Juridiska institutionen Vårterminen 2015 Examensarbete i civilrätt, särskilt insolvensrätt 30 högskolepoäng Fordrans uppkomst vid offentligt ackord En analys av gällande rätt och betydelsen av rättsfallet NJA 2014 s. 537 för frågan om fordrans uppkomst enligt 3 kap 3 FRekL och ett betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation Författare: My Sjöstedt Handledare: Professor Mikael Möller
1
Innehållsförteckning Förkortningar... 5 1 Inledning... 6 1.1 Problematik... 6 1.2 Syfte och frågeställningar... 7 1.3 Metod och källor... 8 1.4 Avgränsningar... 8 1.5 Disposition... 9 Del I Bakgrund 2 Företagsrekonstruktion och offentligt ackord... 11 2.1 Företagsrekonstruktionens syfte... 11 2.2 Förfarandet och rekonstruktionens rättsverkningar... 12 2.3 Offentligt ackord... 13 2.3.1 Innebörd... 13 2.3.2 Vilka fordringar omfattas inte av ackord?... 14 3 Fordrans uppkomst vid offentligt ackord och i konkurs... 15 3.1 Allmänt... 15 3.2 Om konkurs... 15 3.3 5 kap 1 KL... 16 3.4 Skäl för analog tillämpning av konkursrättsliga källor... 17 3.5 Skäl mot analog tillämpning av konkursrättsliga källor... 18 3.6 Slutsats avseende konkursrättsliga analogier på ackordsfall... 19 Del II Rättsläget före Rörvik-fallet 4 Hur fordrans uppkomst vid offentligt ackord fastställdes före Rörvik-fallet... 20 4.1 Principen om fordrans väsentliga grund... 20 4.1.1 Innebörd... 20 4.1.2 Avtalet som den väsentliga grunden... 20 4.1.3 Principens tillämpning i praxis samt ställning i förarbeten och doktrin... 21 4.2 Ändamålsprincipen... 23 4.2.1 Principens innebörd... 23 4.2.2 Principens stöd i FRekL:s förarbeten... 23 4.2.3 NJA 2009 s. 291... 24 4.2.4 Gällande rätt?... 25 4.3 Frysningsprincipen och varaktiga avtal... 26 4.3.1 Innebörd... 26 4.3.2 En princip om sakrättsligt skydd... 27 4.3.3 Stöd i praxis... 27 2
4.3.4 Doktrin... 29 4.4 Sammanfattning av gällande rätt... 29 5 Sakrättsliga skyddets betydelse för borgenärens förlust... 31 5.1 Allmänt... 31 5.2 Kvittning, förmånsrätt eller återtagandeförbehåll... 31 5.3 Innehållanderätt... 32 5.4 Hävningsrätt... 33 6 Principen om betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation... 35 6.1 Inledning... 35 6.2 Lagreglering... 35 6.3 Analogt tillämpliga vid företagsrekonstruktion?... 37 6.3.1 Köpavtal, 63 5 st KöpL... 37 6.3.2 Hyresavtal, 12 kap 31 5 st JB... 38 6.3.3 Anställningsavtal, 5 kap 18 KL... 39 6.4 Analog tillämpning på andra avtalstyper?... 40 6.4.1 Doktrin och SOU... 40 6.4.2 Praxis... 42 6.5 Lagförslag i frågan... 43 Del III Efter Rörvik-fallet 7 Rörvik-fallet... 45 7.1 Bakgrund... 45 7.2 Vad är prejudikatet?... 46 7.2.1 Beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga... 46 7.2.2 Typfall 1 prestation efter den kritiska tidpunkten som gäldenären tillgodogjort sig... 47 7.2.3 Princip om fordrans uppkomst eller princip om betalningsansvar vid tillgodogörande... 47 7.2.4 Typfall 2... 48 7.3 Sakrättsliga skyddets betydelse efter Rörvikfallet... 49 7.3.1 Mot samtidig avtalsenlig betalning... 49 7.3.2 Innehållanderätt... 49 7.3.3 Hävningsrätt... 50 7.4 Principen om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation... 51 7.5 Rörvik-fallets konsekvenser för konkursfall... 52 8 Jämförelse av gällande rätt och domstolens princip i Rörvik-fallet... 54 8.1 Inledning... 54 8.2 Köpavtal avseende leveranser av varor... 54 3
8.2.1 Före Rörvik-fallet... 54 8.2.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet... 55 8.3 Avtal om köp av tjänst... 56 8.3.1 Före Rörvik-fallet... 56 8.3.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet... 56 8.4 Nyttjanderättsavtal avseende materiell egendom... 57 8.4.1 Före Rörvik-fallet... 57 8.4.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet... 58 8.5 Nyttjanderättsavtal avseende immateriell egendom... 61 8.5.1 Före Rörvik-fallet... 61 8.5.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet... 62 8.6 Anställningsavtal... 62 8.6.1 Om lönefordran och lönegaranti... 62 8.6.2 Före Rörvik-fallet... 63 8.6.3 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet... 64 8.7 Statens regressfordran för utbetald lönegaranti... 65 8.7.1 Före Rörvik-fallet... 65 8.7.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet... 66 9 Sammanfattning och slutsatser... 69 Källförteckning... 74 4
Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) Ds Departementsserien F. Och följande sida Ff. Och följande sidor FRekL Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion FRL Förmånsrättslag (1970:979) HD Högsta domstolen JB Jordabalk (1970:994) JT Juridisk Tidskrift KL Konkurslag (1987:672) KöpL Köplag (1990:931) LGL Lönegarantilag (1992:497) NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I PreskL Preskriptionslag (1981:130) Prop Regeringens proposition SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning 5
1 Inledning 1.1 Problematik Ett företag med ekonomiska problem har möjlighet att hos en tingsrätt ansöka om företagsrekonstruktion i syfte att rekonstruera verksamheten och vända den till vinst. 1 Inom ramen för detta förfarande finns möjlighet att få till stånd ett offentligt ackord, genom vilket företagets skuldbörda sätts ned. 2 Ett sådant är bindande för samtliga deltagande borgenärer 3 och det är därför viktigt att det finns klara regler om vilka av gäldenärens fordringar som ska omfattas av ett offentligt ackord. Frågan regleras i 3 kap 3 lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (FRekL), 4 där det gränsdragande rekvisitet är tidpunkten för fordrans uppkomst de fordringar som uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion ska ingå i ett ackord, medan de som uppkommit efter ansökan är ackordsfria. Hur tidpunkten för fordrans uppkomst ska fastställas är en fråga som diskuterats relativt ingående i rättskällorna, och det finns flera olika teorier om hur den bäst besvaras. Frågan aktualiseras i flera andra juridiska sammanhang än vid offentligt ackord, bland andra inom konkursrätten 5, aktiebolagsrätten 6 och fordringsrätten 7. I konkursrätt är rekvisitet gränsdragande för vilka fordringar som får göras gällande i konkurs, och den närliggande frågan vilka fordringar som ska utgöra konkursfordringar respektive massafordringar. 8 Den senare frågan ligger mycket nära den om vilka fordringar som omfattas av ackord. Vid sidan om frågan hur rekvisitet fordrans uppkomst i 3 kap 3 FRekL har ett annat spörsmål med relevans för borgenärens ekonomiska ställning vid offentligt ackord lyfts. Det handlar om i vad mån en gäldenär eller ett konkursbo som under ett insolvensförfarande tillgodogör sig en motparts prestation bör bli fullt betalningsansvarigt (konkursboet med massaansvar) på grund av tillgodogörandet, trots att motpartens fordran för prestationen i 1 Prop. 1995/96:5 s. 53. 2 3 kap FRekL. 3 3 kap 8 FRekL: alla borgenärer som enligt 3 kap 3 har rätt att delta i ackordsförhandlingen. 4 Se fotnot 3: de borgenärer som enligt 3 kap 3 har rätt att delta i ackordsförhandlingen är enligt 3 kap 8 bundna av ackordet. 5 5 kap 1 och 15 KL. 6 25 kap 18 ABL. 7 2 PreskL. 8 5 kap 1 KL samt Lennander, Karnov online, kommentar till 5 kap 1 KL, http://juridik.karnovgroup.se.ezproxy.its.uu.se/document/528714/2?versid=146-1-2005#sfs1987-0672_k5_p1, hämtad 2015-04-27. 6
annat fall, på grund av den gränsdragning som rekvisitet fordrans uppkomst utgör, skulle satts ned genom ackord eller varit en oprioriterad konkursfordran. HD har i ett relativt nytt rättsfall, NJA 2014 s. 537 (härefter benämnt som Rörvik-fallet), bedömt frågan om tidpunkten för fordrans uppkomst vid offentligt ackord, och här tagit avstamp i den ändamålsprincip som formulerades i rättsfallet NJA 2009 s. 291. Enligt den principen ska ändamålet med den aktuella regeln vara avgörande för frågan när en fordran ska anses uppkommen. I Rörvik-fallet genomgick ett bolag en företagsrekonstruktion, och mot bolaget hade ett annat bolag fordringar på avtalsenlig ersättning på grund av uteblivna prestationer från rekonstruktionsbolagets sida. Frågan domstolarna hade att avgöra var huruvida fordringarna skulle sättas ned i enlighet med ett inom rekonstruktionen fastställt offentligt ackord, eller om de skulle betalas fullt. Avgörande blev när fordringarna skulle anses uppkomna, enligt 3 kap 3 FRekL. HD berörde i målet, vid en sådan ändamålsbedömning som formulerades i 2009 års fall, med utgångspunkt i 3 kap 3 FRekL, även frågan om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation, och gjorde till synes ett ställningstagande i fråga om hur båda spörsmålen ska lösas gemensamt. Frågan är vilka konsekvenser denna sammanfogning av två hittills skilda principer får för rättsläget. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att undersöka vilka konsekvenser Rörvik-fallet har för gällande rätt i fråga om fordrans uppkomst vid offentligt ackord och för en princip om betalningsansvar vid gäldenärssidans tillgodogörande av borgenärens prestation. Eftersom HD i sina skäl behandlar båda spörsmålen avser jag att ingående undersöka vilken relation dessa två frågor har till varandra enligt gällande rätt, samt hur HD:s skäl påverkar denna relation. För att uppnå detta syfte vill jag börja med att besvara vad som (åtminstone före rättsfallet) är gällande rätt i frågan om fordrans uppkomst vid ackord, samt vad som är gällande rätt i frågan om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation. Därefter avser jag att analysera rättsfallet ingående för att fastställa vilka slutsatser som därav kan dras, och om HD:s skäl ger uttryck för någon ändring av rättsläget. För att uppnå syftet och besvara frågeställningarna kommer jag i stor utsträckning att undersöka vad som i motsvarande fall gäller vid konkurs, främst för frågan om gränsdragningen mellan konkurs- och massafordringar. Jag avser även att undersöka i vad mån rättsfallet är relevant för den frågan. 7
1.3 Metod och källor Jag använder mig i uppsatsen av en rättsdogmatisk metod, med innebörden att jag med hjälp av de vedertagna rättskällorna kommer att söka fastställa innehållet i gällande rätt. Jag utgår från rättskälleläran och den rättskällehierarki som däri finns. Jag kommer således att använda mig av, i hierarkisk ordning, lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Jag avser också att genomgående kritisera och analysera, inte endast referera, de källor jag använder, för att på ett så klargörande och nyanserat sätt som möjligt fastställa gällande rätt. I mina bedömningar av rättskällorna för att fastställa innehållet i gällande rätt kommer den hierarkiska ordningen få genomslag genom att jag låter högre rättskällor väga tyngre än lägre, i den mån de inte överensstämmer. Valet av metod faller sig naturligt i och med uppsatsens syfte, nämligen att jämföra gällande rätt med en av HD formulerad ny princip för att fastställa den faktiska innebörden av HD:s ställningstagande i Rörvik-fallet. Jag kommer utöver de klassiska rättskällorna att använda mig av ytterligare källor för att besvara min frågeställning. En första sådan är Skatteverkets ställningstaganden. På grund av att det inte egentligen tillhör rättskälleläran kommer det att ske med försiktighet och inte självständigt läggas till grund för slutsatser. Även domstolsavgöranden från lägre instans kommer att användas i viss utsträckning. På grund av oenigheten i fråga om i vilken utsträckning rättsfall från lägre instans kan användas som vägledning kommer även detta att ske med försiktighet, och inte självständigt grunda några slutsatser. 1.4 Avgränsningar En del av uppsatsens syfte är som sagt att analysera HD:s domskäl i Rörvik-målet för att fastställa innebörden av domstolens ställningstagande i fråga om fordrans uppkomst vid offentligt ackord. Som kommer redogöras för ligger den för uppsatsen intressantaste delen av skälen vid sidan av målet och kan anses vara obiter dictum. I denna uppsats kommer jag inte att ta fasta på det, utan endast analysera vad HD säger i ljuset av gällande rätt. Jag avser således inte ta ställning till huruvida domskälen utgör gällande rätt i större utsträckning än vad som sker i avsnitt 7.2, och slutsatsen av vad som är det faktiska prejudikatet i rättsfallet kommer inte att vara styrande för den fortsatta analysen. Någon principiell diskussion av HD:s obiter dicta kommer inte heller att ske. 8
Uppsatsens titel är Fordrans uppkomst vid offentligt ackord. Fordringar kan föreligga mot ett företag på grund av flera olika skäl, och en uppsats som avhandlar frågeställningen avseende samtliga sorters fordringar skulle bli alltför omfattande. Jag har således valt att begränsa mig till fordringar grundade på kommersiella avtal. Således kommer jag inte att beröra frågor om exempelvis skattefordringars eller utomobligatoriska skadeståndsfordringars uppkomst. I fråga om avtal görs skillnad mellan momentana avtal och varaktiga dito. Fokus i denna uppsats kommer att ligga på varaktiga, eller löpande, avtal, enligt vilka parterna har ett längre affärsförhållande med fortlöpande prestationer. När jag således talar om exempelvis hyresavtal eller köpavtal förutsätts, om inget annat sägs, att dessa innefattar löpande prestationer och gäller över en längre tid. Exempel med momentana avtal används endast i den mån det är nödvändigt för att belysa rättsläget i fråga om varaktiga avtal. Slutligen avses med begreppet fordran endast penningfordringar. Uppsatsen kommer inte att beröra rättsläget i fråga om borgenärers naturafordringar mot gäldenären. 9 1.5 Disposition Uppsatsen är uppdelad i tre delar. Del I (kapitel 2 och 3) är avsedd att ge läsaren en bakgrund, för att förenkla förståelsen till delarna II och III, vari uppsatsens egentliga frågeställningar besvaras. I kapitel 2 kommer jag således att redogöra kort för hur en företagsrekonstruktion går till, vilka regler som gäller och vad offentligt ackord innebär. Jag avser även att redogöra för vilka fordringar som enligt 3 kap 3 FRekL inte ska ingå i ackord, förutom de som på grund av deras uppkomsttid blir ackordsfria. I kapitel 3 kommer jag vidare att undersöka i vad mån analogier kan göras från konkursfall vid besvarandet av vad som är gällande rätt för fordringars uppkomst vid offentligt ackord, genom att jämföra de båda insolvensförfarandenas syfte och de aktuella reglernas ändamål. I del II (kapitel 4, 5 och 6) sker fastställandet av gällande rätt, det vill säga vad som gäller rättsligt avseende de aspekter som lyfts i Rörvikfallet, men innan domen kom. I kapitel 4 avser jag fastställa och redogöra för gällande rätt avseende frågan om fordringars uppkomst vid offentligt ackord. I kapitel 5 berörs vidare frågan om betydelsen av att borgenären var sakrättsligt skyddad vid förfarandets inledande, och slutligen i kapitel 6 besvaras frågan om det finns en princip om gäldenärssidans betalningsansvar för tillgodogörande av borgenärens prestation. Del III (kapitel 7, 8 och 9) 9 Se dock avsnitt 2.3.2 sista stycket sista meningarna. 9
omfattar analysen av Rörvik-fallet och dess påverkan på rättsläget som fastställts i del III. Således inleds del III med kapitel 7 vari jag kommer att redogöra för och analysera Rörvikfallet, genom att belysa de oklarheter jag finner och tolka HD:s skäl för att utröna vilka slutsatser som kan dras i förhållande till gällande rätt. I kapitel 8 avser jag att tillämpa mina resultat från del III på ett antal olika avtalstyper, för att sedan tillämpa de principer jag finner i HD:s skäl, för att på ett klargörande sätt belysa de skillnader som HD:s dom innebär i förhållande till tidigare gällande rätt. I kapitel 9 kommer jag att sammanfatta mina resultat och slutsatser och göra ytterligare djupdykande analyserande kommentarer där jag finner det nödvändigt. 10
Del I Bakgrund 2 Företagsrekonstruktion och offentligt ackord 2.1 Företagsrekonstruktionens syfte Många företag som får ekonomiska svårigheter kan ha svårt att återhämta sig, men kan trots detta vara värda att rädda och möjliga att vända till vinst. En konkurs är ur ett samhälleligt perspektiv ekonomiskt ogynnsam om företaget kan vändas till att bli vinstdrivande, eftersom en konkurs kan innebära en styckvis försäljning av tillgångarna. Vinsten genom en sådan försäljning understiger normalt värdet av verksamheten som helhet. Även en försäljning av verksamheten som en going concern brukar leda till viss värdeförstöring. 10 Det är således ofta samhällsekonomiskt gynnsamt om dessa företag i ett tidigt skede av den ekonomiska krisen kan få hjälp. 11 En konkurs innebär dessutom i princip alltid även stora förluster för oprioriterade borgenärer, som vanligtvis endast får några procents utdelning på sina fordringar. 12 Som alternativ till konkurs, som i regel leder till att företaget likvideras, finns därför insolvensförfarandet företagsrekonstruktion. Det är en typ av insolvensförfarande som syftar till att hjälpa företaget på fötter igen, genom att ge det ett rådrum under vilket det kan vidta åtgärder för att förbättra rörelsens resultat och förhandla med borgenärerna. 13 Det är därför endast företag med en i grunden bärande affärsidé som bör rekonstrueras. Saknas utsikter att bota företagets problem ska företaget avvecklas genom konkurs. Av denna anledning finns i 2 kap 6 FRekL ett krav på att syftet med rekonstruktionen ska kunna antas bli uppnått för att beslut om företagsrekonstruktion ska meddelas. 14 10 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 101. 11 Prop. 1995/96:5 s. 53 ff. 12 Håstad, 1996, s. 101. 13 Prop. 1995/96:5 s. 53 f. 14 Prop. 1995/96:5 s. 54 och s. 72. 11
2.2 Förfarandet och rekonstruktionens rättsverkningar En företagsrekonstruktion inleds genom att ansökan görs till rätten, antingen av en gäldenär eller av en borgenär. 15 För att ansökan ska bifallas av rätten krävs att det kan antas att gäldenären är illikvid eller blir det inom kort, samt, som redan nämnts, att det kan antas att syftet med rekonstruktionen kan uppnås. Dessutom krävs, om det är en borgenär som gjort ansökan, att gäldenären har medgett ansökan. 16 Om rätten fattar beslut om att inleda en företagsrekonstruktion ska en rekonstruktör utses. 17 Kraven på dennes person och erfarenhet samt rekonstruktörens uppgifter återfinns i 2 kap 11-13 FRekL. När rekonstruktionen inleds inträder dels vissa skyldigheter för gäldenärsföretaget, dels vissa andra rättsverkningar. Rekonstruktionsförfarandet bygger på frivillighet och något rådighetsavskärande för gäldenären sker inte. 18 Denne är dock ändå i viss mån begränsad i sitt handlingsutrymme. För det första har gäldenären upplysningsplikt gentemot rekonstruktören avseende alla uppgifter som kan ha betydelse för rekonstruktionens genomförande och han är skyldig att följa rekonstruktörens råd och anvisningar. 19 För det andra finns i 2 kap 15 ett förfogandeförbud, innebärande att gäldenären måste inhämta rekonstruktörens samtycke för att ingå nya avtal, betala gamla skulder eller företa vissa andra rättshandlingar. Skulle gäldenären vidta en dylik åtgärd utan samtycke är rättshandlingen ändock giltig, men åsidosättande av någon av gäldenärens skyldigheter riskerar att leda till att förfarandet upphör, enligt 4 kap 7 FRekL. Andra rättsverkningar som inträder när förfarandet inleds är för det första betalningsinställelse. I propositionen stadgas nämligen att företagets tillgångar och skulder ska frysas när en rekonstruktion inleds. Skulder som har uppkommit före beslutet om företagsrekonstruktion ska inte betalas och ny skuldsättning ska inte ske. 20 Efter beslutet om rekonstruktion gäller kontantprincipen. 21 Betalningsinställelse finns inte uttryckligt reglerat i FRekL men anses framgå av 2 kap 15 samma lag. 22 15 2 kap 1 FRekL. 16 2 kap 6 FRekL. 17 2 kap 10 FRekL. 18 Prop. 1995/96:5 s. 79 f. 19 2 kap 14 FRekL. 20 2 kap 15 FRekL samt prop. 1995/96:5 s. 190. OBS dock att så får ske med rekonstruktörens samtycke, 2 kap 15 FRekL. 21 Prop. 1995/96:5 s. 191. 22 Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar, 2001, s. 351. 12
I 2 kap 17 FRekL finns föreskrifter om utmätning eller annan verkställighet enligt utsökningsbalken under företagsrekonstruktion. Sådan får inte äga rum mot gäldenären för andra fall än de då borgenären har handpanträtt eller retentionsrätt, eller för fordran som avser underhållsbidrag. En ansökan av borgenär att gäldenären ska försättas i konkurs under pågående rekonstruktion ska enligt 2 kap 10 a konkurslagen (1987:672) (KL) förklaras vilande. 2.3 Offentligt ackord 2.3.1 Innebörd För att hjälpa företaget på fötter och stärka dess ekonomiska ställning finns det möjlighet att inom ramen för företagsrekonstruktionen få till stånd ett offentligt ackord. 23 Ett sådant innebär att samtliga gäldenärsföretagets borgenärers fordringar sätts ned till en viss procent av deras ursprungliga värde. 24 Detta sker för att gäldenärsföretagets skuldbörda ska minska och det ska ha en chans att kunna betala av skulderna inom ramen för verksamheten. Gäldenären kan hos rätten ansöka om förhandling om offentligt ackord. 25 I förhandlingen får alla borgenärer delta vilkas fordringar kommer att omfattas av det fastställda ackordet, eftersom ackordet är bindande för dem. 26 En viss majoritet av borgenärerna måste rösta för ackordsförslaget. Hur många beror på med hur mycket fordringarna enligt förslaget ska sättas ned. 27 Även de borgenärer som röstar nej kan således få sina fordringar nedsatta. Det kan tyckas vara en mycket stor inskränkning i borgenärens rätt att få betalt, men får ses i relation till att de i en konkurs förmodligen hade fått ännu mindre utdelning på sin fordran än i det offentliga ackordet. 28 Borgenärer kan således vilja få till stånd ett ackord, trots att deras fordringar sätts ned. När förslaget fått tillräckligt stöd av borgenärerna fastställs ett ackord, enligt vilket fordringarna skrivs ned och gäldenären därefter endast är skyldig att betala det nedsatta beloppet. 23 3 kap FRekL. 24 3 kap 2 FRekL. 25 3 kap 1 FRekL. 26 3 kap 3 och 8 FRekL. 27 3 kap 4 FRekL. 28 Jfr 25% av fordrans belopp vid offentligt ackord (3 kap 1 FRekL notera att lägre dividend är möjlig i särskilda fall) i relation till normalt under 10% i konkurs, se Welamson och Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt, 2013, s. 205). 13
Mellan borgenärerna gäller likhetsprincipen. 29 Det innebär att allas fordringar ska sättas ned till samma procent och ingen borgenär på något sätt får behandlas förmånligare än någon annan. 2.3.2 Vilka fordringar omfattas inte av ackord? På grund av att ackordet är tvingande för borgenärerna och dess betungande natur är det viktigt att det tydligt framgår vilka borgenärer som omfattas. Detta regleras i 3 kap 3 FRekL. För det första stadgas att endast borgenärer vars fordringar uppkommit innan ansökan om företagsrekonstruktion gjordes ska delta i ackordsförhandling, och därmed få sina fordringar nedsatta. Vad som härmed avses är föremålet för denna uppsats och kommer inte att behandlas närmare i detta avsnitt. För det andra deltar inte de borgenärer som kan få täckning för sin fordran genom kvittning. Inte heller deltar borgenärer vars fordringar är förenade med förmånsrätt. Härmed avses förmånsrätt i konkurs enligt förmånsrättslagen (1970:979) (FRL). Det rör sig om bland andra fordringar för vilken någon form av pant är ställd och fordringar med säkerhet i företagshypotek. Sist i bestämmelsen anges att fordringar som är förenade med återtagandeförbehåll ska likställas med förmånsberättigade fordringar och således inte omfattas av ackord. En fråga som inte regleras i paragrafen är huruvida endast borgenärer med penningfordringar avses 30, eller om även borgenärer med naturafordringar omfattas. Problemet berörs på flera håll i doktrinen och har inget entydigt svar. 31 29 3 kap 2 FRekL. 30 Att dessa omfattas anses självklart, se bl.a. Hellners och Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion En kommentar, 2013, s. 172. 31 Hellners och Mellqvist, 2013, s. 171, Persson och Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion I teori och praktik, 2012, s. 134 f, samt SOU 2001:80 s. 89 f. 14
3 Fordrans uppkomst vid offentligt ackord och i konkurs 3.1 Allmänt Frågan om fordrans uppkomst aktualiseras, som nämnts inledningsvis, i flera olika sammanhang. Den är av relevans för frågor om vilka fordringar som får göras gällande i konkurs (5 kap 1 KL), kvittning i konkurs (5 kap 15 KL), preskription av fordran (2 preskriptionslagen (1981:130) (PreskL)), och personligt ansvar för aktiebolagets skulder (25 kap 18-20 aktiebolagslagen (2005:551) (ABL), för att nämna några. Det förekommer inte rikligt med praxis gällande frågan om fordrans uppkomst som är specifik för företagsrekonstruktion. Inte heller doktrin och förarbeten är omfångsrika i frågan. Det finns därför skäl att undersöka i vilken utsträckning rättskällor kan användas från andra rättsområden. Det som förmodligen ligger närmast företagsrekonstruktion är konkurs, varför jag i detta avsnitt kommer att redogöra för de principiella skälen för och emot en analog tillämpning av konkursrättsliga källor rörande fordrans uppkomst genom att undersöka likheter och skillnader mellan de två förfarandena som kan vara relevanta för frågan. Särskilt i fråga om vilka fordringar som ska anses vara konkursfordringar och vilka som är massafordringar finns anledning att undersöka i vad mån det är lämpligt att samma gränsdragning görs mellan ackordsfordringar och ackordsfria fordringar. 3.2 Om konkurs Insolvensförfarandet konkurs syftar till att tillgodose att ett företags borgenärer, vid företagets insolvens, får betalt för sina fordringar i så stor utsträckning som möjligt och därigenom minimera deras förluster. 32 Detta sker genom att gäldenärens samtliga tillgångar tas i anspråk och fördelas mellan borgenärerna proportionellt i förhållande till storleken på deras fordringar. 33 Denna likabehandlingsprincip modifieras dock av reglerna i FRL. Ansökan om konkurs kan till en tingsrätt göras av gäldenären själv eller av en borgenär som har fordringar på gäldenären. 34 Sådan ansökan ska beviljas om gäldenären är på obestånd, varmed avses att han inte rätteligen kan betala sina skulder, samt att denna oförmåga inte är 32 Welamson och Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt, 2013, s. 24. 33 1 kap 1 KL samt Welamson och Mellqvist, 2013, s. 27. 34 1 kap 2 KL. 15
endast tillfällig. 35 Om gäldenären försätts i konkurs förlorar han rådigheten över sin egendom, vilken kommer att ingå i konkursboet. 36 En konkursförvaltare utses av rätten, och har till uppgift att ta tillvara borgenärernas gemensamma rätt och effektivt avveckla boet. 37 Konkursförvaltaren är således den som utreder vilken egendom som finns att tillgå i konkursen, och som slutligen fördelar denna för betalning till borgenärerna. En konkurs innebär, på grund av konkursföretagets ställning som insolvent, att samtliga borgenärer inte kommer att få fullt betalt för sina fordringar. Är gäldenären ett företag är huvudregeln att företaget upplöses efter konkursens avslutande och resterande obetalda skulder förblir därmed obetalda. 38 3.3 5 kap 1 KL I 5 kap 1 KL stadgas att endast fordringar som uppkommit innan konkursbeslutet meddelades får göras gällande i konkursen. 39 Förutom att bestämma vilka fordringar som får göras gällande i konkursen (konkursfordringar), och vilka som endast kan göras gällande mot konkursgäldenären personligen utom konkursen, aktualiserar paragrafen gränsdragningen mellan konkursfordringar och fordringar mot konkursboet (massafordringar). 40 Mellan borgenärer med konkursfordringar gäller likabehandlingsprincipen, vilken dock starkt modifieras av FRL:s regler, enligt vilka borgenärerna får betalt i den ordning de har förmånsrätt. 41 Borgenärer med massafordringar har rätt till betalning före samtliga konkursfordringar. 42 Borgenärer med massafordringar har således betydligt större chanser att få betalt än konkursborgenärer (framför allt helt oprioriterade sådana). Liksom vid offentligt ackord ligger det således i borgenärernas intresse att hävda att deras fordringar uppkommer vid ett så sent tillfälle som möjligt. Vid konkurs är den kritiska tidpunkten själva konkursbeslutet, medan den vid offentligt ackord utgörs av tidpunkten då ansökan om företagsrekonstruktion gjordes. 35 1 kap 2 KL. 36 3 kap 1 och 3 KL. 37 7 kap 2 och 8 KL. 38 25 kap 50 ABL. 39 Med undantag för vad som stadgas i 3 kap 2 KL, vilket dock inte kommer beröras i denna uppsats. 40 Lennander, KARNOV online, kommentar till 5 kap 1 KL, http://juridik.karnovgroup.se.ezproxy.its.uu.se/document/528714/elem/sfs1987-0672_k5_p1?versid=146-1- 2005, hämtad 2015-03-30. 41 Welamson och Mellqvist, 2013, s. 27. 42 11 kap 1 KL. 16
3.4 Skäl för analog tillämpning av konkursrättsliga källor Konkurs och företagsrekonstruktion är båda insolvensförfaranden som aktualiseras när ett företag har ekonomiska problem. För att ett beslut om företagsrekonstruktion ska fattas ska de ekonomiska problemen vara sådana att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort. 43 För att ett företag ska försättas i konkurs krävs som sagt att det är på obestånd, det vill säga att företaget inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Det ställs alltså högre krav på allvarligheten av de ekonomiska problemen vid konkurs, men detta beror på att man vill fånga upp företag på ett tidigare stadium vid företagsrekonstruktion, för att ha en bättre chans att vända verksamheten och undvika konkurs. 44 Båda förfarandena innebär att gäldenärsföretagets risk övervältras på borgenärerna, som drabbas av gäldenärens betalningsoförmåga. Likhetsprincipen innebär att alla borgenärer ska behandlas lika, och principen gäller i både konkurs och företagsrekonstruktion. 45 Principen modifieras dock till viss del av FRL. Eftersom båda förfarandena innebär att borgenärerna drabbas av betalningsoförmågan, och de ska drabbas lika dem emellan bör enligt min mening inga oskäliga resultat uppstå vid en analog tillämpning av konkursrättsliga överväganden på företagsrekonstruktionsfall. Det finns även direkta fördelar med att eftersträva kongruens mellan konkurs och företagsrekonstruktion i fråga om konsekvenser för borgenärerna. Ju större likformighet som föreligger, desto mindre torde risken bli att endera förfarande framstår som mer fördelaktigt för någon borgenär, som av den anledningen försöker förhindra genomförandet av det andra. Särskilt för frågan om vilka fordringar som ska omfattas av ett ackord är det viktigt att det inte uppstår stora skillnader i förhållande till vilka fordringar som i en konkurs ska vara konkursfordringar och vilka som ska vara massafordringar. Även fordringar med förmånsrätt bör behandlas lika. Om en borgenär är skyddad för sin fordran i konkurs, men i en företagsrekonstruktion riskerar att få samma fordran nedsatt till ett lägre belopp, finns risken att denna borgenär försöker förhindra och försvåra rekonstruktionen. Om flera borgenärer hamnar i en sådan situation kan en rekonstruktion bli omöjlig att genomföra. Vid införandet av lönegaranti även vid företagsrekonstruktion (dessförinnan gällde garantin endast om 43 2 kap 6 FRekL. 44 Prop. 1995/96:5 s. 54. 45 3 kap 2 FRekL och prop. 1995/96:5 s. 86 f. och s. 90 avseende 2 kap 20 FRekL, samt Welamson och Mellqvist, 2013, s. 27 avseende konkurs. 17
företaget försatts i konkurs) anfördes just detta argument som stöd för ändringen. Neutralitet i så stor utsträckning som möjligt mellan förfarandena ansågs kunna förhindra att det ena eller andra förfarandet väljs utifrån ovidkommande hänsyn, som förekomsten av fördelar för vissa borgenärer i ett av förfarandena, i stället för vad som är lämpligt i varje enskilt fall. 46 3.5 Skäl mot analog tillämpning av konkursrättsliga källor Den stora skillnaden mellan företagsrekonstruktion och konkurs får sägas vara att medan konkursinstitutet är inriktat på att avveckla en olönsam verksamhet är företagsrekonstruktionens utgångspunkt den motsatta, det vill säga att läka bristerna i och utveckla verksamheten. 47 Denna olikhet innebär i sin tur skillnad i vilka intressen som är i fokus och prioriteras. 48 Enligt 1 kap 1 KL innebär konkursen att all egendom tas i anspråk för att betala borgenärernas fordringar. Enligt 7 kap 8 KL ska konkursförvaltaren i första hand tillvarata borgenärernas gemensamma rätt. Konkursen sker således utan hänsyn till gäldenärens intressen. 49 Företagsrekonstruktion innebär å andra sidan att en avvägning mellan gäldenärens och borgenärernas intressen görs. Flera paragrafer i FRekL har ett borgenärsinriktat innehåll för att skydda dessa och ge dem ett visst inflytande. 50 Dock är lagen inriktad på att hjälpa gäldenärens verksamhet på fötter och gäldenären har betydligt större inflytande på förfarandet än vid konkurs. 51 Denna skillnad lyftes fram av kammarrätten i Sundsvall i en dom avseende frågan huruvida statens fordran på ett rekonstruktionsföretag skulle omfattas av ackord eller inte. 52 Domstolen pekade även på att syftet med ackord inte är att ge företaget konkurrensfördelar vad avser utgifter hänförliga till tiden efter rekonstruktionens inledande. Detta, föreföll domstolen mena, var således ett skäl för att göra en annan bedömning av fordrans uppkomst vid företagsrekonstruktion än vid konkurs. 46 Prop. 2002/03:49 s. 88 ff. samt prop. 2004/05:57 s. 20 ff. 47 Prop. 1995/96:5 s. 55. 48 Hägge, Fordrans uppkomst i offentligt ackord, 3 kap 3 lagen om företagsrekonstruktion, SvJT 2011, s. 290-298 (292). 49 Tuula, 2001, s. 52. 50 Bl.a. 1 kap 2, 2 kap 16 och 18, och 4 kap 7 FRekL. 51 Tuula, 2001, s. 52 samt bl.a. 2 kap 6 3 st och 2 kap 15 FRekL. 52 Kammarrätten i Sundsvall, dom den 26 aug 2014, mål nr 2667-13. 18
3.6 Slutsats avseende konkursrättsliga analogier på ackordsfall Specifikt för frågan om fordrans uppkomst, torde det enligt min mening vara möjligt att hämta ledning från konkursrättsliga källor i vart fall i den mån frågan behandlas på ett allmänt plan, det vill säga inte specifikt utifrån konkursrättsliga hänsyn. Exempelvis Welamson och Mellqvist menar att frågan om en fordrans uppkomst är en allmänt fordringsrättslig fråga, trots att den har konkursrättslig betydelse. 53 I NJA 1994 s. 292 menade föredragaren att, i brist på vägledning i lagtexten i ackordslagen och förarbetena till densamma, borgenärsbegreppet i den aktuella frågan skulle ges samma innebörd som i det konkursrättsliga regelsystemet. En borgenär som där endast skulle ha en oprioriterad fordran att bevaka i konkurs bör, ansåg föredragaren, därför vara bunden av ett fastställt ackord. Även HD ansåg att fordran i fråga skulle omfattas av ackord, men motiverade det inte utifrån en konkursrättslig analogi utan utifrån lydelsen av och syftet med de aktuella bestämmelserna i ackordslagen. Huruvida paralleller kan dras när bedömningarna i frågan grundar sig på ändamålsmässiga hänsyn är en mer invecklad fråga. Jag har dock funnit att likheterna i fråga om förfarandenas ändamål är större än olikheterna, och enligt min mening talar starka skäl för att även ändamålsmässiga överväganden i konkursfall bör kunna vara vägledande i rekonstruktionsfall. I kapitel 5 kommer jag att undersöka i vad mån HD:s ändamålsöverväganden i Rörvik-fallet, vilka har sin utgångspunkt i FRekL, är tillämpliga även i konkursfall. Slutsatsvis kommer jag således i min följande framställning låta konkursrättslig praxis vara i stor utsträckning vägledande för fastställandet av gällande rätt vid offentligt ackord. Återgivandet av sådan praxis sker således huvudsakligen i detta syfte, inte för att fastställa rättsläget vid konkurs i sig. 53 Welamson och Mellqvist, 2013, s. 186. 19
Del II Rättsläget före Rörvik-fallet 4 Hur fordrans uppkomst vid offentligt ackord fastställdes före Rörvik-fallet 4.1 Principen om fordrans väsentliga grund 4.1.1 Innebörd Principen om fordrans väsentliga grund innebär att inte samtliga för fordran relevanta omständigheter behöver ha inträffat för att fordran ska anses uppkommen. 54 Det räcker med att en viss eller vissa omständigheter, som kan sägas utgöra den väsentliga grunden, föreligger. En fordran kan grunda sig på ett avtal, men vara villkorad. En fordran har ofta också en förfallotidpunkt som ligger senare i tiden än avtalets ingående. Dessutom är avtal ofta ömsesidigt förpliktigande, varför tidpunkten för en eventuell motprestation kan vara relevant för fordran. Dessa omständigheter hindrar dock inte att fordran enligt principen ändå anses uppkommen redan tidigare. Lokutionen fordrans väsentliga grund har i doktrinen påpekats vara skäligen intetsägande. 55 Även i praxis har, när den använts, domstolen inte alltid nödvändigtvis uttryckt exakt vilka omständigheter som i fallet ansågs utgöra den väsentliga grunden. 56 4.1.2 Avtalet som den väsentliga grunden Trots att det kan vara svårt att dra några mer långtgående slutsatser av uttrycket den väsentliga grunden i sig, finns ändå klara riktlinjer för hur principen ska tillämpas. Vad gäller fordringar grundade på avtal har nämligen själva avtalet ansetts utgöra den väsentliga 47 Prop. 1986/87:90 s. 123. 55 Welamson, Konkursrätt, 1961, s. 441 f. 56 Se t.ex. NJA 1981 s. 801. 20
grunden för fordran. 57 I NJA 1989 s. 185 rörde det sig om fordringar på skadestånd i ett leasingavtalsförhållande. Trots att det rörde sig om fordringar på inomobligatoriskt skadestånd var det alltså avtalet, och inte exempelvis den händelse som utlöste rätten till skadestånd, som ansågs utgöra den väsentliga grunden. För fordringar grundade på varaktiga avtal innebär principen att samtliga fordringar, oaktat villkor eller förfallotidpunkt, anses uppkomna samtidigt, när avtalet ingicks. Att avtalet anses utgöra den väsentliga grunden för samtliga fordringar som grundas på avtalet förenklar tillämpningen av principen. Som jag redogör för ovan är det annars svårt att fastställa vad som ska utgöra den väsentliga grunden. Meningarna i doktrinen har dock i viss mån gått isär, vilket kommer att tydliggöras i avsnitt 4.2 nedan. 4.1.3 Principens tillämpning i praxis samt ställning i förarbeten och doktrin Principen om fordrans väsentliga grund har stort stöd i förarbeten och doktrin och har tillämpats i stor utsträckning i praxis. I propositionen till konkurslagen hänvisades till, i fråga om när en fordran anses uppkommen och denna tidpunkts betydelse för om fordran får göras gällande i konkursen, en i doktrinen formulerad allmän princip om den väsentliga grunden för fordringsanspråket. 58 Denna princip ska enligt förarbetena till konkurslagen således vara avgörande för frågan om vilka fordringar som får göras gällande i en konkurs, och även för frågan om en fordran är en konkurs- eller massafordran. 59 I propositionen till FRekL sägs inte mycket om just bedömningen av vid vilken tidpunkt en fordran ska anses uppkommen enligt 3 kap 3 FRekL. 60 Regeln överfördes i detta avseende oförändrad från den tidigare gällande ackordslagen (1970:847), men inte heller i förarbetena till denna lag sägs mycket om hur bedömningen ska ske. 61 I den förstnämnda propositionen diskuteras dock det tillägg som gjordes i FRL, nämligen 10 1 st 4 p, vari tillerkänns förmånsrätt för fordringar grundade på avtal som träffas under en pågående företagsrekonstruktion. I propositionen omnämns dessa genomgående som nytillkomna fordringar eller fordringar som uppkommer under betalningsinställelsen, 62 vilket i viss mån talar för att utredningen ansåg att fordringar uppkommer när avtalet ingås, och att de två uttryckssätten ansågs utbytbara. Det är dock även 57 Se bl.a. Möller, Ett par frågor rörande offentligt ackord, Insolvensrättsligt forum 2007, s. 28, NJA 1989 s. 185, samt Welamson och Mellqvist, 2013, s. 188. 58 Prop. 1986/87:90 s. 123. 59 Se ovan fotnot 40. 60 Prop. 1995/96:5 s. 115 ff. 61 Prop. 1970:136 s. 74 ff. 62 Prop. 1995/96:5 s. 130 ff. 21
möjligt att uttryckssättet istället bygger på premissen att fordringar grundade på avtal i alla fall inte kan uppstå innan avtalet träffats. Som sagt har principen tillämpats i stor utsträckning i praxis. I ett rättsfall från 1957 ansågs en borgenärs hyresskuld till konkursgäldenären uppkommen när hyresavtalet ingicks och borgenären kunde därmed använda skulden till kvittning i konkursen. 63 I ett annat rättsfall från 1966 ansågs fordran på royalty enligt ett förlagsavtal uppkommen när avtalet ingicks. Trots att konkursboet bedrivit försäljning av exemplar ansågs fordran på royalty på försäljningsvinsten därmed utgöra konkursfordran, inte massafordran. 64 Även fordran på utebliven lön efter uppsägning på grund av konkurs har ansetts uppkommen vid tidpunkten för när anställningsavtalet ingicks, och samma bedömning har gjorts när det rörde fordran på uppsägningslön. 65 Som jag anför ovan ansågs i ett annat rättsfall en fordran på skadestånd i ett leasingförhållande grundad på leasingavtalet och inte den skadeståndsgrundande händelsen. 66 Även rättsfall på senare tid har gett uttryck för principen om fordrans väsentliga grund, 67 men det saknas överlag rättsfall där frågan om fordrans väsentliga grund aktualiserats i samband med offentligt ackord. I NJA 1975 s. 444 ansågs fordran omfattas av ackord i konkurs då den ansågs uppkommen i och med avtalet den grundades på. I NJA 1994 s. 292 ansågs ömsesidigt förpliktande fordringar omfattade av ackord, med, som HD uttryckte sig, hänsyn till de i ackordslagen aktuella bestämmelsernas lydelse och syfte. Någon närmare utveckling av skälen skedde dock inte. I övrigt saknas praxis i frågan, fram till det senare i uppsatsen avhandlade Rörvik-fallet. I doktrinen finns dock uttalanden om gällande rätt i frågan på flera håll. Mellqvist skriver ingående om hur och när en fordran uppkommer och kommer dels fram till att fordringen uppkommer samtidigt som avtalet träffas, dels till att det är en generell fordringsrättslig princip. Han uttalar sig explicit om bedömningen av rekvisitet i 3 kap 3 FRekL och konstaterar att det även här rör sig om en rent fordringsrättslig fråga. 68 Möller skriver att bedömningen är densamma som enligt 5 kap 1 KL och att den väsentliga grunden är avtalet, i fråga om fordringar grundade på avtal. 69 63 NJA 1957 s. 197. 64 NJA 1966 s. 241. 65 NJA 1975 s. 444 samt NJA 1979 s. 253. 66 NJA 1989 s. 185. 67 NJA 2005 s. 11, 2005 s. 510 samt 2012 s. 876. 68 Mellqvist, Fordringars uppkomst, Vänskrift till Trygve Hellners, 1998, s. 165 ff. 69 Möller, 2007, s. 28. 22
4.2 Ändamålsprincipen 4.2.1 Principens innebörd I motsats till ovan redovisade princip har det i doktrinen även anförts argument för att ändamålet med den i det särskilda fallet förhandenvarande regeln ska avgöra när en fordran ska anses uppkommen. Enligt principen om fordrans väsentliga grund är frågan om fordrans uppkomst, som sagt, rent fordringsrättslig och bedöms på samma sätt oavsett inom vilket rättsområde den aktualiseras. Ändamålsprincipen innebär i stället att hänsyn tas till vilken regel som i det enskilda fallet tillämpas. Welamson menar att väsentlighetsrekvisitet i gamla konkurslagens motsvarighet till 5 kap 1, som han påtalat som intetsägande, ska tolkas med ledning av paragrafens funktion. 70 På annat håll har, på grund av oklarheten kring innebörden av fordrans väsentliga grund, förespråkats att lokutionen ska tolkas utifrån de regler som i varje enskild konflikt är av relevans. 71 Enligt dessa åsikter skulle ändamålet med regeln således ge innehåll åt lokutionen fordrans väsentliga grund. Som kommer att redovisas nedan har i praxis i stället ansetts att ändamålsprincipen gäller i stället för en princip om fordrans väsentliga grund. 72 Ändamålsprincipen får således som konsekvens att en fordran kan anses uppkommen vid flera olika tillfällen, beroende på i vilket rättsligt sammanhang frågan aktualiseras. 4.2.2 Principens stöd i FRekL:s förarbeten Som jag anför ovan är propositionen till FRekL fåordig gällande frågan om fordrans uppkomst. Noteras bör dock lagrådets kommentar till ändringen av 10 1 st 4 p FRL. Lagrådet uttalade att det i princip är riktigt att fordringar grundade på avtal anses uppkomna när avtalet träffades, men att man inte utan vidare kan utgå från att andra bestämmelser där fordrans uppkomst är av betydelse har samma innebörd. 73 Regeringens kommentar på lagrådets synpunkt var att den visar att frågan om vilka fordringar som ska omfattas av förmånsrätten måste prövas med beaktande av relevanta omständigheter. 74 Enligt Mellqvist har detta uttalande generell bäring. 75 Jag anser dock inte att man av dessa kommentarer kan 70 Welamson, 1961, s. 442. 71 Söderlund, Konkursrätten, 2009, s. 371 ff. 72 NJA 2009 s. 291. 73 Prop. 1995/96:5 s. 362. 74 Prop. 1995/96:5 s. 134. 75 Mellqvist, 1998, s. 186. 23
dra slutsatsen att förarbetena förespråkar en ändamålsbedömning. Vid tidpunkten för propositionens tillkomst var principen om fordrans väsentliga grund gällande i praxis, och propositionen ger enligt min mening inte stöd för att denna ska frångås. Mellqvist anför att innebörden i regeringens kommentar är att det ibland kan finnas anledning att beakta andra omständigheter än tidpunkten för fordrans uppkomst när det ska avgöras om en viss fordran ska kunna göras gällande i konkurs eller omfattas av ackord. Det skulle således röra sig om en form av lämplighetsbedömning. En sådan, menar Mellqvist, ligger dock utanför lagens ordalydelse och var inte avsedd av lagstiftaren. 76 Jag är benägen att hålla med om att en sådan lämplighetsbedömning vid sidan av prövningen av fordrans uppkomst inte är möjlig, utan skulle strida mot lagen. Således måste det, för att en form av ändamålsbedömning utifrån syftet med regeln ska vara möjlig enligt gällande rätt, anses ligga inom prövningen av fordrans uppkomst att ta sådana hänsyn. Enligt HD i NJA 2009 s. 291 är så också fallet. 4.2.3 NJA 2009 s. 291 I NJA 2009 s. 291 hade HD att ta ställning till när en fordran på återbetalning av förskott enligt ett leveransavtal uppstod, för att avgöra huruvida den kunde användas till kvittning i konkurs. HD anförde i domskälen att det enligt praxis inte finns någon för alla fall gällande princip för när en fordran ska anses uppkommit. Att fordrans väsentliga grund ofta används för att fastställa tidpunkten kan enligt HD inte uppfattas som en tillämpning av en styrande rättsprincip, utan torde närmast vara att förstå som ett sätt att legitimera eller bekräfta en slutsats som vilar på de överväganden som det särskilda fallet föranleder. Detta uttalande av HD kan i ljuset av min tidigare redogörelse för hur fordrans uppkomst fastställdes tidigare förefalla anmärkningsvärt. Både i doktrin och i förarbeten har som redovisats hänvisningar gjorts till en princip om den väsentliga grunden. HD åberopade i skälen en mängd rättsfall till stöd för att en sådan allmän princip inte finns. Visserligen hänvisas inte i rättsfallen rent ordagrant till en sådan princip, men det kan inte endast på den grunden, enligt min mening, sägas att en sådan princip inte finns. Snarare torde praxis, doktrin och förarbeten tämligen unisont peka mot att det är en allmänt gällande princip som gjort närmare överväganden kring fordrans uppkomst överflödiga. I förarbetena till konkurslagen anges uttryckligen att den väsentliga grunden är en allmän princip för att bestämma fordrans 76 Mellqvist, 1998, s. 187 f. 24
uppkomst. 77 De röster som förespråkat en mer ändamålsinriktad bedömning av fordrans uppkomst förefaller enligt vad jag funnit dessutom ha menat att detta ska ske i syfte att finna innebörden av den väsentliga grunden. HD fortsätter sina skäl med att anföra att det i stället är syftet med den bestämmelse vars tillämpning är i fråga som är av betydelse för fordrans uppkomst. En sådan ändamålsinriktad bedömning kommer naturligtvis att resultera i att det inte kan finnas ett allmänt tillämpligt bestämningssätt för fordringars uppkomst. Beroende på rättsområde, lag och kanske till och med paragraf kommer bedömningarna att skilja sig åt. Att HD frångår den sedan tidigare gällande allmänna principen om fordrans uppkomst till förmån för en nyanserad ändamålsbedömning som kommer att skilja sig åt från fall till fall innebär en minskning av förutsebarheten till förmån för flexibiliteten. Mellqvist kritiserar denna konsekvens och menar att den materiella obeståndsrätten bör harmoniera med civilrätten i övrigt. Han menar att en dualism i besvarandet av frågan beroende på i vilket område den aktualiseras skulle rubba den civilrättsliga systematiken. 78 Den nya bedömningen har även kritiserats för att försvåra för parterna i ett avtal att själva bilda sig en uppfattning om rättsläget, av vilket det finns behov både för deras förmåga att bedöma utsikterna i en domstolstvist och för deras utgångspunkter vid en förlikning. Heidbrink kommer till samma slutsats som Mellqvist, det vill säga att frågan om fordrans uppkomst bör behandlas autonomt utan hänsyn till den kontext vari frågan aktualiseras. 79 4.2.4 Gällande rätt? Oaktat den kritik som framförts mot rättsfallet står det klart att en viss förändring av rättsläget skett (HD:s formulering till trots). Innebär detta att principen om fordrans väsentliga grund är helt överspelad? Visserligen torde fordringar i många fall fortfarande anses uppkomna vid den tidpunkt som avtalet ingicks, men i insolvensrättsliga sammanhang bör numera den slutsatsen inte dras utan vidare, utan att bedöma frågan utifrån ändamålen med regeln. Som HD nämner i domskälen har det alltid eftersträvats en i det särskilda fallet lämplig lösning (om än HD menar att principen om den väsentliga grunden endast använts för att motivera en redan funnen lämplig lösning, inte för att finna lösningen) och nu har det fastslagits att lämpligheten 77 Prop. 1986/87:90 s. 123. 78 Mellqvist, 1998, s. 89. 79 Heidbrink, Tankar om kontraktfordringars uppkomst, JT 2010/11, s. 858-869 (s. 862 ff.). 25
utifrån ändamålen ska vara avgörande. Således kan en sådan bedömning ge helt andra resultat än vid en tillämpning av principen om fordrans väsentliga grund. Principen om fordrans väsentliga grund är dock inte helt överspelad i och med NJA 2009 s. 291. I ett rättsfall från 2012 bedömde HD att en fordran var uppkommen när avtalet ingicks och därmed kunde användas till kvittning i konkurs utan att göra någon ändamålsbedömning. 80 4.3 Frysningsprincipen och varaktiga avtal 81 4.3.1 Innebörd De ovan redovisade principerna är tillämpliga på fordringar grundade på såväl momentana som varaktiga avtal. I fråga om fordringar grundade på varaktiga avtal, som är fokus för denna uppsats, har dock ytterligare en teori framförts om när de ska anses uppkomna. Varaktiga avtal ingås vid en tidpunkt och gäller sedan ofta i flera år framåt, under vilken tid parterna presterar löpande enligt avtalet. Om en företagsrekonstruktion inleds och ett ackord ska fastställas, innebär principen om fordrans väsentliga grund att alla fordringar grundade på även sådana löpande avtal ska anses uppkomna vid avtalets ingående. Det kan tyckas oskäligt att exempelvis en anställds samtliga fordringar på lön, inklusive framtida sådana, ska anses uppkomna när anställningsavtalet ingicks, vilket kan vara för flera år sedan. Således har anförts, för att undvika oskäliga resultat, att fordran ska anses uppkommen först när borgenären har fullgjort sin prestation enligt avtalet. 82 Det skulle således röra sig om ett undantag från principen om fordrans väsentliga grund. Hägge motsätter sig en tillämpning av principen om fordrans väsentliga grund på löpande avtal då han menar att en sådan lösning strider mot andra för rekonstruktionen gällande principer och mot regler om borgenärs stoppningsrätt, samt medför att praktiska problem uppkommer vid ackordets genomförande. 83 Dessa praktiska problem uppstår, menar han, 80 NJA 2012 s. 876. 81 Principen grundar sig på reglerna i 61 och 63 KöpL vilka jag berör närmare i nästkommande kapitel. Paragraferna är inte av betydelse för frågan om fordrans uppkomst enligt 3 kap 3 FRekL och berörs därför av systematiska skäl inte i detta kapitel. 82 Edström, Lundén och Svensson, Konkurs och ackord, 1999, s. 65 samt Hägge i SvJT 2011, s. 297. 83 Hägge i SvJT 2011, s. 291. 26
främst vid beräkningen av borgenärernas fordringar inför borgenärssammanträdet där omröstning om ackordsförslaget ska ske. 84 4.3.2 En princip om sakrättsligt skydd På andra håll har det argumenterats för att existensen av sakrättsligt skydd vid den kritiska tidpunkten ska göra fordran ackordsfri, och att denna princip skulle gälla för såväl varaktiga som momentana avtal. Fordran ska således inte anses uppkommen förrän prestation skett. Danhard diskuterar huruvida det kan anses finnas en allmän princip innebärande att sakrättsligt skydd vid den kritiska tidpunkten gör fordran ackordsfri. Hans resonemang grundas på att en sådan princip skulle medföra att sådana fordringar undantas från ackord, likt fordringar med förmånsrätt. Det är med andra ord inte fråga om en faktor av vikt för bedömningen av fordrans uppkomst. Han avvisar dock att en sådan allmän princip skulle finnas 85. 86 Håstad förefaller inta ståndpunkten att, de lege ferenda, motpartens sakrättsliga skydd vid den kritiska tidpunkten bör vara avgörande för huruvida ett konkursbo är massaansvarigt eller inte, och anför denna ståndpunkt i direkt anslutning till uttalandet att kriteriet den väsentliga grunden vid tillämpning av 5 kap 1 KL är ganska intetsägande. 87 Det är dock enligt min mening inte helt klart huruvida han anser att den faktorn ska inverka på bedömningen av fordrans uppkomst eller utgöra en ytterligare regel av betydelse för gränsdragningen mellan konkursfordringar och massafordringar, utöver den om fordrans uppkomst. 4.3.3 Stöd i praxis Genom NJA 1994 s. 292 kan direkt konstateras att en fordran inte undantas från ackord endast på grund av att den grundar sig på ett ömsesidigt förpliktande avtal. Borgenären är således inte skyddad endast grundat på att han, likt gäldenären, har att prestera. I praxis har dock avvikelser gjorts från principen om den väsentliga grunden i fråga om löpande avtal, för att 84 Hägge i SvJT 2011, s. 296. 85 Med hänvisning till SOU 2001:80 s. 103 och kammarrätten i Göteborg, dom den 2 jan 2013, mål nr 5845-12 (se nedan vid fotnot 90). 86 Danhard, Konkursarbetsrätt om arbetsrätt och lönefordringar i konkurs och företagsrekonstruktion, 2013, s. 460 f. 87 Håstad, 1996, s. 419. 27
undvika att märkliga resultat uppstår. HD uttalade i ett mål rörande preskription av hyresfordringar att fordringar på betalning för framtida prestationer torde i preskriptionshänseende ha tillkommit först när prestation skett eller fordran förfallit till betalning. 88 I konkursfall har undantag dock inte gjorts i flera fall avseende bland annat hyresfordringar, och även fordringar grundade på andra typer av nyttjanderättsavtal. I NJA 1999 s. 617 rörde det sig om fordran på hyra efter att konkursboet nyttjat en lokal under konkursen. Domstolen fann i detta fall att det rörde sig om en konkursfordran, inte en massafordran. Det bör tilläggas att 12 kap 31 5 st jordabalken (1970:994) (JB), vari återfinns regeln att konkursboet efter uppmaning från hyresvärden kan bli massaansvarigt för hyra avseende tiden konkursboet nyttjar lokalen, inte fanns vid denna tidpunkt. I NJA 2005 s. 510 var frågan om en fordran på royalty enligt ett förlagsavtal skulle anses utgöra en konkursfordran eller en massafordran. Här anförde domstolen att principen om den väsentliga grunden kan vara svår att tillämpa på ömsesidigt förpliktande avtal, och tog då upp, som alternativ, principen att en borgenär som vid konkursbeslutet hade rätt att stoppa eller återta en prestation som konkursboet har tillgodogjort sig, ska få en massafordran mot konkursboet i stället för en konkursfordran. Domstolen menade dock att detta skulle innebära en ändring av gällande rätt, och att det vore mindre lämpligt att genom praxis införa en sådan förändring av rättsläget gällande ömsesidigt förpliktande nyttjanderättsavtal. I båda dessa fall har således principen om fordrans väsentliga grund tillämpats. I NJA 1986 s. 136 gjordes dock en annan bedömning. Det rörde sig här om ett nyttjanderättsavtal avseende upplåtelserätt att avverka skog. Upplåtarens fordran på betalning ansågs i detta fall vara en massafordran, och grunden härför var en analogi från gamla köplagens (1905:38) 39-41 (motsvarande 61-63 i dagens köplag (1990:931) (KöpL)) enligt vilka köparens konkursbo blir betalningsansvarigt om säljaren hade innehållanderätt vid konkursbeslutet, och boet därefter tillgodogör sig hans prestation. Här var det således det sakrättsliga skyddet som ansågs avgörande för när fordran skulle anses uppkommen. Senare praxis har dock, som ovan redovisats, tillbakavisat att en sådan princip skulle vara gällande rätt för fastställandet tidpunkten för fordrans uppkomst. Frågan om tidpunkten för uppkomsten av lönefordringar i konkurs har behandlats i flera fall. Inte heller här gjordes några undantag, trots avtalens varaktiga natur. I två rättsfall från 70-88 NJA 2000 s. 569. 28
talet ansågs dels fordran på uppsägningslön, dels fordran på utebliven lön efter uppsägning uppkomna vid avtalets ingående och utgjorde därför konkursfordringar. 89 Så sent som 2012 upprepades denna ståndpunkt av HD som i NJA 2012 s. 876 kom fram till att både fordran på lön och fordran på utbetald lönegaranti skulle anses uppkomna i och med anställningsavtalet, och fordran på återbetalning av utbetald lönegaranti kunde således användas till kvittning i konkurs. Nämnvärd är även den dom av kammarrätten i Göteborg från 2013 avseende regressfordran för utbetald lönegaranti, där domstolen fann att fordran på lön för arbete utfört under rekonstruktionen skulle anses uppkommen vid avtalets ingående. 90 Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen, som inte beviljade prövningstillstånd. 91 4.3.4 Doktrin Enligt Möller torde gällande rätt vara eller åtminstone varit, före Rörvik-fallet att även fordringar som förfaller till betalning under rekonstruktionen och framtida fordringar grundade på långvariga avtal, som exempelvis hyresavtal, i enlighet med principen om fordrans väsentliga grund anses villkorligt uppkomna när avtalet ingås. 92 Hägge förefaller inta ståndpunkten att fordringar som grundas på varaktiga avtal och som avser prestationer utförda efter ansökan om rekonstruktion de lege lata inte omfattas av ackord. 93 Detta ställningstagande görs dock efter 2009 års rättsfall och grundas till synes på syftet med företagsrekonstruktion, 94 varför jag inte funnit något stöd för att bedöma fordringar grundade på varaktiga avtal på annat sätt än enligt principen om fordrans väsentliga grund. En allmän princip om undantag för varaktiga avtal kan således inte anses ha förelegat grundat på Hägges argument. 4.4 Sammanfattning av gällande rätt Av de metoder för att fastställa fordrans uppkomst som jag här redogjort för är det principen om fordrans väsentliga grund och ändamålsprincipen som enligt min mening kan anses ha 89 NJA 1975 s. 444 samt 1979 s. 253. 90 Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 jan 2013, mål nr 5854-12. 91 Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 1 juli 2013 i mål nr 568-13. 92 Möller, 2007, s. 35 f. 93 Hägge i SvJT 2011, s. 297. 94 Hägge i SvJT 2011, s. 294 ff. 29
utgjort gällande rätt. Principen om fordrans väsentliga grund ansågs åtminstone fram till NJA 2009 s. 291 vara gällande, och det var också den allmänna uppfattningen att avtalet utgjorde den väsentliga grunden för fordringar grundade på avtal. Denna princip ansågs gälla oavsett vilken typ av avtal det handlade om, eller inom vilket rättsområde frågan aktualiserades. I och med 2009 års rättsfall ändrades rättsläget och ändamålsprincipen, som diskuterats i flera olika sammanhang tidigare, fick ny tyngd. Principen om fordrans väsentliga grund var dock ändå inte helt överspelad i och med detta, då den fortsatt att användas i rättstillämpningen. 95 Dessutom kan anföras att den omfångsrika praxis vari principen om fordrans väsentliga grund inte helt kan bortses från enbart på grund av 2009 års rättsfall. Den bör fortfarande spela roll, även om domstolarna numera även har att beakta ändamålet med regeln. Frysningsprincipen har inte, såvitt jag funnit, något större stöd i rättskällorna, utan diskussionen kring denna princip förefaller vara de lege ferenda-inriktad. Således var frågan om sakrättsligt skydd inte relevant för frågan om fordrans uppkomst före Rörvik-fallet, och inte heller frågan om gäldenärens eventuella tillgodogörande av borgenärens prestation. 95 Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 jan 2013, mål nr 5854-12 samt NJA 2012 s. 876. 30
5 Sakrättsliga skyddets betydelse för borgenärens förlust 5.1 Allmänt Likt frågan om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation, som kommer att behandlas i nästa avsnitt, är frågan om sakrättsligt skydd av vikt att utreda för att fastställa de konsekvenser som Rörvik-fallet får i praktiken. I och med rättsfallet har det sakrättsliga skyddet fått stor betydelse för frågan om tidpunkten för fordrans uppkomst, men redan före denna nya princip hade skyddet betydelse för borgenärernas eventuella förlust på grund av ett ackord. I avsnitt 4.3 redogjorde jag för åsikten som figurerat i doktrinen att fordrans uppkomst bör avgöras med beaktande av vilket sakrättsligt skydd borgenären hade vid den kritiska tidpunkten. Som jag fann är denna ståndpunkt dock inte gällande rätt, utan principen om fordrans uppkomst är den än så länge gällande i de flesta sammanhang (även om ändamålsprincipen gjort inträde genom praxis och fått större utrymme i rättstillämpningen på senare tid). Det kan anses oskäligt att borgenärer med sakrättsligt skyddade fordringar ska få dessa nedsatta i enlighet med ett ackord, men här får inte glömmas bort att det sakrättsliga skyddet, trots att det inte gör fordran ackordsfri, faktiskt bereder borgenären ett skydd ändå. Om borgenären har en sakrättsligt skyddad fordran är det nämligen inte givet att han lider skada, trots att fordran omfattas av ett ackord. Det förefaller, vid beaktande av detta, inte lika orimligt att tidpunkten för fordrans uppkomst ligger tidigare i tiden än när det sakrättsliga skyddet upphör. Det finns ett antal olika slags sakrättsliga skydd. Jag kommer nedan att redogöra för olika typer av sakrättsligt skydd, och på vilka sätt de skyddade en borgenär vars fordran enligt principen om fordrans väsentliga grund var att anse som uppkommen före ansökan om rekonstruktion och därmed var en ackordsfordran. 5.2 Kvittning, förmånsrätt eller återtagandeförbehåll Som jag anfört i kapitel 2 undantas vissa fordringar från ackord uttryckligen i 3 kap 3 FRekL. Fordringar som är sakrättsligt skyddade genom någon form av förmånsrätt, fordringar som borgenären har rätt att kvitta, samt fordringar skyddade genom förbehåll om återtaganderätt undantas således från ackord. I dessa fall är det med andra ord borgenärens 31
sakrättsliga skydd som ger honom en ackordsfri fordran. Noteras bör att det inte är fråga om regler av betydelse för fordrans uppkomst. Dessa fordringar kan mycket väl anses uppkomna före den kritiska tidpunkten och i och för sig omfattas av 3 kap 3 1 meningen FRekL. Paragrafens fortsättning undantar således vissa dessförinnan uppkomna fordringar. Effekterna av ett återtagandeförbehåll kan uppnås även genom förbehåll om äganderätten eller ett hävningsförbehåll, vilket förlänger den hävningsrätt som enligt 54 KöpL annars upphör när gäldenären får varan i sin besittning. Dylika förbehåll, vars syfte är att låta borgenären återta egendomen vid gäldenärens betalningsdröjsmål, torde också omfattas av 3 kap 3 5 st eftersom skillnaderna endast är terminologiska, och förbehållen i sakrättsliga sammanhang anses ha samma rättsverkningar. 96 5.3 Innehållanderätt Enligt 10 KöpL har en part rätt att hålla inne sin prestation till dess motparten erlägger betalning, om han inte lämnat kredit eller anstånd med betalningen. Detentionsrätten är ofta analogt tillämplig i andra kontraktsförhållanden. 97 Om en borgenär har en fordran på betalning från en gäldenär som är föremål för en företagsrekonstruktion, ska hans fordran enligt principen om fordrans väsentliga grund omfattas av ett ackord om avtalet ingicks innan ansökan om rekonstruktion gjordes. Oavsett om borgenären har presterat enligt sina förpliktelser enligt avtalet har han således ingen rätt att påkalla full betalning, om ett ackord fastställs. Enighet förefaller dock råda i doktrinen om att en part aldrig behöver utge sin prestation mot annat än full betalning, varför borgenären kan utnyttja sin innehållanderätt om hans fordran sätts ned. 98 Gäldenären tvingas då välja mellan att prestera fullt alternativt ställa fullgod säkerhet, eller att acceptera att borgenären inte heller presterar och avtalet hävs. För de fall borgenären har lämnat kredit eller anstånd med betalningen finns i 61 KöpL ett skydd i form av stoppningsrätt. Denna rätt innebär att, om borgenären på grund av gäldenärens ekonomiska förhållanden eller handlingssätt har starka skäl att anta att han inte kommer att uppfylla en väsentlig del av sina förpliktelser, borgenären kan innehålla sin prestation trots att betalning inte ska ske förrän vid ett senare tillfälle. Denna rätt kompletterar detentionsrätten och ställer krav på att gäldenären kan misstänkas komma att underlåta att 96 Håstad, 1996, s. 182 ff. samt NJA 1975 s. 222. 97 Håstad, 1996, s. 180. 98 Möller, 2007, s. 33 f. samt Håstad, 1996, s. 103. 32
betala. Stoppningsrätten anses, likt detentionsrätten, vara en för förmögenhetsrätten allmänt gällande princip och således inte begränsad till avtal om köp. 99 Även för stoppningsrätten gäller att, om rekvisiten i 61 KöpL är uppfyllda, borgenären inte behöver prestera mot annat än fullt betalt, eller mot att säkerhet ställs, trots att hans fordran omfattas av ett eventuellt ackord. 100 I 63 4 st KöpL finns en regel som reglerar situationen att borgenären överlämnar varan efter att företaget ansökt om företagsrekonstruktion eller försatts i konkurs. I en sådan situation hade borgenären innehållanderätt till varan vid den kritiska tidpunkten, och det stadgas i paragrafen att borgenären, om betalning inte sker, har rätt att kräva att varan lämnas tillbaka. Denna borgenärens rätt kallas den aktiva stoppningsrätten. 5.4 Hävningsrätt Hävningsrätt för en part uppstår normalt vid motpartens kontraktsbrott, om kontraktsbrottet är väsentligt. 101 Dröjsmål med prestation kan utgöra ett sådant väsentligt kontraktsbrott, och motparten får i sådana fall en hävningsrätt. Även anteciperat väsentligt kontraktsbrott kan ge hävningsrätt. 102 Att ett företag inleder företagsrekonstruktion innebär, som jag angett ovan, betalningsinställelse, vilket i sin tur innebär att gäldenären hamnar i anteciperat väsentligt betalningsdröjsmål avseende alla betalningar han har att göra under rekonstruktionen. 103 Det är också troligt att han redan är i dröjsmål avseende flera betalningar sedan tiden före rekonstruktionen, i och med de ekonomiska svårigheter som föranleder en rekonstruktion. Flera av borgenärerna torde därmed ha rätt att häva sina avtal med gäldenärsföretaget. Vid företagsrekonstruktion gäller dock en specialregel i fråga om borgenärernas hävningsrätt på grund av betalningsdröjsmål. 2 kap 20 FRekL stadgar nämligen att, om borgenären före beslutet om företagsrekonstruktion fått rätt att häva avtalet på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med prestation, han inte får häva om gäldenären inom viss tid begär att avtalet ska fullföljas. Om gäldenären framställer en sådan begäran måste han erlägga betalning eller ställa fullgod säkerhet för framtida fordringar. Regeln syftar till att hindra att borgenärer med vilka gäldenären har löpande avtal utnyttjar framtida prestationer för att få betalt för gamla 99 Johansson, Stoppningsrätt under godstransport, 2001, s. 85 samt Håstad, 1996, s. 180. 100 Se fotnot 98. 101 Hellner, Hager, Persson, Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt. Andra häftet. Allmänna ämnen, 2011, s. 185. 102 Hellner m.fl. (2), 2011, s. 193. 103 SOU 2001:80 s. 80. 33
prestationer. 104 2 kap 20 gäller inte detentionsrätt eller stoppningsrätt. Detta berörs i propositionen till FRekL, där det sägs att gäldenären kan, om borgenären utnyttjar sin stoppningsrätt, kräva fullgörelse genom att ställa fullgod säkerhet för framtida prestationer. Eftersom 2 kap 20 stadgar att gäldenären måste ställa fullgod säkerhet eller betala fullt för att hindra hävning, saknas det anledning att låta 2 kap 20 omfatta stoppningsrätt. 105 Detsamma torde gälla detentionsrätten, eftersom gäldenären kan hindra utövandet av denna genom att betala. Om gäldenären väljer att utnyttja regeln i 2 kap 20 garanteras borgenären betalt för framtida prestationer. Han kommer således inte att lida någon ytterligare förlust, men han förblir å andra sidan oskyddad avseende de sedan före rekonstruktionen obetalda fordringarna. Om gäldenären inte utnyttjar regeln i 2 kap 20 har borgenären rätt att häva avtalet. I fall där hävningen innebär att egendom ska återbäras innebär verkställighetsförbudet dock att hävningen inte kan verkställas förrän rekonstruktionen är avslutad. 106 104 Prop. 1995/96:5 s. 86 f. 105 Prop. 1995/96:5 s. 94 f. 106 SOU 2001:80 s. 80. 34
6 Principen om betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation 6.1 Inledning En princip om fullt betalningsansvar vid gäldenärssidans tillgodogörande av borgenärens prestation under insolvensförfarande innebär att en fordran som enligt tidpunkten för dess uppkomst är att bedöma som konkursfordran eller ackordsfordran blir massafordran respektive ackordsfri. Vissa jurister har dock i doktrinen argumenterat för att sakrättsligt skydd och tillgodogörande ska vara avgörande för bedömningen av tidpunkten för fordrans uppkomst, och på så sätt göra fordran till massafordran respektive ackordsfri. Skillnaden blir således att det i ena fallet innefattas i uppkomstbedömningen, i andra fallet blir ett undantag från principen om fordrans uppkomst. Huruvida det ska innefattas i uppkomstbedömningen har jag diskuterat i kapitel 4 och min slutsats blev att så inte ska ske de lege lata. I detta avsnitt kommer jag att undersöka huruvida en sådan princip finns och således undantar fordringar från att vara konkursfordringar/ackordsfordringar, trots att deras uppkomst skedde före den kritiska tidpunkten. Om så är fallet är borgenären, trots tidpunkten för hans fordrans uppkomst, skyddad mot ekonomisk förlust genom ackordet. Jag kommer att utgå från de lagparagrafer vari principen kommit till uttryck, vilka samtliga avser situationer i konkurs. Således kommer min undersökning att bestå i att undersöka möjligheterna till analogiska tillämpningar på dels företagsrekonstruktionsfall, dels oreglerade konkursfall. 6.2 Lagreglering Frågan om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av en prestation under ett insolvensförfarande är generellt sett oreglerad. Det förekommer dock regler för ett fåtal avtalstyper. För det första finns i 63 5 st KöpL en regel om en köpares konkursbos förfogande över en överlämnad vara. För det andra finns i 12 kap 31 5 st JB en regel om en hyresgästs konkursbos betalningsansvar för hyror om det nyttjar lokalen efter konkursutbrottet. I 5 kap 18 KL finns slutligen en regel om konkursboets ansvar för anställdas lönefordringar. 35
63 5 st KöpL kompletterar den aktiva stoppningsrätten i fjärde stycket samma paragraf. 107 Om den vara som enligt fjärde stycket ska återlämnas har sålts eller på annat sätt förfogats över, så att återlämnande inte är möjligt, ska konkursboet enligt femte stycket anses ha inträtt i avtalet. Det rör sig således om en form av konkludent inträde för konkursboet. Ingenting sägs om gäldenärens ansvar om det är fråga om företagsrekonstruktion. Detta torde bero på att stycket handlar om konkursboets inträde i avtalet, och vid företagsrekonstruktion sker inget gäldenärsbyte. Gäldenärsföretaget kvarstår i avtalen och behåller rådigheten över sin egendom, medan motsatsen gäller i konkurs. 108 Således finns inget behov av en regel av dylikt slag, men problematiken vid företagsrekonstruktion kvarstår likväl; blir en fordran ackordsfri om gäldenären tillgodogör sig prestationen? 12 kap 31 5 st JB innebär att en hyresgästs konkursbo, om hyresvärden begär det, måste ställa lokalen till hyresvärdens förfogande inom en månad, eller bli massaansvarigt för hyran från konkursbeslutet till dess boet lämnar lokalen. Innan denna regel infördes kunde konkursboet bli ansvarigt för hyran endast genom en uttrycklig förklaring i enlighet med tredje stycket. Även anställda har ett intresse av att få sina lönefordringar så säkrade som möjligt. En anställd som utför arbete under konkursen har för den första månaden efter konkursbeslutet förmånsrätt enligt 12 FRL och lönegaranti enligt 7 lönegarantilagen (1992:497) (LGL). För fordran på uppsägningslön gäller enligt 7 a LGL lönegaranti för längre tid än en månad efter beslutet. För arbete som utförs i konkursen svarar boet enligt 5 kap 18 KL med massaansvar för lön avseende sådant arbete som utförs senare än en månad efter konkursbeslutet. Lönegaranti utgår för anställda även vid företagsrekonstruktion, i samma omfattning. Någon regel motsvarande 5 kap 18 KL finns dock inte i FRekL. Det saknas således regler som stadgar vad som gäller, för frågan om ackord, avseende en fordran på betalning för leverans som skett efter ansökan om företagsrekonstruktion, där gäldenären på något sätt tillgodogjort sig varan så att den inte kan återlämnas. Det är även osagt vad som gäller avseende en hyresvärds fordran på full betalning när ett gäldenärsföretag nyttjar en hyrd lokal under företagsrekonstruktion, och en anställds fordran på lön för arbete som utförs under rekonstruktionen som inte täcks av lönegarantin. Före Rörvik-fallet omfattades sådana fordringar av ackord om avtalet ingicks innan ansökan gjordes. Var 107 Se avsnitt 5.3 ovan. 108 SOU 2001:80 s. 74 ff. 36
borgenären i de fallen skyddad om gäldenären tillgodogjorde sig hans prestation? Med andra ord är de befintliga reglerna för konkurs analogt tillämpliga i rekonstruktionsfall? Det finns även skäl att undersöka huruvida regeln är av betydelse i fall där det rör sig om en prestation som på grund av dess natur inte kan återtas, både i konkursfall och rekonstruktionsfall. Ger regeln uttryck för en allmän princip om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande under ett insolvensförfarande som är tillämplig på alla avtalstyper? 6.3 Analogt tillämpliga vid företagsrekonstruktion? 6.3.1 Köpavtal, 63 5 st KöpL Frågan huruvida konkursboet blir massaansvarigt gentemot borgenären när det tillgodogör sig dennes prestation kan sägas vara en fråga om boets eventuella konkludenta inträde i avtalet. Frågan kan inte formuleras på samma sätt i företagsrekonstruktion. Eftersom att sådana typer av fordringar tidigare ansågs uppkomna redan vid avtalet, och de inte undantas av någon annan anledning, behövs en annan grund för att undanta dessa fordringar från ackord. Det blir i stället fråga om eventuellt ansvar grundat på exempelvis någon form av obehörig vinstresonemang. I svensk rätt har det tidigare inte ansetts att någon princip om ersättning på grund av obehörig vinst finns. 109 På senare tid har en sådan princip dock gjort återinträde i praxis. 110 Att det i rekonstruktionsfall inte är fråga om inträde i avtal behöver inte betyda att en analog tillämpning av 63 5 st inte är möjlig. Enligt Möller är det möjligt att 41 2 st äldre KöpL (motsvarande 63 5 st KöpL) bygger på ett slags obehörig vinst-resonemang. 111 Propositionen är tyvärr mycket fåordig gällande det femte stycket. 112 Förmånsrättskommittén uttalade sig i den utredning om gäldenärens avtal i insolvensförfaranden som gjordes 2001 i frågan huruvida 63 5 st omfattar rekonstruktionsfall, och fann att så är fallet. 113 Kommittén föreföll mena att femte stycket ska läsas tillsammans med det fjärde stycket, som reglerar återtaganderätten (den aktiva stoppningsrätten). Eftersom den gäller både i konkurs och vid rekonstruktion, medför den i femte stycket stadgade rättsverkningen av konkursboets 109 Möller, Konkurs och kontrakt, 1988, s. 289. 110 Schultz, Obehörig vinst-motiveringar, SvJT 2012, s. 372-383 (s. 272). 111 Möller, 1988, s. 289. 112 Prop. 1988/89:76 s. 186. 113 SOU 2001:80 s. 100 f. 37
förfogande att även gäldenärsföretagets förfogande i företagsrekonstruktion gör fordran ackordsfri. 6.3.2 Hyresavtal, 12 kap 31 5 st JB En hyresvärd som hyr ut till en gäldenär i företagsrekonstruktion kommer att, vid en tillämpning av principen om fordrans väsentliga grund, få sina fordringar på hyra nedsatta i enlighet med ett ackord. Detta omfattar även fordringar avseende tiden under rekonstruktionen. Om 12 kap 31 5 st JB tillämpas analogt på dylika fall kommer dock hyresvärden att ha rätt till full betalning för de senare fordringarna. Frågan är dock om det är möjligt att uppställa en sådan regel i företagsrekonstruktion. På grund av verkställighetsförbudet har borgenären ingen möjlighet att avhysa gäldenären om denne efter anmodan vägrar att flytta, men likväl inte betalar fullt. 114 Han har således inga medel att ta till om anmodan inte hörsammas. Bör en hyresvärd få en ackordsfri fordran endast genom en anmodan till gäldenären att denne ska ställa lokalen till förfogande, utan att ha några faktiska möjligheter att vidta åtgärder mot gäldenären? Åtminstone kan sägas att, om en analog tillämpning av 12 kap 31 5 st JB görs på rekonstruktionsfall, kravet på anmodan bör kvarstå. Framställs inget sådant krav torde fordran omfattas av ackord. I fråga om 63 5 st är ett skäl för en analog tillämpning att det i fjärde stycket samma paragraf är stadgat om just företagsrekonstruktion, och det ligger nära till hands att läsa de två styckena ihop. För regeln i jordabalkens del finns inte samma omständighet som talar för en analog tillämpning. Ett företag som går i konkurs kommer förr eller senare att lämna den hyrda lokalen, eftersom företaget likvideras efter att konkursen avslutas. I konkursfall ligger det i och med detta i hyresvärdens intresse att han så snart som möjligt, det vill säga hellre förr än senare, kan hitta en ny hyresgäst som kan betala för sig. Det är således skäligt att hyresvärden kan anmoda boet att betala hyran, eller ha möjlighet att hyra ut till en betalande hyresgäst i stället. En hyresgäst i företagsrekonstruktion kommer å andra sidan efter förfarandets avslutande att fortsätta betala fullt, om rekonstruktionen lyckas. Det är endast under själva förfarandet som hyresvärden riskerar att inte få fullt betalt men ändå vara tvungen att tillhandahålla lokalen. Därefter har hyresvärden möjlighet att säga upp avtalet och få en sådan uppsägning verkställd om 114 Prop. 1995/96:5 s. 194. 38
gäldenären inte vill betala fullt. 115 Samma skäl för möjlighet av snabbt byte av hyresgäst föreligger således inte. Det finns strängt taget ingen praxis som berör frågan huruvida gäldenärsföretagets nyttjande av en lokal under företagsrekonstruktion gör hyresfordran ackordsfri och i så fall på vilken grund. I 2001 års utredning 116 uttalades om nyttjanderättsavtal, innan tillägget i femte stycket gjordes, att rättsläget i konkurs fick anses vägledande för frågan om motpartens fordran på hyra ska anses uppkommen före ansökan om rekonstruktion, och således omfattas av ackord. 117 I SOU 2010:2, vilken tog sin utgångspunkt i utredningen från 2001, kommenterades dock det nya tillägget i 12 kap 31 5 st JB, och det konstaterades att någon motsvarande regel inte fanns för företagsrekonstruktionsfall. I stället sades det att sådana fordringar är betydligt sämre skyddade i företagsrekonstruktion eftersom de, till följd av deras uppkomsttid, omfattas av ett offentligt ackord. 118 Insolvensutredningen verkar således inte anse att hyresfordringar i företagsrekonstruktion är skyddade på grund av att nyttjandet sker under förfarandet. Något bör sägas om den omständigheten att 12 kap 31 5 st JB infördes som ett undantag från huvudregeln att konkursboet inte blir skyldig att betala hyresfordringarna annat än om det inträder som part i avtalet. Denna regel kom även till uttryck i NJA 1999 s. 291. Motsvarande huvudregel gäller för jordbruksarrende finns i 9 kap 30 JB och något undantag motsvarande femte stycket finns här inte. Det kan således argumenteras för att en analogi från hyresrättsfall i fråga om gäldenärens betalningsansvar för nyttjande av upplåten egendom vid offentligt ackord bör göras från huvudregeln och inte det undantag som femte stycket utgör. En sådan analogi skulle då innebära att fordringar avseende sådant nyttjande ska omfattas av ackord, oaktat att nyttjande skett. 6.3.3 Anställningsavtal, 5 kap 18 KL Slutligen ska beröras frågan om analogisk tillämpning av 5 kap 18 KL på företagsrekonstruktionsfall. Inte heller här finns någon praxis där sådan analogisk tillämpning skett. Paragrafen i KL motiverades i propositionen med att det annars skulle innebära 115 Möller, 2007, s. 35 f. 116 SOU 2001:80. 117 SOU 2001:80 s. 101. 118 SOU 2010:2 s. 371. 39
konkurrensfördelar för konkursboet att kunna utnyttja arbetskraft utan att betala för den. 119 Före ändringen utgick nämligen lönegaranti för uppsägningslön, för längre tid än en månad, oavsett om arbetstagaren arbetade eller inte. 120 Efter ändringen hade således konkursboet att svara med massaansvar för lön avseende faktiskt utfört arbete under konkursen, även om det sagt upp de anställda och inte inträtt i avtalet. Någon lönegaranti utgår då inte. 121 Motsvarande konkurrensskäl skulle kunna användas för företag i företagsrekonstruktion. Om dessa kan använda sig av arbetskraft de inte behöver betala för uppstår onekligen konkurrensfördelar. Emellertid utgår inte heller i rekonstruktionsfall lönegaranti för uppsägningslön om den anställde arbetar under förfarandet 122, och om företaget inte betalar kan den anställde innehålla sin prestation, 123 varefter företaget ju inte åtnjuter någon fördel. Insolvensutredningen uttalade sig i SOU 2010:2 även om förevarande regel i KL, och slutsatsen var densamma som för regeln i JB. Motsvarande regel finns inte för företagsrekonstruktion, och det synes få till effekt att anställda är betydligt mer oskyddade i och med att deras fordringar omfattas av offentligt ackord. 124 6.4 Analog tillämpning på andra avtalstyper? Konkursboets konkludenta inträde i gäldenärens avtal är som ovan redovisats lagreglerat endast i ett fåtal fall. Gällande resterande avtalstyper är frågan oreglerad, och analogier från de befintliga lagreglerna får, om möjligt, göras. Här är både praxis och doktrin betydligt mer omfångsrika än i frågan om analoga tillämpningar vid företagsrekonstruktion. 6.4.1 Doktrin och SOU Avtal om köp av tjänst förekommer i flera olika former. Ett exempel är entreprenadavtal. En utförare av en tjänst kan innehålla sin prestation till dess han har presterat, men tjänster kan till sin natur inte återtas när de väl är utförda. Således skiljer sig omständigheterna åt från fall med köp av varor. Enligt 63 4 st KöpL har ju borgenären återtaganderätt, och 5 st aktualiseras om konkursboet förfogat över varan så att denna återtaganderätt inte kan utövas. 119 Prop. 2002/03:49 s. 84. 120 Prop. 2002/03:49 s. 83. 121 Prop. 2002/03:49 s. 83. 122 7 a LGL. 123 Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion och konkurs, 2012, s. 124. 124 SOU 2010:2 s. 371. 40
Kan reglerna tillämpas analogt när utövandet av återtaganderätten inte omintetgörs av boet, utan på grund av prestationens natur? I fråga om just entreprenadavtal uttalar Möller att han inte kan se några bärande skäl till varför en part, som levererar något som till sin natur inte kan återlämnas, skulle ges sämre behandling än en leverantör av exempelvis en vara. I båda fallen har boet tillförts ett värde. Möller förefaller mena att motparten de lege lata bör få en massafordran på konkursboet. 125 Hans resonemang torde vara tillämpligt på samtliga avtal avseende utförande av tjänst, inte endast entreprenadavtal. En annan typ av avtal för vilken det saknas regler i frågan är avtal avseende hyra och leasing av lös sak. Om hyrestagaren går i konkurs och innehar egendom som han hyr eller leasar, är frågan om konkursboet är massaansvarigt för hyran om det nyttjar egendomen. En analogi kan (eventuellt) göras från antingen 63 5 st KöpL eller från 12 kap 31 JB. Även här uppstår dock frågan om analogin ska göras från huvudregeln i 12 kap 31 eller undantagsregeln i femte stycket. En analogi från köplagen skulle innebära massaansvar, i vart fall för den tid som objektet nyttjas av boet. 126 En analogi från JB torde, om den görs från femte stycket, kräva en anmodan från uthyraren eller leasegivaren, för att massaansvar ska uppstå för hyresavgifterna. Om analogin görs från huvudregeln kan massaansvar över huvud taget inte uppstå enbart på grund av nyttjande av den uthyrda egendomen. Möller har uttalat sig i fråga om från vilken regel analogi bör göras, och det skedde innan regeln i 12 kap 31 5 st JB infördes. 127 Hans slutsats blir att analogin ska göras från huvudregeln i JB. 128 Millqvist intar å andra sidan ståndpunkten att analogin bör göras från köplagens regler, då han finner fler gemensamma drag av relevans mellan leasing av lös egendom och köp än mellan det förstnämnda och hyra av fast egendom. 129 Om en licenstagare eller en bokförläggare går i konkurs kan boet vilja nyttja den avtalsenliga rätten att nyttja licensen, påbörja eller fullfölja produktion eller sälja färdiga exemplar. Licensgivaren kan vid sådant nyttjande vilja göra gällande en massafordran mot boet för licensavgifterna avseende tiden för nyttjandet, likt författaren kan vilja göra gällande att boet är massaansvarigt för royalty avseende försålda exemplar. Möller anför att massaansvar bör inträda för konkursboet både i de fall boet påbörjar eller fullföljer produktionen av exemplar 125 Möller, 1988, s. 289 f. 126 Möller, 1988, s. 486. Se Möllers frågeställning huruvida massaansvaret omfattar endast hyra för tiden egendomen nyttjas eller om det omfattar all hyra för den återstående avtalstiden. 127 Möller, 1988, s. 486 f. 128 Möller, 1988, s. 487 f. 129 Millqvist, Finansiell leasing. Om det finansiella leasingavtalets civilrättsliga innebörd och reglering, 1986, s. 293 ff. 41
och de fall då boet endast säljer inneliggande lager av färdiga exemplar. I det senare fallet avser massaansvaret endast upplåtarens fordran på royalty, och omfattar därmed inte framtida och kringliggande avtalsförpliktelser. Det är således inte fråga om konkludent inträde i avtalet. 130 Möller synes grunda sitt resonemang på att upplåtaren har en hävningsrätt på grund av konkursen, med verkan för redan framställda exemplar, som kan göras gällande om inte boet betalar royalty fullt ut. Fordran ska endast vara massafordran om den enligt avtalet ska utgå för sådan åtgärd som konkursboet självt vidtar, inte om åtgärden vidtagits av gäldenärsföretaget innan det försätts i konkurs. 131 Håstad uttalar sig inte specifikt i fråga om olika avtalstyper men omnämner reglerna i 63 4-5 st KöpL som allmänna förmögenhetsrättsliga principer och synes mena att dessa bör vara tillämpliga på boets ansvar åtminstone vid nyttjanderättsavtal, och att regeln i 12 kap 31 3 st JB om konkursboets ansvar för hyra strider mot dessa. 132 Å andra sidan uttalar han även att rättsläget enligt praxis är sådant att boet inte är massaansvarigt när medkontrahenten hade sakrättsligt skydd för återtagande av prestationen, om boet nyttjar prestationen. 133 6.4.2 Praxis I NJA 1986 s. 136 hade Göta Hovrätt tillämpat dåvarande köplagens 39-41 (motsvarande 61-63 i nuvarande KöpL) analogt på ett avtal om upplåtelse av nyttjanderätt, vilken dom fastställdes av HD. Upplåtarens fordran på betalning ansågs således vara en massafordran, sedan konkursboet tillgodogjort sig den avverkningsrätt som avtalet avsåg. Å andra sidan valde HD i NJA 1999 s. 617 att inte låta konkursboet vara massaansvarigt för hyra avseende den tid konkursboet nyttjat en konkursgäldenärs lokal. Bedömningen gjordes med hänvisning till motiven bakom 12 kap 31 3 st JB, innebärande att konkursboet inte ska bli bundet av sin egen passivitet. Domstolen menade även att det vore olämpligt att föregripa lagstiftaren i frågan. Detta rättsfall kom innan regeln i 12 kap 31 5 st JB infördes, och avsåg en sådan situation som numera omfattas av den regeln. I fråga om fordran på försäljningsroyalty enligt förläggaravtal avgjordes i NJA 1966 s. 241, i motsats till Möllers ovan redovisade ståndpunkt, att sådan fordran inte blir massafordran trots att boet genomför försäljning av exemplar efter konkursen. Enligt Möller beror denna utgång 130 Möller, 1988, s. 651. 131 Möller, 1988, s. 652. 132 Håstad, 1996, s. 420. 133 Håstad, 1996, s. 419. 42
dock på att författarna i målet inte gjorde gällande sin hävningsrätt, som enligt honom är den faktor som grundar massaansvaret. 134 I ett relativt nytt rättsfall fastslog dock HD återigen att en fordran på försäljningsroyalty inte blir massafordran, trots att konkursboet säljer exemplar efter konkursens inledande. 135 Detta oaktat huruvida upplåtaren hade hävningsrätt och därmed separationsrätt till den upplåtna spridningsrätten. HD menade, med hänvisning till Förmånsrättskommitténs lagförslag i 2001 års utredning 136 att en dylik princip skulle innebära en ändring av gällande rätt, och att det vore olämpligt att genomföra en sådan ändring genom praxis avseende upphovsrättsupplåtelser. Vilken bäring rättsfallet har i fråga om andra typer av avtal är oklart, men lagförslaget i sig gällde avtal generellt, och enligt min mening torde domstolens argument, att det vore olämpligt att föregripa lagstiftaren, gälla samtliga avtalstyper. I stort förefaller HD relativt konsekvent avvisa möjligheten till analogiska tillämpningar av förevarande regler, och tanken att en allmän princip om betalningsansvar för tillgodogörande av borgenärens prestation skulle finnas. 6.5 Lagförslag i frågan På grund av avsaknaden av lagreglering för de flesta avtalstyperna i konkurs, och den totala avsaknaden avseende vad som gäller i företagsrekonstruktion, har förslag till lagstiftning framlagts i frågan av Förmånsrättskommittén i SOU 2001:80. Utredningen föreslog för företagsrekonstruktionsfall att en paragraf skulle införas i FRekL innebärande att en prestation som gäldenären mottar efter ansökningen om företagsrekonstruktion ska lämnas tillbaka, om inte avtalet fullföljs i enlighet med andra föreslagna paragrafer. Om gäldenären förfogar över prestationen, så den inte kan återlämnas väsentligen oförändrad eller oförminskad, ska gäldenären betala fullt för prestationen. Detsamma ska gälla om gäldenären efter ansökningen om företagsrekonstruktion utnyttjar en prestation som är sådan att den inte kan återlämnas. 137 Regeln skulle således medföra att borgenärens fordran blev ackordsfri, om han presterade efter ansökan och gäldenären har tillgodogjort sig prestationen. 134 Möller, 1988, s. 651. 135 NJA 2005 s. 510. 136 SOU 2001:80 s. 230 f. 137 SOU 2001:80 s. 56, förslagets 2 kap 26 FRekL. 43
Enligt lagförslaget skulle regelns syfte vara att bevara det sakrättsliga skydd motparten hade vid den kritiska tidpunkten, vilket skydd skulle givit motparten separationsrätt vid en efterföljande konkurs, och som även medför att ett återlämnande inte kan återvinnas vid en sådan eventuell konkurs. 138 Dock sägs inget i själva den föreslagna paragrafen om att motparten ska ha haft sakrättsligt skydd till sin prestation vid den kritiska tidpunkten för att regeln ska vara tillämplig. Rekvisitet är endast att gäldenären ska ha mottagit prestationen efter ansökningen om företagsrekonstruktion. 139 Emellertid framgår av motiven till den föreslagna paragrafen att sakrättsligt skydd är en förutsättning, även om det inte behöver ha bestått i en rätt att innehålla prestationen. Utredningen anger att en nyttjanderättsupplåtares hävningsrätt bereder denne sådant sakrättsligt skydd som gör att fordran på hyra bör vara ackordsfri. 140 En regel motsvarande den föreslagna 2 kap 26 FRekL föreslogs även för konkursfall, i en 3 kap 17 KL. 141 Konsekvenserna av ett tillgodogörande från konkursboets sida skulle enligt den regeln således innebära att fordran blev en massafordran. 142 Förslaget kom som sagt före den ändring i 12 kap 31 JB där det femte stycket lades till. Förslaget hade således inneburit en ändring av rättsläget i fråga om hyresavtal, där HD:s slutsatser i NJA 1999 s. 617 tidigare var gällande rätt. 143 Skillnaden mellan förslaget och regeln som sedermera infördes i 12 kap 31 JB är att en anmodan från hyresvärden krävs enligt nu gällande rätt, vilket inte var nödvändigt enligt förslaget. Förslagen till ändring i dessa avseenden av FRekL och KL kom dock inte att genomföras, och genom SOU 2010:2 lades de återigen fram som förslag på ändring av FRekL och KL. 144 138 SOU 2001:80 s. 199. 139 SOU 2001:80 s. 56, förslagets 2 kap 26 1 men. FRekL. 140 SOU 2001:80 s. 152 f. 141 SOU 2001:80 s. 62, förslagets 3 kap 17 KL. 142 I enlighet med förslagets 3 kap 13 och 16, SOU 2001:80 s. 230. 143 SOU 2001:80 s. 231. 144 SOU 2010:2 s. 425 ff. 44
Del III Efter Rörvik-fallet 7 Rörvik-fallet 7.1 Bakgrund NJA 2014 s. 357 avsåg en tvist mellan två bolag, MidCargo AB (MidCargo) och Rörvik Timber Boxholm Aktiebolag (Rörvik). Enligt ett avtal mellan bolagen skulle MidCargo utföra transporter åt Rörvik tre gånger i veckan. Vid inställd transport skulle Rörvik betala 13 500 kr per inställd transport till MidCargo. Rörvik inledde en företagsrekonstruktion, och en tid därefter fastställdes ett offentligt ackord. MidCargos talan i domstol avsåg ett yrkande om ca 1 miljon kronor, avseende fordringar för inställda transporter före och under företagsrekonstruktionen. Frågan i domstolarna var huruvida dessa fordringar skulle omfattas av det fastställda ackordet eller inte. Tingsrätten dömde enligt principen om fordrans väsentliga grund, och uttalade endast kortfattat att utgångspunkten för när en fordran uppkommer i kontraktsrättsliga sammanhang är att den uppkommer när avtalet träffas. Hovrättens skäl var betydligt längre. Här hade MidCargo dragit tillbaka yrkandet i den del det avsåg fordringar för transporter inställda före ansökan om företagsrekonstruktion. Bedömningen i hovrätten och HD kom alltså att avse endast fordringarna för inställda transporter efter ansökan. Hovrätten åberopade NJA 2009 s. 291 och anförde att syftet är av stor betydelse för avgörandet av frågan. Domstolen diskuterade sedan för- och nackdelar med att tillämpa principen om fordrans väsentliga grund på perdurerande avtal. Domstolen fann att, trots att syftet med 3 kap 3 FRekL talar för att fordran ska anses uppkommen vid avtalet, skälen var övervägande för att fordringarna skulle anses uppkomna när Rörvik ställde in transporterna. Detta bland annat med hänsyn till att det annars skulle strida mot kontantprincipen efter betalningsinställelse och borgenärens aktiva stoppningsrätt. 45
Även HD:s skäl inleddes med åberopande av NJA 2009 s. 291. Domstolen använde sig av ändamålsprincipen, och fann att syftet med företagsrekonstruktion är att skapa förutsättningar för rekonstruktion av livsdugliga företag. Tanken med ackord är att endast fordringar vars infriande vid den kritiska tidpunkten var beroende av gäldenärens betalningsförmåga ska sättas ned. Detta grundas enligt HD på principen om likabehandling av borgenärerna. För fordringar som blir fullgångna efter den kritiska tidpunkten men som grundas på avtal som träffats dessförinnan, gjorde HD en uppdelning i två typfall. Det första typfallet avser en fordran för en prestation som gäldenären tillgodogjort sig efter den kritiska tidpunkten, men som borgenären inte varit skyldig att prestera mot annat än samtidig avtalsenlig betalning. Detta på grund av att borgenärens innehållanderätt medför att han inte var beroende av gäldenärens betalningsförmåga vid den kritiska tidpunkten. Det andra typfallet avser en fordran på grund av att gäldenären inte har presterat i enlighet med avtalet. Denna fordran ska enligt domstolen omfattas av ackord, oaktat att prestationen hänför sig till tiden efter den kritiska tidpunkten. Borgenären var nämligen hela tiden beroende av gäldenärens betalningsförmåga för att få betalt för fordringen. Detta typfall är det inom vilket fallet i målet faller, varför HD i sitt domslut fastställde tingsrättens domslut. 7.2 Vad är prejudikatet? 7.2.1 Beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga I domskälen görs flera intressanta uttalanden. Det första jag vill belysa är HD:s uttalande att tanken med 3 kap 3 FRekL är att fordringar vars infriande vid den kritiska tidpunkten var beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga ska omfattas av ackord. Denna formulerade avgränsning ligger mycket riktigt i linje med de undantag som görs i 3 kap 3 för bland andra fordringar med förmånsrätt och fordringar skyddade av återtagandeförbehåll. Jag tolkar HD:s formulering som att denna utgångspunkt ska vara ledande även vid bedömningen av fordrans uppkomst enligt 3 kap 3, som ju ska göras utifrån ändamålen med regeln. Jag anser det således rimligt att tolka HD:s skäl på så sätt att fordringar som vid den kritiska tidpunkten var avhängiga gäldenärens förmåga att betala ska anses uppkomna före ansökan om företagsrekonstruktion, medan fordringar där borgenären på något sätt var skyddad ska anses uppkomna därefter. 46
7.2.2 Typfall 1 prestation efter den kritiska tidpunkten som gäldenären tillgodogjort sig Det nyss behandlade uttalandet i domskälen kompliceras av domstolens formulering av typfall 1. Den fordran som är föremål för bedömning faller inom det andra typfallet, och således omfattar prejudikatet inte det första typfallet. I fråga om detta uttalar sig HD således vid sidan om saken, och domstolens ställningstagande om det första typfallet är med andra ord ett obiter dictum, som saknar prejudicerande verkan. Enligt Lehrberg bör sådana uttalanden inte tillmätas större vikt än om de hade framställts i den juridiska doktrinen. 145,146 Dock bör i så fall ändå viss vikt läggas vid HD:s uttalande, även om det inte är prejudicerande. Trots att det inte kan sägas tillhöra prejudikatet är HD:s uttalanden angående detta typfall det mest anmärkningsvärda i skälen, eftersom det kan tolkas som ett försök av HD att formulera en princip om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation. HD säger nämligen som sagt att typfallet avser en fordran för en prestation som gäldenären tillgodogjort sig efter den kritiska tidpunkten. Sett i ljuset av det oklara rättsläget gällande frågan, det antal rättsfall vari frågan berörts samt de lagförslag där försök gjorts att ge problemet en lösning, bör frågan närmare beröras huruvida det var detta spörsmål som HD huvudsakligen ville göra ett ställningstagande om i sina skäl, inte frågan om tidpunkten för fordrans uppkomst. 7.2.3 Princip om fordrans uppkomst eller princip om betalningsansvar vid tillgodogörande Frågan är då om HD helt enkelt ska anses ha formulerat en princip om hur fordrans uppkomst enligt 3 kap 3 FRekL ska bedömas, utifrån paragrafens ändamål, eller om HD:s uttalande måste ses i kontexten av försöket att formulera en princip om betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation. Enligt min mening måste rättsfallet ses som ett försök av HD att åstadkomma det resultat som eftersträvats i de två lagförslag jag redogör för i föregående kapitel. 147 Det vore onyanserat, mot bakgrund dessa tidigare försök till en reglering i frågan, att se rättsfallet som endast en 145 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 2014, s. 196 f. 146 Som jag framhållit i inledningen ingår det inte i uppsatsen att analysera den principiella innebörden av HD:s obiter dicta. 147 SOU 2001:80 samt SOU 2010:2. 47
bedömning av fordrans uppkomst mot bakgrund av ändamålen med 3 kap 3 FRekL. HD förefaller vilja formulera en princip om fullt betalningsansvar för prestationer som sker efter den kritiska tidpunkten, och enligt tidigare befintlig lagreglering och lagförslag är det själva gäldenärssidans tillgodogörande som föranleder fordran att bli ackordsfri. Det är tillgodogörandet som medför att återtaganderätten inte kan utnyttjas. Denna slutsats drar jag således trots att den egentliga frågan i målet är den om tidpunkten för fordrans uppkomst, och det typfall vari frågan om tillgodogörande nämns ligger vid sidan om saken. En fortsatt tolkning av skälen måste således göras mot bakgrund av diskussionen i doktrinen avseende frågan om betalningsansvar vid tillgodogörande, de rättsfall vari HD berört frågan samt lagförslagen som berör frågan. HD har dock enligt min mening formulerat sig synnerligen oklart och kortfattat, vilket föranleder tolkningssvårigheter. Ett omnämnande av något av de rättsfall vari frågan om betalningsansvar vid tillgodogörande berörs hade varit önskvärt, 148 eller av de lagförslag vari frågan konkret behandlas och får en lösning. Jag kommer i ett avsnitt nedan i detta kapitel att ytterligare fördjupa mig i innebörden av HD:s här eventuellt formulerade princip om betalningsansvar vid gäldenärssidans tillgodogörande av prestation. 7.2.4 Typfall 2 Själva prejudikatet i rättsfallet avser typfall två, nämligen frågan om en fordran på ersättning när gäldenären underlåtit att prestera efter den kritiska tidpunkten ska omfattas av ackord. Det torde även omfatta den princip som HD formulerar, att endast fordringar som för sitt infriande var beroende av gäldenärens betalningsförmåga vid den kritiska tidpunkten ska omfattas av ackord. Det andra typfallet dömdes således på den grunden att fordran saknade skydd mot gäldenärens betalningsoförmåga vid den kritiska tidpunkten. Dock skulle denna fordran även enligt principen om fordrans väsentliga grund ansetts omfattad av ackordet, och hovrättens domslut får enligt men mening, med hänsyn till tidigare praxis, anses felaktigt. Frågan är då hur stor tyngd den princip som HD formulerar alltså får. Eftersom principen ligger till grund för domslutet är den i alla fall inte obiter dictum. Men om HD:s avsikt var att formulera en 148 Bl.a. NJA 1986 s. 136, 1999 s. 617, samt 2005 s. 510. 48
princip för gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande, och själva domslutet i sig var relativt givet, talar ytterligare omständigheter för att principen om beroendet av gäldenärens betalningsförmåga inte har någon större bäring i sig, utan ska ses i kombination med kravet på tillgodogörande, för att fordran ska bli ackordsfri. 7.3 Sakrättsliga skyddets betydelse efter Rörvik-fallet 7.3.1 Mot samtidig avtalsenlig betalning HD skriver i sin dom att det avgörande är huruvida motparten vid den kritiska tidpunkten var beroende av gäldenärens betalningsförmåga för att få betalt för sin fordran. När domstolen sedan beskriver det första typfallet, anger den bara fallet att motparten har detentionsrätt 149. 150 Dock kan en motpart, som jag i tidigare stycke redogjort för, ha skydd för sin prestation på andra sätt. Innebär rättsfallet att en borgenär som hade exempelvis stoppningsrätt vid den kritiska tidpunkten också är skyddad från ackord? En borgenär kan inneha olika sorters skydd för sin fordran, som gör att den för sitt infriande inte är beroende av gäldenärens betalningsförmåga. Jag anser det inte troligt att HD avsåg att begränsa tillämpligheten av den formulerade principen till fall där borgenären hade detentionsrätt. Därför kommer jag nu att undersöka vilka slags sakrättsliga skydd som är av det slaget att de, enligt HD:s resonemang, torde göra att borgenärens fordran är att anse som uppkommen efter den kritiska tidpunkten och därmed ackordsfri. 7.3.2 Innehållanderätt Som jag anför i kapitel 5 har det detentionsrätten och stoppningsrätten tidigare låtit en borgenär, vars fordran visserligen anses uppkommen före ansökan om rekonstruktion och därmed omfattas av ackord, innehålla sin prestation mot annat än kontraktsenligt betalt. Han har därmed kunnat undvika en ekonomisk förlust genom sin rätt att vägra utge prestationen mot annat än fullt betalt. HD:s formulerade princip förtar inte detta skydd för borgenärerna. Genom rätten att innehålla prestationen har borgenären så att säga ett skydd mot gäldenärens betalningsoförmåga, varför han fortfarande är skyddad enligt rättsfallet. 149 10 KöpL. 150 Se domstolens formulering mot samtidig avtalsenlig betalning. 49
HD använder uttrycket innehållanderätt, varför det enligt min mening inte råder någon tvekan om att detentionsrätt och stoppningsrätt, som är rättigheter att just innehålla prestationen, utgör just sådana typer av sakrättsligt skydd som gör fordran ackordsfri enligt bedömningen i 3 kap 3 FRekL. På grund av att även stoppningsrätten torde utgöra en sådan typ av skydd som enligt HD:s princip gör fordran ackordsfri, måste domstolens formulering prestation (...) som borgenären inte har varit skyldig att prestera annat än mot samtidig avtalsenlig betalning tolkas som att även skyldighet att prestera mot att godtagbar säkerhet ställs innefattas. Således torde en fordran inte vara ackordsfri om godtagbar säkerhet fanns vid den kritiska tidpunkten, och någon stoppningsrätt därmed inte förelåg. 7.3.3 Hävningsrätt Frågan är om även borgenärens hävningsrätt innebär att hans fordran är skyddad från att omfattas av ackord, om sådan hävningsrätt fanns vid den kritiska tidpunkten. Om gäldenären tvingar borgenären att kvarstå i avtalet enligt 2 kap 20 FRekL, måste gäldenären betala eller ställa säkerhet för samtliga framtida fordringar. Regeln medför således inte att borgenären avseende dessa fordringar går miste om ett skydd han annars hade haft. Dessutom gäller inte regeln borgenärens innehållanderätt, varför han alltid är skyddad om han har en sådan innehållanderätt till sin prestation. Frågan återstår dock i vad mån hävningsrätten i sig bereder borgenären sådant sakrättsligt skydd att hans fordran enligt HD:s princip ska bli ackordsfri. Trots att HD uttryckligen anger innehållanderätt i formulerandet av principen, anser jag inte att skäl föreligger för att i sig anse att hävningsrätten inte kan innebära ett sådant sakrättsligt skydd att borgenärens fordran bör vara ackordsfri. Det avgörande är enligt min mening i stället huruvida hävningsrätten i det enskilda fallet, och avseende den i fallet aktuella avtalstypen, skyddar borgenären från ekonomisk förlust i fråga om den aktuella fordran. Det är med andra ord inte tillräckligt att borgenären, på grund av att fordran förblir obetald, kan häva avtalet och undgå ytterligare förlust. Att hävningsrätten är ett sakrättsligt skydd är klart. 151 Dock skiljer sig de närmare rättsverkningarna av en hävning åt mellan olika avtalstyper. 152 Exakt för vilka förluster en 151 Håstad, 1996, s. 421. 152 Hellner m.fl. (2), 2011, s. 197. 50
borgenär skyddas genom hävningsrätten är således en fråga som måste utredas för varje avtalstyp för sig. Detta avser jag göra i kapitel 6. Här nöjer jag mig med att konstatera att hävningsrätten nog i och för sig kan ge borgenären ett sådant skydd som enligt HD:s princip bör göra hans fordran ackordsfri. 7.4 Principen om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation Som jag anfört ovan tolkar jag HD:s domskäl som ett försök att formulera en princip för att gäldenärssidan är fullt betalningsansvarig om den tillgodogör sig borgenärens prestation efter den kritiska tidpunkten. Hur förhåller sig HD:s formulerade princip till de tidigare förslag som framförts, och den befintliga lagstiftningen i frågan? Trots de tidigare rättsfall jag redogjort för, vari HD inte velat genom praxis låta fordringar avseende prestationer som gäldenären tillgodogjort sig vara ackordsfria respektive utgöra massafordringar, har i Rörvik-fallet motsatsen (med styrka) antytts. Dock har domstolen inte valt att göra en analogisk tillämpning av exempelvis köplagens 63 5 st eller 12 kap 31 5 st JB, utan har i stället valt att infoga en princip om betalningsansvar vid tillgodogörande i bedömningen av fordrans uppkomst vid ackord. En fordran anses i ackordssammanhang således inte uppkommen om borgenären hade sakrättsligt skydd vid den kritiska tidpunkten och gäldenären därefter tillgodogör sig prestationen. Domstolen kunde också valt att formulera en specialregel lik den som föreslogs i SOU 2001:80 eller ett undantag från regeln att fordringar uppkomna före en viss tidpunkt ska omfattas av ackord, i stället för ändra innebörden av det specifika rekvisitet. HD:s princip omnämner inte heller den typen av prestationer som till sin natur inte kan återtas, vilka regleras i utredningarnas föreslagna paragrafer. Det torde dock inte medföra någon skillnad i sak mellan domstolens princip och lagförslagen, eftersom fordringar avseende sådana prestationer innefattas i domstolens formulering om gäldenären tillgodogjort sig tjänstens värde. Lagförslagen förutsatte att gäldenären utnyttjat den prestation som inte kan återtas, varför tillgodogörandet är den springande punkten i både lagförslagen och HD:s princip. 51
7.5 Rörvik-fallets konsekvenser för konkursfall I kapitel 3 fann jag att stora likheter föreligger mellan ändamålen bakom konkurs och företagsrekonstruktion, varför analogier mellan rättsområdena kan göras i stor utsträckning. Det är dessutom fördelaktigt om kongruens råder i fråga om gränsdragningen mellan konkursoch massafordringar respektive ackords- och ackordsfria fordringar. i Rörvik-fallet gör HD en ändamålsbedömning utifrån 3 kap 3 FRekL av när en fordran ska anses uppkommen. I tidigare praxis har den bedömningen gjorts utan särskild hänsyn till att den förekommer i ackords- eller konkurssammanhang frågan har behandlats som rent fordringsrättslig. I och med den nya specifika utgångspunkten för bedömningen måste ställning tas till hur relationen till fordrans uppkomst i konkurs påverkas. Den konkurspraxis som tidigare haft stor relevans för frågan om fordrans uppkomst bör inte helt ha förlorat sin betydelse för bedömningen av fordrans uppkomst i ackord. För det första eftersom en stor del av HD:s skäl i Rörvik-fallet är obiter dictum, för det andra eftersom skälen är mycket kortfattade och det torde krävas längre motiveringar för att man i framtida rättstillämpning ska kunna bortse från tidigare domars prejudicerande verkan. Det kan dessutom argumenteras för att HD:s princip går emot tidigare praxis i sådan mån att avgörandet, för att få prejudicerande tyngd, borde ha skett in plenum. 153 Men klart är att en ny aspekt införts för bedömningen av frågan, som kommer att ha påverkan vid framtida rättstillämpning. Frågan är därför om Rörvik-fallet har någon motsvarande relevans för frågan om fordrans uppkomst i konkursfall som det har i ackordsfall. HD uttalar sig om 5 kap 1 KL i sina skäl. Den anför att samma överväganden ligger bakom regeln i KL som bakom 3 kap 3 FRekL, nämligen principen om likabehandling av borgenärer, och följden därav att det är fordringar vars infriande vid den kritiska tidpunkten var beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga som ska drabbas av betalningsoförmågan. Således är tanken att sådana fordringar ska omfattas av ackord i företagsrekonstruktion och på motsvarande vis utgöra konkursfordringar och inte massafordringar i en konkurs. Detta uttalande av domstolen talar med styrka för att domen har motsvarande påverkan på rättsläget i konkurs som i företagsrekonstruktion. HD kan enligt min mening således antas förespråka en allmän princip om att konkursboet svarar med massaansvar om borgenären 153 3 kap 6 rättegångsbalken (1942:740). 52
hade sakrättsligt skydd vid konkursbeslutet och konkursboet tillgodogör sig prestationen. Likt lagförslagen i SOU 2001:80 skulle det således finnas två varandra motsvarande principer för både företagsrekonstruktion och konkurs. På motsvarande sätt som i företagsrekonstruktion skulle regeln för konkursfall dock innefattas i bedömningen av när fordringar enligt 5 kap 1 KL ska anses uppkomna. Hägge har, före Rörvik-fallet, i samband med en diskussion av NJA 2009 s. 291, gett uttryck för åsikten att olikheterna mellan de två insolvensförfarandena är så pass stora att frågan om fordrans uppkomst vid en prövning enligt 3 kap 3 FRekL bör särskiljas från konkursrättsliga regler. 154 Det kan antas att han därmed även skulle ansett att frågan, vid en prövning enligt 5 kap 1 KL, inte kan besvaras utifrån resonemang om 3 kap 3 FRekL, och att HD:s uttalande är felaktigt. Enligt min mening talar dock starka skäl, som jag anför i kapitel 3, för att enighet bör råda i frågan om fordrans uppkomst enligt å ena sidan 3 kap 3 FRekL och å andra sidan 5 kap 1 KL. 154 Hägge i SvJT 2011, s. 291 f. 53
8 Jämförelse av gällande rätt och domstolens princip i Rörvik-fallet 8.1 Inledning För att sammanfatta och tydliggöra rättsläget före och efter Rörvik-fallet kommer det i detta kapitel att ske en redogörelse för hur olika typer av fordringar behandlades före rättsfallet, och hur de kan förväntas behandlas i kommande praxis. Jag kommer att utgå från vad jag i del II funnit är gällande rätt. Dock har jag valt att jämföra med konsekvenserna av en tillämpning av principen om fordrans väsentliga grund, trots att ändamålsprincipen inträtt i senare praxis. Detta på grund av att HD:s skäl i Rörvik-fallet bygger på just ändamålsprincipen, och det vore tämligen resultatlöst att jämföra resultaten av en princip med sig själva. Jag kommer härefter att tillämpa Rörvik-fallets principer i enlighet med mina slutsatser i kapitel 7. Jag kommer i exemplen att ta hänsyn till såväl sakrättsligt skydd som principen om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande, samt naturligtvis fastställa när fordran ska anses uppkommen. Mitt mål är att, utöver redogöra för de rättsliga aspekterna, kunna belysa hur borgenärerna rent praktiskt påverkas av ett offentligt ackord utifrån olika avtalstyper och förutsättningar. Jag vill återigen betona att HD:s formulerade princip om betalningsansvar vid tillgodogörande är obiter dictum, varför den inte har någon prejudicerande verkan. Trots detta kommer jag i följande kapitel att tillämpa den som om den vore gällande rätt, för att på så sätt fastställa konsekvenserna av en sådan princip. I enlighet med detta kommer jag av pedagogiska skäl att använda mig av imperfekt-form vid redogörelsen av gällande rätt före rättsfallet. Detta innebär dock inte att jag anser att det inte längre är gällande rätt. 8.2 Köpavtal avseende leveranser av varor 8.2.1 Före Rörvik-fallet Före Rörvik-fallet gjordes bedömningen av fordrans uppkomst enligt principen om fordrans väsentliga grund, och samtliga fordringar på betalning för leveranser enligt avtalet ansågs uppkomna vid avtalets ingående. Detta omfattade även sådana leveranser som vid tiden då ansökningen om företagsrekonstruktion gjordes inte hade skett. 54
På grund av borgenärens rätt att innehålla varorna om han inte får fullt betalt var dock en borgenär som ännu inte presterat skyddad avseende dessa prestationer gäldenären kunde inte påkalla leverans med mindre än att han själv presterade fullt enligt avtalet, trots den praktiska betalningsinställelse som följer av en rekonstruktion, och ett eventuellt senare fastställt ackord. Stoppnings- och detentionsrätten verkade på så sätt som både ett skydd för borgenären och ett påtryckningsmedel mot gäldenären att fullfölja avtalet. Även en borgenär som trots företagsrekonstruktionen levererade varor efter att ansökan gjorts var skyddad, trots att fordran enligt 3 kap 3 FRekL omfattades av ackord. Detta tack vare den aktiva stoppningsrätten i 63 4 st enligt vilken borgenären har rätt att ta tillbaka varor som levererats efter den kritiska tidpunkten. Den enda eventuellt riskfyllda situationen vid företagsrekonstruktion för borgenärer med denna typ av avtal och där leverans skett efter den kritiska tidpunkten var den borgenär vars leverans förfogats över av gäldenären så att den inte kan lämnas tillbaka. Det är oklart om gäldenären, på så sätt som sker i konkursfall för konkursboet, blir fullt betalningsskyldig vid sådant förfogande. Enligt vad som sägs i SOU 2001:80 är dock 63 5 st KöpL analogt tillämpligt på sådana situationer. 155 8.2.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Enligt HD:s princip skulle det sista fallet, där viss oklarhet för närvarande råder, få en lösning genom att gäldenärens förfogande medför full betalningsskyldighet för honom. I övrigt skulle rättsläget praktiskt sett förbli detsamma, men lagtekniskt skulle det fulla betalningsansvaret följa av att borgenärens fordran enligt 3 kap 3 FRekL över huvud taget inte anses uppkommen förrän efter att ansökan om företagsrekonstruktion gjorts. 63 KöpL skulle således inte behöva tillämpas, utan endast 10 eller 61 för att undersöka huruvida sakrättsligt skydd fanns vid den kritiska tidpunkten. 155 Se fotnot 113. 55
8.3 Avtal om köp av tjänst 8.3.1 Före Rörvik-fallet Exempelvis en entreprenör som enligt avtal ska utföra arbete åt gäldenären, hade enligt principen om fordrans väsentliga grund endast en ackordsfordran mot gäldenären, om avtalet ingicks innan ansökningen om företagsrekonstruktion gjordes. Det spelade således ingen roll, för frågan om när fordringen enligt 3 kap 3 FRekL uppkommer, när entreprenören (borgenären) utförde arbetet. Likt vid avtal om köp av varor hade dock borgenären vid tjänsteavtal innehållanderätt till sin prestation. 156 Om gäldenären underlät att betala fullt, eller borgenären kunde misstänka att så skulle komma att ske, kunde han innehålla sin prestation som påtryckningsmedel för att få betalt eller som ett första steg innan hävning på grund av avtalsbrott. Problemet är att en utförare av en tjänst inte kunde, när han väl har presterat, återta sin prestation. Således kan den aktiva stoppningsrätten inte tillämpas analogt, likt den passiva dito eller detentionsrätten. Huruvida 63 5 st KöpL kunde tillämpas analogt, dels på andra typer av avtal och dels på företagsrekonstruktion, är som sagt oklart. För det första bör påpekas att det i detta fall skulle röra sig om analog tillämpning i två steg, vilket bör göras med ytterligare försiktighet än i ett steg. Dessutom har HD visat sig ovillig att tillämpa en sådan princip analogt i någon större utsträckning på andra avtalstyper i åtminstone konkursfall. Det förefaller enligt min mening relativt troligt att HD, om ett dylikt fall aktualiserats för bedömning, hade ansett att analogier inte hade kunnat göras. 8.3.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Skulle HD:s princip få genomslag skulle analogiska tillämpningar inte längre vara nödvändiga för att skydda en utförare av tjänster i de fall han utför sin prestation efter den kritiska tidpunkten. Hans fordran skulle på grund av hans innehållanderätt anses uppkommen efter den kritiska tidpunkten och hans fordran skulle bli ackordsfri. Det skulle således ske en ändring av gällande rätt varigenom en lucka i skyddet täpps igen. 156 Hellner, Hager, Persson, Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt. Första häftet. Särskilda avtal, 2015, s. 135 (hänvisning tillbaka till s. 131 f.) avseende arbete på annans egendom, s. 158 avseende entreprenad, samt s. 190 avseende fraktavtal. Se även kapitel 5 om analog tillämpning av 10 och 61 KöpL. 56
Eftersom att det eventuellt finns en lucka i skyddet för entreprenörer som utför arbete när motparten gått i konkurs, är rättsfallet relevant även i en sådan situation. Som jag finner ovan talar mycket för att HD i Rörvik-fallet menar att den formulerade principen för fastställandet av fordrans uppkomst och betalningsansvar vid tillgodogörande bör gälla även vid konkurs. Således skulle en utförare av en tjänst som presterar efter att motparten gått i konkurs bli skyddad av principen, och få en massafordran mot konkursboet i stället för en (eventuellt oskyddad) konkursfordran att bevaka. 8.4 Nyttjanderättsavtal avseende materiell egendom 8.4.1 Före Rörvik-fallet För hyra av fast egendom ansågs hyresfordringarna, enligt principen om fordrans väsentliga grund, uppkomna vid hyresavtalets ingående. En hyresvärd fick således samtliga framtida fordringar nedsatta i enlighet med ett offentligt ackord. Dock behövde han inte godta denna sänkning av hyran och kunde, efter rekonstruktionens avslutande, häva avtalet eller hota att häva för att få gäldenären att betala fullt enligt avtalet. 157 Om borgenären inte fick betalt under rekonstruktionen uppstod naturligtvis hävningsrätt även då, men under företagsrekonstruktion råder som sagt verkställighetsförbud enligt 2 kap 17 FRekL, varför borgenären inte hade någon reell makt att få en hävning verkställd. 158 Efter att ackordet fastställts upphör dessutom den hävningsrätt som grundar sig på de redan förfallna hyresfordringarna, eftersom dessa sätts ned i enlighet med ackordet och endast kan göras gällande till det nya beloppet. 159 För konkursfall kan borgenären (hyresvärden) minska sin förlust genom att uppmana konkursboet att ställa lokalen till hans förfogande enligt 12 kap 31 5 st JB. Gör konkursboet inte detta svarar det med massaansvar för den hyra som belöper på tiden från konkursbeslutet till dess lokalen ställs till hyresvärdens förfogande. Någon motsvarande regel finns dock inte för företagsrekonstruktionsfall, och inga belägg finns för att analog tillämpning kunde ske. Snarare har HD, innan regeln i femte stycket infördes, visat motvillighet att, i vart fall i 157 Möller, 2007, s. 35 f. 158 Prop. 1995/96:5 s. 194. 159 Möller, 2007, s. 35 f. 57
konkursfall, tillämpa en princip om betalningsansvar vid nyttjande av hyrd lokal utan att lagstöd finns. 160 Vid hyra och leasing av lös egendom har borgenären en fordran på betalning för gäldenärens nyttjande av egendomen. Enligt principen om fordrans väsentliga grund ansågs samtliga fordringar uppkomna när nyttjanderättsavtalet ingicks, oavsett när nyttjandet skedde eller fordringarna förföll till betalning. Även fordringar avseende det nyttjande som sker efter att ansökningen om företagsrekonstruktion gjorts kom således enligt 3 kap 3 FRekL omfattas av ett ackord. En borgenär som hyr ut eller leasar egendom till en gäldenär kan häva avtalet vid gäldenärens kontraktsbrott, exempelvis i form av dröjsmål eller anteciperat dröjsmål, om dröjsmålet är väsentligt. 161 Dock innebär som sagt verkställighetsförbudet i 2 kap 17 FRekL att hyresvärden inte har några medel att ta till för att få egendomen återlämnad till sig och på så sätt verkställa hävningen. 162 8.4.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet HD:s princip förutsätter att borgenären vid den kritiska tidpunkten hade någon form av sakrättsligt skydd. För att en hyresvärd genom principen ska få bättre skydd för fordringarna avseende hyra för tiden efter ansökan om rekonstruktion, krävs således att en hyresvärd kan ha sakrättsligt skydd för sin prestation att tillhandahålla en lokal. Jag utgår här från fallet att tillträde redan skett, och att prestationen således består i att fortsätta tillhandahålla lokalen. Håstad menar att en borgenärs hävningsrätt i ett nyttjanderättsavtal ger honom sakrättsligt skydd för sin prestation, om konkursboet inte betalar löpande och äldre hyra. 163 Hur borgenärens hävningsrätt skulle kunna skydda honom avseende äldre obetalda hyror har jag dock svårt att se, eftersom hävningen inte kommer att återställa det nyttjande vilket de obetalda äldre hyrorna avser. Även avseende de löpande hyresfordringarna för nyttjandet under insolvensförfarandet är det enligt min mening oklart om dessa kan anses till fullo skyddade av hävningsrätten, åtminstone i företagsrekonstruktion. Jag återkommer till varför strax nedan. 160 NJA 1999 s. 617. 161 Ds 2010:24 s. 34. 162 Prop. 1995/96:4 s. 194. 163 Håstad, s. 420 f. 58
Enligt lagförslaget i SOU 2001:80 skulle en hyresvärds fordran på hyra omfattats av den föreslagna paragrafen, och därmed vara ackordsfri till dess lokalen ställs till hans förfogande, i den mån hyran avser tiden efter ansökan om rekonstruktion. 164 Även utredningen synes nämligen mena att en hyresvärd har ett sakrättsligt skydd till sin egen prestation för sin fordran på framtida hyra, genom sin rätt att häva. 165 Det anges att motparten kan häva avtalet och hyra ut lokalen till tredje man. Utredningen berör frågan avseende företagsrekonstruktion, inte konkurs som Håstad, men omnämner inte det verkställighetsförbud som finns i 2 kap 17 FRekL som i praktiken gör att hävningen inte kan genomföras förrän efter rekonstruktionens avslutande. Den omständigheten att ett sådant förbud föreligger skulle enligt mig kunna anses förta det skydd för fordringar avseende nyttjande under rekonstruktionen som annars hade förelegat. Å andra sidan talar rättsfallet NJA 2007 s. 519 för att hyresvärden, om han har hävt, har rätt till ersättning som inte ska omfattas av ackord. I rättsfallet var situationen sådan att en hyresvärd sade upp hyresavtalet efter att hyrestagaren försatts i konkurs. Konkursboet fortsatte nyttja lokalen en tid därefter och ådrog sig därmed massaansvar, enligt HD, på grund av att det undandragit hyresvärden möjligheten att själv nyttja lokalen, och grunden för fordran på ersättning uppkom efter konkursutbrottet. Om hyresvärden häver ett avtal med en rekonstruktionsgäldenär torde således fordran på ersättning för obehörigt nyttjande som skett efter rekonstruktionens inledande anses uppkommen därefter, och därmed vara ackordsfri. Huruvida hyresvärden kan innehålla prestationen att tillhandahålla en lokal som gäldenären redan besitter är enligt min mening inte heller självklart. Hur skulle för det första en sådan rätt utövas? Har tillträde redan skett måste hyresvärden häva avtalet för att få gäldenären att ställa lokalen till förfogande, och stoppningsrätten respektive detentionsrätten är vanligen ett första steg före hävning på grund av dröjsmål med betalning. Borgenärens innehållanderätt av prestation blir således beroende av gäldenärens agerande i fråga om att lämna lokalen, och det kan ifrågasättas om det rör sig om en faktiskt innehållanderätt eller endast en hävningsrätt vid kontraktsbrott. Om borgenären kan vidta åtgärder mot gäldenären först när denne begått ett kontraktsbrott i form av dröjsmål med betalningen har dröjsmål de facto redan inträffat. Borgenären kan således sägas ha lämnat oskyddad, och ofrivillig, kredit till gäldenären avseende nyttjandet för den tid som förflutit. 164 SOU 2001:80 s. 200. 165 SOU 2001:80 s. 153. 59
Det är enligt min mening således troligt att HD:s princip inte skulle bereda en hyresvärd något ytterligare skydd än det som finns enligt gällande rätt. Skulle principen vara tillämplig skulle dessutom frågetecken uppstå i förhållande till konkurs. Som jag fastslagit ovan är det troligt att principen äger tillämplighet i samma utsträckning i konkursfall som i rekonstruktionsfall. Men i konkursfall finns redan en lagstadgad regel som reglerar konkursboets ansvar vid nyttjande av lokalen, enligt vilken regel en uttrycklig uppmaning krävs från hyresvärdens sida. Är hyresvärden passiv kan massaansvar inte inträda enligt 12 kap 31 5 st JB, medan sådant ansvar skulle inträda trots passivitet vid en tillämpning av HD:s princip. Regeln i JB medför således att en diskrepans uppstår mellan hyresvärdens skydd i konkursfall och företagsrekonstruktionsfall. Samma resonemang som vid nyttjanderättsavtal avseende fast egendom torde göra sig gällande vid lös egendom. Som jag ovan anför kan borgenären inte reellt sett utnyttja sin hävningsrätt ens i de fall då gäldenären inte begär att borgenären ska kvarstå i avtalet. På grund av dessa omständigheter saknar borgenären reellt skydd för sin fordran på betalning för nyttjande. Han har visserligen sakrättsligt skydd för egendomen på så sätt att han har separationsrätt till den vid hyrestagarens konkurs, 166 och hävningsrätten låter honom återta egendomen efter rekonstruktionens avslutande samt, för det fall överlämnande inte har skett när rekonstruktionen inleds, innehålla den tills betalning sker. 167 Har gäldenären däremot besittningen till egendomen när ansökan om företagsrekonstruktion görs, torde borgenären helt sakna medel att säkerställa betalningen av fordran för själva nyttjandet. Värdet av nyttjandet under den tid vilken fordran avser är förbrukat och kan inte lämnas tillbaka eller av borgenären skyddas genom hävning, eftersom hävningen inte kan verkställas med omedelbar verkan och praktiskt sett inte kan innefatta någon innehållanderätt. Det kan tyckas att hävningsrätten vid hyresavtal är mycket lik återtaganderätten vid avbetalningsköp, och därmed bör behandlas liknande. Återtaganderätten gör, som stadgas i 3 kap 3 5 st FRekL, en fordran ackordsfri. Jag står dock fast vid min ståndpunkt att det är tveksamt om fordringar på hyra avseende lös egendom innefattas i HD:s princip. Vid kreditköp avser borgenärens fordran betalning för själva egendomen, inte nyttjandet. Vid nyttjanderättsavtal är det nyttjandet som ska betalas och hävningsrätten ger borgenären separationsrätt endast till egendomen, men inte till nyttjandet, som till sin natur inte kan 166 Hellner m.fl. (1), 2015, s. 227. 167 Hellner m.fl. (1), 2015, s. 223. 60
återtas. Fordran för nyttjande torde inte kunna anses skyddad genom hävningsrätt när hävningsrätten inte kan utnyttjas. 8.5 Nyttjanderättsavtal avseende immateriell egendom 8.5.1 Före Rörvik-fallet Fordringar på betalning enligt exempelvis ett licensavtal ansågs enligt principen om fordrans väsentliga grund uppkomna när avtalet ingicks. Detsamma gäller fordran på royalty enligt bokförläggaravtal. Borgenären (ägaren av immaterialrätten) fick således sin fordran nedsatt om ackord fastställdes, även om gäldenären disponerat över immaterialrätten efter den kritiska tidpunkten. En fordran på försäljningsroyalty torde således ha varit en ackordsfordran även om försäljningen sker under rekonstruktionen, och en fordran på betalning av nyttjad licens omfattades avseende både tiden före och under rekonstruktionen. Möller argumenterar, som jag redogör för i avsnitt 6.4.1, för att det, åtminstone för konkursbon, ska föreligga ett massaansvar avseende sådana fordringar, om förfogandet skett efter konkursbeslutet. Dock ville HD i NJA 2005 s. 510 inte tillämpa en princip om att konkursboet är betalningsskyldigt med massaansvar om det förfogar över en mottagen prestation, med motiveringen att detta skulle innebära en ändring av rättsläget och att en sådan ändring avseende upphovsrättsupplåtelser vore olämplig att göra i praxis. I och med denna dom får det således anses klarlagt att en borgenär inte kunde påkalla fullt betalt om gäldenärssidan tillgodogjorde sig hans prestation, och det torde enligt min mening ha gällt även i företagsrekonstruktion, eftersom det saknas andra källor vilka uttalar sig om en sådan situation i just företagsrekonstruktion. Om upplåtaren av immaterialrätten före rekonstruktionen får rätt att häva avtalet kan utövandet av denna rätt förhindras av gäldenären, genom utnyttjandet av regeln i 2 kap 20 FRekL. I ett sådant fall får dock nyttjanderättshavaren fullt betalt för nyttjandet under rekonstruktionen. Begär gäldenären inte att upplåtaren ska kvarstå i avtalet står det honom fritt att häva. 61
8.5.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Vid en tillämpning av HD:s i 2014 års fall formulerade princip skulle borgenären ha en ackordsfri fordran avseende sådant nyttjande, för det fall han hade sakrättsligt skydd vid den kritiska tidpunkten. Har således en upplåtare av en immaterialrätt sakrättsligt skydd för fordran på betalning för nyttjande? Likt vid avtal om nyttjanderätt av fysiska föremål kan det hävdas att en upplåtare av en immaterialrätt saknar innehållanderätt till sin prestation att löpande upplåta nyttjanderätt och tillhandahålla föremålet för avtalet. Å andra sidan bygger mitt resonemang om att hävningsrätten inte skyddar borgenären på att egendomen förblir i gäldenärens besittning och inte kan återtas av borgenären under rekonstruktionen. Detsamma är inte sant avseende immateriella rättigheter, eftersom dessa de facto inte kan besittas av någon av parterna. En hävning av avtalet torde således medföra ett omedelbart förbud för nyttjaren att fortsätta nyttja immaterialrätten, och några ytterligare steg för en fullbordad hävning krävs inte. Borgenären kan omedelbart därefter upplåta nyttjanderätten till immaterialrätten till en tredje man, och genom det nya avtalet tillgodogöra sig betalning för värdet av nyttjandet. Å andra sidan är en upplåtare av immaterialrätt lika oskyddad som en upplåtare av materiell egendom i fråga om fordringar avseende nyttjande som hinner ske innan hävningen sker. I och med att en sådan upplåtare saknar innehållanderätt till sin prestation torde han, liksom vid nyttjanderättsavtal avseende materiell egendom, falla utanför HD:s princips tillämpningsområde och därmed få en ackordsfordran. 8.6 Anställningsavtal 8.6.1 Om lönefordran och lönegaranti Inte sällan innebär ett företags ekonomiska svårigheter att även anställda riskerar att inte få lönen betald enligt anställningsavtalet. Av denna anledning, och för att åstadkomma neutralitet i förhållande till rättsläget i konkurs, där reglerna om lönegaranti redan gällde, infördes regeln i 7 2 st LGL om att lönegaranti även utgår i företagsrekonstruktion. 168 168 Prop. 2002/03:49 s. 88 ff. samt prop. 2004/05:57 s. 20 ff. 62
Lönegaranti utgår på lön för vilken arbetstagaren åtnjuter förmånsrätt enligt 12 eller 13 FRL. 169 Enligt dessa paragrafer är arbetstagaren skyddad avseende fordringar på lön som tjänats in de tre månaderna före ansökan om företagsrekonstruktion, tiden fram till beslutet, samt en månad efter rekonstruktionsbeslutet. 170 Lönegaranti gäller också för fordran på uppsägningslön som belöper på tiden efter en månad efter rekonstruktionens inledande, förutsatt att arbetstagaren inte utfört eller borde ha utfört något arbete för arbetsgivarens räkning. 171 Denna begränsning bestående i att den uppsagda inte får arbeta togs med i lagen som en motsvarighet till 5 kap 18 KL, enligt vilken paragraf konkursboet ansvarar för arbetstagarens fordringar som uppstår en månad efter konkursbeslutet, när arbetstagaren arbetar för boet under den fortsatta driften av rörelsen. Den fortsatta driften vid företagsrekonstruktion ska inte heller finansieras av lönegarantin. Det vore enligt förarbetena olämpligt ur konkurrenssynpunkt. 172 Arbetstagarens lönefordringar omfattas inte heller av hävningsförbudet i 2 kap 20 FRekL. 173 Det står således arbetstagaren fritt att häva anställningsavtalet under företagsrekonstruktion, på grund av att dessförinnan uppkomna fordringar är obetalda. Frågan är nu i vad mån arbetstagarens fordringar på lön ska omfattas av ett offentligt ackord eller inte. Enligt 28 LGL övertar staten arbetstagarens fordran mot konkursgäldenären eller gäldenären vid företagsrekonstruktion. Staten får med andra ord en regressfordran mot gäldenären för utbetald lönegaranti. I samma paragraf stadgas att staten dock inte övertar arbetstagarens rätt enligt 12 eller 13 FRL. Fråga uppstår således även om statens regressfordran omfattas av ackord eller inte. 8.6.2 Före Rörvik-fallet Enligt 3 kap 3 FRekL undantas från ackord sådana fordringar som åtnjuter förmånsrätt. Således är arbetstagaren skyddad från ackord gällande lön avseende tre månader före och en månad efter rekonstruktionens inledande. I övrigt ska hans fordringar omfattas av ackordet, i det mån de uppkom före den kritiska tidpunkten. Enligt principen om fordrans väsentliga grund ansågs lönefordringar uppkomna redan när anställningsavtalet ingicks. Detta kan 169 7 LGL. 170 Danhard, 2013, s. 435. 171 7a LGL. 172 Prop. 2004/05:57 s. 25. 173 2 kap 20 6 st FRekL. 63
således ha varit flera år innan rekonstruktionsansökan gjordes. Som jag redogjort för har det i doktrinen inte ansetts lämpligt att fordringar grundade på perdurerande avtal som exempelvis anställningsavtal behandlas på samma sätt i fråga om när fordringarna ska anses uppkomna. Dock har lönefordringar avseende arbete utfört under ett insolvensförfarande ansetts uppkomna vid avtalet i ett flertal rättsfall, trots denna aspekt av oskälighet. 174 I en dom från kammarrätten i Göteborg aktualiserades frågan om lönefordrans uppkomst just i fråga om offentligt ackord och en bedömning enligt 3 kap 3 FRekL. Fordran ansågs uppkommen vid tidpunkten för avtalets ingående. 175 Trots att fordringar på lön avseende arbete som utförs under rekonstruktionen till största delen saknar förmånsrätt, är arbetstagaren ändå skyddad genom sin innehållanderätt. En arbetstagare har nämligen rätt att hålla inne sin arbetsprestation om han inte får någon lön, och förklara att han inte kommer att återuppta arbetet förrän han får ut förfallen lön. Han har med andra ord detentionsrätt. 176 En arbetstagare utför dock normalt prestationen innan fordran för arbetet förfaller till betalning. Han har i så fall stoppningsrätt i stället. 177 Har däremot arbetstagaren utfört arbete under sådan tid för vilken lönegaranti och förmånsrätt inte gäller, saknas rättslig grund för att låta fordran vara ackordsfri. I konkurs är ju arbetstagaren skyddad genom regeln i 5 kap 18 KL, enligt vilken boet svarar med massaansvar för fordran på lön avseende arbete som belöper på tiden efter en månad från konkursbeslutet. Stöd för analogisk tillämpning av denna regel på rekonstruktionsfall har jag inte funnit. 8.6.3 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Fortfarande torde arbetstagaren vara skyddad gällande de lönefordringar som åtnjuter förmånsrätt. Löneanspråk för arbete utfört före ansökan om rekonstruktion ska utöver det omfattas av ackord, eftersom arbetstagaren för de fordringarna inte kan ha haft något sakrättsligt skydd prestationen är redan utförd. Arbetstagaren har dock rätt att omedelbart häva anställningsavtalet om lön inte utbetalas. 178 Gör denna hävningsrätt att fordran är skyddad från ackord? Troligen inte, eftersom gäldenären likväl har presterat och därmed är 174 NJA 1975 s. 444, 1979 s. 253, samt 2012 s. 876. 175 Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 jan 2013, mål nr 5845-12. 176 Karlsson-Tuula, 2012, s. 124. 177 Danhard, 2013, s. 121. 178 Karlsson-Tuula, 2012, s. 124. 64
beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga för att få betalt, oavsett om det är i form av lön eller skadestånd. Arbetstagaren har dock som sagt innehållanderätt till sin arbetsprestation. För fordringar för arbete som utförs under rekonstruktionen, efter den första månaden för vilken förmånsrätt gäller, är arbetstagaren således skyddad enligt Rörvik-fallet, eftersom han vid den kritiska tidpunkten hade möjlighet att innehålla sin prestation. En arbetstagare har som sagt rätt till lönegaranti för uppsägningslön längre än en månad efter rekonstruktionens inledande, om han under uppsägningstiden inte utför något arbete och inte heller borde ha gjort det. Fordran på sådan lön kunde dock tänkas omfattas av ackord enligt Rörvik-fallet, eftersom arbetstagaren varken åtnjuter förmånsrätt för sådan lön, eller har någon innehållanderätt. Det går nämligen inte att innehålla en prestation man inte har någon skyldighet att utföra. Dessutom har gäldenären inte tillgodogjort sig någon prestation om den anställde inte arbetar. Dock menar Danhard att fordran på uppsägningslön för vilken lönegaranti gäller inte ska omfattas av ackord, trots att så kan förefalla vara fallet både enligt vad som förut var gällande rätt och enligt den nya principen från Rörvik-fallet. Det får, enligt Danhard, anses följa av LGL:s karaktär som social skyddslagstiftning att rätten till lönegaranti inte ska påverkas av ett offentligt ackord i något fall. Arbetstagarnas fordringar bör alltså anses garanterade av staten. 179 I konkurs gäller som sagt regeln i 5 kap 18 KL, varför Rörvik-fallet inte innebär någon förändring i denna fråga. 8.7 Statens regressfordran för utbetald lönegaranti 8.7.1 Före Rörvik-fallet I NJA 2012 s. 876 ansåg som sagt HD att statens regressfordran på utbetald lönegaranti uppkom samtidigt som arbetstagarens fordran på lön. Kammarrätten i Göteborg bekräftade detta i ett fall avseende regressfordran för utbetald lönegaranti i företagsrekonstruktion, och fann att statens regressfordran skulle omfattas av ackord, både till den del som utbetalats före rekonstruktionens inledande och efter. 180 Domen överklagades till Högsta 179 Danhard, 2013, s. 472. 180 Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 jan 2013, mål nr 5845-12. 65
förvaltningsdomstolen men beviljades inte prövningstillstånd. 181 Detta ligger i linje med principen om fordrans väsentliga grund. Statens regressfordran omfattades således till sin helhet av ett offentligt ackord. Staten övertar som sagt inte arbetstagarens förmånsrätt för lönefordringar och undantas inte heller på den grunden, på det sätt som själva lönefordringarna undantas. Före kammarrättens dom intog dock skatteverket ståndpunkten att fordran på lönegaranti avseende arbete utfört efter ansökan om företagsrekonstruktion inte skulle omfattas av ackord. 182 Efter kammarrättens dom ändrade Skatteverket sin ståndpunkt till att anse att regressfordran omfattas av ackord till alla delar. 183 Avseende regressfordran för den lönegaranti som utbetalas till en anställd för uppsägningslön, och där den anställde inte utför något arbete, bör även här ha gällt att staten, enligt principen om fordrans väsentliga grund, inte fick en ackordsfri fordran, utan fordran ansågs uppkommen vid avtalet. 8.7.2 Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Skatteverket har i ytterligare ett nytt ställningstagande uttalat att, på grund av Rörvik-fallet, regressfordran för utbetald lönegaranti inte ska omfattas av ackord, till den del lönegarantin avser arbete som utfördes efter ansökan om företagsrekonstruktion. Ställningstagandet grundas på HD:s uttalanden i Rörvik-fallet om att borgenärens innehållanderätt av prestationen ska medföra ackordsfrihet. 184 Skatteverket förefaller alltså utgå från att arbetstagaren har innehållanderätt och att lönefordran därmed uppkommer först efter den kritiska tidpunkten. Som jag fastslår ovan är det mycket riktigt så i de fall arbetstagaren i övrigt har en oskyddad fordran, det vill säga varken lönegaranti eller förmånsrätt. Frågan är dock om arbetstagaren har innehållanderätt av arbetsprestation, när lönen för den prestationen skyddas av lönegaranti. Innehållanderätten förutsätter att han inte kommer att få betalt, och om han är garanterad betalning kan det ifrågasättas huruvida han får innehålla sin prestation 181 Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 1 juli 2013 i mål nr 568-13. 182 Skatteverkets ställningstagande Offentligt ackord vid företagsrekonstruktion när ingår statens regress för utgiven lönegaranti? 2009-03-04, Dnr/målnr/löpnr: 131 263055-09/111. 183 Skatteverkets arkiv för rättslig vägledning, Rättsfall från Kammarrätten i Göteborg, Offentligt ackord och lönegarantiregress, http://www.skatteverket.se/rattsinformation/arkivforrattsligvagledning/rattsfall/2013/rattsfall2013/584512.5.64a6 56d113f4c7597013ce6.html, hämtad 2015-04-28. 184 Skatteverkets ställningstagande Lönegarantiregress och offentligt ackord vid företagsrekonstruktion återgång till tidigare ställningstagande, 2014-10-23, Dnr/målnr/löpnr: 131 557034-14/111. 66
endast av den anledningen att betalningen eventuellt inte kommer från gäldenärsföretaget, utan från staten. Lönegarantin torde rimligen anses utgöra en fullgod säkerhet. Danhard för en diskussion kring huruvida arbetstagaren kan avstå lönegaranti för att kunna häva avtalet, och använda detta som påtryckningsmedel mot gäldenärsföretaget för att få bättre säkerhet för sina lönefordringar. Enligt Danhard går detta inte, utan arbetstagaren saknar möjlighet att avvisa en betalning av lönegaranti. 185 Detta torde således inte endast beröva arbetstagaren dennes hävningsrätt, utan också innehållanderätt av prestation. Frågan om krav på återbetalning av lönegaranti i företagsrekonstruktion har nyligen avgjorts av kammarrätten i Sundsvall. 186 Domstolen ansåg att endast lönegaranti avseende lönefordringar intjänade före beslutet om företagsrekonstruktion ska omfattas av ackord. Enligt min mening torde dock den anställde sakna innehållanderätt när han är garanterad betalning från staten. Saknar arbetstagaren innehållanderätt uppkommer lönefordran och därmed även regressfordran således tidigare. Eftersom staten inte har någon innehållanderätt av utbetalandet av lönegaranti torde regressfordran vara av sådant slag att den enligt Rörvikfallet ska omfattas av ett ackord, eftersom den vid den kritiska tidpunkten var beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga. Frågan om statens fordran blir ackordsfri blir ännu svårare att besvara för det fall arbetstagaren ska anses ha haft en innehållanderätt av sin arbetsprestation vid den kritiska tidpunkten även avseende den tid för vilken lönegaranti gäller. Eftersom det trots allt rör sig om en bedömning av när fordran ska anses ha uppkommit, gäller fortfarande principen att regressfordran ska anses uppkommen när huvudfordran uppkommer. I detta fall avgörs den frågan av huruvida huvudfordran var på något sätt skyddad. Frågan är om en sådan princip kan anses gälla även när huvudfordrans uppkomst avgörs av dess sakrättsliga skydd. Enligt Danhard innebar kammarrättens i Göteborg dom 187 att regressfordran inte kan åtnjuta huvudfordrans sakrättsliga skydd. 188 Den slutsatsen ligger även i linje med, menar han, den avsikt som kom till uttryck genom slopandet av förmånsrätten för statens lönegarantiregress, nämligen den att förbättra situationen för oprioriterade borgenärer. 189 Det kan anses att en inkonsekvens uppstår om statens fordran blir ackordsfri på grund av att arbetstagarens 185 Danhard, 2013, s. 420 f. 186 Kammarrätten i Sundsvall, dom den 26 aug 2014, mål nr 2667-13. 187 Se vid fotnot 180. 188 Danhard, 2013, s. 490 ff. 189 Danhard, 2013, s. 491 samt prop. 2007/08:161 s. 44. 67
innehållanderätt gör hans fordran ackordsfri, men samtidigt inte åtnjuter skydd på grund av andra sakrättsliga skydd som tillkommer arbetstagaren och som också gör hans fordran ackordsfri. Dessutom gör sig argumentet att staten bör stå tillbaka gällande i samma mån i fråga om sakrättsligt skydd i form av förmånsrätt som i fråga om innehållanderätt. Om arbetstagaren, trots mitt ställningstagande för motsatsen, ska anses ha innehållanderätt även under den tid han har rätt till lönegaranti, finns ändå goda argument mot att statens regressfordran ska vara ackordsfri på grund av den innehållanderätten. Avseende den lönegaranti som utbetalas för uppsägningslön till arbetstagare som sagts upp, och som inte utför något arbete under uppsägningstiden, torde enligt rättsfallet gälla, trots att arbetstagarens anspråk inte sätts ned i enlighet med ackordet, att statens regressanspråk omfattas av ackordet. Arbetstagaren har som sagt ingen innehållanderätt och så inte heller staten, varför fordran var oskyddad vid den kritiska tidpunkten. Att arbetstagarens fordran blir ackordsfri beror som anförts på sociala skäl, inte att fordran anses uppkommen efter den kritiska tidpunkten. 68
9 Sammanfattning och slutsatser Inledningsvis kan konstateras att HD:s skäl i Rörvik-fallet väcker en hel del frågor, och till sin formulering lämnar en del att önska i tydlighet. Själva frågan som domstolen hade att pröva var när en borgenärs fordran på betalning från en rekonstruktionsgäldenär skulle anses uppkommen, för att avgöra huruvida fordran enligt 3 kap 3 FRekL skulle vara ackordsfri eller inte. Som jag efter analys av domstolens skäl funnit, behandlar domstolen dock mer än endast denna fråga på det sätt som skett i praxis före det aktuella rättsfallet. Bedömningen av fordrans uppkomst har relativt konsekvent gjorts med utgångspunkt i principen om fordrans väsentliga grund. Detta har för fordringar grundade på avtal inneburit att fordran ansetts uppkommen vid den tidpunkt avtalet ingicks. Genom NJA 2009 s. 291 öppnades dock upp för att låta ändamålet med den aktuella regeln inverka på bedömningen. Detta tog HD fasta på i Rörvik-fallet, och kunde därmed inom ramen för bedömningen av fordrans uppkomst behandla den omstridda frågan om gäldenärssidans betalningsansvar när denna tillgodogjort sig en borgenärs prestation efter att insolvensförfarandet inletts. Enligt min mening förefaller det efter en mer ingående analys av domstolens skäl tydligt att det syfte domstolen ville uppnå var just ett förslag till lösning av detta spörsmål. Frågan är lagreglerad endast i ett fåtal fall avseende konkurs, och i övrigt oreglerad för både konkursfall och rekonstruktionsfall. Frågan om analogisk tillämpning av en sådan princip på oreglerade fall har flera gånger aktualiserats i praxis men konsekvent avvisats av domstolen. Lagförslag har lagts fram vid flera tillfällen innebärande att en generell regel skulle inrättas för både konkursfall och rekonstruktionsfall, men dessa förslag har inte antagits. Mot denna bakgrund framstår det som rimligt att anta att HD valde att formulera sina domskäl på detta sätt, för att, om än inte skapa praxis, lyfta frågan och samtidigt göra ett ställningstagande i fråga om lösning. Jag anser dock att det hade varit önskvärt att domstolen satt lyftandet av frågan i dess kontext, med omnämnande av de rättsfall och lagförslag där frågan tidigare aktualiserats. Som skälen nu är formulerade är det endast ordvalet i en enstaka mening som indikerar att frågan om fordrans uppkomst vidgas till att innefatta en annan stor fråga. Även denna aspekt förtjänar att lyftas här. HD valde att rent tekniskt gå en annan väg än lagförslagen. Enligt 3 kap 3 FRekL är huvudregeln att fordringar som uppkom före den 69
kritiska tidpunkten ska omfattas av ackord. Från denna huvudregel görs vissa undantag för bland andra fordringar som på något sätt var skyddade. Det ligger helt i linje med dessa undantag att undanta även fordringar som var sakrättsligt skyddade genom innehållanderätt vid den kritiska tidpunkten och som gäldenären sedan tillgodogjort sig, men HD har valt att göra detta genom att inkorporera detta undantag i bedömningen av fordrans uppkomst. Detta är i och för sig möjligt, i och med att bedömningen av fordrans uppkomst ska göras med utgångspunkt i den aktuella regeln, men frågan är om det är lämpligt att låta bedömningen ligga så pass långt från hur själva ordalydelsen av fordrans uppkomst tolkas enligt normalt språkbruk. Den kritik som framförts mot att låta bedömningen av fordrans uppkomst vara annat än autonom och enhetlig för samtliga fall där den blir aktuell är enligt min mening befogad. Det förtar en stor del av förutsebarheten i lagen, och inte minst för borgenärer i insolvenssammanhang är förutsebarheten viktig för att våga göra risktaganden. Att försvåra denna bedömning ytterligare, genom att låta fordrans uppkomst innefatta en bedömning som ligger så pass långt från ordalydelsen, är enligt min mening beklagligt. Genom enkla medel hade, som lagförslagen uppvisar, samma resultat kunnat uppnås utan att skapa den begreppsförvirring som kommer att råda för det fall HD:s ståndpunkt i frågan anammas och blir gällande rätt. Antingen genom att införa en specifik paragraf därom, eller genom att ändra ordalydelsen i 3 kap 3 FRekL så att rekvisitet fordrans uppkomst byts ut mot något mer passande. HD:s skäl bör enligt min mening ha samma betydelse för konkursfall som det har för rekonstruktionsfall. Det är troligt att även HD menar att ändamålsövervägandena är tillämpliga också på konkursfall, i och med domstolens uttryckliga uttalande att det är samma överväganden som ligger bakom 5 kap 1 KL som de som ligger bakom 3 kap 3 FRekL. Också de skäl jag i uppsatsen anfört varför konsensus i bedömningarna är att föredra, talar för att principen om betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation bör gälla i motsvarande mån i konkurs. Emellertid finns åtskillig praxis enligt vilken en fordran inte blir massafordran i konkurs enbart på den grunden att boet tillgodogjort sig prestationen. Denna praxis kan inte anses överspelad i och med ett uttalande obiter dictum av HD i ett mål rörande företagsrekonstruktion. Dessutom finns praxis som helt säger emot HD:s nya princip. I exempelvis NJA 2005 s. 510 uttalar HD explicit att det vore olämpligt att föregripa lagstiftaren i just den aktuella frågan. 70
Denna dom kom dock när det fanns ett aktuellt förslag under utredning. Att HD i Rörvikfallet valt att, trots tidigare praxis, formulera sin princip kan mycket väl bero på att lagförslagen inte ledde till lagstiftning och att HD genom sina skäl redogör för sin ståndpunkt i frågan om huruvida principen bör lagstiftas eller inte. I fråga om praktiska konsekvenser om HD:s ställningstaganden i Rörvik-fallet skulle bli gällande rätt, är min generella slutsats att inga stora skillnader uppstår i förhållandet till rättsläget före rättsfallet. På grund av detentionsrätten och stoppningsrätten, som är analogt tillämpliga på andra avtalstyper än köp, och den aktiva stoppningsrätten, var borgenärer som inte presterat vid den kritiska tidpunkten väl skyddade redan när deras fordringar (på grund av tidpunkten för ingåendet av avtalet) omfattades av ackord. De borgenärer som möjligen befann sig i en utsatt situation var de borgenärer som efter den kritiska tidpunkten presterade, och vars prestation var av det slag att den inte kan återtas. Dessa borgenärer är exempelvis entreprenörer och andra som ska utföra en tjänst åt gäldenären, och även borgenärer som upplåtit någon form av nyttjanderätt till gäldenären. För borgenärer som enligt ett avtal har att utföra en tjänst åt gäldenären innebär rättsfallet att dessa försätts i ett bättre läge. Om borgenären ännu inte presterat vid den kritiska tidpunkten var han skyddad av sin innehållanderätt. Sedan prestation skett är det oklart om betalningsansvar förelåg för gäldenären, eftersom det för det första torde förutsätta en analog tillämpning av 63 5 st KöpL på företagsrekonstruktionsfall, och för det andra dessutom kräver analog tillämpning i ytterligare ett steg, till att omfatta andra avtalstyper än köpavtal. Det vore väl långdraget att göra en sådan analogi enligt min mening, och inget stöd finns för att det skulle vara gällande rätt. För det fall uttalandena i rättsfallet blir gällande rätt är sådana borgenärer garanterat skyddade genom att deras fordringar kommer att anses uppkomna först efter den kritiska tidpunkten och därmed blir ackordsfria. För borgenärer som har upplåtit en nyttjanderätt till gäldenären är situationen svårare att bedöma. Både för bedömningen enligt rättsläget före rättsfallet och för bedömningen enligt rättsfallet är det av relevans huruvida en nyttjanderättsupplåtare kan innehålla sin prestation, eller om hävningsrätten annars kan anses ge honom ett sakrättsligt skydd för fordran avseende nyttjandet, utöver en sakrättslig återtaganderätt. Jag har funnit att en nyttjanderättsupplåtare saknar innehållanderätt till sin prestation, både avseende fast och lös egendom, och immaterialrätter. Inte heller hävningsrätten kan enligt min mening skydda en upplåtare av nyttjanderätt till lös och fast egendom. Vid upplåtelse av nyttjanderätt till immaterialrätt torde 71
dock hävningsrätten bättre kunna skydda borgenären på sådant sätt som avses i HD:s princip, eftersom någon verkställighet inte är nödvändig för att hävningen ska kunna genomföras i realiteten. Även i fråga om nyttjanderätt till immaterialrätt är dock upplåtaren oskyddad i den mån nyttjande de facto hinner ske innan hävningen görs. Frågan är om HD avsåg att dylika nyttjanderättsfall skulle falla utanför principens tillämpningsområde. Det kan argumenteras för att HD möjligen ändå avsåg att nyttjanderättsavtal skulle omfattas av principen. Lagförslagen som lagts i frågan var avsedda att omfatta även hyresvärdas fordringar på hyra. Det finns inte heller någon antydning i domen till att HD medvetet uteslöt sådana fordringar eller några skäl till, i så fall, varför. Å andra sidan uppstår, för det fall fordringar grundade på nyttjanderättsavtal omfattas, en skillnad mellan konkursfall och rekonstruktionsfall. Konsekvens konkurspraxis innebär nämligen att fordringar på hyra för nyttjande under konkurs inte är massafordringar. Denna princip har modifierats genom regeln i 12 kap 31 5 st JB, men den regeln reglerar specialfallet att hyresvärden aktivt vidtar åtgärder för att undvika att hans fordran förblir konkursfordran. Regeln, och rättsläget i konkurs i stort, skiljer sig således från HD:s nya princip för företagsrekonstruktionsfall, och av denna anledning kan det ändå antas att HD, för att bibehålla konsensus mellan de två insolvensförfarandena, medvetet uteslöt fordringar grundade på nyttjanderättsavtal. Sådana fordringar förblir ackordsfordringar respektive konkursfordringar, och regeln i 12 kap 31 5 st JB är en specialregel för en specifik situation, inte ett uttryck för en mer allmän princip. Anställdas fordringar på lön för arbete som utförs under rekonstruktionen torde enligt HD:s princip bli skyddade från ackord, och därigenom uppstår likformighet i förhållande till rättsläget i konkurs. Desto svårare blir frågan om statens regressfordran för utbetald lönegaranti, där det, som jag redovisat, uppstår stora oklarheter. Skatteverket och även kammarrätten i Sundsvall har intagit ståndpunkten att statens regressfordran blir ackordsfri i och med den anställdes innehållanderätt. Som mina resonemang visar är det dock för det första inte självklart att den anställde har sådan innehållanderätt när lönegaranti utgår, och för det andra inte nödvändigtvis så att staten bör få en ackordsfri fordran även om den anställde ska anses ha innehållanderätt. Det bör betonas att denna förvirring uppstår i och med HD:s val att innefatta principen om betalningsansvar vid tillgodogörande, om innehållanderätt fanns, i frågan om fordrans uppkomst. Eftersom statens fordran är en regressfordran som ska anses uppkommen samtidigt som huvudfordran sker en sammanblandning i bedömningen av 72
arbetstagarens och statens eventuella skydd för fordran, något som kanske inte hade skett om de två frågorna hållits isär. Slutligen ska sägas det att den omständigheten att rättsläget ändras på så sätt att fordringar för vid den kritiska tidpunkten skyddade prestationer blir ackordsfria ligger i linje med både övrig gällande rätt, nämligen de fordringar som enligt 3 kap 3 FRekL undantas på grund av förmånsrätt och så vidare, och de åsikter som redovisats i denna uppsats, som anfört rimligheten i att låta det sakrättsliga skyddet spela roll för bedömningen av fordrans uppkomst. I praxis har en princip om betalningsansvar på grund av gäldenärssidans tillgodogörande av prestation dock konsekvent avvisats. Jag anser det således rimligt att tolka HD:s uttalande som en uppmaning åt lagstiftaren att lagreglera frågan, och att domstolen därmed till slut ansluter sig till de jurister vilka länge förespråkat att en princip om betalningsansvar vid tillgodogörande ska gälla. I senare rättsfall vari HD inte velat genomföra någon sådan princip har skälet varit att man inte velat föregripa lagstiftaren. Eftersom någon lagändring dock inte skett är det möjligt att HD nu anser att den bör göra ett ställningstagande, och möjligen så småningom införa principen genom praxis. Någon prejudicerande verkan har skälen dock inte i detta avseende, varför rättsfallet inte i sig har någon påverkan på gällande rätt. Enligt min mening vore ett lagstiftande i frågan av godo, eftersom det skulle kunna ske på ett tydligare sätt än det på vilket HD valde att uttrycka saken, och skulle dessutom kunna ske utan att i så stor mån trassla till innebörden av rekvisitet fordrans uppkomst som skedde i och med HD:s dom. 73
Källförteckning Offentligt tryck Proposition 1970:136 Förslag till ackordslag m. m. Proposition 1986/87:90 Om ny konkurslag Proposition 1988/89:76 Om ny köplag Proposition 1995/96:5 Lag om företagsrekonstruktion Proposition 2002/03:49 Nya förmånsrättsregler Proposition 2004/05:57 Lönegaranti vid företagsrekonstruktion Proposition 2007/08:161 Företagshypotek en bättre säkerhet för lån till företag SOU 2001:80 Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden SOU 2010:2 Ett samlat insolvensförfarande förslag till ny lag Ds 2010:24 Hyra av lös sak Litteratur Danhard, E, Konkursarbetsrätt om arbetsrätt och lönefordringar i konkurs och företagsrekonstruktion, 5 upplagan, Jure, 2013. Edström, M, Lundén, B och Svensson, U, Konkurs och ackord, 1 upplagan, Björn Lundén information, 1999. Hellner, J, Hager, R och Persson, A H., Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt. Första häftet. Särskilda avtal, 6 upplagan, Norstedts Juridik, 2015. (Återges i noterna Hellner m.fl. (1) ) Hellner, J, Hager, R och Persson, A H., Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt. Andra häftet. Allmänna ämnen, 5 upplagan, Norstedts Juridik, 2011. (Återges i noterna Hellner m.fl. (2) ) Hellners, T och Mellqvist, M, Lagen om företagsrekonstruktion en kommentar, 2 upplagan, Norstedts Juridik, 2013. Håstad, T, Sakrätt avseende lös egendom, 6 upplagan, Norstedts Juridik, 1996. Johansson, S O, Stoppningsrätt under godstransport, 1 upplagan, Norstedts Juridik, 2001. 74
Karlsson-Tuula, M, Gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion och konkurs, 2 upplagan, Norstedts Juridik, 2012. Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, 7 upplagan, Iusté, 2014. Mellqvist, M, Fordringars uppkomst, Vänskrift till Trygve Hellners, 1998. Millqvist, G, Finansiell leasing. Om det finansiella leasingavtalets civilrättsliga innebörd och reglering, Skrifter utgivna av Juridiska Föreningen i Lund Nr 84, 1986. Möller, M, Konkurs och kontrakt: om konkursboets inträde i gäldenärens avtal, Iustus, 1988. Möller, M, Ett par frågor rörande offentligt ackord, Insolvensrättsligt forum, Iustus, 2007. Persson, A H. och Karlsson-Tuula, M, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, 2 upplagan, Norstedts Juridik, 2012. Söderlund, J, Konkursrätten, Iustus, 2009. Tuula, M, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar en jämförande studie av svensk och amerikansk insolvensrätt, 2 upplagan, Norstedts Juridik, 2001. Welamson, L och Mellqvist, M, Konkurs och annan insolvensrätt, 11 upplagan, Norstedts Juridik, 2013. Welamson, L, Konkursrätt, Norstedt, 1961. Artiklar Heidbrink, J, Tankar om kontraktfordringars uppkomst, Juridisk Tidskrift, 2010/11, s. 858-869. Hägge, U, Fordrans uppkomst i offentligt ackord, 3 kap 3 lagen om företagsrekonstruktion, Svensk Juristtidning, 2011, s. 290-298. Schultz, M, Obehörig vinst-motiveringar, Svensk Juristtidning, 2012, s. 372-383. Internetkällor Lennander, G, Karnov online, kommentar till 5 kap 1 KL, http://juridik.karnovgroup.se.ezproxy.its.uu.se/document/528714/elem/sfs1987-0672_k5_p1?versid=146-1-2005, hämtad 2015-03-30 och 2015-04-27. 75
Skatteverkets arkiv för rättslig vägledning, Rättsfall från Kammarrätten i Göteborg, Offentligt ackord och lönegarantiregress, http://www.skatteverket.se/rattsinformation/arkivforrattsligvagledning/rattsfall/2013/rattsfall2 013/584512.5.64a656d113f4c7597013ce6.html, hämtad 2015-04-28. Övriga källor Skatteverkets ställningstagande Offentligt ackord vid företagsrekonstruktion när ingår statens regress för utgiven lönegaranti?, 2009-03-04, dnr/målnr/löpnr: 131 263055-09/111. Skatteverkets ställningstagande Lönegarantiregress och offentligt ackord vid företagsrekonstruktion återgång till tidigare ställningstagande, 2014-10-23, dnr/målnr/löpnr: 131 557034-14/111. Rättsfall NJA 1957 s. 197 NJA 1966 s. 241 NJA 1975 s. 222 NJA 1975 s. 444 NJA 1979 s. 253 NJA 1981 s. 801 NJA 1986 s. 136 NJA 1989 s. 185 NJA 1994 s. 292 NJA 1999 s. 617 NJA 2000 s. 569 NJA 2005 s. 11 NJA 2005 s. 510 NJA 2007 s. 519 76
NJA 2009 s. 291 NJA 2012 s. 876 NJA 2014 s. 537 Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 1 juli 2013 i mål nr 568-13 Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 januari 2013, mål nr 5854-12 Kammarrätten i Sundsvall, dom den 26 augusti 2014, mål nr 2667-13 77