JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Särskilt om synnerliga och särskilda skäl i 30 kap. 5 BrB Jonas Persson Examensarbete i Straffrätt, 30 hp Examinator: Catharina Sitte Durling Stockholm, Vårterminen 2014 1
1 Inledning...4 1.1 Syfte och frågeställningar... 4 1.2 Metod... 6 1.3 Material... 7 2 Generellt om påföljdsbestämning...9 2.1 Allmänna utgångspunkter... 9 2.2 Påföljdsbestämning...10 2.2.1 Inledning... 10 2.2.2 Straffvärde... 10 2.2.3 Straffmätning... 15 2.2.4 Val av påföljd... 17 3 Unga lagöverträdare...26 3.1 Generellt om särbehandling av unga lagöverträdare...26 3.1.1 Allmänt... 26 3.2 Historisk bakgrund till särbehandlingen av unga lagöverträdare...27 3.2.1 Bakomliggande orsaker som rör unga lagöverträdare... 29 3.3 Allmänt om ungdomspåföljder...31 3.3.1 Inledning... 31 3.3.2 Ungdomsvård... 32 3.3.3 Ungdomstjänst... 33 3.3.4 Sluten ungdomsvård... 33 3.4 Särbehandling vid straffmätning och påföljdsval...34 3.4.1 Allmänt... 34 3.4.2 Straffmätning... 35 3.4.3 Särbehandling vid val av påföljd... 37 4 SÄRSKILT OM SYNNERLIGA OCH SÄRSKILDA SKäl...39 4.1 Inledning...39 4.2 Utgångspunkter för relationen mellan 30 kap. 4 och 30 kap. 5 BrB...40 4.3 Straffvärde...41 4.3.1 Inledning... 41 4.3.2 Synnerliga skäl... 42 4.3.3 Särskilda skäl... 46 4.3.4 Slutsatser... 48 4.4 Art...50 4.4.1 Inledning... 50 4.4.2 Synnerliga skäl... 50 4.4.3 Särskilda skäl... 52 4.4.4 Slutsatser... 54 4.5 Återfall...56 4.5.1 Inledning... 56 4.5.2 Synnerliga skäl... 57 4.5.3 Särskilda skäl... 59 4.5.4 Slutsatser... 61 4.6 Skyddstillsyn i förening med fängelse...63 4.6.1 Allmänt... 63 4.6.2 Rättspraxis... 64 4.6.3 Slutsatser... 65 5 Avslutning...66 2
6 Källförteckning...70 3
1 INLEDNING 1.1 Syfte och frågeställningar Den grundläggande uppfattningen inom svensk kriminalrätt är att lagöverträdare som ännu inte fyllt 21 år ska behandlas mildare än de som begår brott efter denna ålder. Denna uppfattning har lett till att dagens svenska lagstiftning innehåller flertalet regleringar som rör hur unga lagöverträdares ålder ska beaktas vid påföljdsbestämningen i Brottsbalken (1962:700) (BrB). Utgångspunkten för påföljdsbestämningen enligt svensk rätt är bestämningen av straffvärdet. Vid den efterföljande straffmätningen beaktas eventuella så kallade billighetsskäl och i förekommande fall den tilltalades ålder samt återfall. Då straffmätningen är genomförd övergår rätten till val av påföljd. Det brukar beskrivas som att den för påföljdsvalet centrala bestämmelsen i 30 kap. 4 BrB stipulerar en presumtion mot att välja fängelse som påföljd. Enligt bestämmelsens andra stycke finns det tre omständigheter vars förekomst kan verka presumtionsbrytande: brottslighetens straffvärde, dess art eller att den tilltalade tidigare har lagförts för brottslighet. En distinktion görs mellan unga lagöverträdare som begått brott innan de fyllt 18 år respektive innan de fyllt 21 år. Denna distinktion görs även i 30 kap. 5 BrB vilket är den bestämmelse, vars närmare betydelse är ämnet för denna uppsats. Bestämmelsen i 30 kap. 5 lyder: För brott som någon begått innan han eller hon fyllt arton år får rätten döma till fängelse endast om det finns synnerliga skäl. Att rätten därvid i första hand skall bestämma påföljden till sluten ungdomsvård framgår av 32 kap. 5. För brott som någon har begått efter det att han eller hon fyllt arton men innan han eller hon fyllt tjugoett år får rätten döma till fängelse endast om det med hänsyn till gärningens straffvärde eller annars finns särskilda skäl för det. Lag (2006:891) Innebörden av 30 kap. 5 1 st. BrB kan alltså sammanfattas som att den presumtion mot att välja fängelse som påföljd som kommer till uttryck i 30 kap. 4 BrB gör sig ännu starkare gällande när det är fråga om en lagöverträdare som är under 18 år. Denna än starkare 4
presumtion mot fängelse som val av påföljd leder därmed till att de påföljder som främst ska väljas för lagöverträdare som ännu inte fyllt 18 år är ungdomsvård enligt 32 kap. 1 BrB alternativt ungdomstjänst enligt 32 kap. 2 BrB. Skulle rätten finna att dessa påföljder inte är tillräckligt ingripande för individen i fråga ska fängelse alternativt sluten ungdomsvård väljas som påföljd. Av bestämmelsens andra stycke framgår att när det gäller lagöverträdare som fyllt 18 år men ännu inte är 21 år fyllda är presumtionen mot fängelse som synes inte lika stark men även här föreskrivs att en mildare bedömning ska göras än om individen hade varit 21 år fyllda. De ord som därmed är centrala och följaktligen mest intressanta i bestämmelsen är synnerliga respektive särskilda. För den yngre gruppen lagöverträdare krävs således synnerliga skäl för att fängelse ska kunna utdömas som påföljd medan det för den äldre gruppen lagöverträdare krävs särskilda skäl för att fängelse ska kunna utdömas som påföljd. Att straffrätten gör skillnad mellan unga och vuxna lagöverträdare har motiverats på olika sätt men en generell uppfattning är att unga lagöverträdare bör behandlas mildare och att straffrättsliga åtgärder bör användas med stor restriktivitet då de får anses olämpliga och kan hämma den utveckling som unga människor befinner sig i fram till vuxen ålder. Valet av påföljd för unga lagöverträdare och tillämpningen av 30 kap. 5 BrB får anses komplicerad i jämförelse med valet av påföljd för vuxna lagöverträdare. Att det för domstolarna föreligger betydande svårigheter vid valet av påföljd för unga lagöverträdare belyses exempelvis av NJA 2005 s. 690 där Högsta domstolen, trots att skäl för fängelse saknades, valde samhällstjänst som påföljd. Domen har kallats för ett olycksfall i arbetet men icke desto mindre belyser den svårigheten när det gäller valet av påföljd för unga lagöverträdare. 1 Av den för påföljdsvalet centrala bestämmelsen i 30 kap. 4 BrB framgår att rätten vid valet av påföljd för vuxna lagöverträdare som skäl för fängelse ska beakta brottslighetens straffvärde, art och återfall. Jämfört med 30 kap. 4 BrB tillkommer ytterligare en parameter vid valet av påföljd för unga lagöverträdare genom regleringen i 30 kap. 5 BrB. Vid sidan 1 Borgeke, Martin, Skärtorsdagsdomen en ny dom från HD som påverkar domstolarnas påföljdsbestämning, SvJT 2008, s. 776 5
av straffvärde, art och återfall ska rätten även beakta den tilltalades ålder då det i bestämmelsen görs skillnad mellan lagöverträdare som inte är myndiga och de som är myndiga. Fängelse är för såväl vuxen som ung en påföljd som har nedbrytande verkan på personligheten. Även kortare fängelsestraff innebär vanligen en allvarlig påfrestning för individen som kan få långtgående konsekvenser i såväl arbetsliv som i det sociala. 2 Fängelse är ur de flesta avseenden en dålig påföljd. 3 Ur ett samhälleligt perspektiv är således fängelse ett nödvändigt ont, vilket stämmer i allra högsta grad när det gäller unga lagöverträdare. Ett fängelsestraff exponerar unga individer i en sluten miljö till andra som begått brott vilket ofta kan fungera som en inkörsport till fortsatt brottslighet 4. Således kan unga individer komma att skadas av en frihetsberövande påföljd vilket gör det extra angeläget att de skäl som medför att en frihetsberövande påföljd väljs är och bör vara än starkare vad gäller unga lagöverträdare jämfört med vuxna lagöverträdare. Uppsatsen har därför som primärt syfte att utreda och klargöra vilka omständigheter som enligt gällande rätt kan anses utgöra synnerliga respektive särskilda skäl för att fängelse alternativt sluten ungdomsvård ska väljas som påföljd enligt 30 kap. 5 BrB. För att sätta bestämmelsen i 30 kap 5 BrB i ett sammanhang ämnar uppsatsen även redogöra för de kriminalpolitiska skälen till särbehandlingen av unga lagöverträdare. I enlighet med uppsatsens syfte kan frågeställningen formuleras som följer: - I vad mån kan art, återfall samt straffvärde, beaktas som synnerliga respektive särskilda skäl för att enligt 30 kap. 5 BrB välja fängelse som påföljd? 1.2 Metod Som tidigare nämnts är syftet med uppsatsen att utreda och klargöra vilka omständigheter som kan anses utgöra synnerliga respektive särskilda skäl för att välja fängelse som påföljd för unga lagöverträdare. För att besvara frågeställningen kommer analysen utgå från vad som anges i övriga rättskällor till ledning för tolkningen av rekvisiten i bestämmelsen i 30 kap. 5 2 Prop. 1980/81:44, s. 11 3 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 138. 4 Shannon, David & Ring, Jonas, Orsaker till brott bland unga och metoder att motverka kriminell utveckling, BRÅ 2009, s. 23. 6
BrB. Således kommer traditionell rättsdogmatisk metod att tillämpas för besvarande av frågeställningen. För att ytterligare problematisera och ge djup åt uppsatsen kommer även, i begränsad omfattning, refereras till underrättspraxis, det vill säga traditionell rättsdogmatisk metod kommer att frångås. Den underrättspraxis som hänvisas till kommer uteslutande vara praxis från hovrätterna. Syftet med detta är att rättspraxis till viss del inte kan anses tillräckligt utbyggd, både vad gäller mängd och tillämpningen i sig. Av den anledningen kommer viss underrättspraxis, i förekommande fall, att refereras. Det bör noteras att den underrättspraxis som refereras inte kan anses representativt utan snarare bör ses som exemplifierande. Den underrättspraxis som refereras till är således att anses som empiriskt material varför uppsatsen i denna del får sägas tillämpas empirisk metod 5. Givetvis kan inte underrättspraxis anses ha samma prejudikatvärde som hovrättspraxis. Då den HD-praxis som existerar inte i alla avseenden kan anses fulltäckande kan det antas att hovrättspraxis i många avseenden ger ett empiriskt svar på hur bestämmelsen i 30 kap. 5 BrB tillämpas. För att förståelsen av den för uppsatsen centrala bestämmelsen ska bli så stor som möjligt kommer centrala delar av påföljdsbestämningen att behandlas relativt ingående. Således kommer exempelvis straffvärde, straffmätning samt valet av påföljd redogöras för utförligt. Vidare kommer i viss mån även andra bestämmelser som har betydelse för påföljdsbestämningen vad gäller unga lagöverträdare att redogöras för. Då flera för påföljdsbestämningen viktiga faktorer återkommer i olika sammanhang förekommer en del upprepningar. Dock är tron att detta tillvägagångssätt är mer fördelaktigt för läsaren än idel hänvisningar i texten. 1.3 Material Den lagstiftning som är mest relevant för uppsatsen är givetvis bestämmelsen i 30 kap. 5 BrB där det anges att det krävs synnerliga respektive särskilda skäl för att unga lagöverträdare ska kunna dömas till fängelse. Då bestämmelsen i sig ger mycket liten ledning vad gäller bedömningen kommer främst förarbeten, praxis samt doktrin att användas för att besvara 5 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material metod och argumentation, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2007, s. 40-41. 7
frågeställningarna. Vidare kommer även ett antal andra bestämmelser som rör särbehandling av unga lagöverträdare behandlas i den mån de är relevanta. Dessutom kommer de bestämmelser som rör påföljdsbestämningen även behandlas för att ge ökad förståelse och även jämförelse med särbehandlingen av unga lagöverträdare. För påföljdsbestämningen i allmänhet och även bestämmelsen i 30 kap. 5 är givetvis de propositioner som legat till grund för dessa mest relevanta. Den proposition som är mest relevant för den generella delen av påföljdsbestämningen är prop. 1987/88:120. En hel del uttalanden och information har även hämtats ur prop. 1997/98:96 samt 2005/06:165 rörande ingripanden mot unga lagöverträdare. Flertalet andra propositioner med relevant material har även använts. För utarbetandet av uppsatsen har även en hel del doktrin varit till stor hjälp, främst Borgeke, Att bestämma påföljd för brott samt Jareborg, Zila, Straffrättens påföljdslära. För att besvara den givna frågeställningen har praxis efter påföljdsreformen i slutet av 1980- talet uteslutande använts. Även om lagstiftaren har angett att reformen inte hade för avsikt att ändra då gällande praxis vad gäller 30 kap. 5 BrB 6 får senare praxis anses mest relevant. Även senare förarbeten har påverkat tillämpningen av bestämmelsen varför äldre praxis prejudikatvärde får anses vara lågt. I förekommande fall refereras även till praxis från hovrätterna. Vad gäller praxis från HD får den anses uttömmande. För den mer allmänna delen kring unga lagöverträdare inom svensk straffrätt kommer främst doktrin och förarbeten att användas. Då brottsbalken under senare delen av 1900-talet varit föremål för flertalet ändringar finns det rikligt med förarbeten och doktrin som berör unga lagöverträdare. Vidare finns flertalet bestämmelser, främst i brottsbalken, som berör unga lagöverträdare vilket gör att mängden av såväl doktrin som förarbeten riklig. Av förklarliga skäl kommer nästan uteslutande juridisk doktrin att användas. I övrigt kommer även kriminologisk litteratur att användas vid de tillfällen där den anses relevant för att förklara det bakomliggande syfet med och i vissa fall effekterna av lagstiftning och rättsskipning. 6 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken (straffmätning och påföljdsval), s. 103. 8
2 GENERELLT OM PÅFÖLJDSBESTÄMNING 2.1 Allmänna utgångspunkter I varje samhälle, oberoende av tid och plats, existerar brott och det påföljande straffet. Vad som är att anse som ett brott har givetvis varierat genom tiderna och från ett rättssystem till ett annat. I 1 kap. 1 BrB definieras vad som är att anse som ett brott i Sverige. Bestämmelsen lyder: Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan är föreskrivet. Lag (1994:458). Ett brott är således en gärning för vilket det är stadgat straff i BrB eller i annan författning. I denna definition görs inga begränsningar av individens ålder eller psykiska hälsa. Att det är stadgat straff för en viss gärning betyder dock inte att det ska dömas ut straff eller annan påföljd. Att vissa lagöverträdare inte ska dömas till straff eller annan påföljd framgår av de bestämmelser som behandlar påföljdsbestämningen. Av 1 kap. 6 BrB framgår att den individ som begått brott innan den har fyllt 15 år inte får, utan undantag, dömas till påföljd. Det avgörande är alltså åldern på förövaren när gärningen utfördes och inte vid en eventuell lagföring. Som följer av lagrummets ordalydelse är dock gärningen som sådan fortfarande att anse som ett brott även om den utförts av någon som inte fyllt 15 år 7. Det råder även en begränsning för de individer som begått brott under påverkan av en allvarlig psykisk störning vilket framgår av 30 kap. 6 BrB. När individen till följd av den allvarliga psykiska störningen helt saknat förmåga att förstå innebörden av sitt handlande råder ett absolut förbud mot fängelse. Dock kan den som inte får eller bör dömas till fängelse på grund av påverkan av en allvarlig psykisk störning dömas till annan påföljd 8. När ett brott begåtts och en individ har funnits skyldig övergår rätten till påföljdsbestämningen. Påföljderna delas i sin tur upp i straff och andra påföljder vilket 7 Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Träskman, Per Ole & Wennberg, Suzanne, Brottsbalken En kommentar Del 1 (1-12 kap.) Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m.m., 7 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2013, BrB 1:6 s.1. 8 Hoflund, Olle, Straff och andra reaktioner på brott, 4 u., Juristförlaget, Stockholm, 1997, s. 77-78. 9
framgår av 1 kap. 3 BrB. Ett straff i juridisk mening är således böter eller fängelse. De i övrigt använda påföljderna för brott, vid sidan av straff, är villkorlig dom, skyddstillsyn samt överlämnande till särskild vård. Vid sidan av straff och de och andra påföljder som tas upp i 1 kap. 3 BrB och som i första hand tillämpas på lagöverträdare över 21 år finns särskilda påföljder för lagöverträdare som ännu inte uppnått 21 års ålder. Av 1 kap. 4 BrB framgår att de påföljder som används för unga lagöverträdare får och ska tillämpas trots att de inte nämns i 1 kap. 3 Brottsbalken. De påföljder som särskilt används för unga lagöverträdare är ungdomsvård, ungdomstjänst samt sluten ungdomsvård. 9 2.2 Påföljdsbestämning 2.2.1 Inledning Då rätten funnit att en individ är skyldig till gärningen i fråga övergår den till att bestämma påföljd för brottet. De bestämmelser som är mest centrala för påföljdsbestämningen är 29-30 kap. BrB. Dock finns det flertalet andra bestämmelser som i olika omfattning har betydelse för bestämmandet av påföljd. Vad som inledningsvis ligger till grund för den fortsatta påföljdsbestämningen är fastställandet av ett straffvärde. Påföljdsbestämning vad gäller unga lagöverträdare behandlas i avsnitt 3.4. 2.2.2 Straffvärde 2.2.2.1 Fastställande av ett straffvärde Begreppet straffvärde introducerades i lagtext i och med 1988 års reform av brottsbalken. Straffvärdet av ett brott ska vara vägledande och avgörande för den efterföljande straffmätningen och är i sig ett uttryck för de centrala principerna om ekvivalens och proportionalitet, det vill säga att lika allvarliga brott skall ge lika stränga straff samt att allvarliga brott ska ge strängare straff än milda brott. 10 Betydelsen av begreppet straffvärde definieras i 29 kap. 1 Brottsbalken. I paragrafens första stycke fastslås att straff skall med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Det sagda innebär att det som ska ligga till grund för utdömandet 9 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 13-15. 10 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 77-78. 10
av straff först och främst är brottet i sig. Den straffskala rätten då har att rätta sig efter är den strafflängd som ska tillämpas på brottet i fråga. För exempelvis mord ligger därmed den tillämpliga straffskalan mellan 10 års fängelse och livstid. Vidare ska, som tidigare nämnts, proportionalitetsprincipen beaktas. 11 Detta medför att den enskilde domaren ges ett begränsat utrymme för egna tolkningar då straffvärdet först och främst ska utgå från den värdering lagstiftaren gjort i respektive bestämmelse samt i övrigt tillämpa de principer som slagits fast genom rättspraxis. 12 Att avsikten med regleringen i 29 kap. 1 Brottsbalken är en rättvis och enhetlig rättstillämpning eliminerar dock inte de svårigheter som uppkommer med att jämföra ett brott med ett annat. För dessa fall har man i bestämmelsens andra styckes första mening räknat upp ett antal omständigheter som ska beaktas vid fastställandet av straffvärde. Dessa omständigheter ansågs inte vara uttömmande då paragrafen infördes vilket markerades genom att ordet särskilt placerats innan uppräkningen av omständigheter 13. I och med en lagändring plockades ordet särskilt bort för att betona att endast de omständigheter som nämns i bestämmelsen ska kunna beaktas. 14 Av paragrafens andra stycke framgår att de omständigheter som ska beaktas är: den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Det ska särskilt beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv, hälsa eller trygghet till person. Den sista meningen lades till i och med en lagändring 2010 15. Betydelsen av begreppet straffvärde blir i enlighet med andra stycket således en produkt av gärningens skadlighet eller farlighet och individens skuld som den tagit sig uttryck i gärningen. Straffvärde kan sägas vara ett relativt begrepp vilket förklaras av att ett brott i sig har ett straffvärde i förhållande till andra brott. Därför är det lämpligt att göra en uppdelning mellan den konkreta samt den abstrakta delen av straffvärdet. 16 11 Dahlström, Mats, Nilson, Inger & Westerlund, Gösta, Brott och påföljder, 3 u., Bruuns Bokförlag, Stockholm, 2008, s. 450-451. 12 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 77-78. 13 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 80. 14 Prop. 2009/10: 147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m., s. 40. 15 Prop. 2009/10: 147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m., s. 13. 16 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 103-104. 11
Det abstrakta straffvärdet är det straffvärde som framgår av straffskalan för det specifika brottet vid en jämförelse med andra brott, det vill säga straffskalan för ett visst brott i jämförelse med straffskalan för andra brott ger en fingervisning av det specifika brottets straffvärde. Det konkreta straffvärdet är ett mått på allvarligheten hos en viss specifik gärning, istället för att jämföra med andra brott jämförs här med andra gärningar med samma brottsrubricering och bestäms utifrån den straffskala som det specifika brottet tilldelats av lagstiftaren. Även om definitionen av straffvärde i 29 kap. 1 Brottsbalken är relativt omfattande ger den inget absolut svar på vad straffvärde faktiskt är och hur det ska bestämmas då omständigheterna inte är uttömmande. 17 En ytterligare svårighet att fastställa straffvärde uppkommer i de situationer då den tilltalade vid ett och samma tillfälle ska lagföras för mer än ett brott vilket benämns den samlade brottslighetens straffvärde i 29 kap. 1 BrB. I sådana fall uppstår frågan hur domstolen ska agera för att fastställa ett samlat straffvärde. Huvudregeln enligt 30 kap. 3 BrB är att rätten vid flerfaldig brottslighet ska döma till gemensam påföljd för brotten i fråga. Det finns dock situationer där rätten kan göra avsteg från denna princip men då detta enbart är i särskilda fall lämnas detta utan avseende. Det finns tre vedertagna metoder för att fastställa ett gemensamt straffvärde. Den så kallade konsumtionsmetoden, även kallad absorptionsprincipen 18, innebär att det grövsta brottets straffvärde konsumerar de övriga brottens straffvärde. Vid användning av kumulationsprincipen adderar man helt enkelt de olika brottens straffvärden med varandra, en metod som inte sällan, exempelvis i USA 19, leder till att rätten dömer ut straff som är uppenbart orimliga 20. I svensk rätt tillämpas vad som brukar kallas asperationsprincipen, vilken innebär att det brott som har det högsta straffvärdet utgör utgångspunkten och till detta adderas delar av straffvärdet för varje ytterligare brott. Hur stor del av straffvärdet på de övriga brotten som adderas till det grövsta brottets straffvärde beror i sin tur på det grövsta brottets straffvärde. 21 17 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s 103-104. 18 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s 123. 19 Jareborg, Nils, Straffmätning vid flerfaldig brottslighet, SvJT 1999, s.271. 20 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 65. 21 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2013, s. 144-145. 12
Rent praktiskt gör asperationsprincipen att rätten vid flerfaldig brottslighet utgår från det straffvärde som det svåraste av brotten har. Från detta straffvärde görs sedan ett tillägg från det näst svåraste brottet, vilket dock är mindre än om påföljd för detta brott utdömts separat. För de fall där det finns ytterligare brottslighet, vid sidan av de två första, görs tillägg som är allt mindre än vad som skulle utdömts om brotten lagförts separat. Efter ett antal tillägg höjs inte längre straffvärdet för den samlade brottsligheten utan de minst svåra brotten lämnas därhän. 22 Som tidigare nämnts är således straffvärdet en funktion av gärningen skadlighet, farlighet och den misstänktes skuld som den kommit till uttryck i själva gärningen. De mest centrala delarna av straffvärdet kan således sägas vara den skada som förorsakats genom gärningen samt gärningsmannens skuld. 23 Den bedömning rätten har att göra för att fastställa straffvärdet ska därmed utgå från de brottsinterna punkter som nämns i 29 kap. 1 Brottsbalken, det vill säga de som främst kommit till uttryck i själva gärningen. I sin bedömning ska rätten således beakta betydelsen av det intresse eller värde som kränkts eller hotats. I denna bedömning ingår det som nämns i paragrafens andra stycke, beaktande av huruvida gärningen var riktad mot en persons liv, hälsa eller trygghet. Vidare ska rätten beakta i vilken omfattning gärningen inneburit sådan kränkning eller skada. Slutligen ska rättens bedömning av straffvärdet innefatta huruvida gärningen var uppsåtlig, och i så fall i vilken form, eller oaktsamhet, vilket även det kan förekomma i olika grad. 24 2.2.2.2 Brottsexterna omständigheter 2.2.2.2.1 Försvårande omständigheter Bestämmelsen i 29 kap. 1 BrB om grunderna för bedömningen av straffvärdet kompletteras av ytterligare två bestämmelser som rör förmildrande respektive försvårande omständigheter som ska beaktas vid fastställande av straffvärde. Dessa bestämmelser har främst att göra med brottsexterna omständigheter, det vill säga omständigheter som ligger utanför den direkta handlingen men har samband med denna. De brottsinterna är främst de omständigheter som nämns i 29 kap. 1 BrB. I flertalet bestämmelser ges anvisningar om omständigheter som ska anses som försvårande men detta används vanligen för att kunna avgöra rubriceringen av ett 22 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 118-119. 23 Asp, Petter & von Hirsch, Andrew, Straffvärde, SvJT 1999, s. 151. 24 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 110-111. 13
brott. Exempelvis kan en stöld rubriceras som grov vid beaktande av de omständigheter som nämns i 8 kap. 4 BrB. De försvårande omständigheterna som ska beaktas vid fastställande av straffvärde framgår av 29 kap. 2 BrB. De omständigheter som nämns in en specifik bestämmelse, vanligen benämnda brottsinterna, bör beaktas i första hand, det vill säga de ska i första hand ligga till grund för bestämningen av straffvärdet i det enskilda fallet. De omständigheter som nämns i 29 kap. 2 BrB, vanligen benämnda brottsexterna, är relativt allmänna och inte uttömmande 25 vilket medför att en försvårande omständighet kan förekomma både i specifik bestämmelse samt i 29 kap. 2 BrB. Det är viktigt att poängtera att en sådan omständighet inte ska leda till att straffvärdet blir högre, det ska alltså inte bli tal om någon form av dubbelräkning. Att en eller flera försvårande omständigheter föreligger i ett specifikt fall gör inte heller att det är möjligt att överskrida det maximala straff som nämns i den relevanta bestämmelsen. 26 2.2.2.2.1 Förmildrande omständigheter Bestämmelsen i 29 kap. 2 BrB om försvårande omständigheter kompletteras av bestämmelsen i 29 kap. 3 BrB som följaktligen berör förmildrande omständigheter som ska beaktas vid fastställandet av straffvärde. Paragrafen skiljer sig från den om försvårande omständigheter i det avseendet att inga hänvisningar görs till vad som gäller för varje specifik brottstyp. Detta följer av sig självt i och med att förmildrande omständigheter sällan eller aldrig nämns i de specifika bestämmelserna utan istället, som i fallet med 29 kap. 3 BrB, på andra ställen i brottsbalken. Precis som vad gäller de försvårande omständigheterna är uppräkningen endast exemplifierande och inte uttömmande även om lagstiftaren anger att dessa är de vanligaste och mest betydelsefulla. 27 Andra omständigheter än de i paragrafen nämnda kan exempelvis vara att den tilltalade endast medverkat i begränsad mån till gärningen och därmed får dömas under straffminimum i enlighet med 23 kap. 5 BrB. Dock ska anmärkas att förmildrande omständigheter, likt försvårande omständigheter, inte tillmäts betydelse på samma sätt vad gäller själva rubriceringsfrågan av gärningen i fråga. 28 25 Prop. 2009/10:147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m., s. 42. 26 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 154-156. 27 Prop. 2009/10:147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m., s.44 28 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 162-164. 14
Vidare framgår av andra stycket i bestämmelsen att rätten kan döma till lindrigare straff än vad som är föreskrivet för den specifika gärningen. Detta ska dock användas restriktivt och ska användas vid situationer där det är uppenbart påkallat med hänsyn till brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde och det ska därför krävas omständigheter som talar mycket starkt för en sådan nedsättning av straffet. 29 När så ett straffvärde är fastställt för den specifika gärningen utgör det grunden för straffbestämningen. Det straff som i slutändan utdöms kan dock, efter straffmätning och påföljdsval, visa sig bli både högre och lägre än det ursprungliga straffvärdet. Skulle dock rätten finna att straffvärdet endast ligger på bötesnivå är påföljdsvalet redan där avslutat då det enligt 1 kap. 5 Brottsbalken inte existerar någon överlappning mellan fängelse och böter samtidigt som ett bötesstraff inte kan bytas ut mot någon alternativ påföljd. Vid ett sådant fall sker en slutlig straffmätning. 30 2.2.3 Straffmätning 2.2.3.1 Allmänt När rätten efter en samlad bedömning av 29 kap. 1-3 BrB fastställt ett straffvärde, alternativt ett samlat straffvärde, följer sedan straffmätningen. En straffmätning utgår från en skala som börjar med det lägsta bötesstraff som kan utdömas, vilket är 100 kronor, och avslutas med fängelse på livstid 31. Straffet ska vid straffmätningen utmätas inom ramen för den straffskala som är tillämplig för brottet i fråga med beaktande av det straffvärde som fastställts. Vidare ska rätten även ta hänsyn till andra omständigheter, det vill säga eventuell förekomst av återfall, billighetsskäl samt den tilltalades ålder vid gärningen. Dessutom ska rätten givetvis även iaktta en enhetlig rättstillämpning. 32 2.2.3.2 Återfall som skäl för straffskärpning Precis som inom de flesta andra rättssystem är återfall i brott en faktor som har inverkan vid påföljdsbestämningen. I svensk rätt har återfall i brott främst betydelse vid valet av påföljd men även vid straffmätningen kan sådan tidigare brottslighet komma att beaktas 33. Bestämmelsen om eventuella återfalls betydelse vid straffmätningen går att finna i 29 kap. 4 29 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 87-88. 30 Ulväng, Magnus, Brottsbalk (1962:70) 30 kap 4, Lexino 2002-07-01. 31 Borgeke, Martin, Månsson, Catharina & Sterzel, George, Studier rörande påföljdspraxis med mera, 5 u., Jure Förlag, Stockholm, 2013, s.27 32 Hoflund, Olle, Straff och andra reaktioner på brott, 4 u., Juristförlaget, Stockholm, 1997, s. 106. 33 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 174-176. 15
BrB. Av bestämmelsen framgår att återfallet ska beaktas vid straffmätningen, såväl vid utdömande av böter som vid fängelse. Själva återfallet i brott avser att den tilltalade tidigare dömts för brott, även åtalsunderlåtelse och strafföreläggande räknas till de återfallsgrundande faktorerna. 34 Dock ska återfallet endast beaktas i den mån det inte beaktas vid valet av påföljd. Återfallet i brott ska därmed inte beaktas vid straffmätningen, om den tilltalade vid ett tidigare tillfälle dömts till annan påföljd än fängelse och återfallet medför att fängelse väljs som påföljd. Det ska heller inte beaktas om återfallet gör att villkorlig frihet förverkas. Vid förekomsten av återfall ska beaktas vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, hur lång tid som förflutit mellan brotten samt om den tidigare brottsligheten och återfallet är likartade eller om brottsligheten i båda fallen är av allvarlig typ. 35 2.2.3.3 Billighetsskäl som skäl för strafflindring Trots att rättstillämpningen ska vara enhetlig har det inte ansett möjligt att bortse från omständigheter som hänför sig till den tilltalades personliga förhållanden och dennes handlande efter gärningen, så kallade billighetsskäl. 36 Omständigheter som rör den tilltalade bör därför vägas in vid straffmätningen, dock utan preventionshänsyn som tidigare var fallet 37. I 29 kap. 5 BrB har därför infogats ett antal exemplifierande omständigheter där en lindrigare påföljd eller ett lägre straff kan vara påkallat på grund av den tilltalades person. Detta innebär att sådana omständigheter kan ha betydelse både vid straffmätningen och vid valet av påföljds. Omständigheterna i bestämmelsen är enbart exemplifierande och andra omständigheter ska alltså kunna beaktas av rätten 38. Således innebär förekomsten av ett eller flera billighetsskäl att rätten vid straffmätningen, i lindrande riktning, delvis kan avvika från det tidigare fastställda straffvärdet när den bestämmer straff. Skulle rätten finna att det är uppenbart oskäligt att döma ut någon påföljd för den tilltalades brottslighet på grund av förekomsten av ett eller flera billighetsskäl finns möjligheten att meddela påföljdseftergift enligt 29 kap. 6 BrB. Det är inte fråga om ansvarsfrihet för den tilltalade utan rätten meddelar att den tilltalade ska vara fri från påföljd. 39 Det ska dock poängteras att påföljdseftergift bör vara förebehållet undantagsfall då det bland annat kan stå i strid med intresset av en enhetlig rättstillämpning. 40 34 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 88. 35 Prop. 2009/10:147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m., s. 45-46. 36 Dahlström, Mats, Nilson, Inger & Westerlund, Gösta, Brott och påföljder, 3 u., Bruuns Bokförlag, Stockholm, 2008, s. 457. 37 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 186-187. 38 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 47. 39 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 210-211. 40 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 60. 16
Förekomsten av billighetsskäl, den tilltalades ålder och återfall kan alltså medföra att exempelvis ett fängelsestraff blir kortare än vad det annars borde ha blivit. Bedömningen som rätten gör när den bestämmer vilket straff en viss gärning bör föranleda om ett straff väljs som påföljd vid det kommande valet av påföljd är något som rätten alltid genomför och brukar betecknas som straffmätningsvärdet. Bestämmelserna i 29 kap. BrB ska därmed primärt tillämpas i de fall rätten funnit att påföljden bör bestämmas till straff, det vill säga böter eller fängelse. Samtidigt utgör det straffmätningsvärde rätten kommit fram till grunden för det fortsatta valet av påföljd. En förutsättning för att fortsätta till 30 kap. BrB är dock att rätten funnit att den tilltalade bör dömas till fängelse. Har rätten funnit att böter bör dömas ut är därmed en prövning i 30 kap. BrB överflödig. Detta gäller även de fall där rätten funnit att en överlämnandepåföljd bör utdömas. Då det fortsatta valet av påföljd i 30 kap. BrB till stor del bygger på vad rätten kommit fram till med ledning av 29 kap. BrB är det lämpligt att rätten när den lämnar 29 kap. BrB noterar vilket fängelsestraff som hade utdömts om fängelse hade valts som påföljd. Straffmätningsvärdet kan alltså beskrivas som den nivå på ett bötesstraff eller fängelsestraff som en viss gärning borde föranleda innan det följande valet av påföljd görs. 41 Förutom de tidigare angivna omständigheterna ska rätten vid straffmätningen även beakta den tilltalades ålder enligt 29 kap. 7 BrB. Särbehandlingen av unga lagöverträdare vid straffmätningen och valet vid påföljd kommer att behandlas ingående i avsnitt 3.4. 2.2.4 Val av påföljd 2.2.4.1 Allmänt Vilken påföljd som ska väljas avgörs i varje enskilt fall av rätten och är reglerad i flera avseenden beroende på de enskilda omständigheterna vid det specifika brottet. I flera och ibland avgörande avseenden styrs valet av påföljd även av den individ som ska dömas till påföljd. Exempelvis finns det påföljder som är avsedda för lagöverträdare som är under 21 år vid gärningen, olika former av missbrukare kan och bör behandlas på ett visst sätt och för den som är psykiskt störd eller var psykiskt störd vid den aktuella gärningen finns särregleringar. 42 41 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 226-228. 42 Hoflund, Olle, Straff och andra reaktioner på brott, 4 u., Juristförlaget, Stockholm, 1997, s. 120-121. 17
Grunden för påföljdsvalet utgörs som tidigare nämnts alltså av att rätten fastställt ett straffvärde för den specifika gärningen. Huvudregeln för påföljdsvalet finns i 30 kap. 4 BrB och lyder: Vid val av påföljd skall rätten fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Därvid ska rätten särskilt beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5. Som skäl för fängelse får rätten, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Innan rätten påbörjar processen med att bestämma påföljd finns det flera aspekter som den måste beakta. Skulle den tilltalade ha gjort sig skyldig till flera brott ska rätten ta hänsyn till detta och döma till gemensam påföljd för brottsligheten enligt bestämmelsen i 30 kap. 3 BrB. Vidare ska ett brott enligt huvudregeln i 30 kap. 2 BrB endast följas av en påföljd. Precis som vad gäller gemensam påföljd finns det givetvis undantag även till denna regel. Exempelvis får villkorlig dom, skyddstillsyn samt ungdomsvård utdömas i förening med böter enligt 27 kap. 2 BrB, 28 kap. 2 BrB och 32 kap. 3 BrB. Dessutom ska rätten lämpligen i ett tidigt stadium ta ställning till om någon av de alternativa påföljderna i 31 kap. BrB är lämpliga för individen i fråga. I nämnda kapitel finns två former av överlämnande, överlämnande för vård enligt lagen om vård av missbrukare (1988:870) enligt 31 kap. 2 BrB samt överlämnande till rättspsykiatrisk vård enligt 31 kap. 3 BrB. Vad gäller vården om missbrukare kan brottets straffvärde i sig vara ett hinder för att påföljden ska kunna väljas då det krävs särskilda skäl för användande av påföljden då för brottet är föreskrivet strängare straff än fängelse ett år. Vidare krävs att den tilltalade uppfyller de kriterier som uppställs i LVM samt att den tilltalade lämnar sitt samtycke till vård. När det gäller rättspsykiatrisk vård är huvudregeln inom svensk rätt, enligt 30 kap. 6 BrB, att den som begått brott under inverkan av en allvarlig psykisk störning i första hand ska dömas till en annan påföljd än fängelse. Endast då särskilda skäl föreligger får rätten döma till fängelse 43. Vidare ska rätten även beakta om den tilltalade skulle kunna dömas till någon ungdomspåföljderna i 32 kap. BrB, vilket behandlas i avsnitt 3.3. Bestämmelsen i 30 kap. 4 Brottsbalken ska därmed tillämpas i de fall då rätten inte i ett tidigare stadium kommit fram till att böter ska utdömas eller att den tilltalade ska överlämnas till särskild vård enligt 31 kap. BrB eller särskild vård för unga enligt 32 kap. BrB. Rätten ska 43 Dahlström, Mats, Nilson, Inger & Westerlund, Gösta, Brott och påföljder, 3 u., Bruuns Bokförlag, Stockholm, 2008, s. 466-467. 18
alltså tidigare ha kommit fram till att den tilltalades gärning befinner sig på vad som brukar kallas fängelsenivå samt att inga eventuella överlämnandepåföljder är tillämpliga. 44 2.2.4.2 Påföljdernas inbördes stränghet I 30 kap. 1 BrB fastställs hur påföljderna fängelse, villkorlig dom och skyddstillsyn förhåller sig till varandra vad gäller stränghet. Där framgår att den strängaste påföljden är att anse som fängelse, följt gemensamt av villkorlig dom och skyddstillsyn. Att de sistnämnda, enligt bestämmelsen befinner sig på samma nivå gör dock inte att de i praktiken anses lika ingripande för den dömde. Av processrättsliga bestämmelser kan förstås att skyddstillsyn är att anse som en svårare påföljd än villkorlig dom 45, något som även ansågs klart under lagstiftningsarbetet men i slutändan inte infogades i bestämmelsen. Som följer av 28 kap. 5 BrB är har skyddstillsyn en längre prövotid än vad som gäller för villkorlig dom och därutöver är den dömde underkastad övervakning. Påföljderna är således rangordnade efter hur stort obehag de åsamkar den individ som genomgår dem 46. 2.2.4.3 Presumtion mot fängelse 30 kap. 4 1 st. BrB inleds med den inom påföljdsbestämningen centrala regeln om presumtion mot fängelse vilken kommer till uttryck genom att rätten ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Presumtionen mot fängelse är i sig ett uttryck för vad som genomsyrar den svenska straffrätten och som brukar kallas humanitetsprincipen 47. Bestämmelsen bör således tillämpas så att om rätten vid straffmätningen finner att fängelse är den påföljd som borde utdömas så borde man ändå, om möjligt, försöka finna en påföljd som är mindre ingripande för individen, det vill säga skyddstillsyn och villkorlig dom. Det skulle även kunna sägas att fängelse är ett alternativ till villkorlig dom och skyddstillsyn då dessa påföljder ska väljas i första hand. 48 Att fängelse anses vara den strängaste påföljden följer av ett empiriskt antagande, att fängelse är en påföljd som har mer långtgående och allvarligare konsekvenser än någon annan påföljd och således är strängare i alla avseenden. Avvägningar om proportionalitet är av mindre betydelse vid valet av påföljd i jämförelse med straffvärdebedömningen. 49 44 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 244-245. 45 Se exempelvis bestämmelserna i 29 kap. BrB samt förbudet mot reformation in pejus i 51 och 55 kap. RB. 46 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 45. 47 Ulväng, Magnus, Brottsbalk (1962:70) 30 kap. 4, Lexino 2002-07-01 48 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 245. 49 Jareborg, Nils, Böter istället för fängelse?, SvJT 2003, s. 232-234. 19
Den starka presumtionen mot fängelse vid val av påföljd underbyggs av att rätten ska beakta de så kallade billighetsskälen i 29 kap. 5 BrB. Detta medför att billighetsskälen har betydelse både vid straffmätningen samt vid valet av påföljd vilket inte sällan vållar vissa svårigheter 50. Billighetsskälen kan alltså vid straffmätningen påverka längden av straffet då de utgör skäl för strafflindring. Vidare kan de alltså påverka valet av påföljd i mildare riktning. 51 Att billighetsskälen bör beaktas både vid straffmätning samt vid val av påföljd bekräftas av både lagstiftare och praxis 52. Ytterligare omständigheter som rätten ska beakta vid val av påföljd och som i förlängningen kan leda till en mindre ingripande påföljd är den tilltalades personliga förhållanden. Den tilltalades personliga förhållanden och handlande efter gärningen i fråga bör alltså beaktas i mildrande riktning vid valet av påföljd för att, om möjligt, utdöma en påföljd som är rimlig med hänsyn till den tilltalades personliga omständigheter. 53 Exempel på sådana omständigheter hos den tilltalade som bör beaktas är att den tilltalades personliga situation har förbättrats vad gäller exempelvis arbete eller bostad eller att den tilltalade genomgår behandling för missbruk av någon form. Gemensamt för dessa är att de ska kunna antas ha inverkat eller haft samband med den tilltalades brottslighet. 54 2.2.4.4 Omständigheter som talar för fängelse Utöver att 29 kap. 5 BrB och vissa omständigheter som hör till den tilltalades person ska beaktas framgår av 30 kap. 4 BrB att även brottslighetens straffvärde, brottslighetens art samt återfall ska beaktas vid val av påföljd. Förekomsten av dessa omständigheter kan till skillnad från billighetsskälen leda till en mer ingripande påföljd. Dessa var för sig eller tillsammans kan alltså leda till att den starka presumtionen mot fängelse bryts. En sammanvägning ska göras mellan de skäl som talar för fängelse. 55 Man kan även se det som att förekomsten av någon eller flera av dessa kan leda till att fängelse är den påföljd som bör väljas. 50 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 246-247. 51 Ulväng, Magnus, Brottsbalk (1962:70) 30 kap. 4, Lexino 2002-07-01 52 NJA 2008 s. 359, Prop. 1987/88:120, s. 100. 53 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 47. 54 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 146. 55 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 99. 20
2.2.4.5 Straffvärde som skäl för fängelse Att en gärning har ett relativt högt straffvärde är givetvis ett stark skäl för att välja fängelse som påföljd då de gärningar som renderar högt straffvärde normalt är grova brott där fängelse bör följa. Hur högt straffvärde som krävs för att fängelse ska väljas som påföljd är inte fullständigt definitivt men ett riktvärde som kan användas är att då straffvärdet anses vara 1 år eller mer i fängelse bör detta medföra en presumtion för att fängelse väljs som påföljd. 56 Även om det i bestämmelsen anges att det är straffvärdet som ska beaktas är det i praktiken vanligtvis straffmätningsvärdet som ska beaktas. För det fall det föreligger billighetsskäl, enligt 29 kap. 5 BrB, ska dessa alltså beaktas då straffvärdet är uppe för bedömning vid val av påföljd. 57 En situation som inte sällan kan uppkomma är att straffvärdet överstiger 1 års fängelse men efter beaktande av billighetsskäl, vid straffmätningen, finner rätten att straffmätningsvärdet understiger 1 års fängelse. I en sådan situation gäller fortfarande ettårspresumtionen mot fängelse och en annan påföljd än fängelse bör väljas i de fall artbrottslighet eller återfall inte förekommer. 58 2.2.4.6 Brottslighetens art som skäl för fängelse Då artbrottskonstruktionen instiftades i och med påföljdsreformen anknöt den till då gällande praxis där vissa typer av brott, trots ett relativt lågt straffvärde, ansågs motivera ett kortare fängelsestraff. Det är typer av brott, som främst av allmänpreventiva skäl, bör följas av fängelse. Tidigare hade kortare fängelsestraff för viss brottslighet motiverats utifrån av hänsyn till allmän laglydnad vilket genom reformen skulle konkretiseras 59. Vid påföljdsbestämningen, av allmänpreventiva skäl, bör alltså rätten beakta om en viss typ av brottslighet blivit mer utbredd eller elakartad. 60 Artbrott skulle därmed kunna definieras som brottslighet av sådan art att det är lämpligt, av allmänpreventiva skäl, att omedelbart använda en sträng påföljd trots ett relativt lågt straffvärde. Effekten skulle då bli moralbildande och avskräckande vilket skulle motverka den specifika brottstypen. Dock ska en bedömning göras i varje enskilt fall, att en brottstyp anses vara ett artbrott ska inte medföra att ett kortare fängelsestraff regelmässigt utdöms. 61 56 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 100. 57 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 250-251. 58 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 153-154. 59 Prop. 1997/98:96 Vissa reformer av påföljdssystemet, s. 116. 60 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 100. 61 Prop. 1997/98:96 Vissa reformer av påföljdssystemet, s. 116-117. 21
Sedan införandet av artbrottskonstruktionen, och även innan dess, finns alltså vissa brottstyper som skulle kunna benämnas artbrott även om detta i vissa avseenden är en flytande skala. Dessa brott kan exempelvis kategoriseras som att de oftare än vid andra brottstyper sker en hänvisning till brottets art vid val av påföljd. Dock kan det sägas att det trots detta inte är helt enkelt att säga vilka brott som utgör artbrott och vilka som inte är det. Det förhåller sig istället så att skälen till varför de anses vara artbrott har olika styrka vid olika brott. Därför är det inte att föredra att kategorisera vissa brott som artbrott, dels beroende på att de har olika styrka som artbrott, dels för att en sådan kategorisering utgör en förenkling. För att försöka beteckna vilken styrka av artbrott en viss brottstyp har kan lämpligen begreppet artvärde tillämpas. 62 Att bedöma vad som är ett artbrott och vilket artvärde ett artbrott i sig själv har är en inte helt enkelt. Det finns ingen helt fullständigt definition av hur rätten ska bedöma dessa frågor vid val om det finns tillräckligt starka skäl för att utdöma fängelse. Dock finns det vissa, relativt, allmänt hållna principer som brukar anses ligga till grund för att ett brott anses vara ett artbrott. 63 Innan reformen då artbrottskonstruktionen introducerades i brottsbalken fanns alltså, som tidigare nämnts, en praxis att utdöma kortare fängelsestraff för vissa typer av brottslighet med hänvisning till allmänprevention. För att kunna genomföra reformen lämnades möjligheten för rätten att i viss utsträckning kunna verka allmänpreventivt vid valet av påföljd, detta trots att preventionsteorier inte ges särskilt stort utrymme vid just valet av påföljd. En viss skepsis mot preventionsteoriers inverkan på påföljdsvalet har uttryckts och det har hävdats att de bör användas restriktivt. 64 Att en viss brottslighet har fått en större utbredning nämns i förarbeten som skäl för att en strängare påföljd väljs. 65 Det torde stå ganska klart att den ökade utbredningen av ett brott inte bör inverka på straffvärdet då det numera framgår av bestämmelserna som berör bedömningen av straffvärde att inga sådana faktorer ska beaktas. Visserligen skulle en ökad utbredning av en viss typ av brottslighet i sig kunna utgöra ett godtagbart skäl för strängare påföljd för brottstypen i fråga men samtidigt är det rimligt att tro att påverkan på det personer 62 Borgeke, Martin, Brottets art Några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT, 1999, s. 228-229. 63 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 259-260. 64 von Hirsch, Andrew & Påle, Karin, Artbrott, SvJT 1999, s. 241. 65 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 100. 22