JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Charlotte Hamilton Borg ADVOKATS SKADESTÅNDSANSVAR FÖR LEGAL OPINION Examensarbete 20 poäng Professor Lars Gorton Förmögenhetsrätt Termin 9
Innehåll INNEHÅLL 2 SAMMANFATTNING 1 FÖRORD 3 FÖRKORTNINGAR M.M. 4 1 INLEDNING 7 1.1 Syfte 7 1.2 Problemställning 7 1.3 Avgränsning 8 1.4 Metod och material 9 1.5 Disposition 10 1.5.1 Avsnitt 2 10 1.5.2 Avsnitt 3 10 1.5.3 Avsnitt 4 11 2 LEGAL OPINIONS 12 2.1 Inledning 12 2.2 Utfärdare 13 2.2.1 Inledning 13 2.2.2 In-house counsel 13 2.2.3 Principal counsel och foreign counsel 14 2.3 Beställare och adressat 15 2.3.1 Typfallet - lånetransaktionen 15 2.3.2 Fall 2 - företagsförvärvet 16 2.4 Formell struktur 17 2.4.1 Inledning 17 2.4.2 Formal legal opinions 18 2.4.3 Reasoned legal opinions 19 2.4.4 Industry opinions 19 2.5 Varför upprättas en legal opinion? 19 2.5.1 Inledning 19 2.5.2 Förklarande funktion 20 2.5.3 Kvalificerande funktion 20 2.5.4 Disciplinerande funktion 21 2.5.5 Beslutsunderlag 21 2.6 Praktiska exempel 21
2.6.1 Inledning 21 2.6.2 Inledande avsnitt 22 2.6.3 Assumptions 24 2.6.4 Opinions 25 2.6.5 Qualifications 27 2.6.6 Avslutande avsnitt 29 2.7 Sammanfattning 30 3 TYPFALLET LÅNETRANSAKTIONEN 33 3.1 Inledning 33 3.2 Advokatens verksamhet 35 3.2.1 Inledning 35 3.2.2 Rådgivning 35 3.2.2.1 Rådgivningsansvaret 37 3.2.2.2 Juridiska råd 38 3.2.2.3 Lämplighetsråd 39 3.3 Ansvarsgrunden och rättsregeln 41 3.3.1 Inledning 41 3.3.2 Kontraktsliknande förhållanden 43 3.3.2.1 Inledning 43 3.3.2.2 Vittnesintyg 44 3.3.2.3 Kreditupplysningar 46 3.3.3 Den tillitsteoretiska ansvarsprincipen 49 3.3.3.1 Inledning 49 3.3.3.2 NJA 1987 s.692 52 3.3.3.3 Avgörande genom Högsta domstolens dom den 19 december 2001 54 3.3.4 Försummad upplysningsplikt 56 3.4 Culpabedömningen 58 3.4.1 Inledning 58 3.4.2 Professionsansvaret och tillitsprincipen 59 3.4.3 Metodansvaret 60 3.4.4 Resultatansvaret 61 3.4.5 Åtgärdsansvaret 63 3.4.6 Det pedagogiska ansvaret 65 3.4.7 God advokatsed 67 3.5 Skada 69 3.6 Adekvat kausalitet 69 3.6.1 Inledning 69 3.6.2 Befogad faktisk tillit 70 3.6.2.1 Inledning 70 3.6.2.2 Advokaten som rådgivare 71 3.6.2.3 Rådgivningssituationen och formuleringen 72 3.6.2.4 Tidsfaktorn 73 3.6.2.5 Mottagarens undersökningsplikt 74 3.6.3 The end and aim rule 75 3.7 Ansvarsbegränsningar 77 3.7.1 Inledning 77 3.7.2 Friskrivningar 78 3.7.3 Reservationer 83
3.7.3.1 Inledning 83 3.7.3.2 Undantag från huvudregler 84 3.7.3.3 Jämkningsmöjligheter 85 3.7.3.4 Rättslig osäkerhet 86 3.7.4 Arbetsmetoden 87 3.7.4.1 Inledning 87 3.7.4.2 Uppdragets omfattning 87 3.7.4.3 Utlåtandets användningssätt 88 3.8 Ansvarsförsäkringar 89 3.9 Sammanfattning 91 4 FALL 2 FÖRETAGSFÖRVÄRVET 100 4.1 Inledning 100 4.2 Ansvarsgrunden och rättsregeln 101 4.2.1 Uppdragsavtalet 101 4.2.2 Garantiåtagande 102 4.2.3 Försummad upplysningsplikt 103 4.3 Culpabedömningen 104 4.3.1 Arvodets storlek 104 4.3.2 Tidsåtgången 105 4.3.3 Specialistansvaret 106 4.3.4 God advokatsed 108 4.4 Skada 109 4.5 Ansvarsbegränsningar 109 4.6 Sammanfattning 110 BILAGA A 113 BILAGA B 116 KÄLLFÖRTECKNING 118 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 120
Sammanfattning I internationella transaktioner är det vanligt och blir det allt vanligare att svenska advokater ombeds utfärda så kallade legal opinions. Det är främst inom ramen för lånetransaktioner som advokaten på uppdrag av låntagaren (klienten) utfärdar sådan till banken. Dessa opinions är en form av skriftliga intyg där advokaten gör olika påståenden om rättsläget under antagandet om vissa faktiska omständigheter. Dessa intyg kan exempelvis innehålla uttalanden om att låntagaren är ett existerande företag enligt svensk rätt och att låntagaren innehar alla tillstånd för att bedriva sin verksamhet. Utfärdandet av en opinion medför stora riskexponeringar för advokaten. Bankens felaktiga tillit till informationen i en opinion kan leda till skador för hundratals miljoner kronor. Banken kan på grundval av advokatens vilseledande rådgivning fatta olämpliga och skadebringande beslut. Det är därför av vikt att utreda innebörden och räckvidden av advokats ansvar för en opinion och vad han kan göra för att begränsa sitt ansvar. Då det inte föreligger ett kontraktsförhållande mellan advokaten och banken måste det utredas på vilken grund och med hjälp av vilken rättsregel som skadeståndsansvar kan åläggas advokaten. Rättspraxis ger att relationen kan anses vara kontraktsliknande vilket medför att ansvaret kan bedömas på inomobligatorisk grund. Detta innebär att kontraktsrättens skadeståndsregler är direkt tillämpliga. Men det finns även en så kallad tillitsteoretisk ansvarsprincip som på utomobligatorisk grund kan ålägga advokaten ansvar genom att det företas en analys av bankens befogade faktiska tillit till en opinion. Advokaten bär ett culpaansvar för sin rådgivning. Culpabedömningen i ett skadeståndsmål kan ha sin utgångspunkt i advokatens metod- eller informationsansvar. Han kan brista i sina skyldigheter genom att underlåta att granska viktiga rättskällor, ge felaktiga svar på enkla rättsfrågor, underlåta att uppställa olika handlingsalternativ för banken när rättsläget är osäkert eller genom att resultatet av hans rättsutredning utformas på sådant sätt att banken inte kan dra rimliga slutsatser av det. Banken kan ha lidit skada genom att låntagaren är oförmögen att återbetala lånebeloppet och räntan. Det måste vidare föreligga adekvat kausalitet mellan advokatens oaktsamma beteende att utfärda den vilseledande informationen och bankens skada. Den tillitsteoretiska ansvarsprincipen ger att en bedömning av om banken haft fog för att sätta sin tillit till upplysningarna i en opinion skall företas. Tilliten kan anses befogad på grund av att det är en advokat som är utfärdare och att rådet har givits i skriftlig form. Ett ytterligare steg i adekvansbedömningen är om advokaten kan anses ha haft vetskap om vem som skall använda informationen och för vilken situation. Denna vetskap medför att han har haft möjlighet att 1
överblicka skaderiskerna i anledning av eventuell vilseledande information i en opinion. Mot bakgrund av advokatens riskexponering och det faktum att skadorna kan uppgå till höga belopp ligger det i hans intresse att kunna begränsa sitt ansvar. Sådan ansvarsbegränsning sker förmodligen inte genom friskrivningar eftersom detta kan sägas urholka en opinions värde för banken. Istället kan advokaten göra reservationer och beskriva omfattningen av sitt uppdrag samt hur en opinion får användas. Reservationerna kan få betydelse vid culpabedömningen eftersom advokaten i mindre utsträckning kan anses oaktsam om han uttrycker osäkerheten med sina påståenden. En beskrivning av hur en opinion får användas kan minska bankens möjlighet att åberopa att man blivit vilseledd för det fallet att man använt intyget på annat sätt än det advokaten beskrivit. Advokaten bär alltså ett ansvar för sin rådgivning som präglas av hans särskilt förtroendeingivande ställning. Mot bakgrund av att rättsfrågorna i hans rådgivande verksamhet blir alltmer komplicerade är det motiverat med vissa ansvarsbegränsande åtgärder. Dessa åtgärder får dock inte vara av den karaktären att de urholkar informationens värde. De svenska advokaterna tycks ha funnit en rimlig väg att gå genom de reservationer och den arbetsmetod som idag används vid utfärdandet av legal opinions. Genom att signalera osäkerhet och beskriva hur en opinion får användas medverkar advokaten till att göra rådgivningen till banken så säker som möjlig. Därtill får förfarandet en ansvarsbegränsande effekt som gör att advokater kan fortsätta att ge råd trots att riskerna härför ständigt ökar. 2
Förord Jag har under den tid jag skrivit min uppsats haft förmånen av att ha löpande kontakt med advokater och biträdande jurister vid Advokatfirman Vinge KB i Stockholm. Jag vill framföra mitt varmaste tack till advokat Dan Hanqvist samt biträdande juristerna Anna Engström och Henrik Wenckert. De har avsatt värdefull tid för att på olika sätt bistå mig med information i mitt arbete. Genom deras försorg har jag på ett bättre sätt kunnat förena teori och praktik vilket medför att uppsatsen förhoppningsvis kan få betydelse inte bara för juridikstuderande utan även för praktiker. Jag vill även ta tillfället i akt att tacka min handledare professor Lars Gorton för hans råd och anvisningar vilka medfört att jag under vårterminen har haft förmånen av att få fördjupa mig i ett mycket intressant ämne som jag annars inte hade kommit på tanken att skriva om. Lund, maj 2002 Charlotte Hamilton Borg 3
Förkortningar m.m. Förkortningar FFFS NJA NT Finansinspektionens författningssamling Nytt juridiskt arkiv avdelning I Naumanns tidskrift Begrepp och uttryck Adressat Apostillering Beställare Foreign counsel Formal legal opinion Industry opinion In-house counsel Den till vilken en legal opinion riktar sig, banken i typfallet och klienten i fall 2. Apostillering innebär att en notarius publicus bestyrker en persons underskrift på ett dokument. Därefter intygar en annan notarius publicus att den förre verkligen innehar befattningen notarius publicus. Den som ger utfärdaren i uppdrag att upprätta en legal opinion, låntagaren i typfallet och företagsspekulanten i fall 2. Det bör noteras att beställare och adressat inte behöver vara samma företag eller person. Den advokat som har att utfärda en legal opinion med avseende på det lands lagstiftning som är tillämplig på grund av låntagarens hemvist. En opinion som endast redovisar slutsatserna av advokatens rättsutredning och inte det bakomliggande resonemanget om hur han kom fram till slutsatserna. En opinion som behandlar hur ett standardavtal förhåller sig till viss lagstiftning och som utfärdas på uppdrag av den branschorganisation som har utformat standardavtalet. Sådan bolagsjurister som är anställda av banker, försäkringsbolag och större industriföretag. 4
Intyg Begreppet används omväxlande 1 för begreppet legal opinion. Kontraktsliknande Legal opinion Nettning Notarisering Opinion Ett rättsförhållande mellan två parter som inte bestäms av ett slutet avtal men ändå behandlas som om ett avtal förelåg. Rättsförhållandet kan med ett annat ord beskrivas som kvasikontraktuellt. Begreppet legal opinion användes i denna uppsats främst med avsikt på sådana opinions som upprättas i samband med lånetransaktioner. Kreditinstitut och värdepappersbolag skall i anledning av de kredit- och marknadsrisker man tar genom sin verksamhet uppfylla ett visst kapitalkrav. 2 Detta kapitalkrav innebär att kreditinstitut och värdepappersbolag måste ha täckning för de risker man tar i sin verksamhet genom att ha motsvarande tillgångar. Denna täckning utgörs av en kapitalbas som skall uppgå till en viss procent av institutets eller bolagets tillgångar. Beräkning av kapitalkravet kan ske på olika sätt. Ett sätt ges i 5 kap 1 FFFS 2000:6 och det kallas nettning. Nettning är alltså en metod 3 för hur kreditinstitut och värdepappersbolag kan beräkna sitt kapitalkrav. Notarisering innebär att en persons underskrift bestyrks av en notarius publicus. Begreppet opinion användes som en förkortad version av legal opinion. Begreppet används omväxlande för att beskriva utlåtandet i sin helhet och de olika uttalanden som advokaten gör under avsnittet opinions i utlåtandet. 1 Jag är medveten om att man vanligtvis uteslutande bör använda det begrepp man från början definierat (se exempelvis vid kontraktsskrivning). Ur språklig synpunkt använder jag dock omväxlande begreppen intyg, opinion och utlåtande för att begreppet legal opinion inte skall förekomma flera gånger i samma mening eller upprepas i påföljande mening. Det är min förhoppning att texten därmed blir mer följsam och inte innehåller alltför många upprepningar. 2 2 kap 1-8 i lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag. 3 Då jag inte besitter mer exakta kunskaper om vad denna metod innebär i praktiken får jag be den läsare som vill ha denna information att själv studera lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag och FFFS 2000:6 (Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om kapitaltäckning och stora exponeringar). 5
Principal counsel Den advokat som har att utfärda en legal opinion med avseende på det lands lagstiftning som är tillämplig enligt kontraktsstatutet. Reasoned legal opinion En opinion som inte bara redovisar slutsatserna av advokatens rättsutredning utan även det bakomliggande resonemanget som lett fram till slutsatserna. Standard opinions Third-party opinion Utfärdare Sådana mallar för legal opinions som utformas av advokatbyråer för internt bruk. En opinion där adressaten är annan än klienten, exempelvis banken i lånetransaktionen (typfallet). Den som utfärdar en legal opinion, det vill säga en advokat eller annan jurist. Vilseledande Missledande, missvisande, oriktig, falsk, felaktig, bedräglig, illusorisk. Utlåtande Begreppet används omväxlande för begreppet legal opinion. Tecken Jag har avstått från att försöka översätta engelska begrepp till svenska. Istället anges dessa inom apostroftecken med undantag för det fallet att begreppet ingår i en längre mening. Tecknet är avsett att uppmärksamma läsaren på att jag i det följande mer specifikt avser analysera den teoretiska redogörelsens betydelse för det aktuella fallet (typfallet eller fall 2). 6
1 Inledning 1.1 Syfte Syftet med denna uppsats är att försöka redogöra för innebörden och räckvidden av advokats skadeståndsansvar gentemot adressaten vid utfärdandet av en legal opinion i en lånetransaktion och vad han kan göra för att begränsa detta ansvar. 1.2 Problemställning För att uppnå syftet med denna uppsats är det av vikt att utreda en rad problemställningar. Här skall några av dessa kort presenteras: För att försöka fastställa i vilken utsträckning advokaten har ett skadeståndsansvar för en legal opinion måste det utredas var i advokatens verksamhet utfärdandet av ett sådant utlåtande egentligen passar in. Innebär förfarandet en form av rådgivning eller rör det sig om annan informationsförmedling 4 som inte aktualiserar ett rådgivningsansvar? För det fallet att utfärdandet av en opinion kan hänföras till advokatens rådgivande verksamhet, skiljer sig denna rådgivning på något sätt från hans löpande rådgivning? En opinion ger upphov till olika relationer mellan dess beställare, utfärdare och adressat. Dessa relationer kan anses vara av inom- eller utomobligatorisk karaktär. Om relationen anses vara av inomobligatorisk karaktär kan kontraktsrättens skadeståndsregler tillämpas. Men vad gäller om relationen är av utomobligatorisk karaktär? 2 kap 2 skadeståndslagen (1972:207) ger att ren förmögenhetsskada ersättes om skadan vållats genom brottsligt förfarande. Hur skall man behandla skada som inte orsakas genom brott, det vill säga sådan skada som exempelvis orsakas av oaktsamhet? Det råder i rättspraxis viss osäkerhet om på vilket sätt advokaten kan åläggas skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada när det inte föreligger ett kontraktsförhållande mellan skadevållaren och den skadelidande. Kan relationen anses vara kontraktsliknande och därmed medföra en skadeståndsbedömning på inomobligatorisk grund? Eller finns det någon rättsregel som kan ålägga advokaten ansvar på utomobligatorisk grund? En fråga vilken bör uppmärksammas är hur en friskrivning i ett utomobligatoriskt förhållande egentligen fungerar. Får friskrivningen samma verkan som en friskrivning i ett inomobligatoriskt förhållande? Ett klientförhållande baseras på klientens vilja att advokaten skall utföra ett 4 Kleineman säger att rådgivning är en form av informationsförmedling. Kleineman I s.509. 7
uppdrag och advokatens åtagande att göra så. Av kontraktsrättens skadeståndsprinciper följer att detta åtagande innefattar att advokaten svarar för sådan ren förmögenhetsskada vilken orsakas klienten genom uppdragets utförande. För att skadeståndsansvaret skall inträda måste vissa ansvarsförutsättningar föreligga. Dessa ansvarsförutsättningar kan sammanfattas på så sätt att advokaten skall ha varit oaktsam vid utförandet av uppdraget, klienten skall ha orsakats ren förmögenhetsskada och det skall föreligga ett direkt orsakssamband mellan advokatens oaktsamhet och klientens skada (adekvat kausalitet). En friskrivning är avsedd att i något avseende begränsa advokatens ansvar för eventuell skada. Ett utomobligatoriskt förhållande karakteriseras just av avsaknaden av ett åtagande från advokatens sida. Kan en friskrivning verkligen fungera på samma sätt som i ett inomobligatoriskt förhållande, med andra ord kan advokaten egentligen friskriva sig från ett ansvar som han aldrig har åtagit sig? 1.3 Avgränsning Det är i första hand advokats ansvar för sådana legal opinions som utfärdas i samband med lånetransaktioner (typfallet) som kommer att behandlas. Det är alltså inte min avsikt att ge en uttömmande redogörelse för legal opinions i alla dess former och sammanhang. Jag vill dock att läsaren, efter att ha tagit del av denna uppsats, skall få en övergripande bild av vad legal opinions är. Det är av denna anledning som jag i vissa avseenden har redogjort för andra utlåtanden än de som upprättas i lånetransaktionen (avsnitt 2 och 4). Denna uppsats inriktar sig på att i första hand behandla advokats skadeståndsansvar och inte andra juristers ansvar för en opinion. Det är i praktiken främst advokater som utfärdar dessa utlåtanden. Därtill förekommer det inte sällan att svenska advokatbyråers interna riktlinjer föreskriver att det endast är advokater som får upprätta opinions. Vidare upprättas opinions bland annat för att skapa ett tillförlitligt beslutsunderlag för adressaten. Det ligger därför i beställaren och adressatens intresse att låta någon med kvalificerade kunskaper i juridik och särskilt förtroendeingivande ställning upprätta dokumentet. Enligt Heuman intar advokaten en särskilt tillitsskapande ställning i sin egenskap av ledamot av Advokatsamfundet och förutsättes ha specialkunskaper 5 i juridik. Det borde därför ligga närmast till hands att i första hand utreda deras ansvar framför övriga juristers eftersom detta förmodligen kan anses vara något strängare. Advokatens ansvar utgör en utgångspunkt för bedömningen av övriga juristers skadeståndsansvar. Det som sägs bör alltså, med undantag av reglerna om god advokatsed, vara tillämpligt även för övriga jurister. Mot 5 Heuman s.22. 8
bakgrund av ovan är det inte heller aktuellt att behandla advokats ansvar för annans 6 handlande. Det är vidare fråga om att utreda advokatens principiella ansvar och inte det ekonomiska. Det är i praktiken advokatbyrån som har att ersätta den skadelidande i anledning av den enskilde advokatens försumlighet. Det är advokatbyrån som åtar sig uppdraget att upprätta en opinion. Uppdraget utförs för byråns räkning genom den enskilde advokatens försorg. Enligt 1 kap 1 aktiebolagslagen (1975:1385) svarar delägare i aktiebolag som bedriver advokatverksamhet solidariskt med bolaget för sådana förpliktelser mot klienter 7 som bolaget ådragit sig. 8 Om uppdraget är att anse som personligt bär dock endast den advokat som har upprättat utlåtandet ansvar. Ett uppdrag är typiskt sett personligt om det mottagits på grund av förordnande 9 eftersom det är en speciellt utpekad person 10 som har att utföra det. En advokat kan exempelvis av en myndighet förordnas att vara konkursförvaltare, god man eller offentlig försvarare. Vad som generellt sett kan räknas till kategorin av personliga uppdrag kan dock inte besvaras. Det är i denna uppsats endast ansvaret för ren förmögenhetsskada 11 som behandlas och inte ansvar för person- och sakskada. Anledningen till detta är att det närmast uteslutande är sådan skada som kan drabba banken (typfallet) eller klienten (fall 2) på grund av en legal opinion. 12 1.4 Metod och material Avsnitt 2 bygger till stor del på Philip Woods böcker vilka bland annat behandlar legal opinions i internationella lånetransaktioner. Jag har fått mycket information från advokat Dan Hanqvist på Advokatfirman Vinge KB i Stockholm. Genom hans upplysningar har jag i större utsträckning kunnat anlägga ett svenskt perspektiv och på ett bättre sätt förena teori och praktik. 6 Exempelvis advokats ansvar för biträdande jurist eller självständig medhjälpare. 7 Notera att lagrummet endast reglerar ansvaret mot klienter. I typfallet där advokaten företräder låntagaren men åläggs skadeståndsansvar gentemot banken är lagrummet enligt sin ordalydelse inte tillämpligt. 8 Detta personliga ansvar för delägare i aktiebolag har kritiserats i Wiklunds artikel i Advokaten 1996 häfte 4 s.6 och har även blivit föremål för utredning i SOU 1999:31 s.149. 9 Prop.1977/78:2 s.15f, Peyron s.1. 10 SOU 2002:41 s.32. 11 Med ren förmögenhetsskada avses sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Se 1 kap 2 skadeståndslagen (1972:207). 12 Kleineman III s.186. 9
Avsnitt 3 har sin utgångspunkt i typfallet 13 när en svensk advokat på uppdrag av låntagaren utfärdar en opinion till banken. Analysen bygger i stort på Jan Kleinemans bok Ren förmögenhetsskada särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart och hans artikel om Den befogade tillitens skadeståndsrättsliga relevans. Flertalet rättsfall har fått illustrera rättsutvecklingen under de senaste åren. Kone-domen och Högsta domstolens dom den 19 december 2001 har varit av särskilt intresse för att belysa problemställningen. Lars Heumans bok om Advokatens rättsutredningar och Holger Wiklunds artikel om Advokats skadeståndsskyldighet har varit till hjälp vid utredningen av de kännetecknande faktorerna för advokats ansvar. Avsnitt 4 har sin utgångspunkt i fall 2 14. Eftersom detta fall presenteras för att bättre belysa problemställningen i typfallet bygger analysen i stort vidare på litteraturen från avsnitt 3. 1.5 Disposition 1.5.1 Avsnitt 2 I avsnitt 2 avser jag försöka ge en allmän presentation av legal opinions. I denna presentation kommer jag bland annat att redogöra för vem som kan utfärda en opinion, vem som kan vara beställare respektive adressat och i vilka sammanhang opinions upprättas. Vidare avser jag ge praktiska exempel i form av uttalanden ur olika opinions. Dessa uttalanden förses med kortare förklaringar och kommentarer vad det gäller innebörd och funktion. På så sätt hoppas jag kunna lägga grunden för analysen av advokatens skadeståndsansvar i avsnitt 3. 1.5.2 Avsnitt 3 Avsnitt 3 har sin utgångspunkt i den situation som idag vanligtvis föranleder upprättandet av opinions (typfallet). Situationen innefattar det att en svensk låntagare i en lånetransaktion (beställare) ger en svensk advokat (utfärdare) i uppdrag att utfärda ett utlåtande till en utländsk bank (adressat). Utifrån detta typfall skall innebörden och räckvidden av advokatens skadeståndsansvar utredas. Jag avser även undersöka på vilket sätt han kan begränsa sitt ansvar. 13 Relationen mellan de olika aktörerna i lånetransaktionen beskrivs mer ingående nedan under avsnitt 2.3. 14 Relationen mellan de olika aktörerna i anledning av det förestående företagsförvärvet beskrivs mer ingående nedan under avsnitt 2.3. 10
1.5.3 Avsnitt 4 Med utgångspunkt i de ovan nämnda avsnitten kommer jag i avsnitt 4 att utvidga analysen till att omfatta en annan situation som kan föranleda utfärdandet av en opinion (fall 2). Denna situation innefattar det att en svensk advokat (utfärdare) upprättar ett utlåtande på uppdrag av och till sin utländske klient (beställare och adressat). Klienten står inför ett förvärv av ett svenskt företag och vill att advokaten skall ge ett utlåtande angående avtalets förhållande till svensk rätt. Analysen kommer att inrikta sig på att betona skillnaderna i förhållande till typfallet med hänsyn till att relationen mellan advokaten och klienten är av annan karaktär än relationen mellan advokaten och banken. Jag avser alltså inte ge en fullständig redogörelse för advokatens ansvar för en legal opinion som upprättas inför ett företagsförvärv. Genom att påvisa skillnaderna hoppas jag istället kunna bidra till ökad förståelse för problemställningen vad det gäller partsrelationen i typfallet. 11
2 Legal opinions 2.1 Inledning Förfarandet att upprätta legal opinions 15 har sitt ursprung i amerikansk juridisk praxis och begreppet härstammar från angloamerikansk terminologi. 16 Under perioden fram till 1970-talet var det inte vanligt förekommande att opinions upprättades av advokater eller andra jurister i Europa. Dessförinnan var det notarius publicus som intygade olika personers underskrifter och behörighet samt bekräftade den juridiska giltigheten av olika dokument. 17 Svenska advokater har kommit i kontakt med legal opinions främst inom ramen för lånetransaktioner. Under senare tid har det dock börjat upprättas utlåtanden även på andra rättsområden såsom vid börsintroduktioner och andra prospektsituationer. Enligt Kleineman är en legal opinion ett slags formellt intyg vilket behandlar olika frågor. Det kan vara såväl sakliga som rättsliga förutsättningar för en viss transaktion. Det kan även gälla förhållanden rörande en viss part i transaktionen. Uttalanden kan gälla innebörden i ett visst lands lag, intyganden om att ett visst rättssubjekt verkligen existerar enligt det berörda landets lagstiftning samt att detsamma är underkastat vissa rättsregler. Frågan kan gälla rättssubjektets behörighet att ingå vissa typer av avtal eller att detsamma inte kan åberopa immunitet mot civila tvister. Än mer sofistikerade påståenden kan förekomma i dessa intyg, som tex att det aktuella avtalet inte kommer att medföra några skattekonsekvenser för den främmande staten. 18 Enligt Wood är en legal opinion an opinion, not a guarantee. A lawyer is not an insurer. 19 Utlåtandet innefattar alltså i princip en advokats påståenden angående vissa specifika rättsfrågor och inte general assurances that the whole transaction i satisfactory 20 Sammanfattningsvis kan det sägas att en legal opinion är ett skriftligt dokument i vilket en advokat eller annan jurist ger påståenden om rättsläget under de särskilda omständigheter som ges av den situation vari utlåtandet upprättas. 15 När det talas om legal opinions i denna uppsats är det inte fråga om sådana opinions vilka engelska barristers skriver. Enligt Kleineman är legal opinions oftast inte heller sådana rättsutlåtanden avseende omstridda frågor som upprättas av rättssakkunniga i samband med t.ex. tvist. Kleineman IV s.632. Det bör här förtydligas att uttrycket legal opinion används både för att beskriva det skriftliga utlåtandet i sin helhet men även för att beskriva vissa uttalanden i det, Gruson/Hutter s.8. 16 Gruson/Hutter s.9f. 17 Wood II s.215f. 18 Kleineman I s.558 not.99. 19 Wood I s.412. 20 Wood I s.412. 12
Det har ovan nämnts att en opinion kan utfärdas av en advokat eller annan jurist. Det finns här anledning att åtskilja vissa begrepp som alla på något sätt beskriver utfärdaren av utlåtandet. 2.2 Utfärdare 2.2.1 Inledning Det torde vara viktigt för exempelvis en amerikansk eller engelsk advokat att det är någon med kvalificerade kunskaper i juridik som upprättar en opinion. I civil law-länderna har det i en del fall utvecklats metoder för att kontrollera ett företags rättsstatus. I Sverige kan en advokat enkelt erhålla ett utdrag ur Patent- och registreringsverkets bolagsregister där allt från bolagets adress till styrelsemedlemmar finns angivet. Utdrag från detta register behöver i svenska transaktioner vanligtvis inte styrkas genom att en advokat intygar att uppgifterna är korrekta. Upplysningarna anses i sig vara tillförlitliga, möjligen krävs att registreringsbeviset skall vara i original och inte i form av en bestyrkt kopia. I common law-länderna är enligt Gruson/Hutter metoderna för att exempelvis kontrollera ett företags existens inte lika utvecklade och tillförlitliga. Det är därför viktigt att den som intygar dessa omständigheter innehar en särskilt förtroendeingivande ställning och har ett därefter utformat ansvar för att uppgifterna är korrekta. 21 Enligt Kleineman är advokatens verksamhet typiskt tillitsskapande eftersom han, i sin egenskap av ledamot i Advokatsamfundet, intar en särskilt förtroendeingivande ställning i förhållande till andra jurister. 22 Det förhållandet att utfärdaren är en advokat fyller alltså i sig en funktion med en opinions tillförlitlighet. Advokatbyråer har inte sällan interna riktlinjer för hur legal opinions skall utfärdas. Sådana riktlinjer kan exempelvis föreskriva att opinions endast kan utfärdas av advokater eller av en delägare och en advokat i förening. Dessa riktlinjer kan bland annat förmodas syfta till att tillförsäkra adressaten den tillit som advokattiteln i sig kan anses ge upphov till. Ibland kan den som vill ha en opinion utfärdad vända sig till sina egna jurister. 2.2.2 In-house counsel Vissa opinions upprättas av bolagsjurister på exempelvis banker, försäkringsbolag och större industriföretag. Dessa utlåtanden benämns in- 21 Gruson/Hutter s.9f. 22 Kleineman I s.550. 13
house legal opinions och den jurist som upprättar utlåtandet kallas inhouse counsel. Enligt Hanqvist är det diskutabelt om dessa utlåtanden ger adressaten något mer än att bolagsjuristen har undersökt vissa rättsfrågor på ett koncentrerat sätt. Utredningen i sig är i och för sig värdefull men bolagsjuristen saknar den särskilt 23 förtroendeingivande ställning som advokaten förutsätts ha. I typfallet vill banken att en oberoende och välrenommerad advokat ser över och bekräftar de rättsliga förutsättningarna för transaktionen. Med oberoende menas att advokaten inte på något sätt tidigare har varit involverad i transaktionen och således inte står i beroendeförhållande till låntagaren. 24 Låntagarens in-house counsel står på grund av sin anställning i sådant beroendeförhållande till sin arbetsgivare (låntagaren). Därför kan han aldrig ge banken en objektiv granskning i ett utlåtande. I typfallet är det vanligt att det upprättas två opinions. Det är i detta sammanhang av vikt att skilja på principal counsel och foreign counsel. 2.2.3 Principal counsel och foreign counsel En opinion kan utfärdas av en advokat i egenskap av utomstående oberoende granskare (typfallet) eller som ombud för ena parten i en transaktion (fall 2). Härvid bör skillnaden mellan principal counsel ( principal lawyer ) och foreign counsel ( foreign lawyer ) uppmärksammas. 25 Typfallet är en internationell transaktion där både svensk och utländsk rätt kan komma att tillämpas på avtalet. Anta för enkelhetens skull att det i typfallet är fråga om en engelsk bank. Frågan om vilket lands eller vilka länders lagstiftning som skall beaktas vid upprättandet av opinions är beroende av olika omständigheter. 26 I en lånetransaktion är det dock vanligtvis så att en legal opinion upprättas med beaktande av det lands lagstiftning där låntagaren har sitt hemvist (se bilaga A), i det här fallet svensk lagstiftning. Utfärdaren av detta utlåtande kallas foreign counsel. Ytterligare en opinion upprättas med beaktande av det lands lagstiftning vilken skall tillämpas på avtalet som sådant (se bilaga B), i det här fallet förmodligen engelsk rätt. 27 Den advokat som upprättar ett utlåtande i enlighet med sistnämnda lagstiftning benämns principal counsel. Det är 23 Det bör här betonas att jag inte påstår att bolagsjurister i allmänhet inte inger förtroende hos adressaten. Det jag vill få fram är att advokaten intar en särskilt förtroendeingivande ställning i förhållande till in-house counsels. 24 En advokatbyrås interna riktlinjer för hur legal opinions skall upprättas kan innehålla en rekommendation om att minst en av de advokater som granskar och undertecknar utlåtandet inte skall ha deltagit i arbetet inför utfärdandet. På så sätt granskas även själva utlåtandet av en oberoende advokat. 25 Wood II s.221 26 Tillämplig lag är beroende av exempelvis låntagarens hemvist, bankens hemvist eller kontraktsstatutet. 27 Wood II s.217. 14
detta ombud som har att ta ställning till de viktigaste juridiska frågorna i anslutning till lånetransaktionen och som har att upprätta flertalet dokument i anledning därav. 28 Det har ovan kort redogjorts för vem som kan utfärda en opinion och vilka olika begrepp som därvid bör åtskiljas. Men vem är det som ger advokaten uppdraget att utfärda en legal opinion (beställare) och vem är det som skall ha utlåtandet (adressat)? 2.3 Beställare och adressat 2.3.1 Typfallet - lånetransaktionen Typfallet innefattar den situationen att en svensk advokat på uppdrag av en svensk låntagare (klienten) utfärdar en legal opinion till en utländsk bank. Nedan figur är avsedd att illustrera de olika relationer som uppstår i fallet. Svensk låntagare (klient, beställare) Kontraktsförhållande Utländsk Bank (adressat) Kontraktsförhållande Legal opinion Svensk advokat Ett utlåtande som ges till annan än klienten kallas för third-party opinion. 29 Anledningen till att sådan opinion begärs är bland annat att den advokat som får i uppdrag av låntagaren att upprätta utlåtandet har bättre möjligheter att erhålla uppgifter och dokumentation från sin klient än vad bankens egen advokat har. Det kan förmodas att låntagaren i detta avseende visar sin egen advokat större välvilja än bankens advokat. Det fyller vidare en funktion att det är en oberoende advokat som utför uppdraget. 30 Det förekommer att banker idag begär att låntagarens ombud och inte en oberoende advokat skall upprätta utlåtandet i lånetransaktionen. För det fallet är det rimligt att anta att advokaten redan besitter god kunskap om låntagarens rättsliga förhållanden och att han har god insyn i sin klients förehavanden i anledning av lånetransaktionen. Förfarandet kan även medföra fördelar för banken eftersom det i vissa avseenden torde vara svårt för låntagarens advokat som lämnat en third-party opinion att i ett senare 28 Gruson/Hutter s.13, Wood II s.247 29 Koley Jessen s.2. 30 Se ovan under avsnitt 2.2.2. 15
skede ifrågasätta eller till och med agera tvärtemot vad han själv yttrat i utlåtandet. Det kan kanske uttryckas som att advokaten på ett sätt låser sig till att ha en viss rättslig uppfattning i transaktionen. Anta att låntagarens advokat i sitt utlåtande till banken säger att det aktuella avtalet är i sådant rättsligt skick att det kan göras gällande inför domstol och medföra verkställighet med mera. Om advokaten i ett senare skede påstår att avtalet inte alls är i detta rättsliga skick bör hans tidigare uttalande i utlåtandet försvaga tyngden bakom hans argument. I utlåtandet var han av uppfattningen att avtalet kunde göras gällande och nu är han det inte, hur skall han ha det egentligen? Om advokaten inte kan hävda en viss uppfattning på ett förtroendeingivande sätt på grund av sitt tidigare agerande drabbar detta även hans klient. 31 Enligt Wood motsätter sig vissa advokater att lämna third-party opinions. De anser att de genom att förfara på detta sätt bland annat bryter mot lojalitetsplikten i förhållande till sin klient och att det kan uppstå intressekonflikter. 32 Skall banken välja att se till klientens eller bankens intressen? En advokat kan enligt god advokatsed 33 inte bistå klientens motpart till skada för klienten. Enligt Wood bör klienten enligt good practice hålla sig till sin egen advokat såvida inte motpartens advokat av exempelvis kostnadsskäl eller på grund av specialkunskaper på det aktuella området kan utföra arbetet bättre. 34 2.3.2 Fall 2 - företagsförvärvet Fall 2 innefattar den situationen att en svensk advokat på uppdrag av och till sin utländske klient skall utfärda en opinion i anledning av att klienten skall förvärva ett svenskt företag. Nedan figur är avsedd att illustrera detta förhållande. 31 Koley Jessen s.2. 32 Wood II s.222. 33 Enligt 18 i vägledande regler om god advokatsed är advokaten skyldig att iaktta trohet och lojalitet gentemot klienten. Detta innebär att advokaten varken får gynna sig själv eller annan till skada för klienten. Sveriges Advokatsamfund s.560. 34 Wood II s.222. 16
Utländskt företag (klient, Avtalsförhandlingar om företagsförvärv Svenskt företag Kontraktsförhållande Legal opinion Svensk advokat I det här fallet agerar advokaten ombud för förvärvaren i den pågående transaktionen. Han intar alltså, till skillnad från typfallet, inte ställningen av en utomstående och oberoende granskare. Legal opinions kan ha olika utformning beroende på bakgrunden till dess utfärdande och omfattningen av uppdraget. Det är därför av intresse att utreda vissa begrepp vilka hänför sig just till utlåtandets struktur. 2.4 Formell struktur 35 2.4.1 Inledning En opinion har oftast en viss grundstruktur. Utlåtandet ges traditionellt formen av formella brev och inleds med artighetsfraser såsom Dear Sirs, (i USA Dear Sirs: ). Inledande avsnitt. Advokaten brukar i ett inledande avsnitt kort beskriva den transaktion som föranlett utfärdandet, ange syftet med utlåtandet, vilka dokument som har granskats med mera. Assumptions. Assumptions anger vilka faktiska omständigheter som måste föreligga för att de uttalanden som görs i utlåtandet skall vara sanna. Ett exempel är att advokaten antar att alla namnteckningar på de dokument som har granskats är äkta. Om de faktiska omständigheterna inte är som de förutsätts vara kan vissa påståenden i utlåtandet vara rent felaktiga. Om namnteckningen i låneavtalet är förfalskad kan avtalet inte sägas vara undertecknat i behörig ordning. Advokaten och låntagaren brukar överenskomma assumptions och risken för att dessa antaganden är korrekta ligger därmed hos låntagaren. Opinions. Efter assumptions följer själva utlåtandet. Här ger advokaten, mot bakgrund av de omständigheter som antagits, sina påståenden om 35 Detta avsnitt bygger på uppgifter från advokat Dan Hanqvist. 17
rättsläget utifrån den specifika lånetransaktionen. Advokaten kan exempelvis påstå att låntagaren är ett existerande företag upprättat i enlighet med svensk lagstiftning. Qualifications. Qualifications innebär att de opinions som ges modifieras i relevanta avseende genom undantag från huvudregler, rättslig osäkerhet och/eller jämkningsmöjligheter. Advokaten kan exempelvis uttala att en opinion om att låneavtalet i sin helhet kan göras gällande inför domstol är förenad med viss osäkerhet med tanke på att avtalets villkor kan komma att jämkas enligt 36 avtalslagen (1915:218). För det fallet jämkning sker stämmer inte advokatens påstående. Qualifications syftar alltså till att uppmärksamma banken på att det finns osäkerheter i advokatens opinions. Avslutande avsnitt. En legal opinion avslutas i allmänhet med ett avsnitt som, utöver assumptions och qualifications, är avsett att begränsa advokatens exponering. Här anges bland annat vem eller vilka som har att förlita sig på utlåtandet, att utlåtandet är begränsat till svensk rätt för en viss tidpunkt och att det är begränsat till att gälla för en viss transaktion. Utlåtandet kan dock ibland ha olika utseende och innehåll beroende på beställarens önskemål och vad det skall användas till. En bank vill kanske bara ha resultatet av advokatens rättsutredning i form av slutsatser ( formal legal opinion ). Om banken däremot vill tillförsäkra sig möjligheten att själv kontrollera om advokatens slutsatser är korrekta kan banken vilja ha med advokatens resonemang om hur han kom fram till den specifika slutsatsen ( reasoned opinion ). En industry opinion ger upplysningar om hur ett visst standardavtal förhåller sig till svensk rätt och är mer utformad som en promemoria. Denna promemoria kan i sin tur vara antingen formal eller reasoned. 2.4.2 Formal legal opinions En formal legal opinion innehåller endast advokatens påståenden om rättsläget, det vill säga slutsatserna av hans rättsutredning. I typfallet kan utlåtandet innehålla uttalanden om att låntagaren är ett företag som existerar och är upprättat i enlighet med svensk rätt. Det kan vidare sägas att låntagaren inte behöver inhämta några tillstånd för att bedriva sin verksamhet. Uttalandena redovisar alltså inte advokatens bakomliggande argumentation som har lett fram till just dessa slutsatser. Så sker däremot i en reasoned legal opinion. 18
2.4.3 Reasoned legal opinions Reasoned legal opinions innehåller både en förklaring till och advokatens påstående om rättsläget. Advokaten redovisar inte bara sina slutsatser. Han redovisar även öppet den argumentation som har lett fram till dessa slutsatser. 36 Det förekommer idag att internationella banker vill ha en reasoned opinion istället för en formal. Banken får därigenom bättre förutsättningar för att själv kontrollera om advokatens slutsatser är korrekta eller inte genom att man kan upptäcka eventuella felaktigheter i resonemanget. 2.4.4 Industry opinions En industry opinion är ett utlåtande som utfärdas i anledning av att beställaren vill att en advokat skall granska hela eller delar av ett standardavtal som har utarbetats av en branschorganisation. 37 Utlåtandet är mer utformat som en promemoria som kan vara formal eller reasoned och innehåller uttalanden om hur standardavtalet förhåller sig till svensk rätt. Klienten (branschorganisationen) vill kanske att advokaten bekräftar att avtalet i sin helhet är giltigt enligt svensk rätt och att det kan göras gällande inför svensk domstol. Vidare kan klienten vilja ha klarhet i om en svensk domstol skulle upprätthålla en lagvalsklausul som gjorts i avtalet och vilka omständigheter som därvid måste vara uppfyllda. Det har ovan nämnts att opinions kan upprättas i lånetransaktioner, vid börsintroduktioner, inför företagsförvärv och i anledning av att standardavtal granskas. Men vilka är de principiella skälen till att beställaren vill ha en legal opinion i de ovan berörda situationerna? 2.5 Varför upprättas en legal opinion? 2.5.1 Inledning Det finns många olika skäl till varför en legal opinion utfärdas. Utlåtandet fyller en förklarande funktion i och med att affärsparterna i en internationell transaktion inte har möjlighet att sätta sig in i och överblicka ett annat lands lagstiftning. Det kan vidare sägas att det generellt sett är säkrare att erhålla advokatens upplysningar skriftligen än muntligen. Beställaren och 36 Wood II s.215, Gruson/Hutter s.9. 37 Exempel på industry opinions är de som avser 1995 års Global Master Repurchase Agreement och 1994 och 1996 års Overseas Securities Lender s Agreement som alla utarbetats av branschorganisationen The International Securities Market Association. Ytterligare exempel är 2000 års Global Master Repurchase Agreement som utarbetats av The International Securities Market Association och The Bond Market Association. 19
adressaten kan utgå ifrån att advokaten mer noggrant och ingående överväger och kontrollerar sina uttalanden när de ges skriftligen. När advokaten ger muntliga råd finns inte samma utrymme för att tänka igenom och analysera problemställningen och olika lösningar. I typfallet kan en opinion sägas ha en disciplinerande funktion eftersom låntagaren tvingas att bringa ordning och reda i sin dokumentation rörande tillstånd, fullmakter med mera. Ett utlåtande fungerar närmast uteslutande som ett beslutsunderlag för adressaten. På grundval av informationen kan en bank, företagsspekulant eller en branschorganisation överblicka eventuella risker med transaktionen och/eller avtalet och därmed fatta olika beslut beroende på hur adressaten värderar och tolkar informationen. 2.5.2 Förklarande funktion Det förekommer ofta att affärsparter tvingas ingå avtal med motparter i andra länder. Det kan för sådana situationer vara svårt att veta om motparten verkligen är ett bolag som existerar enligt sitt lands lagstiftning och om den som påstår sig ha rätt att företräda bolaget verkligen har sådan behörighet. Det är därtill praktiskt omöjligt för en avtalspart att ha kontroll över att alla formaliteter har iakttagits och att alla nödvändiga tillstånd har inhämtats i alla de länder vilka berörs av avtalet. Det är alltså av vikt för parterna i en transaktion att de olika länders lagstiftning vilka är tillämpliga utreds. En engelsk advokat borde ha svårt att förutse och bedöma juridiska problem enligt svensk rätt. En opinion som upprättas av en svensk advokat kan råda bot i detta avseende. 38 Bland annat av denna anledning upprättas en legal opinion som då ger svar på de nu nämnda frågorna. 2.5.3 Kvalificerande funktion Generellt sett kan det sägas att en opinion upprättas bland annat för att det anses vara säkrare att erhålla skriftliga, snarare än muntliga, uttalanden i vissa angelägenheter. En advokat får i större utsträckning anses mer noggrant överväga och undersöka uttalanden som görs skriftligen än de som görs muntligen. Advokaten har för sådana situationer mot bakgrund av uppdragets kvalificerade art att företa en omsorgsfull undersökning av gällande rätt till skillnad från när en rådfrågande ringer och vill ha snabba upplysningar via telefon. I det sistnämnda fallet har advokaten inte samma förutsättningar att närmare utreda och undersöka problemet. 38 Gruson/Hutter s.11. 20
2.5.4 Disciplinerande funktion I typfallet är en opinion ofta en förutsättning 39 för att banken skall utbetala lånebeloppet. Banken kräver vissa formella utlåtanden angående låntagarens existens och rättskapacitet som ett villkor för att banken skall utbetala lånebeloppet. Utlåtandet har en disciplinerande funktion eftersom låntagaren tvingas tillse att alla dokument och bolagshandlingar är i sin ordning. Banken vill också ha en ytterligare källa för skadestånd ifall det visar sig att låntagaren inte alls är den han utger sig för att vara. För det fallet kan banken kanske inte kräva låntagaren på beloppet. Utlåtandet innebär dock att banken även kan vända sig till advokaten som har bekräftat de felaktiga juridiska förutsättningarna. 2.5.5 Beslutsunderlag En opinion fungerar ofta som ett beslutsunderlag. Genom advokatens information kan beställaren överblicka och sammanfatta riskerna med en lånetransaktion eller ett företagsförvärv. På grundval av detta underlag fattar sedan adressaten ett beslut om att ett lånebelopp skall utbetalas eller att ett avtal skall ändras. Det är ofta här det kan gå snett för det fallet att advokatens information på något sett är vilseledande. Om advokaten har givit missvisande eller felaktiga upplysningar kan detta föranleda adressaten att fatta sådana olämpliga och skadebringande beslut som inte skulle ha fattats om informationen hade varit korrekt i alla avseenden. Det har ovan gjorts ett försök till att bland annat redogöra för vad en legal opinion är, i vilka situationer sådan upprättas och av vem. Det återstår nu att ge några praktiska exempel på hur ett utlåtande i olika delar kan se ut. 40 2.6 Praktiska exempel 2.6.1 Inledning De flesta av nedan exempel härrör ur sådana opinions som upprättas i samband med en lånetransaktion. De kommer dock från olika 41 utlåtanden 39 Enligt Hanqvist utgör en legal opinion ofta en condition precedent till utbetalning av lånet. En condition precedent är ett villkor som måste vara uppfyllt för att banken skall vara skyldig att infria sitt lånelöfte. För vissa fall förekommer det att myndigheter kräver att en opinion upprättas. Vid avtal om nettning skall en oberoende juridisk rådgivare upprätta ett skriftligt och motiverat rättsutlåtande. Utlåtandet skall bland annat visa att överenskommen nettning med stor sannolikhet kommer att godtas av de behöriga domstolarna och förvaltningsmyndigheterna i de berörda jurisdiktionerna. 5 kap 4 FFFS 2002:6. 40 För exempel på ett komplett utlåtande, se bilaga A och B. 41 Bilaga A och B, Griffiths bilaga, olika Vinge-opinions. 21
vilket innebär att de olika uttalandena för det mesta inte överensstämmer inbördes vad det gäller termer, det bakomliggande uppdraget och advokatens roll i transaktionen. Avsikten med det här avsnittet är dock att ge läsaren en inledande översikt av vilka olika uttalanden som kan förekomma, inte att redogöra för en specifik opinion i sin helhet. 42 Kommentarer och förklaringar har sin utgångspunkt i den partsrelation som typfallet innebär, det vill säga det kommer i det följande talas om låntagaren som beställare, advokaten som utfärdare och banken som adressat. 2.6.2 Inledande avsnitt I det inledande avsnittet brukar en kort beskrivning av transaktionen ges. Denna beskrivning innehåller en förklaring till varför utlåtandet har upprättats och för vilken situation. 43 Därmed avser advokaten att till viss del beskriva hur banken skall använda utlåtandet. 44 Exempel 2.7.1. We have acted as legal advisers in Ruritania to X, which is a Ruritanian company (the Company ), in connection with the Company s execution and delivery of the Facilities Agreement. This opinion is rendered to you in compliance with Clause X of the Facilities Agreement. 45 Ibland får advokaten förlita sig på uppgifter från annan än låntagaren. Han kan ha erhållit uppgifter från myndigheter, andra företag eller personer. Ett sådant förlitande medför vissa risker för advokaten för det fallet att uppgifterna är felaktiga. Denna risk kan hanteras på följande sätt: Exempel 2.7.2. For the purposes of this opinion we have made no examination of the files or records of any company or any governmental or regulatory agency or authority or any other entity or person. Genom ovan uttalande uppmärksammar alltså advokaten banken på att det finns vissa risker med de uppgifter som härrör från annan än advokaten. Dessa kan vara felaktiga vilket i sin tur kan resultera i att advokatens påståenden är felaktiga. Det är också vanligt förekommande att det ges exempel på några av de dokument som har granskats i anledning av uppdraget. 46 Exempel 2.7.3. Documents. We have examined originals or copies of such corporate records of the Borrower, governmental authorisations or orders, certificates of public officials and of 42 Bilaga A och B ger istället exempel på hur opinions i sin helhet kan se ut. 43 Gruson/Hutter s.41. 44 Kleineman II s.704. 45 Griffiths bilaga. 46 Gruson/Hutter s.42f. 22
representatives of the Borrower and other documents as we have deemed relevant and necessary as the basis of our opinion. 47 Vanligtvis brukar det mer specifikt anges vilka dokument som advokaten har tagit del av. Exempelvis kan han ha granskat låntagarens stiftelseurkund, bolagsordning, registreringsbevis, senaste självdeklaration, relevant lagstiftning och aktuella rättsfall i syfte att göra olika uttalanden i sin opinion. För en svensk advokat kan det enligt Hanqvist vara att rekommendera att ange den svenska termen för dokumentet inom parentes efter den engelska benämningen enligt följande: Exempel 2.7.4. For the purpose of rendering this opinion we have examined originals or copies of: a) The Credit Agreement; b) The certificate of incorporation (Sw: registreringsbevis) for X, issued by the National Patent and Registration Office (Sw: Patent- och registreringsverket). Genom att förfara på detta sätt undvikes eventuella missförstånd hos banken. På grund av olika rättstraditioner använder sig länder av olika system och begrepp. I England kanske det inte finns någon motsvarighet till National Patent and Registration Office. Det kan för det fallet inte vara självklart för banken att advokaten med begreppet avser just det svenska Patent- och registreringsverket. För att minimera risken för missförstånd anges därför den svenska beteckningen inom parentes. I det inledande avsnittet anges även de definitioner vilka används i utlåtandet. Vanligtvis används samma definitioner som i låneavtalet. 48 Exempel 2.7.5. Capitalised terms used and not otherwise defined in this opinion shall have the respective meaning assigned to them in the Facilities Agreement, unless the context otherwise requires. 49 Även detta avsnitt syftar till att undvika att banken skall missförstå och lägga annan innebörd i olika begrepp och uttryck. Om advokaten i typfallet använder samma begrepp som förekommer i definitionerna i låneavtalet minimeras risken för att så skall ske. Efter detta inledande avsnitt följer de assumptions under vilka advokaten ger sina opinions. 47 Se bilaga A. 48 Gruson/Hutter s.41. 49 Griffiths, appendix. 23