Gott renommé? Om marknadsundersökningars tillförlitlighet som bevis i renommésnyltningsmål

Handelsrätt C Department of Commercial Law Uppsats VT 2006 Gott renommé? Om marknadsundersökningars tillförlitlighet som bevis i renommésnyltningsmål Författare:, Handledare: Mats Nordenborg 2006-06-01

Förkortningar EG Europeiska Gemenskapen ICC International Chamber of Commerce JT Juridisk Tidskrift MD Marknadsdomstolen MFL Marknadsföringslag (1995:450) Prop Regeringens proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) SOU Statens offentliga utredningar 2

Sammandrag Renommé är ett företags egenvärde eller mervärde, det vill säga goodwill. För att bygga upp ett gott renommé måste företag lägga ner mycket resurser på sin marknadsföring av en produkt eller sig själva. Ett gott renommé skapar förtroende för företag och dess produkt eller tjänst och ger således företag en konkurrensfördel. Därför är det viktigt för företag att åstadkomma och upprätthålla ett gott renommé. I och med att gott renommé är så värdefullt för företag, kan problem uppstå genom att andra försöker snylta på ett företags goda renommé. I mål om renommésnyltning krävs att käranden kan bevisa att denne har gott renommé. Som bevisning kan marknadsundersökningar åberopas. Syftet med denna uppsats var att söka klargöra och analysera problematiken med användande av marknadsundersökningar som bevismedel i mål om renommésnyltning i marknadsföringsrätten. Med hjälp av exempelfall ur praxis har även undersökts hur en marknadsundersökning bör vara utformad för att Marknadsdomstolen skall anse den vara tillförlitlig som bevis. Utredningen har visat att olika ekonomiska intressen spelar in i tillkomsten av marknadsundersökningarna och bidrar till att reducera deras objektivitet och därigenom tillförlitlighet. Det finns bland annat en risk för att större företag får fördelar gentemot mindre företag i renommésnyltningsmål eftersom de har råd att köpa fler och dyrare undersökningar liksom att anställa experter för att granska undersökningarna. Det är därför av stor vikt att göra en noggrann analys av de marknadsundersökningar som anförs som bevis. I uppsatsens exempelfall gör Marknadsdomstolen ingen analys i domskälen av de åberopade marknadsundersökningarnas tillförlitlighet. Det är bland annat av den orsaken svårt att dra slutsatser om hur en marknadsundersökning bör utformas och utföras för att domstolen skall anse att den är tillförlitlig som bevis. En tillförlitlig undersökning bör dock sakna undersökningstekniska fel, exempelvis ledande frågor, mätfel och urvalsfel. I och med att många olika faktorer bidrar till att ifrågasätta marknadsundersökningarnas bevisvärde, blir en grundlig redogörelse för metodiken i utformandet och utförandet av undersökningarna av yttersta vikt för att öka undersökningarnas tillförlitlighet i domstolen. Sådana redogörelser bör därför finnas med i undersökningarna. Eftersom Marknadsdomstolen inte gör någon analys av marknadsundersökningarna i domskälen har en form av egen reglering vuxit fram genom att parterna kallar in experter för att granska undersökningarna. På detta sätt kan tillförlitligheten i undersökningarna ökas. En annan möjlighet vilken skulle kunna öka tillförlitligheten vore att Marknadsdomstolen i större utsträckning analyserar och kritiserade marknadsundersökningarna i sina domskäl. 3

Innehållsförteckning Förkortningar Sammandrag 1 Inledning... 6 1.1 Syfte... 7 1.2 Metod... 7 1.3 Avgränsningar... 8 1.4 Källkritik... 8 2 Renommé och renommésnyltning... 9 2.1 Vilket skydd mot renommésnyltning finns i lagen?... 10 2.2 Vad händer om någon snyltar?... 11 3 Bevisning... 12 3.1 Olika bevismedel... 13 4 Exempelfall... 14 4.1 Vodafone... 14 4.2 Whiskas... 14 4.3 Ullared... 15 4.4 LEGO... 15 5 Fel i marknadsundersökningar... 16 5.1 Som man frågar får man svar... 19 5.2 Ledande frågor... 17 5.3 Frågeföljd... 16 5.4 Urval... 20 5.5 Mätfel... 21 6 Marknadsundersökningars opartiskhet... 23 7 Avslutande diskussion... 25 4

7.1 Fel i marknadsundersökningarna... 25 7.1.1 Hur kan felen reduceras?... 26 7.2 Opartiskhet... 27 7.2.1 Hur kan opartiskheten ökas?... 28 8 Slutsatser... 30 Källförteckning Bilaga 1: Intervjufrågor 5

1 Inledning I detta avsnitt redogörs för uppsatsens syfte och bakgrund. Därefter följer en beskrivning av vald metod samt uppsatsens avgränsningar. Slutligen diskuteras relevanta källor. Renommé är ett företags egenvärde eller mervärde, det vill säga goodwill. 1 För att bygga upp ett gott renommé måste företag lägga ner mycket resurser på sin marknadsföring av en produkt eller sig själva. 2 På senare år har det blivit allt dyrare att lansera nya produkter på de växande marknaderna, att skapa en image kring dem och upprätthålla den. Det är svårt att få uppmärksamhet för sitt budskap, eftersom det finns många meddelanden som konkurrerar och allt fler medier måste användas för att kunna nå ut. 3 Gott renommé skapar förtroende för företaget och dess produkt eller tjänst och ger således företaget en konkurrensfördel. Konsumenter köper hellre en produkt de känner till framför en mindre välkänd produkt. 4 Därför är det viktigt för företaget att åstadkomma och upprätthålla ett gott renommé. I och med att gott renommé är värdefullt för ett företag, uppstår free rider-problemet, det vill säga att andra gärna försöker utnyttja det goda anseende som företag redan byggt upp, det vill säga de snyltar på företagets goda renommé. På så sätt drar de nytta av det arbete och de resurser företaget lagt ner på att stärka sitt renommé och får således en otillbörlig fördel på marknaden. Renommésnyltning kan bestå i att ett snyltande företag efterliknar ett annat företags produkt eller tjänst vad avser utseende, förpackning, funktion eller marknadsföring. Ett annat exempel på renommésnyltning är att ett företag i sin marknadsföring olovligen anknyter till ett annat företags produkt eller tjänst för att på så vis dra nytta av dess goda anseende. Framväxten av nya typer av försäljningsställen ställer allt högre krav på konsumenternas självständiga beslutsfattande på basis av produkternas utseende och framtoning i butikerna. Detta ökar risken för vilseledande och risken för utnyttjande av etablerade företags kvalitet och image. 5 Det finns ett flertal mål där ett företag beskyllt ett annat för renommésnyltning. För att renommésnyltning skall anses vara för handen krävs att käranden kan bevisa att denne har ett gott renommé. En del av bevisningen består av att lägga fram resultat av marknadsundersökningar som visar hur välkänt det aktuella företaget eller den aktuella produkten är. Dessa marknadsundersökningar utförs på uppdrag av företaget självt, vilket följaktligen medför en risk för viss partiskhet. Företaget åberopar ju undersökningen för att vinna målet, och vill därför uppnå ett så bra resultat som möjligt. Det är lätt att i en undersökning formulera frågor som resulterar i önskade svar och därmed påverkar utfallet av undersökningen. Det kan också förekomma mätfel som snedvrider undersökningens resultat. Detta medför att undersökningarnas bevisvärde bör ifrågasättas. Trots detta accepteras marknadsundersökningar som bevisning i Marknadsdomstolen (MD). Bevismedel som är otillförlitliga kan i värsta fall leda till felaktiga domslut. Det faktum att undersökningarnas tillförlitlighet kan ifrågasättas resulterar 1 Nordell, Per J., Marknadsrättens goodwillskydd, 2003, s. 21. 2 Bernitz, Ulf, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare, 1993, s. 69. 3 SOU 1993:59 Ny marknadsföringslag, s. 327. 4 Best, Roger J., Market-Based Management: Strategies for Growing Customer Value and Profitability, 4 uppl, 2004, s. 115 och Kotler, Philip et al., Principles of Marketing, 3 rd European ed., 2002, s. 469-473. 5 SOU 1993:59 s. 309. 6

därför i en rättslig osäkerhet i renommésnyltningsmål som kan vara negativ för båda parter. Att pröva tillförlitligheten i de marknadsundersökningar som åberopas är därför av största vikt. Frågor som kan aktualiseras är på vilket sätt MD försäkrar sig om att de marknadsundersökningar som anförs som bevis är tillförlitliga? Hur bör en marknadsundersökning vara utformad för att anses tillförlitlig? På vilka sätt kan marknadsundersökningarnas tillförlitlighet som bevismedel ökas? Dessa frågor ämnar denna uppsats besvara. 1.1 Syfte Syftet med denna uppsats är att söka klargöra och analysera problematiken med användande av marknadsundersökningar som bevismedel i mål om renommésnyltning i marknadsföringsrätten. Med hjälp av exempelfall ur praxis har även undersökts hur en marknadsundersökning bör vara utformad för att Marknadsdomstolen skall anse den vara tillförlitlig som bevis. 1.2 Metod Inför författandet av denna uppsats har praxis studerats i form av mål om renommésnyltning som behandlats i MD. För att finna lämpliga mål har MD:s hemsida använts där deras avgöranden ända sedan år 2000 finns upplagda. 6 För att få en aktuell bild har, i så stor utsträckning som möjligt, använts mål som avgjorts de senaste åren. Vissa av målen har valts ut för att studeras mer noggrant och dess akter och de marknadsundersökningar som parterna har åberopat som bevis har undersökts. Till denna uppsats har endast använts sådana marknadsundersökningar som MD har godtagit som bevisning i målen, samt sådana mål där MD:s beslut har varit enhälliga. Vidare har svensk lagtext samt dess förarbeten i form av propositioner och utredningar använts. Utöver detta har juridisk doktrin samt, eftersom vårt ämne även har en företagsekonomisk dimension, företagsekonomisk litteratur använts. För att få information om marknadsundersökningsmetodologi har även undersökningsteknisk litteratur studerats. En intervju har genomförts via e-post med Kurt Helle, ansvarig för juridiska undersökningar och marknadsundersökningar på Brand Eye AB som är ett svenskt företag som arbetar med information kring varumärken och patent. Ett av Brand Eye AB:s huvudsakliga verksamhetsområden är att utföra marknadsundersökningar. I målet 2004:23 (LEGO), som behandlas i uppsatsen, var Kurt Helle ansvarig för marknadsundersökningarna. Ytterligare en telefonintervju har genomförts med Katharina Norborg, Client Executive på GfK Sverige AB. GfK Sverige AB är Sveriges fjärde största marknadsundersökningsföretag 7 och utförde marknadsundersökningen åt Ge-Kås i målet MD 2003:25 (Ullared) som också behandlas i uppsatsen. I det målet var Katharina Norborg ansvarig för GfK Sverige AB:s undersökning. Dessa intervjuer gjordes i syfte att inhämta kompletterande upplysningar angående hur marknadsundersökningar i renommésnyltningsmål utformas och utförs. Dessa kommer att tillföra uppsatsen ett större djup. 6 www.marknadsdomstolen.se. 7 GfK Sverige AB:s hemsida, www.gfksverige.se, 2006-04-27, kl 11.09. 7

1.3 Avgränsningar På grund av tillnärmningen av den svenska rätten till EG-rätten har den svenska lagstiftningen ändrats, men i denna uppsats har EG-rätten lämnats åt sidan och endast det svenska regelverket behandlas. Marknadsundersökningar kan användas som bevis i flera olika sammanhang, inklusive varumärkesrättsliga och firmarättsliga mål. Vi har dock valt att begränsa uppsatsen till att endast behandla mål om renommésnyltning som tagits upp i MD. I sina domskäl har MD upprepade gånger fastställt att de i sin bedömning inte tar någon hänsyn till immaterialrättsliga frågor, utan endast marknadsföringsrättsliga. 8 Därför har samma avgränsning gjorts i denna genomgång. I avsnittet om marknadsundersökningar tas inte upp grundläggande fakta om marknadsundersökningar då detta inte är relevant för uppsatsens syfte, utan bara sådana faktorer som kan leda till ett snedvridet resultat. Det finns många olika typer av marknadsundersökningar och många olika fel som kan uppstå i samband med dessa. De felkällor som behandlas är sådana som ansetts ha relevans för denna uppsats. 1.4 Källkritik Som material till denna uppsats har bland annat företagsekonomisk litteratur använts, där fakta hämtats om värdet av att ha starka varumärken och gott renommé. Tankegångarna inom företagsekonomin skiljer sig åt från de som finns inom juridiken, men då detta är en handelsrättslig uppsats och handelsrätten som ämne inkorporerar både företagsekonomisk och juridisk teori är litteratur av sådant slag relevant för denna uppsats. Intervjuer har genomförts med två personer anställda på två olika svenska marknadsundersökningsföretag. I och med att båda två arbetar åt marknadsundersökningsföretag innebär detta att det finns en risk för att de inte är helt och hållet objektiva i sina svar. Detta torde dock inte påverkar uppsatsens kvalitet då deras svar endast använts för att bidraga med praktiska exempel till argumentationen. Katharina Norborg är utbildad civilekonom och Kurt Helle har genomgått två års juridikstudier och en ekonomichefsutbildning. Eftersom ingendera av respondenterna är utexaminerade jurister finns möjligheten att de saknar djupare juridisk kunskap inom detta område. Dock torde deras yrke ha givit dem specialkunskap i ämnet och detta bör därför inte ha påverkat svaren. I uppsatsen har fyra exempelfall studerats närmare. Det är svårt att dra generella slutsatser utifrån detta ringa antal, men med tanke på uppsatsens omfattning behandlar den endast ett begränsat urval. Då MD är den enda instansen i denna sorts mål får dess domar prejudikatsvärde. De fall som behandlas i uppsatsen är därmed prejudikat och bör av den anledningen vara av intresse, då de visar hur praxis på området ser ut i dag. 8 MD 2002:25 (Grönt te), MD 2004:15 (Original Universal Allputsmedel), MD 2004:26 (Reklambyrån E.). 8

2 Renommé och renommésnyltning I detta avsnitt beskrivs vad renommé och renommésnyltning innebär. Därefter redogörs för vilken lag som reglerar fenomenet samt vad som händer om någon snyltar på någon annans renommé. Ordet renommé kommer från franskans renommer som betyder åter nämna; lovorda. 9 Med renommé i marknadsföringsrättsliga sammanhang menas att ett företag eller dess produkter har ett gott anseende, en positiv image, ett kommersiellt uppmärksamhetsvärde eller goodwill. 10 I många köpsituationer, såväl vid konsumentköp som vid företagsinköp, kan köparen påverkas av den image som följer med ett välkänt varumärke eller företag. Ett sådant märke eller företag kan ge en potentiell köpare ett intryck av exempelvis status, prestige, kvalitet eller pålitlighet. Denna image förstärker företagets eller varumärkets position på marknaden och bidrar till att skilja det från konkurrenterna. 11 En bra image kan således locka fler kunder och företaget kan därför tjäna på att bygga upp och värna om sitt renommé. Renommé kan uppkomma på olika sätt, men oftast kostar det företaget resurser i form av tid och pengar att marknadsföra sig och sina produkter för att skapa och upprätthålla renommé. Därför kan det vara lockande för ett företag att försöka åka snålskjuts på det renommé som skapats av någon annan för att den egna produkten skall få en fördel. 12 Detta fenomen kallas renommésnyltning och sker genom att en näringsidkare i sin marknadsföring olovligen anknyter till en annan näringsidkares verksamhet, produkter, kännetecken eller liknande. 13 MD beskriver ofta renommésnyltning i domstolsavgöranden som att den snyltande till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna vilken skapats genom insatser av den andre näringsidkaren. 14 MD benämner detta värde uppmärksamhetsvärde. 15 För att det skall bli fråga om renommésnyltning krävs att det som utnyttjas är väl känt på marknaden. 16 Några konkreta exempel på otillbörligt utnyttjande av renommé kan exempelvis vara ett företag använder sig av produktförpackningar som liknar ett annat företags förpackningar, utformar sin reklam för att efterlikna ett annat företags reklam eller döper sin produkt till ett namn som påminner om ett annat företags redan kända produkt. På så sätt skaffar sig snyltaren en oförtjänt ekonomisk fördel samtidigt som det utsatta företaget riskerar att skadas genom att dess renommé urvattnas. Dessutom medför renommésnyltning ofta att konsumenterna blir vilseledda och således får en sämre marknadsöverblick. Vilseledande är dock inget krav för att renommésnyltning skall anses föreligga. Viktigt att notera är att utnyttjande av ett 9 Nationalencyklopedins hemsida, http://www.nationalencyklopedin.se/jsp/search/article.jsp?i_art_id=o296199&i_word=renommé, 20060426, kl 17:53. 10 Svensson et al., 2002, s. 284. 11 Best, 2004, s. 212. 12 Svensson et al., 2002, s. 284. 13 MD 2005:4 (Essenser). 14 MD 2006:3 (LEGO), MD 2005:20 (Vodafone), MD 2002:24 (Hästens). 15 Bernitz, Ulf, Karnell, Gunnar, Pehrson, Lars, Sandgren, Claes, Immaterialrätt, 9 uppl, 2005, s. 294. 16 Ibid. 9

annat företags renommé inte är förbjudet i sig. Om tillstånd har inhämtats eller utnyttjandet sker inom ramen för ett samarbete företagen emellan är det naturligtvis tillåtet. 17 Endast det otillbörliga utnyttjandet är förbjudet. Det tog flera år innan MD accepterade fenomenet renommésnyltning som en självständig grund för otillbörlighet. Tidigare förekom det bara som en följd av vilseledande gällande kommersiellt ursprung. 18 Det har på senare år alltmer dykt upp fall som gäller renommésnyltning och det är först år 1999-2000 som praxis på området börjat växa. 19 De flesta avgörandena har i första hand avsett utnyttjanden som varit närliggande vilseledande efterbildning men som ändå inte helt uppfyllt kraven för att dömas till detta. 20 Det första fall om renommésnyltning som dök upp var MD 1993:9 (Hugo Boss) vilket kom att ses som ett genombrott i det avseende att renommésnyltning sågs som ett självständigt kriterium enligt marknadsföringslagen (1995:450). Målet gällde ett försäkringsbolag som i sin marknadsföring kallade en av sina produkter för Boss, vilket kunde innebära förväxlingsrisk med klädföretaget Hugo Boss. Agerandet bedömdes som otillbörlig marknadsföring då namnet på företagets produkt ansetts utnyttja Hugo Boss goda renommé och på så vis lockat till sig annonsläsare. 21 Av förarbeten till MFL framgår att kärnan i det som ger grund för att fördöma renommésnyltning i marknadsföring är att utnyttja någon annans positiva image med skaderisk för denne. 22 Dock bör nämnas att renommésnyltning inte måste leda till en direkt påvisbar skada för att ses som otillbörlig, av den anledningen att möjligheterna till sanktioner i stort sett skulle bli omöjliga. Ofta innebär "skadan" långsam urvattning av företagets uppbyggda goda anseende, och även om snyltningen av ett företags goodwill leder till synbara skador, visar de sig inte förrän långt senare. Det kan därför vara svårt att bevisa de negativa effekterna av renommésnyltning under den tid då målet tas upp i MD. 23 2.1 Vilket skydd mot renommésnyltning finns i lagen? Skyddet mot renommésnyltning finns i generalklausulen MFL 4. Bestämmelsen är tillämplig på alla former av marknadsföring som en näringsidkare företar. Enligt denna klausul måste marknadsföringen stämma överens med god marknadsföringssed och vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Om ett förfarande innebär renommésnyltning anses det otillbörligt och är således i strid med MFL 4. 24 Med formuleringen god marknadsföringssed avses enligt MFL 3 god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare. Sådana normer omfattar exempelvis lagmotiv, MD:s praxis, myndigheters råd, riktlinjer och föreskrifter, normer som utformas av olika branschetiska nämnder samt de koder som tas fram av Internationella Handelskammaren (ICC). 25 Artikel 10 i ICC:s Grundregler för reklam är särskilt inriktad på renommésnyltning. Enligt den får reklam inte obehörigen utnyttja namn, namnförkortning, logotype och/eller varukännetecken som tillhör 17 Svensson et al., 2002, s. 284. 18 Levin, Marianne, Utlåtande, MD 2006:3 (LEGO). 19 Ibid. 20 Bernitz et al., 2005, s. 295. 21 SOU 1993:59, s. 325. 22 Ibid. 23 A.a., s. 542. 24 MD 2006:7 (Ahlgrens bilar). 25 Svensson et al., 2002, s. 94 f. 10

annat företag, annan organisation eller institution och inte utformas så att det goda renommé som är förknippat med andra företags, organisationers, personers eller institutioners namn, kännetecken eller ensamrätt i övrigt, utnyttjas på ett otillbörligt sätt. Fokus riktas mot det obehöriga utnyttjandet. I förarbetena till den nya marknadsföringslagen föreslog utredningen att frågan om renommésnyltning i stället för att falla under MFL 4 skulle behandlas i en egen paragraf med den föreslagna lydelsen: En näringsidkare får inte dra fördel av en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster på ett sätt som är ägnat att snylta på dennes kommersiella anseende. 26 Regeringen gjorde dock bedömningen att något sådant uttryckligt förbud mot renommésnyltning inte borde införas i den nya marknadsföringslagen. Regeringen motiverade sitt beslut med att en sådan paragraf skulle behöva beskriva de specifika inslag i en åtgärd som gör att den blir otillbörlig. Det ansågs att lagförslaget som utredningen framlagt mera hade karaktären av en generalklausul och således inte var tillräckligt konkret. Att utforma ett förbud utifrån MD:s praxis ansågs inte heller genomförbart eftersom praxis vid den tiden bedömdes som alltför knapphändig. Regeringen fastslog således att renommésnyltning även i fortsättningen fick angripas med hjälp av MFL 4. 27 2.2 Vad händer om någon snyltar? Om ett företag anser att någon annan näringsidkare snyltar på dess renommé i sin marknadsföring kan företaget enligt MFL 38 väcka talan vid Marknadsdomstolen. Att notera är att enskilda personer enligt samma paragraf inte kan väcka talan vid MD. Om svaranden döms för renommésnyltning kan MD enligt MFL 14 förbjuda denne att fortsätta med den otillbörliga marknadsföringen. Förbudet får även meddelas enskilda anställda hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Enligt MFL 19 skall ett sådant förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl anses obehövligt. Enligt MFL 20 kan MD även meddela ett interimistiskt förbud om så skulle behövas. Enligt huvudregeln i RB 18:1 skall den förlorande parten ersätta motpartens rättegångskostnader. Det kan därför bli kostsamt att förlora ett mål. Som exempel kan nämnas MD 2004:23 (LEGO) där Biltema ådömdes att ersätta LEGO:s rättegångskostnader med 1 444 022 kr jämte ränta. MD:s dom kan enligt lag (1970:417) om marknadsdomstol m.m 2 inte överklagas. Detta innebär att MD:s domar är prejudicerande. Dess avgöranden kan dock komma under Högsta Domstolens prövning vid frågor om resning. 28 Innebörden av att resning beviljas är att målet skall prövas på nytt. 29 Resning kan enligt RB 58:1 bli aktuellt exempelvis om bevis i målet i efterhand visar sig ha varit felaktiga eller om någon av ledamöterna i rätten har varit jävig. 26 SOU 1993:59, s. 535. 27 Prop. 1994/1995:123, Ny marknadsföringslag, s. 76. 28 Justitieutskottets betänkande 1998/99:JuU26, Processrättsliga frågor, http://www.riksdagen.se/debatt/9899/utskott/juu/juu26/juu26003.asp, 20060503, kl 14.06. 29 Welamson, Lars, Rättegång, 6:e häftet, uppl 3:1, 1994, s. 236. 11

3 Bevisning I detta avsnitt beskrivs allmänt om bevisning i renommésnyltningsmål samt redogörs för de faktorer som spelar in vid bedömningen huruvida ett förfarande skall anses utgöra renommésnyltning. Då MD skall ta ställning till huruvida ett förfarande innebär renommésnyltning och därmed är otillbörligt, måste det först fastställas om käranden alls har något renommé att snylta på. Om domstolen bedömer att käranden inte kan sägas ha renommé, har svaranden således ingenting att snylta på och därför föreligger ingen renommésnyltning. Om domstolen däremot gör bedömningen att renommé finns, blir nästa steg att undersöka huruvida svaranden har utnyttjat ett företags renommé på ett otillbörligt sätt. För att förfarandet skall anses utgöra renommésnyltning måste det som utnyttjas förknippas på marknaden med en annan näringsidkares verksamhet. I målet MD 2003:34 (4 oktober) fastslog MD att även om det aktuella begreppet som utnyttjades var välkänt, så förknippades det inte av konsumenterna med den näringsidkare som var kärande i målet. Eftersom begreppet således inte medförde något renommé för näringsidkaren, kunde det inte vara tal om renommésnyltning. Ett bevismedel utmärks av att det möjliggör för rätten att iaktta relevanta fakta. 30 Enligt rättegångsbalken 35:6 är det parterna i ett mål som skall svara för bevisningen. I tvistemål är det således upp till parterna och deras advokater att samla in bevis som skall förebringas under huvudförhandlingen, och rätten skall enligt RB 35:1 efter samvetsgrann prövning av allt som förekommit avgöra vad som har bevisats i målet. I modern rättskipning råder principerna om fri bevisföring och fri bevisvärdering. Det betyder att i princip finns det ingen begränsning för vilka bevismedel som får åberopas, och domaren har att fritt bedöma vilket värde bevisningen har. 31 Enligt RB 35:7 finns det dock omständigheter som gör att domstolen kan avvisa viss bevisning. En sådan omständighet kan till exempel vara att det som parten försöker bevisa saknar relevans i målet. I renommésnyltningsmål får parterna alltså ta upp all den bevisning de anser vara relevant för domstolens bedömning, vilket innebär att mängden anförd bevisning kan variera kraftigt beroende på mål. I större mål är det lätt hänt att mängden åberopat bevismedel blir stor, något som MD beskriver i domskälen som omfattande bevisning. 32 Enligt huvudregeln gäller rättvänd bevisbörda, det vill säga det är den part som påstår något som också måste bevisa det. Det åvilar alltså käranden att bevisa att kännetecknet är tillräckligt känt för att ha renommé. 33 Detta återfinns i MD:s praxis. 34 I frågan om huruvida svaranden har utnyttjat renommét på ett otillbörligt sätt gäller samma huvudregel, vilket återigen innebär att det är käranden som måste bevisa att svaranden har utnyttjat renommét på ett otillbörligt sätt. 35 Svaranden vill i sin tur bestrida att käranden alls har renommé, alternativt att något otillbörligt utnyttjande har skett. 30 Ekelöf, Per Olof, Boman, Robert, Rättegång, 4:e häftet, 6 upplagan, 2002, s. 17. 31 A.a, s. 20. 32 Se exempelvis MD 2005:12 (Swedish Match), MD 2006:3 (LEGO), MD 2004:23 (LEGO). 33 Nordell, Per Jonas, Renommésnyltning i Marknadsdomstolen, Juridisk Tidskrift, 1999-2000, s. 657. 34 Se exempelvis MD 2005:19 (Golfresor) och MD 2005:13 (Whiskas). 35 Nordell, 1999-2000, s. 657. 12

3.1 Olika bevismedel Det finns inga exakta regler för vilka bevis som krävs för att en part i ett mål om renommésnyltning skall kunna bevisa att denne har renommé. MD avgör målen genom att göra en helhetsbedömning från fall till fall. I praxis från MD framgår att sådan bevisning som domstolen kan ta hänsyn till omfattar exempelvis företagets försäljningssiffror, 36 dess marknadsföringsåtgärder, 37 marknadsandel, 38 antalet kunder, 39 hur länge den aktuella produkten funnits på marknaden, 40 samt marknadsundersökningar 41. Kurt Helle, ansvarig för juridiska undersökningar och marknadsundersökningar på Brand Eye AB, säger att domstolarna under en rad av år successivt synes ha haft en ökande positiv inställning till marknadsundersökningar och vägt in dessa i sina beslut. Dock påpekar han att eftersom domstolen tar hänsyn till flera olika omständigheter i sina beslut, kan det i vissa fall vara svårt att se hur stor betydelse en enskild marknadsundersökning har haft. 42 I domskälen framgår vad MD har grundat sin bedömning på. Det kan dock inte alltid lätt att dra några bestämda slutsatser utifrån domskälen eftersom domstolens redogörelser för vilka faktorer som har spelat in vid bedömningen ofta kan vara vaga och allmänt hållna. Ett exempel finns i målet MD 2005:4, som behandlade renommésnyltning av essenser. Käranden åberopade omfattande bevisning för att stödja sin sak, bland annat avbildningar av förpackningar, kvitton, fakturor, utdrag från hemsidor samt försäljningsstatistik. I domskälen konstaterade dock MD endast att utredningen i målet visade att produkten funnits på den svenska marknaden under en lång tid och det fick "anses klarlagt" att namnet var välkänt och förknippades med kärandens verksamhet. I målet MD 2003:16 (Absolut) åberopade käranden Vin&Sprit både marknadsföringsmaterial, redaktionellt material samt fyra marknadsundersökningar och kallade sju vittnen för att styrka sitt påstående att sigillmärket på Absolutflaskorna var välkänt. I domskälen påpekade MD att en av undersökningarna visserligen visade att sigillmärket inte var särskilt välkänt bland branschfolk, men sammantaget fann MD ändå att konceptet Absolut var välkänt. Någon närmare förklaring om vad som ledde fram till denna bedömning gavs inte. Sådana kortfattade domskäl får till följd att det inte går att formulera några säkra tumregler om exakt vilken bevisning som domstolen kommer att anse påvisar renommé i det enskilda målet. Som mest kan allmänna riktlinjer urskiljas. 36 MD 2006:7 (Ahlgrens bilar). 37 MD 2003:34 (4 oktober). 38 MD 2005:13 (Whiskas). 39 MD 2006:1 (Eniro). 40 MD 2005:4 (Essenser) och MD 2005:33 (Puma). 41 MD 2003:34 (4 oktober) och MD 2006:1 (Eniro). 42 Intervju med Kurt Helle, ansvarig för juridiska undersökningar och marknadsundersökningar på Brand Eye AB, 060517. 13

4 Exempelfall I detta avsnitt ges en kort beskrivning av de exempelfall som vi har valt att titta närmare på. Dessa analyseras utförligare senare i uppsatsen. 4.1 Vodafone I MD 2005:20 (Vodafone) förde Vodafone Group Plc och Vodafone Sverige AB (Vodafone) talan mot Tele2. Vodafone marknadsförde en av sina mobiltjänster under namnet live! i röd färg och ansåg att Tele2 i sin nya reklamkampanj snyltat på Vodafones goda renommé genom att använda sig av beteckningen COMVIQ GO LIVE! förknippat med röd färg. Båda parterna åberopade skriftlig bevisning, bland annat de aktuella annonserna. Vodafone åberopade fyra marknadsundersökningar som bevis på sitt renommé. Dessa kritiserades dock av Tele2 som lämnade in en granskning av undersökningarna utförd av Bengt Swensson, professor emeritus i statistik. 43 Vodafone svarade på kritiken genom att lämna in en granskning av Bengt Swenssons granskning, utförd av Johan Bring, adjungerad professor i statistik. 44 MD berörde inte kritiken i domskälen utan påpekade endast att marknadsundersökningar ofta får bedömas med viss försiktighet. Eftersom resultaten av de marknadsundersökningar Vodafone åberopat i det här fallet var förhållandevis samstämmiga fann MD att undersökningarna tillsammans med Vodafones omfattande marknadsföring visade att uttrycket live! i röd färg var väl känt och förknippades med Vodafone på ett sådant sätt att det medförde renommé för företaget. MD förbjöd Tele2 att i sin marknadsföring av portaltjänster för mobiltelefoni använda ordet live! i kombination med röd färg. 4.2 Whiskas I MD 2005:13 (Whiskas) anklagade Masterfoods, försäljare av kattmaten Whiskas, företaget VPG Sweden AB (VPG) för renommésnyltning avseende kattmatsförpackningar. Masterfoods hävdade att VPG utformat sina förpackningar på ett sådant sätt att de efterliknade Whiskasförpackningarna. I första hand yrkade Masterfoods att MD skulle förbjuda VPG att använda de aktuella förpackningarna. I andra hand yrkade de att MD skulle förbjuda VPG att använda sig av lila färg i sin marknadsföring. Masterfoods menade att den lila färgen var ett kännetecken för Whiskas och presenterade en marknadsundersökning för att stödja sitt påstående. I övrigt åberopade Masterfoods utdrag ur sin bokföring för att visa att de haft vissa försäljningssiffror och kostnader för marknadsföring. Båda parter åberopade syn på förpackningar. MD påpekade i domskälen att av marknadsundersökningen framgick inte att konsumenter i särskilt hög grad förknippade lila färg med Whiskas eller Masterfoods. Dessutom tyckte MD inte att det framgick av bevisningen att bokföringsuppgifterna var korrekta eller att försäljningen respektive marknadsföringen avsåg just de förpackningar och just den färg som målet gällde. Masterfoods hade heller inte visat att de aktuella förpackningarna hade använts under 43 Swensson Bengt, Kritisk granskning av tre av TEMO utförda marknadsundersökningar, MD 2005:20 (Vodafone). 44 Bring, Johan, Granskning av expertutlåtande från Bengt Swensson, MD 2005:20 (Vodafone). 14

en längre tid eller att samma färg hade använts konsekvent. Vidare anmärkte MD på att Masterfoods inte hade åberopat någon bevisning för att visa hur stor marknadsandel företaget hade. MD lämnade således Masterfoods talan utan bifall. 4.3 Ullared I målet MD 2003:25 (Ullared) hävdade Ge-Kås i Ullared AB (Ge-Kås) att företagen SEAB och VAB snyltat på Ge-Kås goda renommé då de i sin marknadsföring använt sig av begreppen Ullared, ullared2 och karlsson från ullared. Båda parter åberopade omfattande bevisning. Ge-Kås åberopade bland annat en marknadsundersökning utförd av GfK Sverige AB för att visa att ortsnamnet Ullared förknippades med deras verksamhet. Dessutom kallades Katharina Norborg, Client Executive på GfK Sverige AB, som vittne i målet för att berätta om hur marknadsundersökningen hade genomförts. I domskälen konstaterade MD att marknadsundersökningen, mot bakgrund av vittnesmålet, framstod som mycket vederhäftig. I kombination med utredningen i övrigt ansåg MD att beteckningen Ullared förknippades med företaget Ge-Kås och att det innebar ett gott renommé för företaget. MD förbjöd därför SEAB och VAB att i sin marknadsföring använda sig av beteckningen Ullared. 4.4 LEGO I MD 2006:3 (LEGO) yrkade LEGO att MD skulle förbjuda S.S med firma B.S Handel (S.S) att i fortsättningen marknadsföra leksaksbyggklossar av märket COBI. LEGO ansåg att COBI-klossarna var så lika LEGO:s egna klossar att förfarandet innebar renommésnyltning. LEGO åberopade omfattande skriftlig bevisning för att stödja sin sak och hänvisade även till målet MD 2004:23 och de marknadsundersökningar utförda av Brand Eye AB som LEGO där hade åberopat som bevis på renommé. S.S åberopade bland annat ett rättsutlåtande av professor Per Jonas Nordell. Båda parterna åberopade också syn på klossar och förpackningar. I domskälen konstaterade MD att resultatet av marknadsundersökningarna som LEGO hade åberopat i det tidigare målet MD 2004:23 påvisade att LEGO:s klossar var väl kända. MD fann inget skäl att i det senare målet MD 2006:3 frångå den bedömningen, utan accepterade resultatet av de marknadsundersökningarna som bevisning även i detta mål. MD konstaterade då att utredningen hade visat att LEGO otvivelaktigt hade ett högt renommé. Dock gjorde MD bedömningen att det inte var bevisat att S.S hade gjort någon obehörig anknytning till LEGO i sin marknadsföring och därför lämnades LEGO:s talan utan bifall. 15

5 Fel i marknadsundersökningar I detta avsnitt behandlas några av de fel som kan uppstå i samband med marknadsundersökningar och som därigenom kan komma att påverka resultatet. Vidare går vi igenom de marknadsundersökningar som åberopades som bevis i uppsatsens exempelfall och analyserar dessa utifrån felkällorna. Att använda sig av marknadsundersökningar som bevis i rättsliga sammanhang kan vara problematiskt. Beroende på hur frågorna och svarsalternativen utformas kan resultatet av en undersökning bli snedvridet och således inte tillförlitligt som bevismedel. Förekomsten av mätfel i undersökningarna kan också medföra missvisande svar. 5.1 Frågeföljd Det är viktigt att frågorna i undersökningens frågeformulär ställs i rätt ordning. Allmänna frågor måste komma före specifika frågor, eftersom respondentens svar annars kan påverkas av de specifika frågorna, vilket gör att resultatet av undersökningen blir snedvridet. 45 En metod för att åstadkomma detta är att använda sig av den så kallade tratt-tekniken genom att placera generella frågor först i undersökningen och först efter dessa fortsätta med mer specifika frågor. På så sätt kan undersökaren dessutom ställa mer detaljerade frågor längre fram i undersökningen som kan hjälpa respondenterna att svara, utan att för den skull frångå undersökningens objektivitet. 46 De frågor som placeras först i undersökningarna bör således vara allmänt hållna och inte leda respondenten att ge ett visst svar. Efterföljande frågor kan däremot bli mer specifika och ge respondenten några ledtrådar till hjälp för minnet. Bäst är dock naturligtvis om respondenten spontant ger rätt svar redan på första frågan. Samtliga marknadsundersökningar som vi har studerat närmare följer denna princip. I de två marknadsundersökningarna som genomfördes i målet MD 2004:23 (LEGO) är frågeformulären identiska och uppbyggda med de allmänna frågorna först och de företagsspecifika frågorna sedan. I den första frågan fick respondenten se en bild på en byggkloss och fick frågan: Vad tänker du på när du ser den här bilden? 47 I undersökning 1, där respondenten fick se en bild på en LEGO-kloss, svarade 86 % av respondenterna spontant att de tänkte på LEGO. I undersökning 2, där det var en COBI-kloss som visades upp, svarade 84 % av respondenterna LEGO. Det faktum att så många spontant svarade LEGO redan på första frågan är ett tecken på starkare igenkänning än om flera hjälpfrågor hade behövts för att uppnå samma resultat. Vidare ställdes den snävare frågan: Kommer Du att tänka på något särskilt företag? 48 Sist i intervjun ställdes frågor som var helt och hållet företagsspecifika och behandlade hur respondenten uppfattade LEGO:s rykte som leksakstillverkare. 49 Även i målet MD 2003:25 (Ullared) användes tratt-tekniken. Först ställdes den allmänna frågan: Vad kommer Du att tänka på när Du hör eller ser ordet Ullared? 50 De respondenter som inte givit rätt svar fick sedan 45 Hamilton, Jack, Vad du behöver veta om marknadsundersökningar, 2 uppl, 1995, s. 40. 46 Wärneryd, Bo et al., Att fråga, 5 uppl., 1990, s. 87. 47 Marknadsundersökning 1 och 2, Brand Eye AB, MD 2004:23 (LEGO). 48 Ibid. 49 Ibid. 50 Marknadsundersökning, GfK Sverige AB, MD 2003:25 (Ullared). 16

följdfrågor enligt tratt-tekniken. Frågorna blev då mer specifika och respondenterna fick svara på huruvida de kände till att det var en verksamhet det rörde sig om, vidare om de visste att det var ett lågprisvaruhus och slutligen om de trodde att det var ett namn på en viss butik. 51 I ingetdera av målen har MD nämnt något om detta i domskälen. 52 I MD 2005:13 (Whiskas) var den första frågan allmänt hållen: Vilken/vilka produkter eller varumärken förknippar du med färgen djuplila? 53 I nästa fråga fick respondenterna svara på vilken eller vilka djurmatsprodukter eller varumärken som de förknippade med färgen djuplila, och efter det frågades vilken eller vilka kattmatsprodukter eller varumärken som de förknippade med färgen. 54 På så sätt åstadkoms en successiv insnävning av frågorna enligt trattmetoden. Ju längre fram i undersökningen desto mer hjälp fick respondenterna. Den fjärde och sista frågan löd: Har ni katt hemma? 55. Detta är ett typexempel på en fråga som skulle kunna vara ledande. Hade respondenterna fått den här frågan först hade de direkt insett att undersökningen hade med katter att göra, och det hade således påverkat deras svar på resterande frågor. Det var därför ett klokt val att placera denna fråga sist; på så sätt kunde undersökaren dra slutsatser utifrån hur de respondenter som var kattägare hade svarat utan att för den skull påverka respondenternas svar på övriga frågor. Inte heller i detta mål har MD tagit upp detta i domskälen. 56 5.2 Ledande frågor Frågorna i en marknadsundersökning måste nämligen också utformas så att de inte leder respondenten att svara på ett visst sätt. En ledande fråga är formulerad så att det ligger en förväntan om ett visst svar inbyggt i själva frågan. 57 En uppenbart ledande fråga är exempelvis Många studenter anser att studiemedlet är för lågt. Anser du också det?. Även sådana frågor som inte är uppenbart ledande kan innehålla ledtrådar som påverkar respondentens svar. 58 I målet MD 2005:20 (Vodafone) framförde professor Bengt Swensson kritik mot den inledande informationstexten i frågeformuläret som användes vid undersökningarna. Han ansåg att den kunde betraktas som ledande eftersom respondenten där fick veta att undersökningen gällde ( ) telefon, mobiltelefon, fax, mail och Internet. 59 Detta anser vi vara befogad kritik då denna formulering direkt leder respondenten in på förutbestämda tankegångar, eftersom undersökningen gällde just en mobiltjänst. Hade denna information inte givits hade respondenterna kanske svarat helt annorlunda än de faktiskt gjorde. Det faktum att denna informationstext var placerad först i undersökningsformuläret innebär dessutom att risken finns att textens formulering färgade respondentens uppfattning om alla de resterande frågorna i undersökningen. MD har dock inte kommenterat detta i domskälen. 60 I MD 2005:13 (Whiskas) påpekade svaranden i sin talan att frågorna i Masterfoods marknadsundersökning var ledande formulerade. MD har dock inte i domskälen anmärkt på att 51 Ibid. 52 MD 2004:23 (LEGO) och MD 2003:25 (Ullared). 53 Associationer till färgen djuplila, TEMO, MD 2005:13 (Whiskas). 54 Ibid. 55 Ibid. 56 MD 2005:13 (Whiskas). 57 Andersson, Bengt-Erik, Som man frågar får man svar, 1 uppl., 1992, s. 146. 58 Söderlund, Magnus, Mätningar och mått i marknadsundersökarens värld, 2005, s. 70 ff. 59 Swensson, MD 2005:20 (Vodafone). 60 MD 2005:20 (Vodafone). 17

frågorna skulle vara ledande. Den första frågan i marknadsundersökningen var allmänt hållen: Vilken/vilka produkter eller varumärken förknippar du med färgen djuplila? 61 På denna första fråga fick respondenterna svara spontant. Ingenting i frågan ger några ledtrådar till vilket det rätta svaret borde vara, och respondenterna gav så vitt skilda svar som Volvo, Kleenex och Euroshopper multivitamindryck. 62 Det vi kan anmärka på den här frågan är att den talar om för respondenten att det är en produkt eller varumärke det är fråga om. Redan detta innebär en begränsning i de möjliga svar respondenten kan ge. Dock måste en sådan begränsning kanske ibland accepteras, då en helt öppen fråga kan resultera i alltför irrelevanta svar från respondenterna. Om frågan i stället hade formulerats Vad förknippar du med färgen djuplila? hade svaren kunnat bli allt från blåmärken till solnedgångar. Eftersom undersökningen handlar om en produkt, vore svar av sådan karaktär utan intresse för undersökaren. I undersökningen i MD 2003:25 (Ullared) fick alla respondenter som sista fråga: Jag gör nu två påståenden; Vilket instämmer Du mest i? 1. Ullared är namnet på en specifik butik i Halland. 2. Ullared kan lika gärna vara namnet på vilken lågprisbutik som helst i landet. 63 Denna sista fråga anser vi vara onödigt ledande formulerad. I påstående 1 nämns en särskild butik i Halland. De respondenter som från början inte alls kände till att Ullared var en butik kommer förmodligen nu ändå svara alternativ 1. Det har nämligen formulerats så pass specifikt och detaljerat att respondenten inte har någon anledning att tro att det inte skulle förhålla sig på det viset. Varför hade undersökaren annars frågat efter just en butik i Halland? Att frågan kan vara ledande återspeglas i resultatet. En övervägande majoritet, 78 %, svarade alternativ 1. Tilläggas kan även att det endast var 10 % som svarade alternativ 2, resterande 12 % svarade vet ej. 64 I den näst sista frågan ombads respondenterna också att välja mellan två olika alternativ: 1. [Ullared] är ett butiksnamn för en specifik ägares butik. 2. [Ullared] är ett butiksnamn som var och en näringsidkare kan använda. 65 Svarsalternativen är inte ledande i sig men vi tycker att de förstärker den ledande effekten i den sista frågan. Den sista frågan är ju en upprepning av den näst sista frågan i mer detaljerad form. De respondenter som svarat alternativ 1 på den näst sista frågan kommer med allra största sannolikhet att svara alternativ 1 även på den sista frågan, annars är de inte konsekventa. De respondenter som svarat alternativ 2 på den näst sista frågan kommer även de troligtvis lockas att svara alternativ 1 på den sista frågan. Eftersom ett liknande svarsalternativ kommer en gång till, är det logiskt att respondenten drar slutsatsen att detta alternativ förmodligen är rätt. Vi får intrycket av att undersökaren här fiskar efter rätt svar. Ser vi vidare till de svar som givits så tycks det dessutom ha givit resultat; på den näst sista frågan var det 64 % av respondenterna som svarade att Ullared var en specifik ägares butik, och på den sista frågan var det 78 % som svarade att Ullared var en specifik butik i Halland. Några av de respondenter som på den näst sista frågan inte vetat att Ullared alls var en specifik ägares butik, visste däremot på den sista frågan att det var en specifik butik i Halland. MD uttalade sig inte om detta i domskälen, utan konstaterade endast att marknadsundersökningen framstod som mycket vederhäftig. 66 61 Associationer till färgen djuplila, TEMO, MD 2005:13 (Whiskas). 62 Ibid. 63 Marknadsundersökning, GfK Sverige AB, MD 2003:25 (Ullared). 64 Ibid. 65 Ibid. 66 MD 2003:25 (Ullared). 18

5.3 Som man frågar får man svar Den marknadsundersökning som Masterfoods åberopade som bevis i MD 2005:13 (Whiskas) var utförd via telefon och syftet med undersökningen var att fastställa hur välkänd Whiskasförpackningarnas djuplila färg var bland konsumenterna. I undersökningen fick respondenten frågan: Vilken/vilka produkter förknippar du med färgen djuplila?. 67 Resultatet av undersökningen visade att enbart 1 % av de tillfrågade kvinnorna (inte 1 % av alla respondenter!) spontant svarade att Whiskas var det varumärke som de förknippade med djuplila färg. Nästan 50 % av respondenterna svarade att det var Löfbergs Lila de tänkte på. 68 MD ansåg därför att konsumenterna inte i särskilt hög grad förknippade färgen med Whiskas på ett sådant sätt att den kunde sägas ha renommé. 69 Vi anser att det var ett misstag av Masterfoods att låta göra undersökningen per telefon. Det är svårt för en respondent att dra sig till minnes en särskild färg när ordet djuplila är allt som sägs. Alla respondenter kommer antagligen inte att tänka på samma färg, vilket ökar risken för ett missvisande undersökningsresultat. MD kommenterade inte detta, men vi tycker att undersökningen i stället borde ha gjorts personligen, eftersom undersökaren då hade kunnat visa upp färgen för respondenterna. Detta hade medfört att alla respondenter fick se samma färg, vilket hade gjort undersökningen mer konsekvent. Detta hade kunnat resultera i ett annorlunda utfall. Masterfoods marknadsundersökning borde dessutom ha avsett hela förpackningen, i stället för enbart den lila färgen. Masterfoods påstod i sin talan att det inte enbart var färgen som gjorde förpackningarna välkända, utan färgen i kombination med förpackningens utseende i övrigt. Dock har de inte åberopat någon marknadsundersökning för att stödja sitt påstående utan nöjt sig med att åberopa en undersökning gällande enbart färgen. I sin talan har Masterfoods hävdat att motparten har snyltat på förpackningens renommé genom att kopiera flera element i dess utseende, inte enbart färgen. Detta borde de ha styrkt genom att presentera bevis för att förpackningen som helhet hade renommé. I målet MD 2005:12 (Swedish Match) gjordes marknadsundersökningar i syfte att påvisa renommé för hela förpackningar. Undersökningarna gick då till så att respondenterna fick se bilder på snusdosor som hade avidentifierats, det vill säga varumärken och andra kännetecken hade tagits bort. Respondenterna fick sedan svara på vilket företag de trodde att förpackningarna kom ifrån. 70 Vi menar att Masterfoods undersökning borde ha utförts på samma sätt. I domskälen pikade MD Masterfoods lite för detta misstag genom att rent ut påpeka att ingen undersökning angående förpackningarna hade utförts. 71 MD talade på så sätt om att en sådan undersökning hade varit på sin plats. En orsak till att Masterfoods marknadsundersökning inte är idealt utformad för målet är förmodligen för att undersökningen inte gjordes i samband med målet utan tre år tidigare, år 2002, då Masterfoods ville registrera den djuplila färgen som varumärke. Marknadsundersökningen syftade därför enbart till att visa hur många som förknippade färgen med Whiskas. Enligt vår mening är det mindre lämpligt att i ett renommésnyltningsmål använda sig av en gammal undersökning som inte är anpassad efter vad som skall bevisas i det aktuella målet. 67 Associationer till färgen djuplila, TEMO, MD 2005:13 (Whiskas). 68 Ibid. 69 MD 2005:13 (Whiskas). 70 Marknadsundersökning, Brand Eye AB, MD 2005:12 (Swedish Match). 71 MD 2005:13 (Whiskas). 19

Antagligen har detta gjorts för att spara pengar, men att låta göra en ny undersökning som passade bättre som bevis hade förmodligen varit värt pengarna, med tanke på att ett mål i övrigt är kostsamt. Som beskrivits ovan räcker det inte med att bara visa att det som utnyttjas är välkänt, utan det måste även vara förknippat med en viss näringsidkares verksamhet för att MD skall anse förfarandet som renommésnyltning. Käranden bör därför även presentera bevis som stöder detta, vilket kan åstadkommas genom att ställa frågor som syftar till att mäta i hur hög grad respondenterna kopplar den aktuella produkten till företaget. En fråga som kan påvisa denna koppling återfanns i marknadsundersökningen som användes i MD 2003:25 (Ullared), där respondenten ombads att svara på huruvida denne förknippade namnet Ullared med en specifik ägares butik. 72 MD sade i domskälen att med hänsyn till marknadsundersökningen stod det klart att beteckningen Ullared genom marknadsföringsinsatser blivit bärare av renommé för företaget Ge-Kås. 73 Även i marknadsundersökningarna som användes i målet MD 2004:23 (LEGO) återfanns frågor som kopplade renommét till företaget, exempelvis i frågan Förväntar du dig att en sådan här kloss alltid kommer från LEGO eller gör du det inte? 74 MD fann att marknadsundersökningarna tillsammans med LEGO:s omfattande marknadsföring, de designoch formpriser LEGO vunnit och det faktum att LEGO funnits på marknaden i 50 år innebar att klossarna måste anses vara typiska, speciella och karaktäristiska på så sätt att de förknippas med LEGO. 75 Att ställa denna typ av frågor är därför klokt ur bevissynpunkt då det på så sätt klart framgår om det goda renommét förknippas med just dessa näringsidkare. 5.4 Urval Ytterligare en sak att tänka på vid genomförandet av marknadsundersökningar är urvalet av respondenter. Först måste undersökaren välja ut målpopulationen, det vill säga de personer som kan vara intressanta respondenter för undersökningen. På grund av begränsningar vad gäller både tid och resurser är det svårt att tillfråga hela målpopulationen, varför ett urval måste göras. 76 Oavsett vilken metod som används för att göra urvalet kommer det aldrig att exakt kunna motsvara hela målpopulationen. Därför måste undersökaren ta hänsyn till olika fel och brister i urvalet. 77 Ett sådant fel är exempelvis bortfallsfel, ett fel i resultatet som uppstår på grund av att alla de tillfrågade inte besvarade frågorna. 78 I målet MD 2005:20 (Vodafone) kritiserade Tele2 de marknadsundersökningar som Vodafone åberopade som bevis. Bland annat framförde professor Bengt Swensson kritik mot vald målpopulation i undersökningen. 79 TEMO använde som målpopulation sin Internetpanel som 72 Marknadsundersökning, GfK Sverige AB, MD 2003:25 (Ullared). 73 MD 2003:25 (Ullared). 74 Marknadsundersökning 2, Brand Eye AB, MD 2004:23 (LEGO). Den här frågan kan anses vara ledande eftersom företagsnamnet nämns i frågan. Dock ställdes frågan endast till de respondenter som redan svarat att de trodde att den uppvisade klossen kom från LEGO, och innebar därför inte någon otillbörlig påverkan på respondenterna, se 5.1 om tratt-tekniken. 75 MD 2004:23 (LEGO). 76 Hamilton, 1995, s. 42. 77 Christensen, Lars, Andersson, Nina, Carlsson, Carin, Haglund, Lars, Marknadsundersökning en handbok, 1998, s. 107 f. 78 A.a, s. 88. 79 Swensson, MD 2005:20 (Vodafone). 20