsett när de förfaller till betalning. För att en fordran ska göras gällande krävs således att fordringen förelåg vid tidpunkten för ansökan. 54 I en sådan situation blir det nödvändigt att konstatera när en fordran uppkom. För att omfattas av ackordsuppgörelsen förutsätts vidare att en fordran ej är förenad med förmånsrätt, ägarförbehåll eller att borgenären genom kvittning får täckning för fordringen i sin helhet. I uppgörelsen får följaktligen endast borgenärer vars fordringar är oprioriterade delta. 55 Beslut om offentligt ackord är bindande för såväl kända som okända borgenärer som, enligt 3 kap. 8 LFR, har rätt att delta i ackordsförhandlingen. 56 48 2 kap. 20 LFR. 49 Se 2 kap. 17 LFR för utförlig beskrivning. 50 Karlsson-Tuula, M., Persson H., A., Företagsrekonstruktion - i teori och praktik, s. 130. 51 Om ackordsförslaget ger minst femtio procent av fordringsbeloppen ska det anses antaget om tre femtedelar av borgenärerna har godtagit förslaget och deras fordringar uppgår till tre femtedelar av de röstberättigade fordringarnas sammanlagda belopp. Om ackordsprocenten är lägre, se 3 kap. 4 LFR. 52 Nedsättningen får dock vara större än så om samtliga borgenärer som ska delta i ackordet godkänner att erhålla en lägre procentsats, eller om det finns särskilda skäl att bevilja lägre procentsats, 3 kap. 2 LFR. 53 3 kap. 2 LFR. 54 3 kap. 3 LFR. 55 Karlsson-Tuula, M., Persson H., A., Företagsrekonstruktion - i teori och praktik, s. 134. 56 3 kap. 8 LFR. 9

3 Konkurs 3.1 Inledning Som nämnts under avsnitt 2.1 kan det när en gäldenär har skulder så stora att denne inte förmår betala dem, vara nödvändigt att hela gäldenärens förmögenhet tas i anspråk för att, i den mån det är möjligt, betala av skulderna. En sådan uppgörelse kan komma till stånd genom en konkurs. Om gäldenären är ett bolag upphör bolaget att existera efter konkursen. Om gäldenären istället är en privatperson kvarstår de obetalda skulderna efter konkursen och dennes borgenärer kan begära utmätning och ansöka om att åter försätta gäldenären i konkurs. 57 3.2 Reglering i lag Konkurser regleras i KL. En konkursansökan ska göras skriftligen, 2 kap. 1 KL, och för att förfarandet ska godtas krävs bl.a. att gäldenären bevisligen är på obestånd, se 2 kap. 7-9 KL. När en konkursansökan beviljats och gäldenären försatts i konkurs förlorar denne rådigheten över sin egendom och förmågan att åta sig förbindelser som kan göras gällande i konkursen, se 3 kap. 1 KL. Egendomen förvaltas av en juridisk person, gäldenärens konkursbo. 58 Konkursboet i sin tur företräds av en konkursförvaltare som utses av tingsrätten. 59 Vanligt förekommande är att konkursboet ska erlägga ersättning till tredje man, exempelvis i form av hyra, när konkursboet fortsätter driva gäldenärens rörelse. Dessa fordringar som tredje man har gentemot konkursboet kallas massafordringar. 60 En fordran kan endast göras gällande i en konkurs om den uppkommit före konkursbeslutet (med vissa undantag reglerade i 3 kap. 2 KL eller annan lagstiftning), se 5 kap. 1 KL. 3.3 Massafordringar Massafordringar är fordringar som konkursboet ådragit sig, dvs. fordringar som uppstått efter att beslut om konkurs fattades. 61 Borgenärer med massafordringar har, bortsett från de undantag som följer av paragrafen (5 kap. 1 KL med hänvisning), rätt att få betalt före andra borgenärer. 62 På liknande sätt som gäller för 3 kap. 3 LFR att fordringar som uppkommit efter ansökan inte ska omfattas av ackordet har borgenärer i en konkurs en fördel om deras fordran klassas som massafordran eftersom fordringsägare med massafordringar har rätt till betalning före övriga borgenärer. 63 57 Heuman, L., Specialprocess, s. 171. 58 Heuman, L., Specialprocess, s. 175. 59 Se 2 kap. 24 1 st. 2 p. KL och Agell, A. mfl., Civilrätt, s. 188. 60 Heuman, L., Specialprocess, s. 175. 61 Molin, A. mfl., Företagsjuridisk uppslagsbok, s. 193. 62 Molin, A. mfl., Företagsjuridisk uppslagsbok, s. 97. 63 A.A.S. 10

3.4 Förmånsrätt I en konkurs utgås det från likabehandlingsprincipen för borgenärerna, som innebär att de ska erhålla lika fördelning av gäldenärens tillgångar. 64 Det finns dock undantag genom regler om förmånsberättigade fordringar. 65 En förmånsberättigad fordran har högre prioritet än övriga fordringar. En borgenär som innehar en sådan har därmed rätt till betalning före borgenärer som innehar oprioriterade fordringar. 66 Syftet med ett konkursförfarande är således att proportionerligt dela upp tillgångarna mellan borgenärerna och därmed inte att eliminera konkurrensen mellan företaget och borgenärens rörelse. 67 Förmånsberättigade fordringar kan delas upp i fordringar med särskild respektive allmän förmånsrätt. 68 Särskild förmånsrätt kan endast göras gällande i viss egendom. 69 Särskilda förmånsrätter regleras i 3a 9 Förmånsrättslagen (FRL). Allmänna förmånsrätter regleras i 10 14 FRL. En allmän förmånsrätt med högsta prioritet kan tillkomma en borgenärs kostnad avseende ansökan för att försätta en gäldenär i konkurs. 70 64 Agell, A. mfl., Civilrätt, s. 190. 65 Heuman, L., Specialprocess, s. 173. 66 Agell, A. mfl., Civilrätt, s. 190. 67 Heuman, L., Specialprocess, s. 173. 68 Molin, A. mfl., Företagsjuridisk uppslagsbok, s. 98. 69 Heuman, L., Specialprocess, s. 174. 70 A.A.S. 11

Del II Problematik 4 Fordrans uppkomst 4.1 Allmänt Tidpunkten för en fordrans uppkomst utgör en central del för fastställandet av om en fordran ska ingå i ett offentligt ackord vid en företagsrekonstruktion. 71 Tillsammans med övriga faktorer såsom om en borgenär är prioriterad eller oprioriterad etc. fungerar fordrans uppkomst som en skiljelinje mellan de fordringar som deltar respektive inte deltar i ackordet. Uppkomsten kan flyktigt tänkas vara en tämligen lätt faktor att fastställa men praxis och doktrin har visat att uppkomsten kan vara svårbestämd. 72 Fastställandet av uppkomsten anses problematiskt främst vid perdurerande avtal, där prestationer förekommer löpande efter avtalets ingående, och inte momentana avtal och prestationer. 73 I en företagsrekonstruktion och ett tillhörande offentligt ackord innebär det att problematiken är knuten till de avtal där prestation och/eller förpliktelse föreligger såväl före som efter ansökan om företagsrekonstruktion. 74 4.2 Analogi till andra rättsområden Frågan om en fordrans uppkomst uppkommer i rättsområden utanför företagsrekonstruktion och dithörande offentligt ackord. 75 En exemplifiering av andra områden än vid företagsrekonstruktion är vid konkurser, då uppkomsten av en fordran utgör en skiljelinje mellan konkursfordringar och massafordringar enligt 5 kap. 1 KL. Ytterligare situationer där frågan aktualiseras är vid fastställandet av om kvittning får ske i konkurs enligt 5 kap. 15 KL och vid preskription av en fordran enligt 2 Preskriptionslagen (PreskL), då en fordran preskriberas 10 år efter att den tillkommit. Då fordrans uppkomst är av relevans för varierande sammanhang och lagtext samt att förarbeten inte ger vägledning om hur uppkomsten av en fordran ska fastställas anser vi att det finns skäl att söka vägledning i andra rättsområden. Vid undersökning av andra rättsområden tar vi främst utgångspunkt i konkursrättsliga källor. 71 3 kap. 3 LFR. 72 Se exempelvis de olika bedömningarna i mål nr 5845-12 och mål nr 2667-13. 73 Se Hägge, U., Frånträdande av avtal under företagsrekonstruktion, JT 2012/13, s. 508. 74 Hägge, Fordrans uppkomst vid offentligt ackord, 3 kap. 3 lagen om företagsrekonstruktion, SvJT 2011, s. 290 f. 75 Jrf NJA 2011 s. 849. 12

För att skapa en djupare förståelse för konkursförfarandet och därmed påkalla uppmärksamhet av likheterna och skillnaderna förfarandena emellan, samt ge insikt i likheterna mellan de påtalade bestämmelserna 5 kap 1 KL och 3 kap. 3 LFR kommer konkursförfarandet att beskrivas under arbetets gång. 4.3 Fabec-målet 4.3.1 Bakgrund En situation där olikheter i synsättet att bedöma fordrans uppkomst och dess tillhörighet i en offentlig ackordsuppgörelse exemplifieras i Fabec-målet. 76 I målet var omständigheterna sådana att företaget Fabec hade genomgått en företagsrekonstruktion och därigenom erhållit lönegaranti för bolagets anställda. När rekonstruktionen avslutats krävdes bolaget på länsstyrelsens regressfordran på det lönegarantibelopp för arbete som utförts efter ansökan om företagsrekonstruktion som bolaget ännu inte hade återbetalat. Bolaget hade endast erlagt betalning med 25 % av det omstridda beloppet då Fabec ansåg att fordringen omfattades av ackordet. Länsstyrelsen var dock av en annan uppfattning och ansökte om verkställighet hos Kronofogdemyndigheten (KFM). Fabec yrkade att exekutionstiteln skulle underkännas på grund av att den uppenbarligen ansågs strida mot ackordet och därmed även lag. Samtliga instanser ansåg att något hinder mot verkställighet inte förelåg och Fabecs samtliga överklaganden avslogs. Tingsrätten var dock ensam instans om att materiellt pröva Fabecs invändning. 4.3.2 Tingsrättens bedömning i Fabec Bakgrunden till att Fabec ansåg att länsstyrelsens fordran omfattades av ackordet var att lönefordringarna uppkom när samtliga anställningsavtal ingicks vilket var före ansökan om företagsrekonstruktion. Frågan som tingsrätten tog ställning till var vid vilken tidpunkt en fordran uppstått när den grundats på arbete som utförts efter ansökan om företagsrekonstruktion men avtalet träffats dessförinnan. Tingsrätten anförde att en allmän utgångspunkt i kontraktsrättsförhållanden är att en fordran uppkommer när avtal träffas. 77 I skatterättslig mening utgör exempelvis avyttringstidpunkten den tidpunkt då bindande avtal om försäljning, byte eller jämförlig överlåtelse träffas. På så sätt inverkar inte dagen för tillträde eller inflyttning i en bostad tidpunkten för vilket år beskattning av kapitalvinsten ska ske. 78 Tingsrätten framhöll dock i domskälen till Fabec-målet att Lagrådet uttalat i förarbetena till LFR att det inte kan antas att det påståendet, att fordringar anses uppkomna i och med att avtalet träffas, gäller för samtliga situationer. 79 Bakgrunden till Lagrådets uttalande var ett av Insolvensutredningens förslag. Förslaget gällde förmånsrätt för nytillkomna fordringar i en företagsrekonstruktion. Det påstods att fordringar grundade på avtal vanligen ansågs uppkomna vid avtalets ingående och att detta gällde även avtal där 76 NJA 2011 s. 849. 77 NJA 2011 s. 849. 78 Lodin, S-O., m.fl., Inkomstskatt s. 206 f. 79 NJA 2011 s. 849. 13

fordringen intjänas löpande, såsom vid anställningsavtal. Lagrådet anförde härmed att Påståendet i remissen att fordringar som grundas på avtal anses uppkomma när avtalet träffades synes i princip vara riktigt. Man torde dock inte utan vidare kunna utgå ifrån att bestämmelser av det slag som nu har berörts genomgående har samma innebörd. Det kan därför i vissa fall uppkomma fråga när en fordran har uppkommit. Ett exempel är måhända fordran på lön. 80 Tingsrätten uttalade vidare i Fabec-målet att Förmånsrättsutredningen synes ha varit av uppfattningen att en lönefordran ska anses ha uppkommit när anställningsavtalet träffades. Kommittén hade vidare uttalat att den som till en ackordsgäldenär på kredit levererar en prestation, t.ex. arbete, som han kunnat stoppa men som ackordsgäldenären tillgodogör sig, bör åtnjuta sakrättsligt skydd för vederlaget. Tingsrätten tolkade dessa uttalanden som att en fordran på lön, under sådana omständigheter som förelåg i Fabec-målet, inte omfattades av ackordet. Vidare menade tingsrätten att företagsrekonstruktioner och offentligt ackord tar sikte på skulder som företaget ådragit sig före ansökan om rekonstruktionen, och inte att ge företaget konkurrensfördelar för utgifter hänförliga till verksamheten under rekonstruktionens gång. Tingsrätten menade följaktligen att den i fallet avsedda fordran på lönegaranti inte ansågs hänförlig till avtalen före tidpunkten för ansökan, innebärande att fordringen inte omfattades av ackordet. 81 4.3.3 Betänkandet i Fabec-målet HD uttalade sig inte angående uppkomsten av fordran på lön i Fabec-målet. Intressant är dock att målet avgjordes efter föredragning och att föredraganden, justitiesekreteraren Anu Rintala, i betänkandet föreslog ett beslut där verkställighet enligt statens ansökan inte kunde ske. Skälen för avgörandet baserades, likt tingsrättens, på en prövning av den materiella frågan om fordrans uppkomst. Föredraganden inledde sin bedömning av uppkomsten med att hänvisa till ett uttalande av HD i ett tidigare avgörande, i vilket HD menade att det inte fanns en gemensam princip för att fastställa uppkomsten utan att ändamålet med den i fallet aktuella bestämmelsen inverkade bedömningen. Föredraganden i Fabec-målet använde nämnda uttalande från HD som utgångspunkt för att avgöra om fordringen på lönegarantibeloppet skulle omfattas av ackordet. Föredraganden ansåg att en helhetsbedömning skulle göras utefter syftet med LFR och sammanhanget i vilket regressfordringen gjordes gällande. Följaktligen presenterades syftet med LFR vara att ge företagen ett rådrum att rekonstrueras. Vidare anfördes att lönegarantin infördes i rekonstruktionsförfarandet för att minska skillnaderna mellan konkurs och företagsrekonstruktion i ett led att valet mellan förfarandena inte skulle grundas på möjligheten till lönegaranti. Föredraganden anförde därutöver att reglerna om lönegarantins omfattning är lika för båda instituten, enligt 7 och 7 a Lönegarantilagen (LGL) och 5 kap. 18 KL. Som en följd av detta diskuterades konkursrättslig praxis då fordringarna som får 80 Se prop. 1995/96:5 s. 134. 81 NJA 2011 s. 849. 14

göras gällande i en konkurs är de som uppkommit innan beslut om konkurs meddelats. 82 Föredraganden framhöll att den väsentliga grunden för fordran varit avgörande när en fordrans uppkomst tidigare diskuterats i konkursrättsliga sammanhang. Vidare anfördes att tidigare praxis avseende fordran på lön fastställt anställningsavtalet som tidpunkt för vilken en fordran uppkommit. 83 I led med att lönegaranti utformats för att vara likvärdig för både konkurs och företagsrekonstruktion menade föredraganden att fordrans uppkomst i ett företagsrekonstruktionsrättsligt sammanhang måste behandlas i likhet med det konkursrättsliga sammanhanget. Detta för att syftet med lönegarantins införande i LFR annars skulle gå förlorat. För att undgå att lönegarantin utgör en variabel som påverkar valet mellan konkurs och företagsrekonstruktion ansåg föredraganden att fordringen i Fabec-målet uppkommit i samband med anställningsavtalen. Verkställighet av exekutionstiteln var enligt föredraganden inte tillåten. 84 82 5 kap. 1 KL. 83 Se av föredragande anförda NJA 1979 s. 253, NJA 1983 s. 350 och NJA 1998 s. 384 84 NJA 2011 s. 849. 15

5 Principer för fastställande av tidpunkten för fordringars uppkomst 5.1 Inledning Vid en granskning av praxis på området kan två huvudsakliga principer för fastställande av fordrans uppkomst urskiljas. Ulrik Hägge anser att den spontana tanken, att fordringar som har grundats på en prestation utförd efter den kritiska tidpunkten inte ska omfattas av ett offentligt ackord, inte ter sig helt okontroversiell vid en granskning av rättskällorna. Hans mening bygger på att förarbeten och doktrin ger uppfattning om att den generella regeln utgörs av att en fordran ska anses uppkommen när avtalet, vilket fordringen hänför sig till, träffades. Denna generella regel ger uttryck för att en fordran har uppkommit när den väsentliga grunden för fordringsförhållandet föreligger. Denna generella regel skulle dock innebära, när man ser till fortlöpande avtal, att fordringar som grundar sig på prestationer som utförts efter en ansökan om offentligt ackord/konkurs anses ha uppkommit före ansökan och därmed per automatik ska omfattas av förfarandet. Denna bedömning skulle emellertid bl.a. stå i strid med andra, för företagsrekonstruktion, gällande principer. 85 5.2 Principen om den väsentliga grunden 5.2.1 Introduktion Principen om den väsentliga grunden kan förklaras som att en fordran anses vara uppkommen när den väsentliga grunden för fordringsförhållandet förelåg. Detta är något som förarbeten och doktrin gett uppfattning om gällande både företagsrekonstruktion och konkurs. 86 Det är denna princip som, enligt vår mening, har varit utgångspunkten för avgöranden på området fram till 2000-talet. 5.2.2 En antydan till principen Frågan rörande när en fordran uppkommit aktualiserades i NJA 1966 s. 241. Det rörde ett förlagsaktiebolag som försatts i konkurs. Förlagsaktiebolaget hade försatts i konkurs och hade sedan innan konkursen ett avtal med två författare avseende royalty per såld bok och försäljningen hade fortlöpt efter konkursbeslutet. Författarna menade att konkursboet hade samma skyldigheter som konkursgäldenären gentemot dessa eftersom det inte sagt upp förlagsavtalet. Konkursboet motsatte sig denna ståndpunkt och menade att försäljningen endast utgjorde ett normalt led i avvecklingen av tillgångar vilka konkursboet ägde rätten till. 85 Hägge, Fordrans uppkomst vid offentligt ackord, 3 kap. 3 lagen om företagsrekonstruktion, SvJT 2011, s. 290 f. 86 Se fotnot 3. 16

Domstolen ogillade författarnas talan med motivering att författarnas fordran på royalty vid försäljning av böcker måste anses ha uppkommit i och med förlagsavtalet och därmed före egendomsavträdet, varför fordran först efter detta skulle kunna göras gällande. 87 Vad vi finner intressant i målet är ett uttalande avgett av ett skiljaktigt justitieråd. Justitieråd W uttalade att fordringarna hade sin yttersta grund i förlagsavtalen som uppkom före konkursutbrottet och att...den väsentliga grunden för fordringsanspråket måste därför anses hava förelegat först efter konkursbeslutet. Justitieråd W har alltså fört resonemang kring när den väsentliga grunden, till vilken fordringen härrört, förelåg. 88 I NJA 1981 s. 801 aktualiserades frågan igen. Målet handlade om ett industribolag som inför försäljning av en fastighet anlitade ett mäklarbolag. Avtalet med mäklarbolaget gav mäklaren rätt till provision vid försäljning av fastigheten. Industribolaget försattes senare i konkurs varpå konkursförvaltaren sålde fastigheten till den av mäklaren anvisade köparen. Det medförde att frågan i målet blev om fordran på provision uppkom före eller efter konkursutbrottet eftersom det var avgörande för om fordringen skulle utgöra en konkurseller massafordran. HD menade att det faktum att industribolaget försattes i konkurs och att fastigheten såldes till den anvisade köparen inte kunde medföra att mäklaravtalet skulle betraktas som förfallet. Vidare anförde HD att fordringen avseende provision i sådan mån hade sin grund i vad som anträffats före konkursutbrottet att omständigheten att konkursförvaltaren sålde fastigheten till den anvisade köparen inte kunde ge fordringen karaktär av en massafordran. Fordringen skulle därmed anses ha uppkommit före konkursutbrottet. 89 I målet var justitieråd Höglund av skiljaktig mening. Denne menade att mäklarbolaget hade fullgjort sin del och därmed skulle vara berättigat till provision om en försäljning kom till stånd. Vid fullgörande av sin del hade mäklarbolaget ingen fordran på provision eftersom en försäljning inte skett. Höglund menade därför att provisionsfordringen uppkom först i och med försäljningen som då genomfördes av konkursförvaltaren. Fordringen skulle därför utgöra en massafordran. 90 5.2.3 Principen växer fram NJA 1989 s. 185 handlade om två bolag som ingick två leasingavtal enligt vilka uthyraren, vid hyrestagarens konkurs, skulle ha rätt att säga upp avtalen, återfå hyresobjekten och få skadestånd motsvarande återstående leasingavgifter med avdrag för värdet på hyresobjekten. Hyrestagaren hade ställt säkerhet i form av fakturafordringar före konkursutbrottet, men mer än två år efter avtalens ingående. Huvudfrågan i målet var om säkerheten hade ställts utan 87 NJA 1966 s. 241. 88 A.A.S. 89 NJA 1981 s. 801. 90 A.A.S. 17

dröjsmål efter skuldens inkomst. 91 HD anförde att förhållandet att skadeståndsanspråken varit beroende av villkor, att bolaget försattes i konkurs och att uppsägning av avtalen skedde från uthyrarens sida, inte kunde medföra att fordringarna skulle anses ha uppkommit vid konkursutbrottet eller uppsägningen. Därför menade HD att skulderna tillkommit vid avtalets ingående. 92 Föredraganden Lindvall skrev i sitt betänkande till HD att för att en fordran ska kunna göras gällande i konkurs krävs att den väsentliga grunden för fordringen fanns vid tidpunkten för konkursbeslutet. Vidare skrev Lindvall att i förarbetena till konkurslagstiftningen framhålls att fordringar avseende skadestånd som uppkommit på grund av en konkurs inte borde uteslutas från att delta i konkursen. I förarbetena har det vidare anförts att den typ av fordringar har uppkommit genom det ursprungliga avtalet. Därför menade Lindvall att den väsentliga grunden för fordringarna låg i de ursprungliga avtalen som företagen ingått. 93 Vidare fanns i målet ett skiljaktigt justitieråd vars mening vi återkommer till under 5.3.1. 94 NJA 1989 s. 602 rörde huruvida en fordran fick kvittas i konkurs. Målet avsåg ett fortlöpande avtal avseende transport utförd av ett bolag för ett annat bolags räkning. De två bolagen hade på grund av det beställande bolagets illikviditet kommit överens om att det senast nämnda bolaget skulle styra om betalningen från kunder till det transporterande bolaget. När det beställande bolaget sedan försattes i konkurs önskade det transporterande bolaget kvitta sina fordringar på konkursbolaget mot motfordringarna som konkursbolaget ägde. För att få kvitta sin fordran måste dock det transporterande bolaget ha ägt sin fordran vid tiden för konkursbeslutet. HD uttalade att förhållandet att fordringen var villkorad och att villkoret i fråga uppfylldes först efter konkursutbrottet inte utgjorde hinder mot att den kan anses uppkommen dessförinnan. 95 HD menade att grunden för fordringen låg i bolagens, före konkursutbrottet träffade, avtal, varför vi menar att det i huvudsak är principen om den väsentliga grunden som tillämpats. 5.2.4 Principen tar fäste I NJA 1996 s. 368 försattes ett bolag i konkurs varpå konkursboet valde att inträda i avtalet. Huvudfrågan i målet var om konkursborgenären kunde kvitta sin fordran mot konkursboets fordran. HD anförde att om en skuld har sin grund i ett avtal som träffats före konkursen kan skulden ändå anses ha uppkommit vid tidpunkten för avtalsingåendet trots att avtalet fullgjorts först efter konkursutbrottet. 96 91 NJA 1989 s. 185. 92 A.A.S 93 A.A.S 94 A.A.S 95 NJA 1989 s. 602. 96 NJA 1996 s. 368. 18

I NJA 2005 s. 510 hade en upphovsman överlåtit mångfaldigande- och spridningsrätt till ett företag som senare försattes i konkurs. Upphovsmannen skulle enligt avtal erhålla royalty per såld produkt. Huvudfrågan i målet var om upphovsmannens fordran på royalty utgjorde en massafordran. 97 HD anförde att det tidigare uttalats att det är den väsentliga grunden för fordringen som avgör när en fordran uppkommit. HD benämnde också detta synsätt som en princip. HD menade att konkursboet ensamt haft rådigheten över försäljningen som varit orsaken till upphovsmannens fordran. HD hänvisade till att det i NJA 1966 s. 241 uttalats att en fordran på royalty ansetts ha uppkommit genom förlagsavtalet och därmed före konkursutbrottet och att det inte förelåg några omständigheter i det aktuella fallet som medförde skäl att frångå det senare uttalandet. Därmed utgjorde fordringen ingen massafordran, då den ansågs uppkommen i och med förlagsavtalet och därmed före konkursutbrottet. 98 5.2.5 Principen om den väsentliga grunden i nutid I ett avgörande från 2012 uppkom frågan om Skatteverkets regressfordran mot ett konkursbo avseende lönegarantibelopp kunde kvittas mot konkursboets överskott på dess skattekonto. För att en sådan kvittning skulle anses tillåten krävdes att Skatteverkets fordran ansågs ha uppkommit innan konkursbeslutet. HD hänvisade till förarbetena till LGL i vilket det uttalades att statens lönegaranti var att anse som legalt borgensansvar. Med utgångspunkt i detta menade HD att statens ansvar uppstod i samband med att de anställdas fordran på lön uppkom. I och med att denna fordran uppkom genom anställningsavtalet som förelåg före den kritiska tidpunkten föranledde detta att statens regressfordran uppkom vid den tidpunkten. Staten hade således rätt att kvitta regressfordran mot konkursboets överskott på skattekontot. HD tog i detta avgörande, oss veterligen, ingen hänsyn till någon ändamålsbedömning. Avgörandet gav således upphov till att HD här, även om det inte uttryckligen angetts, baserade beslutet på principen om den väsentliga grunden. 99 I ett mål rörande huruvida en fordran på återbetalning av lönegaranti omfattades av ett offentligt ackord enligt 3 kap. 3 LFR var tidpunkten för fordrans uppkomst avgörande. Frågan i målet var om fordringen grundade sig i anställningsavtalen som uppkom före ansökan om företagsrekonstruktion eller på arbete som utförts därefter. Bolaget ansåg att fordringarna grundades på anställningsavtalen medan länsstyrelsen menade att lönegarantin grundade sig på arbetet som de anställda utfört efter ansökan. Kammarrätten i Göteborg framhöll i sin bedömning att det inte finns någon för alla fall gällande princip för fastställande av vid vilken tidpunkt en fordran kan anses ha uppkommit. Kammarrätten såg även till praxis i konkursmål där fordran på uppsägningslön anses ha uppkommit före konkursbeslutet då den haft sin grund i att anställningsavtalet ingått före konkursbeslutet. Kammarrätten menade att det talade för att lönefordringarna skulle anses ha uppkommit när 97 NJA 2005 s. 510. 98 A.A.S. 99 NJA 2012 s. 876. 19