DAN ENGSTRÖM Att lösa civilrättsliga tvister genom medling finns det några nackdelar? 2012-13 NR 3
754 DEBATT Att lösa civilrättsliga tvister genom medling finns det några nackdelar? 1. Inledning och bakgrund Medling som tvistlösningsmetod förekommer såväl för dispositiva tvistemål som är föremål för handläggning av allmän domstol som för tvister som ännu inte anhängiggjorts vid allmän domstol. Medling förekommer förvisso även i andra sammanhang som emellertid inte närmare belyses inom ramen för denna debattartikel. För dispositiva tvistemål vid allmän domstol finns en bestämmelse i 42 kap. 17 RB som gäller såväl för processen i tingsrätten som för processen i Arbetsdomstolen. Det finns därtill, numer, en bestämmelse i 50 kap. 11 RB som gäller för processen i hovrätt. Bestämmelserna ger möjlighet för allmän domstol att besluta om särskild medling och att utse en medlare om parterna samtycker till detta och om det anses lämpligt m h t tvistens natur och processekonomiska frågor. Utanför domstol finns det möjlighet för tvistande parter i dispositiva tvistemål att fritt anlita en opartisk och oberoende medlare för att medla i en uppkommen tvist. En sådan ad hoc medling behöver inte ske med tillämpning av några mer specifika regler rörande procederet. Genom lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister ( Medlingslagen ) 1 och genom olika medlingsinstituts regler, t.ex. Reglerna för Stockholms Handelskammares Medlingsinstitut, har det dock tillskapats regelsystem som syftar till att göra medlingen som tvistlösningsmetod mer attraktiv för tvistande parter. Statistiskt sker inte medling i Sverige i någon större omfattning i dispositiva tvistemål. När medling väl förekommer utvisar dock förekommande statistik och annat underlag att de tvistande parterna i en mycket hög utsträckning har lyckats träffa uppgörelser som de dels fullföljt, dels varit tillfreds med. Mot den bakgrunden inställer sig frågan varför medling som tvistlösningsmetod för en så pass marginaliserad tillvaro som den gör i Sverige. Situationen är radikalt annorlunda i exempelvis USA och Storbritannien, där medling som tvistlösningsmetod är frekvent utnyttjad och därtill är högt rankad som tvistlösningsmodell. Är det bara en utbredd okunskap om medlingens fördelar som håller tillbaka utvecklingen i Sverige eller finns det sådana påtagliga nackdelar och då specifikt i Sverige med medling som tvistlösningsmetod att medlingen med rätta står i skuggan av andra metoder för tvistlösning? 1 Lagen återfinns under RP i lagboken på sidan 1524 i 2013 års utgåva.
DEBATT 755 Detta debattinlägg hoppas kunna stimulera till diskussion i den frågan. 2. Medling vad är det? Språkligt betyder att medla och medling ingenting annat än att verka för förlikning. I begreppet inryms att det är någon annan än de tvistande parterna en fristående och opartiskt tredje man som ska verka för förlikning, dvs. medla mellan de tvistande parterna. Medling fick i Sverige en legaldefinition genom Medlingslagen, 3, där medling definieras på följande vis. medling: ett strukturerat förfarande genom vilket två eller flera parter med hjälp av en tredje man (en medlare) frivilligt söker lösa en uppkommen tvist. 3. Medlaren vem är det? Medlaren fick ingen egen legaldefinition i Medlingslagen. Indirekt av definitionen av begreppet medling framgår ingenting annat än att medlaren är en tredje man, dvs. annan än part, vilket är tämligen självklart och inte ger vidare vägledning. Inte heller i rättegångsbalken finns det någon definition av eller krav på medlaren. Genom hur begreppet medlare har definierats i Medlingsdirektivet 2 samt genom förarbetena till Medlingslagen går det emellertid att fastställa att medlaren i allt fall ska vara opartisk, kompetent och effektiv. 3 Som framgår är de två senare rekvisiten subjektiva och svåra att mäta. När kan man i efterhand påstå att medlaren inte varit tillräckligt effektiv? Något krav på att medlaren ska vara från någon särskild yrkesgrupp finns inte. Beroende på tvistens art kan det vara lämpligt att som en medlare välja en advokat, en revisor, en domare eller en f.d. domare eller en person som utan att tillhöra någon av dessa yrkeskategorier, är lämplig och kvalificerad som medlare, certifierad eller ej. Sedan några år tillbaka förekommer, i allt fall genom Handelskamrarna i Stockholm och Göteborg, en utbildning av medlare. Utbildningen hålls tillsammans med utländska institut och syftar till att ge en certifiering som medlare. 2 3 Europaparlamentets och Rådets Direktiv 2008/52/EG av den 21 maj 2008 om vissa aspekter på medling på privaträttens område. Jämför prop. 2010/11:128 s. 41 samt Engström, Lag om medling i vissa privaträttsliga tvister en kommentar, Jure Förlag 2011, s. 29 f.
756 DEBATT Några uttryckligt krav på certifiering för att verka som medlare finns dock för närvarande inte i Sverige. Såväl uppförandekoder (Code of Conduct) som etiska koder (Code of Ethics) finns för medlare. Under 2004, inför framarbetandet av Medlingsdirektivet, framtogs en European Code of Conduct for Mediators som f.ö. numer också finns i svensk översättning. Denna uppförandekod uppställer bland annat krav på opartiskhet och oberoende, kompetens, full partsautonomi, ett strukturerat förfarande, ett rättvist förfarande, sekretess och effektivitet. 4. Medlingen och dess metod Den medling som diskuteras i denna debattartikel bygger på ett antal grundstenar. Den bygger på partssamtycke och frivillighet i alla led. Den bygger på att parterna ska ta initiativ till eller i vart fall samtycka till medling. Den bygger på ett obrutet förtroende för medlaren. Den bygger på att vilken av parterna som helst, när som helst under den pågående medlingen och utan att egentligen redovisa några skäl, ska kunna avbryta medlingen. När det gäller verkställighet av en träffad medlingsöverenskommelse under Medlingslagens regler, bygger den också på att parterna samtycker till att en redan träffad, skriftlig, medlingsöverenskommelse, inlämnas till domstol för verkställbarhetsförklaring. I avsaknad av ett sådant partssamtycke i detta sista led, kan en verkställbarhetsförklaring nämligen inte åstadkommas. Medlingen kan också innehålla ett antal andra grundkomponenter, som gör att den skiljer sig åt från den förlikningsverksamhet som bedrivs av den handläggande domaren i ett pågående mål vid allmän domstol. Den förlikningsverksamhet som den handläggande domaren kan ägna sig åt, med tillämpning av den s.k. Göteborgsmodellen eller med tillämpning av annan metod, är låst till yrkandena i målet och grunderna i målet samt till parterna. Motsvarande begränsningar gäller inte för medling. Inom ramen för en medling kan de tvistande parterna ta ett mer alltomfattande grepp om sin relation (kommersiell eller ej) och lösa allsköns frågor som är grunden/orsaken till tvisten. En annan och central grundkomponent som skiljer medlingen från annan slags tvistlösning, är att det är parterna som äger och disponerar över sin tvist, ingen annan. I allmän domstol liksom i skiljeförfarande har parterna enats om att låta en tredje man domaren/skiljemannen/skiljenämnden döma i parternas tvist. En sådan slags tvistlösning ger en vinnare och en förlorare eller en huvudsaklig vinnare och en huvudsaklig förlorare. En sådan slags tvistlösning innebär att parterna förlitar sig på att domaren/skiljemannen på relativt sett kort tid ska kunna tillgodogöra sig ett ofta tämligen komplicerat material och sedan på ett rättvist och lagenligt sätt döma i deras tvist. En sådan slags tvistlösning
DEBATT 757 innebär att parterna förlitar sig på att den utomstående personen (domaren) som de själva saknar möjlighet att utse har erforderlig sakkompetens om det saken rör alternativt att parterna genom sina respektive ombud under den relativt knappa tid som står till buds har den pedagogiska kompetens som erfordras för att utbilda domaren till den nivå som krävs för att saken ska bli hanterad på ett upplyst och rättvist sätt. Enligt min uppfattning är det en mycket stor risk som tvistande parter väljer genom en sådan tvistlösningsmodell. Men innebär då inte medling att det är medlaren som ska läsa in sig på tvisten och sedan genom att övertyga parterna, ska få dem att förstå vem som har rätt respektive fel i de olika tvistiga frågorna? Är det inte medlaren som ska få fram en lösning av tvisten som förvisso inte är en för parterna förpliktande dom men som i allt fall utgör ett initierat förslag till utgång i tvisten? Nej. Enligt min uppfattning är ett sådant förfarande inte att hänföra till medling. Det förekommer förvisso, inte bara i Sverige utan och också i andra länder, att en fristående person som kallar sig medlare, på parternas uppdrag och på ett tämligen formbundet sätt som liknar en domstolsprocess, gör en formell utvärdering av parternas tvist och sedan kommer med ett utslag, förvisso inte förbindande för parterna. Metoden kallas Värderande Medling ( Evaluative Mediation ) men kallas i många länder, just på grund av formbundenheten, för nonbinding arbitration. 4 Det som är kännetecknande för denna metod är att medlaren gör juridiska bedömningar av de olika tvistefrågorna samt prognostiserar en utgång av tvisten i händelse av domstols prövning. Medlaren framhåller vidare styrkor och svagheter med respektive parts grunder och rättsliga argumentation samt ger rekommendationer till parterna och/eller deras ombud. Utmärkande för denna typ av tvistlösningsmodell som jag alltså inte anser vara medling i strikt mening är vidare att parternas ombud spelar en mer framträdande roll samt att medlaren har ett mer direkt inflytande på utgången av tvisten. Utifrån den erfarenhet som jag själv har, känner sig parter som har deltagit i tvistlösning av detta slag många gånger helt utlämnade till sina respektive ombud och till medlaren. De känner inte att de själva har haft kontroll över sin tvist eller ens deltagit i förfarandet på ett sätt som de hade önskat. I efterhand kan de känna frustration över att de inte fick komma till tals eller över att tvisten juristifierades samt att för dem viktiga frågor inte kom upp på bordet. En sådan slags tvistlösning är dock som sagt enligt min uppfattning inte medling på det sätt jag själv definierar medling. Medlingen bygger enligt min uppfattning på att parterna själva löser sin tvist. Eller väljer att inte lösa den. 4 Jämför exempelvis Jan Norman & Lina Öhman, Medling och andra former av konflikthantering, 2 uppl., 2011, s. 86 ff.
758 DEBATT En riktig medlare bör istället för att värdera parternas juridiska positioner och aktivt ta kontroll över parternas tvist och dess lösning inrikta sig på att underlätta parternas förhandlingar. Medlaren som redan från början ska ha klart för sig att det är parterna själva som har ett ansvar för utgången av medlingen bör inrikta sig på att hjälpa parterna med att strukturera upp sina problem. En sådan medlingsmetod kallas på svenska för Underlättande Medling ( Facilitative Mediation ) och finns väl beskriven av framförallt Jan Norman och Lina Öhman i ovan angivet verk men också av advokaten Eric M. Runesson. 5 Den Underlättande Medlingen förutsätter en helt annan delaktighet av parterna själva och eventuellt förekommande ombud bör inte delta alls på samma sätt som vid ett domstolsförfarande eller i ett skiljeförfarande. Det är parterna som själva ska förstå sin konflikt och också lösa den. Eller välja att inte lösa den. Genom sitt sätt att kommunicera med och ställa frågor till parterna, underlättar medlaren för parterna att förstå parternas respektive och gemensamma problem samt banar väg för att parterna ska hitta en lösning på sin tvist. Kommunikationen är baserad på en speciell frågeteknik, på medlarens förmåga att omformulera och förtydliga det parterna själva säger samt på medlarens förmåga att aktivt lyssna och på ett begripligt och pedagogiskt sätt kunna sammanfatta respektive parts ståndpunkt och delge den den andre parten. Medling av detta slag är baserad på medlarens totala och hängivna engagemang och mer än rumsliga närvaro samt medlarens avstående från ett kritiskt ifrågasättande av det som parterna säger. En medling av detta slag blir väldigt intensiv och tar tidsmässigt inte så mycket tid i anspråk, ofta går den att genomföra och slutföra inom loppet av en dag. I vilken utsträckning som kommunikationen med parterna ska ske gemensamt och i vilket utsträckning den ska ske genom separata möten, är något som får avgöras från fall till fall och som varierar mellan medlarna. Det finns naturligtvis ett stort antal andra medlingsmetoder än de två nu översiktligt beskrivna, men inom ramen för denna artikel finns det inte utrymme att närmare belysa och beröra alla dessa metoder. 5. Att medla eller att inte medla, det är frågan Detta leder oss till frågan: Är medling ett bättre sätt att lösa en uppkommen tvist än att låta en allmän domstol handlägga tvisten och inom ramen för en sådan handläggning genom den handläggande domarens försorg och medverkan försöka få tvisten förlikt? 5 Se den senares Handbok för medling i affärstvister, Liber Förlag, 2010.
DEBATT 759 Svaret på den frågan är beroende av vilken jämförelse som görs särskild vad angår medlingsmetod. Om jämförelsen görs mellan å ena sidan den handläggande domarens förlikningsverksamhet som ju inte medför någon extra kostnad eller tidsutdräkt för parterna och å den andra, att hänskjuta tvisten till en av rätten utsedd särskild medlare som med tillämpning av den Värderande Medlingsmetoden ska försöka få parterna till en uppgörelse, ja då kan många parter dels hesitera inför den merkostnad som uppkommer på grund av medlaren, 6 dels ha svårt att tillgodogöra sig någon synbar skillnad mellan de två metoderna. Varför ska jag, kan parterna resonera, låta en dyr medlare ta sig an vår tvist om vi parter inte lyckades förlika tvisten före vi gick till ombud, inte heller lyckades förlika den genom våra kompetenta ombud och inte heller har lyckats förlika den med hjälp av domaren i målet? Frågan är ju naturligtvis i högsta grad berättigad om jämförelsen görs mellan Värderande Medling och domarens förlikningsverksamhet. Det kanske också är där vi hittar svaret till medlingens marginaliserade tillvaro i Sverige, att kunskapen om andra medlingsmetoder än den Värderande Medlingen är låg eller inte alls förekommande. Men om vi då gör jämförelsen annorlunda. Vi gör en jämförelse mellan den förlikningsverksamhet som bedrivs av den handläggande domaren och Underlättande Medling. Hur skulle utfallet bli då? En sådan jämförelse kan ta sin utgångspunkt i de, i vart fall enligt min uppfattning, uppenbara fördelarna. 1. Parterna har kontrollen över sin egen tvist. Påverkansfaktorn Om detta behöver väl inget ytterligare tilläggas. Domarens/medlarens påverkan är väsentligen lägre. Ombuden har en mer begränsad roll. Parterna står själva i centrum. 2. Parterna råder över vilken person (medlaren) som ska medverka till att parternas tvist löses Den uppenbara fördelen är självfallet att parterna kan välja en medlare som tillför en specifik sakkunskap som de själva eller en domare i allmänhet saknar, t.ex. sakkunskap i ekonomi/redovisning. Den domare som parterna får i ett mål vid allmän domstol, har de ingen som helst möjlighet att välja. Inte heller har parterna någon kunskap om domarens kunskaper och särskilda kvalitéer. 6 Parterna har att själva svara för kostnaderna för den särskilda medlingen. Kostnadsansvaret är delat mellan parterna men solidariskt i förhållande till medlaren. Viss kostnadstäckning kan erhållas genom rättsskyddsförsäkringar och genom rättshjälp, se närmare Engström, a.a. s. 53 ff.
760 DEBATT 3. Tidsfaktorn Handläggningstiden för ett tvistemål i allmän domstol torde så gott som alltid, i vart fall i landets större städer, med råge överstiga ett år. En medling, inklusive förberedelser, tar någon dag i anspråk. I undantagsfall och med hänsyn till allas kalendrar etc. kan den sammanlagda tiden utsträckas till ett antal veckor men ytterst sällan längre än så. 4. Kostnadsfaktorn Att avlöna ett ombud för att denne under längre tid än ett år, ska föra en parts talan vid domstol är synnerligen kostsamt. Ställd i relation till medlarens kostnad under en begränsad tid, är medlarkostnaden alltid lägre. 5. Omfattningsfaktorn Som har berörts ovan, förfogar parterna själva över vad som ska omfattas av medlingsuppdraget. Någon begränsning till yrkanden och grunder finns inte. Möjligheten att lösa andra knutar i parternas relation, exempelvis omförhandla ett pågående avtal, är mer eller mindre obegränsad. 6. Relationsfaktorn Ovan har berörts trubbigheten i de gängse tvistlösningsmetoderna. En vinner och en förlorar. Mellan kommersiella parter är en sådan ordning oftast inte gynnsam för en fortsatt relation. Det kan vara att de tvistande parterna vid tidpunkten för tvisten inte ser framför sin en fortsatt relation utan tvärtom ser fram emot att avsluta den. Det är dock sällan kommersiellt klokt att bränna en relation särskilt som en ägare eller en VD några år senare kan dyka upp som ägare eller VD i ett helt annat bolag som då har betydelse för motparten. En medling kan på ett helt annat sätt bibehålla partens relationer. 7. Sekretessfaktorn Genom bestämmelsen i 5 Medlingslagen anges en tystnadsplikt för medlare och biträde till medlare. Bestämmelser av motsvarande slag finns hos de olika medlingsinstituten. Vikten av sekretess understryks också i reglerna om Code of Conduct och Code of Ethics som förekommer för medlare. Även i artikel 7 i Medlingsdirektivet framhålls vikten av medlingens konfidentiella karaktär. Handläggningen vid allmän domstol utgår istället ifrån det motsatta, nämligen att till domstolen ingivna handlingar är offentlig handling såvida det inte finns skäl för och yrkande om sekretess. På motsvarande sätt är domstolsförhandlingar offentliga. 8. Medlingens inverkan på talefrister och preskriptionstider En talefrist eller en preskriptionstid som löper vid den tidpunkt medlingen inleddes och som gäller för den sak medlingen avser, löper, enligt bestämmelsen i 6 Medlingslagen, som huvudregel ut tidigast en månad efter avslutad medling. 9. Även resultatet av en medling är numer verkställbart Resultatet av en medling i form av en medlingsöverenskommelse, kan numer verkställas efter en verkställbarhetsförklaring i enlighet med Medlingslagens regler.
DEBATT 761 Detta leder tillbaka till den fråga som denna debattartikel inleddes med, finns det egentligen några nackdelar med medling och i så fall vilka? Vilka faktorer inverkar återhållande på medling som tvistlösningsmetod? Dan Engström 7 7 Författare till bland annat Lag om medling i vissa privaträttsliga tvister en kommentar, Jure Förlag 2011.