Svensk Juriststämma 2012 Petter Holm, advokat

Svensk Juriststämma 2012 Petter Holm, advokat

Datoranvändaren får tillgång till innehåll eller programvara på distans, utan att vara bunden till en viss hårdvara.

Inriktning på molntjänster för musik och film Problemorientering Oenighet om vad som kräver licens från upphovsmännen Begränsad rättspraxis Flera obesvarade frågor

1. Hur ser tjänsterna ut? i. Innehållsleverantörer ii. iii. Hosting-tjänster Locker-tjänster 2. Vilka upphovsrättsliga förfoganden sker i tjänsterna? Exemplarframställning? Överföring till allmänheten? Hos tjänsteleverantören? Hos användaren? 3. Ansvarsfrihet för tjänsteleverantören?

Omfattande musikbibliotek Streamning (uppspelning) av musik on-demand Offline-läge Abonnemang eller reklamfinansierad gratistjänst Licensierat av upphovsrättsinnehavarna

Användaren laddar upp material på eget ansvar (musik, film, tv, etc) Materialet lagras på tjänsten Tjänsten gör materialet sökbart på olika sätt Mottagarkretsen obegränsad: YouTube har 800 000 000 besökare/mån Viss licensiering från upphovsrättsinnehavarna I övrigt förlitar man sig på ansvarsfrihetsreglerna i E- handelsdirektivet/e-handelslagen i EU, resp. Digital Millenium Copyright Act (DMCA) i USA

www.solarmovie.eu, exempel

Megaupload.com Kim Dotcom Schmitz

Användaren laddar upp och lagrar sina egna filer till ett privat utrymme i molnet, ofta kallat locker. Därifrån kan användarens streama eller laddas ned filerna till olika apparater. Bl.a. Amazon och MP3Tunes har vägrat licens (Apple?). Deduplicering användarens exemplar eller en masterkopia? MP3.com: Masterkopia MP3Tunes.com: Reducering av datavolym

Masterkopia Streamning CD-skiva Matchning mot bibliotek

2 2 st URL Varje framställningsteknik, -metod, omfattas av ensamrätten. Utgångspunkten är att varje ny digital kopia är ett nytt exemplar. Även tillfälliga kopior av ett verk, t.ex. en sådan kopia som uppstår i en dators arbetsminne då ett digitalt lagrat verk företes på en bildskärm (Prop 2004/2005:110) OBS! Tillfälliga exemplar får dock framställas utan tillstånd i vissa fall, enligt 11 a URL.

Tillåten framställning av tillfälliga exemplar, 11 a URL Kumulativa rekvisit: En integrerad och väsentlig del i en teknisk process. Exemplaren är flyktiga eller har underordnad betydelse i processen. Exemplaren får inte ha självständig ekonomisk betydelse. Enda syftet med framställningen är att möjliggöra 1. överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand, eller 2. laglig användning, dvs användning med tillstånd från upphovsmannen eller annan användning som inte är otillåten enligt URL.

Tillfälliga exemplar, 11 a URL (forts.) Förarbetsuttalanden (prop. 2004/2005:110): Tillfälliga kopior som uppkommer i servrar på Internet när verk överförs där. Tillfälliga kopior som uppkommer i persondatorers arbetsminnen i samband med webbläsning (t.ex. när någon surfar på nätet ) eller vid annan digital användning av verk. Flyktiga exemplar : Operatörer eller användare ska inte kunna påverka några som helst omständigheter med anknytning till kopian. Självständig ekonomisk betydelse : t.ex. om en cache-kopia i en nätverksserver finns kvar trots att den permanenta ursprungskopian tagits bort från Internet.

Tillfälliga exemplar, 11 a URL (forts.) Överföring i nät : Ersättningskrav ska inte riktas mot mellanhänder. Laglig användning : Bl.a. användning som inte är ett upphovsrättsligt förfogande. Exempelvis hindrar inte upphovsrätten att någon tittar och/eller lyssnar på ett verk, eftersom att enbart titta och/eller lyssna på ett verk inte utgör ett upphovsrättsligt relevant förfogande. Det innebär att om någon vid webbläsning bl.a. tar del av olagligt utlagda verk så kan han eller hon ändå åberopa inskränkningen i 11 a såvitt avser de tillfälliga kopior som uppkommer i samband med webbläsningen.

Privatkoperingsundantaget 12 URL Privat bruk Endast privatpersoner Ej direkt eller indirekt kommersiellt syfte Ett eller några få exemplar Offentliggjorda verk Lovlig förlaga Ej rätt att anlita utomstående part för att framställa exemplar av bl.a. musikaliska verk eller filmverk, t.ex. Copyshops, inspelningsstudior, bibliotek, etc. Molntjänster? Förlagan måste tillhandahållas av beställaren (NJA 1984 s 304).

Tillståndspliktigt exemplarframställning vid streamning? Enbart tittande är ej ett förfogande enligt URL. Tillfälligt exemplar? Flyktigt? Filmen kan inte sparas permanent, men buffras under uppspelning, och kan i viss mån spelas utan Internetanslutning. Självständig ekonomisk betydelse? En buffrad kopia kan ha självständig ekonomisk betydelse, om filmen kan spelas från den. Vem tillhandahåller exemplaret? Deduplicering. = Ev. skäl att inte bara se detta som ex.framst, inte bara som tittande. Exemplaren är olovliga = privatkopiering ej otillåten.

Tillståndspliktig exemplarframställning vid lagring och streamning? Två frågor: (i) Är tjänsteleverantören exemplarframställare? (ii) Är privatkopieringsundantaget tillämpligt?

Capitol Records et al v. MP3Tunes, District Court of New York En förvaringsplats locker där användare kan lagra bl.a. musikfiler. Matchning / deduplicering (används även av Apple och Amazon): Dubblettdata tas bort när olika användare laddar upp samma låt. Identiska låtar tilldelas en identisk kod (hashtag) genom en algoritm. När användaren spelar upp eller laddar ned låten från sitt locker rekonstrueras filen med hjälp av algoritmen. District Court: MP3Tunes framställer inte nytt exemplar. Tillhandahåller bara passiv programvara som rekonstruerar filen. Skulle dedupliceringen kunna innebära en självständig, partiell exemplarframställning? Sannolikt inte.

Cablevision, US Court of Appeal 2 nd Circuit (ej PT i HD) Cablevision: bredband och digital kabel-tv. Pausning, inspelning, reprisering och uppspelning av tvprogram och filmer. Lagring och uppspelning på Cablevisions servrar. Ingen hårddisk hemma hos användaren.

Cablevision, US Court of Appeal 2 nd Circuit (forts.) Cablevision ansågs inte som exemplarframställare: Krävs en viljehandling. Kopieringen sker automatiskt på kundens begäran. Cablevision väljer inte ut materialet kunden styr vilket material som kopieras. Cablevision utövar ingen kontroll över kopian. (Kan inte göra något med den i efterhand.)

Cablevision, US Court of Appeal 2 nd Circuit (forts.) In determining who actually makes a copy, a significant difference exists between making a request to a human employee, who then volitionally operates the copying system to make the copy, and issuing a command directly to a system, which automatically obeys commands and engages in no volitional conduct. Kritik: Is this 2001 a Space Odyssey? Did HAL take over when I wasn t looking? Who programmed the system?

Användarens privatkopiering i Locker-tjänster Privatkopiering med hjälp av utomstående? Argument för att Locker-tjänster är utomstående : Molntjänster är dagens copy shops. Deduplicering innebär att leverantören deltar i kopieringsåtgärden. Det sker ingen kontroll av om förlagan är lovlig och det kan antas att många förlagor är olovliga. Det finns ett indirekt kommersiellt syfte om användaren betalar för tjänsten.

Privatkopiering med hjälp av utomstående? (forts) Emot: att tjänsteleverantören är utomstående: Molnet är som användarens egen hårddisk. Omotiverat att göra skillnad bara för att den finns på annan plats. Alla aktiva kopieringsåtgärder vidtas av användaren själv. Dedupliceringen innebär inte exemplarframställning. Dedupliceringen innebär inte att leverantören deltar i kopieringen. Det är bara en automatisk och passiv process som ingår i tjänstens programvara. Kommersiellt syfte skall avgöras i förhållande till beställaren, inte utföraren.

Locker-tjänster: privatkopiering (forts) Sammantaget: Det mesta talar för att se detta som en tillåten form av privatkopiering, pga att tjänsteleverantören inte utför någon aktiv kopieringsåtgärd. Förutsätter dock att förlagan är lovlig, vilket den ofta inte är.

Överföring till allmänheten, 2 3 st 1, URL När verket överförs till allmänheten. Detta sker när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Överföring till allmänheten innefattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

Överföring till allmänheten (forts.), Rafael Hoteles

Överföring till allmänheten (forts.) Rafael Hoteles, EU-domstolen, mål nr C-306/05 Även om enbart tillhandahållandet av fysiska förutsättningar som vanligtvis omfattar, förutom hotell, företag som är specialiserade på försäljning eller uthyrning av TV-apparater inte i sig utgör överföring i den mening som avses i direktiv 2001/29, kan dessa förutsättningar göra det tekniskt möjligt för allmänheten att få tillgång till radioutsända verk. Om ett hotell således, via TVapparater som är installerade på detta sätt, sprider signalen till sina rumsgäster är det fråga om överföring till allmänheten, utan att det är nödvändigt att veta vilken teknik som används vid sändningen.

Rafael, EU-domstolen, mål nr C-306/05 (forts) Hotellet tillgängliggör både den tekniska plattformen och den signal som bär fram verket. = Överföring till allmänheten av verket.

Överföring till allmänheten tillämpningsexempel MP3Tunes (icloud, Amazon, m.fl Locker-tjänster) För att aktualisera ansvar måste leverantören göra något mer än att bara tillhandahålla plattformen. Avgörande för vem som står för överföringen är vem som tillhandahåller det använda exemplaret (jfr signalen i Rafael) Capitol Records et al v. MP3Tunes: Deduplicering innebar ej att streamning skedde från leverantören. Direkt överflyttning av inköp på t.ex. itunes till ett locker? = Sannolikt användaren som tillhandahåller exemplaret.

Överföring till allmänheten tillämpningsexempel Solarmovie.eu Hosting-tjänst Användarna laddar upp och tillgängliggöra filmerna. Upplägget i grunden samma som Youtube. Dock vissa skillnader: Solarmovie länkar till filmerna. Är det i sig ett nytt tillgängliggörande / överföring till allmänheten? (jfr HovR Nedre Norrland, HovR B 1309-10, 2011-06-20, Canal Plus). Uppladdare får betalt = i vart fall medverkan.

Om användaren har gjort intrång aktualiseras medverkansansvar för leverantören. Ansvaret är beroende av leverantörens uppsåt och handlande/underlåtenhet. Det krävs att leverantören har gjort något utöver att tillhandahålla tjänsten, t.ex. att uppmana användare att ladda upp material som kan antas vara olovligt, eller underlåtenhet att ta bort material efter tillsägelse från rättighetshavare. Det kan också vara uppenbart att tjänsten är avsedd för, eller nästan bara används för, upphovsrättsintrång.

The PirateBay, Svea HovR, mål nr B 4041-09 För att ett medverksansvar, i objektiv mening, ska komma ifråga avseende en mellanhand som driver en leverantörsverksamhet, torde som regel krävas någonting mer än själva tillhandahållandet och bedrivandet av den verksamheten. Medverkansansvar kan dock vara för handen om mellanhanden vet om att olagligt material förekommer och har möjlighet att, utan orimliga uppoffringar, hindra spridningen av materialet, men underlåter att göra detta. Ett exempel som lagstiftaren angett på en situation där medverkansansvar kan aktualiseras är när intrångsgöraren har träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden därefter har fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång.

Om upphovsrättsliga förfogande förekommer på tjänsten är frågan om leverantören är ansvarsfri enligt e-handelslagen (2002:562). Den som endast lagrar eller vidarebefordrar information som tillhandahålls av någon annan ska inte hållas rättsligt ansvarig för informationen, t.ex. för upphovsrättsintrång. Ej skyldighet att utöva förhandskontroll (jfr SABAM v. Scarlet). Däremot ska leverantören på begäran av rättighetsinnehavare hindra vidare spridning av upphovsrättsskyddat material. Ansvarsfriheten ses som avgörande för Internets funktion.

Ansvarsfrihet (forts.) Hård motsättning: Rättighetsinnehavare v. Tjänsteleverantörer. Systemet under attack i USA med nya lagförslag som PIPA och SOPA, som ökar mellanhändernas ansvar förhandskontroll. OBS! Ansvarsfriheten omfattar aldrig tjänsteleverantörens eget handlande, utan bara den förmedlande rollen. Ansvarsfrihet befriar från straff- och ersättningsansvar, men hindrar inte att förbud meddelas mot leverantören.

Youtube Ansvarsfrihet, tillämpningsexempel Ansvarsfrihet enligt District Court of NY. Blandat utfall i Tyskland. Landesgericht Hamburg: Den standardiserade frågan till användaren om denne har nödvändiga rättigheter ansågs ej ansvarsbefriande, särskilt som Youtube kan användas anonymt. MP3Tunes District Court of NY: MP3Tunes utilizes automatic and passive software to play back content stored at the direction of users. [ ] precisely the type of system routinely protected by the DMCA safe harbour. Däremot ansvar för underlåtenhet att ta bort intrångsgörande material i samma mål.

Ansvarsfrihet, tillämpningsexempel Solarmovie.eu Filmerna laddas upp av användarna. Samma grundkoncept som Youtube Tjänsten består av Lagring Uppspelning Kategorisering Sökfunktioner Betygsättning, kommentering = Inget eget förfogande

Ansvarsfrihet, tillämpningsexempel Solarmovie.eu Dock: Uppladdare får betalt. Direkt osannolikt att tillgängliggörandet på det stora hela är lovligt. = Medverkan bryter igenom ansvarsfriheten.

Upphovsrättslagen 1960:729 Prop 2004/2005:110 US Court of Appeal 2nd Circuit, Cablevision, 536 F.3d 12, Aug. 4 2008 NJA 1984 s 304 US District Court, Southern District of NY, UMG Recordings, Inc. V. Mp3.Com, Inc, 2000 U.S. Dist. LEXIS 5761, May 4, 2000 C-306/05, Rafael Hoteles C-403/08, FA Premier League Ltd v. QC Leisure, & Karen Murphy v. Media Protection Services C-429/08 US District Court of NY, Capitol Records v. MP3tunes, 07 Civ. 9931 (SDNY 2011) [utdelat] Svea hovrätts dom 2010-11-26 i mål B 4041-09, the Pirate Bay US Court of Appeal 2nd Circuit, Viacom v. YouTube, Nos. 07-Civ-2103 (LLS), 07-Civ- 3582 (LLS) (S.D.N.Y. June 24, 2010).

Petter Holm Gärde Wesslau Advokatbyrå Göteborg petter.holm@garde.se 0704278047 garde.se