Missbruks- och dominansbegreppen - en jämförelse mellan EU och USA

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Ulrika Franzén Missbruks- och dominansbegreppen - en jämförelse mellan EU och USA Examensarbete 20 poäng Katarina Olsson Konkurrensrätt Vårterminen 2002

Innehåll SAMMANFATTNING 1 FÖRORD 2 FÖRKORTNINGAR 3 1 INLEDNING 4 1.1 Allmänt 4 1.2 Frågeställning och syfte 5 1.3 Metod och material 5 1.4 Avgränsningar 6 1.5 Disposition 7 2 EG:S KONKURRENSRÄTT 8 2.1 Allmänt 8 2.1.1 Monopol, oligopol och kollektiv dominans 9 2.1.2 Artikel 82 RomF och dess förhållande till artikel 81 RomF 11 2.2 Per se -förbudet och rule of reason 12 2.3 EG-rättens dominansbegrepp 13 2.3.1 Den relevanta marknaden 13 2.3.1.1 Produktmarknaden 13 2.3.1.2 Den geografiska marknaden 15 2.3.2 Marknadsandel 15 2.3.3 Hinder för tillträde på marknaden 15 2.3.4 Finansiella och teknologiska resurser 16 2.3.5 Tillgång till råmaterial och marknader 16 2.3.6 Associerade marknader 17 2.3.7 Uppträdande och prestation på marknaden 17 2.4 Missbruk av den dominerande ställningen 18 2.4.1 Oskälig prissättning 19 2.4.2 Underprissättning 20 2.4.3 Prisdiskriminering 22 2.4.4 Trohetsrabatter och exklusiv handel 22 2.4.5 Handelsvägran 24 2.4.5.1 Vägran att tillhandahålla existerande kunder 24 2.4.5.2 Tillgång till nödvändiga faciliteter 25 2.4.6 Kopplingsförbehåll 26 2.4.7 Andra missbruk 27 2.5 Effekt på handeln mellan medlemsstaterna 27

3 ANTITRUSTRÄTTEN 29 3.1 Allmänt 29 3.1.1 Gällande rätt 30 3.1.2 Skolor som påverkat antitrusträtten 33 3.1.3 Syfte 34 3.2 Per se -förbudet och rule of reason 35 3.3 Antitrusträttens dominansbegrepp 36 3.3.1 Kriterierna för monopol 36 3.3.1.1 Produktmarknaden 36 3.3.1.2 Den geografiska marknaden 37 3.3.1.3 Marknadsandel 38 3.4 Missbruk av den dominerande ställningen 38 3.4.1 Oskälig prissättning 39 3.4.2 Underprissättning 40 3.4.3 Prisdiskriminering 41 3.4.4 Trohetsrabatter och exklusiv handel 42 3.4.5 Handelsvägran 43 3.4.5.1 Vägran att tillhandahålla existerande kunder 44 3.4.5.2 Tillgång till nödvändiga faciliteter 44 3.4.6 Kopplingsförbehåll 45 4 SAMMANFATTNING OCH ANALYS 47 4.1 Allmänt 47 4.2 Likheter och skillnader i dominansbegreppet 48 4.3 Likheter och skillnader i missbruksbegreppet 50 LITTERATUR- OCH KÄLLFÖRTECKNING 53 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 56

Sammanfattning Syftet med den här uppsatsen är att jämföra dominans- och missbruksbegreppen i den amerikanska antitrusträtten och i den EG-rättsliga konkurrensrätten. Detta har jag gjort genom att först diskutera EG-rättens dominans- och missbruksbegrepp i kapitel 2, och sedan den amerikanska antitrusträttens liknande begrepp i kapitel 3. Vad gäller de båda systemens dominansbegrepp så utgår domstolarna från i stort samma begrepp då de avgör ett företags dominerande ställning på marknaden, främst den relevanta marknaden. Båda domstolarna beaktar vilken marknad som utgör produktmarknaden och vilken som utgör den geografiska marknaden, och de använder sig även av samma kriterier, främst vid avgörandet av produktmarknaden. Marknadsandelen som företaget i fråga besitter spelar även den en avgörande roll. Den andel som anses utgöra en indikation på ett företags dominerande ställning är dock olika enligt de båda rättssystemen. Vad gäller missbruk av ett företags dominerande ställning, är betydelsen av missbruken olika i de båda rättssystemen. Vissa missbruk är totalt per se förbjudna, medan andra bedöms från fall till fall. Till exempel är oskälig prissättning förbjudet i EG-rätten, det vill säga att sätta ett för högt pris på en vara eller tjänst i relation till dess ekonomiska värde. Den amerikanska antitrusträtten vilar på en nästan helt motsatt princip. Enligt denna kontrolleras priserna på marknaden bäst av den fria marknaden själv. De båda systemens ställningstagande till oskälig prissättning skiljer sig alltså väsentligen åt. Ett annat exempel på missbruk som bedöms olika av domstolarna är trohetsrabatter. Det finns även de missbruk som bedöms på liknande sätt. Vad gäller handelsvägran verkar det som om handelsvägran är tillåtet enligt de båda systemen då objektiva skäl föreligger och då det inte påverkar handeln eller konkurrensen på marknaden. Ett dominant företag som kontrollerar en essentiell facilitet måste dock tillhandahålla denna då det är möjligt utan att försämra sin egen prestationsförmåga. Min uppfattning är att de amerikanska domstolarna är mer välvilligt inställda till dominerande företag än EG-domstolen är. I USA är inte domstolen lika misstänksam mot stora företag som EG-domstolen är. Det kan dock vara svårt i vissa fall att jämföra de båda rättssystemen, då de inom vissa områden är så totalt olika och bland annat har olika bakgrund och olika syften. 1

Förord Jag vill ta detta tillfälle i akt, och framföra ett stort tack till min handledare Katarina Olsson, som har stöttat mig under arbetets gång och alltid varit villig att svara på alla mina frågor. Jag vill också ta tillfället i akt och tacka alla mina vänner som har korrekturläst och givit mig värdefulla synpunkter. Jag vill även passa på att tacka min familj som alltid ställer upp med allt som jag ber om. Sist, men inte minst, vill jag framföra ett stort tack till personalen på Juridiska biblioteket. Lund i maj 2002 Ulrika Franzén 2

Förkortningar CMLR DOJ ECLR ECR EG EGKS ELRev EU FTC Ibid LQR RomF Common Market Law Review Department of Justice European Competition Law Review European Court Report Europeiska Gemenskapen Europeiska Gemenskapens Kol och Stål Union European Law Review Europeiska Unionen Federal Trade Commission Ibidem, i passagen som ovan citerad Law Quartely Review RomFördraget 3

1 Inledning 1.1 Allmänt Att jämföra den europeiska konkurrensrätten med den amerikanska antitrusträtten är ingen lätt uppgift då de båda rättssystemen står på så olika grund som dessa två gör. Den amerikanska antitrusträtten fokuserar mer på att begränsa de horisontella samarbetet, alltså de missbruk som består av att konkurrerande företag avtalar med varandra om priser, marknadsandelar, produktion o.s.v. Den europeiska konkurrensrätten fokuserar på både vertikala och horisontella konkurrensbegränsningar. Denna uppsats kommer endast att avhandla de ageranden som drabbar senare handelsled som existerar på en marknad. Dessa kan kallas för vertikala begränsningar. Vad gäller de båda rättssystemens syfte försöker de båda att befrämja en god konkurrens på marknaden men de har olika grundsyn på hur detta skall göras. I den amerikanska antitrusträtten har de ekonomiska effekterna högsta prioritet medan den europeiska konkurrensrätten istället prioriterar sociala och politiska hänsyn. Detta innebär att EG-rätten ser mer till att de vinster som uppstår på marknaden överförs till konsumenterna än att företagen får behålla dem själva. På grund av detta bör konkurrensrätten skyddas. 1 Den amerikanska antitrusträttens ekonomiska synsätt innebär att man ser till hur företagets beteende eller dominerande ställning påverkar konkurrensen på marknaden, och efter detta bedömer vad som skall ske med företaget i fråga. Den europeiska konkurrensrättens målsättning innebär även att inkomsterna skall fördelas rättvist och att resurserna skall fördelas effektivt mellan medlemsstaterna. Dock är det primära syftet i EU att integrera medlemsstaterna på den gemensamma marknaden i största möjliga utsträckning. Den amerikanska marknaden är redan integrerad, vilket kan innebära att antitrusträtten i USA ligger ett steg före den europeiska. Som vi ser är den grundläggande målsättningen i de båda rättssystemen olika, men trots detta kommer vi att se att det finns vissa typer av missbukande beteenden som bedöms på liknade sätt i de båda rättssystemen. Dessutom är definitionen av ett företags dominerande ställning på marknaden lik i de båda systemen. Uppsatsen vänder sig först och främst till personer med grundläggande kunskaper i EG-rätt och konkurrensrätt, då jag inte kommer att förklara allmänna begrepp utan förutsätter att läsaren förstår innebörden av dessa. 1 Craig, Paul & de Búrca Gráinne, EU law, text, cases and material, 2 nd edition, Oxford University Press, New York, 1998, s. 891ff. 4

1.2 Frågeställning och syfte Företag över hela världen påverkas av konkurrensrättslig lagstiftning. Var ett företag väljer att etablera sig kan därför delvis bero på hur denna lagstiftning är utformad. Ett företag med en dominerande ställning på en marknad har dessutom ett extra ansvar och måste i ännu högre utsträckning beakta sitt beteende och anpassa detta efter den gällande konkurrenslagstiftningen. Detta innebär att ett lands konkurrenslagstiftning inte får vara alltför sträng mot dominanta företag, då dessa måste kunna ha en möjlighet att driva en vinstgivande verksamhet. Om lagstiftningen är för strikt hållen kanske företaget flyttar sin verksamhet till ett annat land. Marknaden måste rymma företag i alla storlekar, både de som innehar en dominerande ställning och de företag med mindre marknadsandelar. I denna uppsats kommer jag att jämföra den amerikanska antitrusträtten med den europeiska konkurrensrätten. Syftet med uppsatsen är att klargöra de likheter och skillnader som finns i de båda rättssystemen vad gäller dominans- och missbruksbegreppen. Bedöms ett företags dominerande ställningen på samma sätt i de båda rättssystemen? Är missbruken desamma och om inte, vilka skiljer sig åt? För att kunna göra detta kommer jag först att beskriva de båda rättssystemens konkurrenslagstiftning utifrån denna vinkel, för det mesta genom att referera till praxis. Jag kommer sedan att i ett avslutande kapitel diskutera de olika skillnaderna och likheterna som jag har funnit under arbetets gång. 1.3 Metod och material I letandet efter material kommer jag huvudsakligen att fokusera på rättspraxis från EG-domstolen, Första Instansrätten och den amerikanska Högsta domstolen, då både den amerikanska och den europeiska lagstiftning som ligger till grund för uppsatsen är mycket generellt hållen. Detta sätt, anser jag, vara det bästa för att kunna återge vad som anses utgöra missbruk av ett företag i en dominerande ställning. Självklart kommer jag även att använda mig av både artiklar och doktrin men det är främst praxis som styr hur ett företag ska agera, eller kan agera, för att inte göra sig skyldigt till missbruk. Min primära källa för insamling av material är juridiska fakultetens bibliotek i Lund, men även Handelshögskolans bibliotek i Göteborg. Dessutom är Kommissionens hemsida mycket upplysande, vilket även gäller EU:s hemsida vid sökandet av rättspraxis från EG-domstolen. Vad gäller den komparativa metoden, jämför jag de olika rättssystemens dominansbegrepp och missbruksbegrepp. Jag fokuserar på likheter och skillnader mellan de båda rättssystemen och kommer att försöka definiera 5

dessa. Syftet med uppsatsen är alltså inte att gå på djupet i de båda rättssystemen. Amsterdamfördraget som trädde i kraft första maj 1999 innebar att artikel numreringen i fördraget ändrades. Jag kommer i denna uppsats, genomgående, att använda mig av den nyare numreringen, vilket innebär att f.d. artikel 85 numera är artikel 81, och f.d. artikel 86 nu har artikel nummer 82. 1.4 Avgränsningar Uppsatsen behandlar den konkurrensrättsliga artikel 82 RomF och motsvarande begrepp i den amerikanska antitrusträtten. Enligt artikel 82 RomF är det tre kriterier som måste vara uppfyllda för att en handling skall anses vara förbjuden. Dessa är: I) företaget i fråga måste inneha en dominerande ställning, II) denna ställning skall missbrukas, och III) det måste finnas en möjlighet att detta beteendet påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Jag kommer huvudsakligen att fokusera på de två första kriterierna, då syftet är att jämföra dessa med motsvarande begrepp i den amerikanska antitrusträtten. Det tredje kriteriet är inte riktigt relevant i detta sammanhang men jag kommer trots det att göra en kort redogörelse av begreppet för att läsaren skall kunna få en helhetsbild av artikel 82 RomF. Uppsatsen omfattar de flesta typer av handlingar som har ansetts utgöra missbruk av ett dominerande företag, enligt EG-domstolen. Jag kommer även att försöka definiera begreppet dominerande ställning och vilka kriterier som är relevanta för domstolen vid avgörandet av denna. På liknande sätt är den amerikanska delen uppbyggd, med genomgång av de olika missbruken, och vilka kriterier domstolen lägger vikt vid när de avgör om ett företag har en dominerande ställning på marknaden. Artikel 81 RomF kommer endast kort att beröras i början för att belysa hur de två artiklarna kompletterar varandra och jag har inte vidare utvecklat innebörden av denna artikel. I den amerikanska delen kommer jag i stort bara att beskriva missbruks- och dominansbegreppen. Jag kommer inte att uppmärksamma andra delar i den amerikanska antitrusträtten än de olika missbruken och vilka kriterier som skall vara uppfyllda för att ett företag skall anses inneha en dominant position på marknaden. Syftet är som tidigare sagt, inte att gå på djupet i den amerikanska rätten. 6

1.5 Disposition Denna uppsats består av tre delar; en beskrivande del om dominans- och missbruksbegreppen i EG-rätten, en motsvarande del om den amerikanska antitrusträtten och en analyserande del. I uppsatsens andra kapitel, den EG-rättsliga delen, kommer jag att redogöra för dominansbegreppet, vad det består av och hur man går till väga för att avgöra om ett företag är dominant. Här kommer även missbruksbegreppet i EG-rätten redovisas och vilka beteenden som anses falla under detta. Det tredje kapitlet kommer att behandla den amerikanska rätten och dess dominans- och missbruksbegrepp. I detta kapitel kommer jag dessutom att behandla bakgrunden till den amerikanska antitrusträtten och de olika skolorna som har påverkat den genom åren. Detta gör jag därför att jag tror att man i allmänhet vet mindre om den amerikanska rätten än den europeiska och att det därför kan vara viktigt att få en djupare förståelse och en fullständig bakgrund till antitrusträtten. I det fjärde kapitlet kommer jag att analysera och sammanfatta de olika skillnader och likheter vad gäller dominans- och missbruksbegreppen, som jag har funnit under arbetets gång. Jag kommer även att försöka ge mina egna synpunkter och tankar som växer fram under tiden jag arbetar med denna uppsats. 7

2 EG:s konkurrensrätt 2.1 Allmänt Artikel 82 i Romfördraget 2 förbjuder ett företag i en dominant position på marknaden att använda sig av ett missbrukande beteende. De tre kriterierna som skall vara uppfyllda för att artikeln skall vara tillämplig är att ett eller flera företag skall: (1) missbruka (2) en dominerande ställning, som (3) påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Artikeln innehåller även en lista med exempel på handlingar som utgör missbruk och som därmed är förbjudna. Denna lista är inte uttömmande, vilket framgår av ordalydelsen i artikeln. Själva ordet missbruk i artikeln är inte definierat vilket har inneburit artikeln ansetts vara alltför otydlig. 3 Artikelns funktion är teoretisk i betydelsen att innehållet måste definieras i praxis. 4 Det bör även påpekas att det enligt artikel 82 RomF inte finns några som helst möjligheter till undantag. 5 Vad ett missbruk kan bestå av och hur man avgör om ett företag innehar en dominerande ställning kommer jag att beskriva i kapitel 2.3 och 2.4. Funktionen av artikeln är att se till att de dominerande företagens uppträdande på marknaden ligger i linje med de grundprinciperna som finns beskrivna i fördraget och domstolen förklarade i Michelin-fallet att: A finding that an undertaking has a dominant position is not in itself a recrimination but simply means that, irrespective of the reasons for which it has such a dominant position, the undertaking concerned has a special responsibility not to allow its conduct to impair genuine undistorted competition on the common market. 6 2 Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, undertecknad i Rom den 25 mars 1957, konsoliderad version i enlighet med ändringar gjorda till följd av det i Amsterdam den 2 oktober 1997 undertecknade Amsterdamfördraget om ändring av Fördraget om Europeiska unionen, fördragen om upprättandet av Europeiska gemenskaperna och vissa aktörer som hör samman med dem; härefter refererad till RomF. 3 Gerber, David J., Law and Competition in Twentieth Century Europe, Oxford University Press Inc., New York, 1998, s. 174. 4 Gerber, s. 345. 5 Ibid., s. 345. 6 322/81 NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mot Kommission [1983] ECR 3461. 8

En av de viktigaste grundprinciperna inom den gemensamma marknaden är fri konkurrens på lika villkor, vilket framgår av den mycket generellt hållna artikel 2 i RomF. Enligt artikel 3 (g) RomF skall gemenskapen upprätta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Denna grundprincip är ytterligare preciserad i artiklarna 81 och 82 RomF. Det är en vanlig föreställning att den europeiska konkurrensrätten har sin grund i den amerikanska konkurrensrätten. Detta är helt missvisande. Konkurrensrätten i Europa är först och främst baserad på de idéer som uppstod hos de olika aktörerna och initiativtagarna på den europeiska marknaden och detta var på grund av det ökade behovet av någon form av reglering inom konkurrensrätten. 7 Självklart har EG-rätten påverkats av den amerikanska antitrusträtten då denna är över hundra år gammal. 1951 grundades den Europeiska Kol och Stål Unionen 8 (EKSU) och med denna ökade behovet av en gemensam marknad för att målen med unionen lättare skulle bli verklighet. De stora företagen skulle bli tvungna att hållas tillbaka om de små skulle ha en chans att komma in på marknaden. Artiklarna 65 och 66 i EKSU-fördraget 9 var den första effektiva konkurrenslagstiftningen i Europa. Artikel 66 i EKSU-fördraget är grunden till artikel 82 RomF och innehöll detaljerade regler om bland annat fusioner och regler om utnyttjande av ekonomisk makt, men var givetvis mindre omfattande än vad artikel 82 RomF är. Genom artikel 82 RomF behöll den Europeiska Gemenskapen förbudet mot missbruk av dominerande ställning, men artikelns utformning var mycket kortfattad och var tvungen att fyllas ut med hjälp av praxis. 10 Artiklarna 81 och 82 RomF kan sägas vara instrument för att skapa och etablera en gemensam marknad inom EU. Etablerandet går ut på att försöka göra ländernas handelslagar likformiga och marknaden till en enda. Artiklarna försöker dessutom skydda allmänheten från den skada som kan uppkomma då makten på marknaden ligger hos ett fåtal koncentrationer. 11 2.1.1 Monopol, oligopol och kollektiv dominans Ett företag som innehar en dominant position på marknaden kan ofta agera oberoende av hur dess konkurrenter agerar. Ett dominerande företag kan i stort sett agera som ett företag i monopolställning. Företaget kan sägas ha en ekonomisk makt över en försäljare, en konsument eller en grupp av 7 Gerber, s. 5. 8 European Coal and Steel Community. 9 EKSU fördraget: http://www.eurofer.org/legislation/index.htm. 10 Jones, Clifford A., Private enforcement of antitrust law in the EU, UK and USA, Oxford University Press, New York, 1999, s. 25ff. 11 Jones, Robert T., American Anti-trust and EEC Competition Law in Comparative Perspective, 90 LQR, 191 (1974), s. 198. 9

konsumenter. 12 I artikel 82 RomF ges det inte någon klar definition av begreppet dominant position, men Kommissionen och domstolen har klargjort två kriterier som skall vara uppfyllda för att ett företag skall anses inneha en dominant position: 1) makt att förhindra en effektiv konkurrens, eller åtminstone väsentligt påverka konkurrensen, och 2) makt att utöva sin verksamhet utan att påverkas väsentligt av andra konkurrenter. Dessa två kriterier kommer huvudsakligen från två rättsfall. I United Brands-fallet konstaterade domstolen att: med begreppet dominerande ställning i artikel 86 avses den situationen att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjligheten att hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och, i sista hand, konsumenter. 13 Detta utvecklades senare i Hoffman-La Roche-fallet där domstolen sa: En sådan ställning utesluter visserligen inte i motsats till en monopol situation eller en monopolliknande situation att viss konkurrens förekommer, men den möjliggör för det dominerande företaget, om inte att bestämma så åtminstone att ha ett avsevärt inflytande på de villkor under vilka denna konkurrens kan utveckla sig och att i vart fall i stor omfattning agera utan att behöva ta hänsyn till konkurrensen och utan att för den skull denna hållning skadar den egna verksamheten. 14 En oligopolisk marknad innebär att ett fåtal stora koncerner dominerar marknaden tillsammans. I fallet A. Ahlström OY mot Kommissionen (Woodpulp) 15, bötfällde Kommissionen i ett beslut ett antal av de världsledande producenterna av pappersmassa därför att de varje kvartal, samtidigt, tillkännagav identiska priser. Vid överklagande sade domstolen att dessa faktorer inte var bevis nog för att en priskartell förelåg, eftersom systemet som tillämpades vid tillkännagivande av priser representerade ett rationellt beteende för att minska de kommersiella riskerna som på sikt föreligger i en sådan marknad. Priserna var ett resultat av att just denna typ av marknad var mycket transparent och kunde därför förklaras av de oligopoliska tendenserna inom den marknaden. Domstolen ansåg dock att parternas möten där priserna fixerades, och deras system att notifiera de 12 Fuller, C.W. Baden, Article 86 EEC: Economic Analysis of the Existence of a Dominant Position, ELRev 4 (1979) 423. 13 27/76 United Brands mot Kommissionen [1978] ECR 207, paragraf 65. 14 85/76 Hoffman-La Roche mot Kommissionen [1979] ECR 461, sammanfattningen, paragraf 4. 15 89, 104, 114, 116, 117 & 125-129/85 A. Ahlström mot Kommissionen [1994]ECR I-99. 10

andra producenterna om planerade avvikelser från dessa, utgjorde en begränsning av konkurrensen och föll därmed under artikel 81.1 RomF. 16 Vad gäller begreppet kollektiv dominans så faller även denna typ av dominans under artikel 82 RomF. Med kollektiv dominans menas en marknad där ett litet antal företag har jämförbara marknadsandelar och där deras naturliga uppträdande på marknaden liknar varandra, men inget av dem skulle på egen hand kunna ses som dominant i sig självt. 17 Den första juridiska bekräftelsen av att kollektiv dominans faller under artikel 82 RomF kom från Första Instansrätten i fallet Italian Flat Glass, där domstolen konstaterade att: There is nothing, in principle, to prevent two or more independent economic entities from being, on a specific market, united by such economic links that, by virtue of that fact, together they hold a dominant position visà-vis the other operators on the same market. This could be the case for example, where two or more independent undertakings jointly have, through agreements or licences, a technological lead affording them the power to behave to an appreciable extent independently of their competitors, their customers and ultimately of their consumers. 18 Principen om kollektiv dominans utvecklades senare av EG-domstolen. 2.1.2 Artikel 82 RomF och dess förhållande till artikel 81 RomF Artiklarna 81 och 82 RomF bygger båda på förbudsprincipen, vilket innebär att konkurrensbegränsande åtgärder är förbjudna. Båda artiklarna har sin grund i artiklarna 2 och 3 RomF, men riktar sig till helt olika typer av situationer. Artiklarna riktar sig till företag och har direkt effekt vilket innebär att de kan åberopas av enskilda vid nationella domstolar. Artiklarna kompletterar varandra vilket framgår av domstolens uttalande i Continental Can-fallet: Articles 85 and 86 seek to achieve the same aim on different levels och 16 Steiner, Josephine & Woods, Lorna, Textbook on EC Law,7 th edition, Blackstone Press Limited, London, 2000, s. 246f. 17 Arnull, A.M., Dashwood, A.A., Ross, M.G., & Wyatt, D.A., Wyatt & Dashwood s European Union Law, 4 th edition, Sweet & Maxwell, London, 2000, s. 600; Jmf även Lidgard, Hans Henrik, Master of European Affairs, Competition Classics, Material & cases on European Competition Law and Practices, Juridiska Fakulteten vid Lunds universitet, 2001, s. 341f. 18 T-68/89, 77, 78/89 Società Italiana Vetro SpA (SIV) mot Kommissionen [1992] ECR II- 1403, paragraf 358. 11

Articles 85 and 86 cannot be interpreted in such a way that they contradict each other, because they serve to achieve the same aim. 19 Båda artiklarna förbjuder konkurrensbegränsande åtgärder och en handling kan strida mot både artikel 81 och 82 RomF samtidigt. Exempelvis så sade Första Instansrätten i Tetra Pak I-fallet 20 att även om ett individuellt undantag eller ett gruppundantag har beviljats i enlighet med artikel 81.3 RomF så kan artikel 82 RomF bli tillämplig. Vidare är de exempel på missbruk som räknas upp i artikel 82 RomF i stort sett de samma som i artikel 81 RomF. Enligt artikel 81 RomF finns möjlighet till undantag, vilket inte artikel 82 RomF tillåter. Den förstnämnda artikel omfattar dessutom inte ensidiga förfaranden vilket är ännu en skillnad. För att artikel 81 RomF skall bli tillämplig krävs ett fastställande av att handlingen ifråga utgör en begränsning av konkurrensen. Enligt artikel 82 RomF föreligger brott redan då en dominerande ställning har missbrukats. 2.2 Per se -förbudet och rule of reason Ett per se -förbud innebär att ett visst beteende är förbjudet i sig självt. En rule of reason-bedömning däremot, kan sägas innebära något helt annat. Detta är en bedömning som görs från fall till fall och där hänsyn tas till faktorer i varje enskilt fall. Här finns inget beteende som i sig självt är förbjudet. 21 Det finns ingen officiell motsvarighet till de amerikanska begreppen per se -förbudet och rule of reason-bedömningen i EG-rätten. Dock liknar konstruktionen av både artikel 81 RomF och 82 RomF rule of reason, vad gäller de kriterier som skall vara uppfyllda för att artiklarna skall vara tillämpliga. EG-domstolen väger dock inte alla omständigheter i varje enskilt fall och vilken effekt de har på konkurrensen innan de avger dom, men trots det så är bedömningen mer lik rule of reason. Om beteendet påverkar konkurrensen i tillräcklig utsträckning är det förbjudet. Dessutom är avtal av mindre betydelse helt undantagna. 22 Jag anser att EG-rätten har en form av rule of reason bedömning inkorporerad, eftersom den just beaktar ett flertal faktorer i varje enskilt fall. Enligt bland annat James 23 närmar sig EG-domstolen även, vad gäller vissa beteenden, per se -förbudet. 19 6/72 Europemballage Corporation and Continental Can Co. Inc. mot Kommissionen [1973] ECR 215, paragraf 25. 20 T-51/89 Tetra Pak Rausing mot Kommissionen [1990] ECR II-309, (Tetra Pak I). 21 Mer om dessa begrepp i kapitel 3.2. 22 Jones, s. 195. 23 James, Scott M., The Concept of abuse in EEC competition law: An american view, (1976) 92 LQR 242, s. 242. 12

2.3 EG-rättens dominansbegrepp Med dominans menas ekonomisk makt över kunder och konkurrenter. Som tidigare sagts så erbjuder artikel 82 RomF ingen klar definition av vad en dominant position innebär. Det finns ett antal faktorer som avgör om ett företag innehar en dominerande position på marknaden, vilka har blivit definierade genom olika rättsfall. En viktig faktor är den relevanta marknaden, som består av produktmarknad och den geografiska marknaden. I Continental Can-fallet 24 etablerades principen att den relevanta marknaden skall avgöras först. Andra faktorer som spelar in är strukturen på företaget, marknadsandel, ekonomisk styrka, beteende på marknaden, finansiella och tekniska resurser m.m. 25 I detta avsnitt skall jag gå igenom dessa olika faktorer och hur de påverkar ett företags ställning på marknaden. 2.3.1 Den relevanta marknaden För att avgöra om ett företag har en dominerande ställning på marknaden bör man börja med att avgöra den relevanta marknaden. Denna definieras huvudsakligen med hjälp av två faktorer; produkt och geografi. 2.3.1.1 Produktmarknaden Den relevanta produktmarknaden bestäms till största delen genom att avgöra utbytbarheten hos produkten. Med detta menas att produkter som kan bytas ut med varandra, vad gäller kundernas behov, tillhör samma marknad. För att en produkt skall anses vara utbytbar med en annan produkt måste produkterna ifråga vara tillräckligt lika vad gäller deras kvalitet, pris och användningsområde. Att avgöra detta är ingen lätt process då fysiskt olika produkter kan konkurrera med varandra på grund av deras användningsområde, till exempel olja eller elektricitet i uppvärmningssyfte. Även samma produkt kan i vissa fall delas in i olika produktmarknader i fall då de används av olika klientel. I Michelin-fallet 26 ansåg domstolen att däck för tung trafik och däck för småbilar tillhörde olika produktmarknader. Oftast är det bättre för ett företag då den relevanta produktmarknaden definieras som så bred som möjligt med ett antal utbytbara produkter inom samma marknad, eftersom det då blir svårare att urskilja existensen av just en produkts dominanta position. Kommissionen har stundtals blivit 24 6/72 Europemballage Corporation and Continental Can Co. Inc. mot Kommissionen [1973] ECR 215. 25 Laurila, Hanna, The relevant geographic market and the assessment of a dominant market position in EC and finnish competition law, Kirjapaino Grafia Oy, Turku, 1997, s. 52ff; Jmf även Korah, Valentine, Concept of a dominant position within the meaning of article 86: Recent case Law of the Court, CMLR 17 (1980) 395, s. 397f. 26 C-322/81 322/81 NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mot Kommission [1983] ECR 3461. 13

anklagad för att definiera marknaden alltför smalt, så smalt att en dominant position alltid kan bevisas. 27 Det finns olika tester för att definiera en produktmarknad. Ett av dem gäller produktens utbytbarhet, som vi har sett tidigare. Alla produkter som på grund av sin karaktär är speciellt kapabla att tillgodose ett behov och endast till en viss del är utbytbara med andra produkter utgör en separat marknad. I United Brands-fallet ansåg domstolen att bananer utgjorde en egen marknad eftersom de fanns att tillgå året runt och för att de kunde tillgodose alla människors behov, även sjuka, gamla och barn, vilket andra frukter inte kunde. Ett annat test som oftast är användbar, därför att det fokuserar på reaktionerna från konsumenterna, kallas för korspriselasticitettestet. Här studeras effekterna av en produkts prisförändringar och en annan produkts försäljning. Om en mindre prisökning, mellan 5 och 10 %, av den ena produkten medför en ökad försäljning av den andra produkten betyder detta troligtvis att de två produkterna konkurrerar med varandra. 28 Detta testet användes för första gången av domstolen i Continental Can-fallet 29. Andra typer av test finns även där man i stort sett ser på de speciella karaktärer och användningsområden en produkt har och genom dessa avgör produktmarknaden. 30 Kommissionen utfärdade 1997 ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning 31, som ett hjälpmedel för att avgöra hur en marknad skall definieras. Produktmarknaden har i ett flertal rättsfall definierats av domstolen med hjälp av olika argument. En av de snävast definierade produktmarknaderna hittills är bananmarknaden i United Brands-fallet. 32 I fallet Commercial Solvents 33 sade domstolen att råmaterial kunde särskiljas från den marknad där den färdiga produkten var såld. I Magill-fallet 34 fastslog Första Instansrätten att en veckovis utkommande TV-programguide utgjorde en egen produktmarknad, till skillnad från den dagligen utkommande programguiden. 35 27 Laurila, s. 54ff; Wyatt & Dashwood s, s. 588; Fox, Eleanor, Abuse of a dominant position under the Treaty of Rome - A comparison with U.S. Law, Fordham Corporate Law Institut, 1983, (Fox 2) s. 369. 28 Wyatt & Dashwood s, s. 588. 29 6/72 Europemballage Corporation and Continental Can Co. Inc. mot Kommissionen [1973] ECR 215. 30 Wyatt & Dashwood s, s.588. 31 Market Definition Notice, OJ 1997 C 372/5. 32 27/76 United Brands mot Kommissionen [1978] ECR 207. 33 6 & 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano SpA & Commercial Solvents mot Kommissionen [1974] ECR 223, paragraf 22. 34 T-69/89, T-70/89 och T-76/84 ITB, BBC and RTE mot Kommissionen (Magill TV Guide)[1991] ECR II 485, 535 och 577. 35 Laurila, s. 57ff; Jmf även Wyatt & Dashwood s s. 590ff. 14

2.3.1.2 Den geografiska marknaden Vad gäller den geografiska marknaden varierar definitionen av begreppet väsentlig del av marknaden i artikel 82 RomF oftast i enlighet med definitionen av produktmarknaden och avgörs därmed från fall till fall. Om denna definitionen är för liten för att hamna inom artikel 82 RomF avgörs fallet istället med hjälp av den nationella konkurrensrätten. 36 I United Brands-fallet fastslog domstolen att en geografisk marknad bör definieras i enlighet med följande: där konkurrensförhållandena är tillräckligt enhetliga för att man skall kunna bedöma verkan av det berörda företagets ekonomiska styrka. 37 Domstolen fastslog Kommissionens beslut att på grund av historiska skäl exkludera Frankrike, Italien och England från den relevanta geografiska marknaden då dessa länders preferenssystem vad gällde import av bananer skilde sig åt då de hellre importerade bananer från deras f.d. kolonier. 38 I Kommissionens tillkännagivande, som tidigare nämnts, har Kommissionen listat de faktorer som är relevanta vid avgörandet av den geografiska marknaden. Dessa är bland annat preferenser för inhemska märken, språk, kultur och levnadssätt, konsumenters och konkurrenters syn, nuvarande geografiska mönster för inköp, transportmöjligheter och kostnader och andra hinder för att byta leverantör. 39 2.3.2 Marknadsandel En av de viktigaste faktorerna vid avgörandet av ett företags dominanta position är hur stor dess marknadsandel är. En klar dominant position föreligger då företaget har en marknadsandel på mellan 60 och 70 %. I AKZO-fallet 40 ansåg domstolen att presumtion förelåg för dominans då företaget ifråga har en marknadsandel högre än 50 %. Vad gäller den lägre gränsen så har Kommissionen klargjort att marknadsandelar lägre än 5 till 10 % inte kan innebära en dominerande ställning på marknaden. I fall där marknadsandelen ligger mellan 35 och 50 % avgörs frågan från fall till fall och andra faktorer spelar större roll. 41 2.3.3 Hinder för tillträde på marknaden En grundlig analys av en dominant position bör inbegripa de svårigheter potentiella företag har att träda in på en ny marknad. Dessa hinder kan 36 Laurila, s. 61. 37 27/76 United Brands mot Kommissionen [1978] ECR 207, sammanfattningen paragraf 1. 38 Wyatt & Dashwood s, s. 595. 39 Market Definition Notice, OJ 1997 C 372/5. 40 62/86 AKZO Chemie BV mot Kommissionen [1991] ECR I-3359, paragraf 60. 41 Lidgard, s. 333f; Laurila, s. 63ff. 15

innebära att det är osannolikt att marknadsstrukturen kommer att ändras inom en snar framtid. 42 Detta kan vara fallet om till exempel ett företag som redan är etablerat på marknaden kontrollerar essentiella patent eller knowhow, eller som i United Brands-fallet 43 där företaget UBC var vertikalt integrerat vilket innebar att de hade ett mycket privilegierat tillträde till varor, transporter och distribution. I Michelin-fallet 44 hade företaget ifråga ett väl utvecklat nätverk av kommersiella representanter som hade löpande kontakt med kunderna. Andra hinder för nya företags tillträde kan vara ett redan befintligt varumärke som tack vare reklam har en stark ställning 45 eller att konsumenterna redan har etablerat preferenser för ett visst märke. För övrigt kan ett hinder bestå av ett redan etablerat företags tekniska kunskaper, vilket var fallet i Hilti-fallet 46, eller dess stora produktsortiment. 47 2.3.4 Finansiella och teknologiska resurser Ett företags ekonomiska styrka kan vara ett av skälen till dess dominerande ställning på marknaden och göra det möjligt för det att agera precis som det behagar. Finansiella resurser kan till exempel hjälpa ett företag att alltid följa den senaste utvecklingen inom teknologin, att expandera, vertikalt eller horisontellt och att använda sig av en påkostad marknadsföring. De kan dessutom, vid förändringar på marknaden, anpassa sin marknadsstrategi snabbt och på så sätt konkurrera ut andra företag inom samma bransch. De kan även använda sig av under- eller överprissättning för att konkurrera ut konkurrenter vilket kommer att diskuteras vidare i kapitel 2.4.1 och 2.4.2. 48 2.3.5 Tillgång till råmaterial och marknader Ett företags oberoende ökar desto större vertikal integration det har. En hög grad av vertikal integration inom ett företag medför oftast att det kan agera mer självständigt och oberoende på marknaden. Ett fall där betydelsen av råmaterial är central är Commercial Solvents 49. Företaget Zoja, tillverkare av en speciell kemikalie, var mycket framgångsrikt men trots detta helt beroende av företaget Commercial Solvents för tillhandahållandet av ett speciellt råmaterial. Commercial Solvents kontrollerade både råmaterialet och marknaden via företaget ICI. 42 Wyatt & Dashwood s, s. 598f. 43 27/76 United Brands mot Kommissionen [1978] ECR 207. 44 C-322/81 322/81 NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mot Kommission [1983] ECR 3461. 45 27/76 United Brands mot Kommissionen [1978] ECR 207. 46 C-53/92 P Hilti mot Kommissionen [1994] ECR I-667. 47 C-322/81 322/81 NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mot Kommission [1983] ECR 3461. 48 Wyatt & Dashwood s, s. 599; Steiner s. 253. 49 6 & 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano SpA & Commercial Solvents mot Kommissionen [1974] ECR 223. 16

Då Commercial Solvents ville integrera vertikalt och själva börja producera slutade de att tillhandahålla Zoja med råmaterialet. Domstolen slog fast att Commercial Solvents var tvungna att fortsätta tillfredsställa sina kunders behov, då Zoja var helt beroende av detta råmaterial för att kunna existera. En ännu högre grad av vertikal integration hade United Brands som kontrollerade i stort hela vägen, från plantagen till den individuelle köparen. De ägde bland annat plantage, båtar och kylda lagerhus i hamnar genom hela Europa. Plantagen låg dessutom på olika kontinenter vilket innebar att om en kontinent drabbades av till exempel översvämningar, skadedjur eller missväxt så påverkades företaget inte i samma utsträckning som andra bananproducenter. 50 2.3.6 Associerade marknader Att två marknader är associerade med varandra innebär att de på något sätt hör ihop. Att kunna bevisa dominans på en speciell marknad är inte alltid nödvändigt. Om två marknader är associerade med varandra och ett företag är dominant på en av dem behövs inte bevis för dominans på den andra marknaden. I Tetra Pak II-fallet 51 ansåg Första Instansrätten att de två marknaderna kunde anses vara associerade därför att nyckelprodukten var densamma på de båda marknaderna och även många av producenterna och konsumenterna var desamma. Detta innebär att för att ett företag som innehar en dominerande ställning på en marknad, skall anses överträda artikel 82 RomF vad gäller en associerad marknad, behövs endast att ett missbrukande beteende kan påvisas. 52 2.3.7 Uppträdande och prestation på marknaden De föregående kriterierna för dominans har alla varit relaterade till strukturen på marknaden och till företaget självt. Detta kriteriet hänför sig till företagets uppträdande och prestationer på marknaden, till exempel dess policy vad gäller prissättning och produktion och även vad gäller resultatet av dessa aktiviteter som till exempel graden av förtjänst. 53 Diskussionen om ett företags uppträdande på marknaden är ofta begränsad till horisontella relationer, de mellan konkurrenterna, därför att det huvudsakliga syftet bakom artikel 82 RomF är att skydda konkurrensen som helhet och inte individuella företag. Dock kräver EG:s konkurrenspolicy att artikeln även skall ge ett visst skydd för utnyttjande av de vertikala marknadsförhållandena, alltså de mellan ett företag och dess kunder. Som vi kommer att se längre fram i arbetet är detta en av de fundamentala 50 Steiner, s. 253. 51 T-83/91 Tetra Pak International SA mot Kommissionen [1994] ECR II-755(Tetra Pak II). 52 Steiner, s. 254. 53 Wyatt & Dashwood s, s. 598. 17

skillnaderna mellan den amerikanska konkurrensrätten och den europeiska, då den amerikanska konkurrensrätten endast skyddar de horisontella relationerna. 54 Kommissionen har i vissa fall försökt visa på att ett företags beteende på marknaden är ett bevis för att detta företag innehar en dominerande ställning. 55 Dock anses detta kriteriet inte i sig självt vara tillräckligt för att ett företag skall anses vara dominant, men det kan ses som en indikation på ett företags dominerande position på marknaden. 56 2.4 Missbruk av den dominerande ställningen I teorin så är inte själva innehavet av en dominerande ställning på marknaden förbjuden utan endast missbruket av denna ställning, under artikel 82 RomF. Artikeln erbjuder skydd för vissa situationer men dessa är, som tidigare nämnts, inte uttömmande. 57 Generellt så är den huvudsakliga principen i artikel 82 RomF att: conduct by a dominant firm which seriously and unjustifiably distorts competition within a properly defined relevant market, or leads to a further weakening of competition in such a market will be prohibited in so far as it affects trade between Member States. 58 Vid avgörandet om ett företag missbrukar sin dominerande ställning har även proportionalitetsprincipen betydelse. I Hoffmann La Roche-fallet så försökte domstolen förklara hur de avgjorde om ett beteende utgjorde missbruk och konstaterade att: Missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp. Det omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas. 59 Denna förklaring av vad missbruk innebär har sen dess blivit en typ av standardformulering. 54 Laurila, s. 69. 55 Ibid., s. 69. 56 Wyatt & Dashwood s, s. 600. 57 Laurila, s. 70f. 58 Bellamy, Christopher & Child, Graham, EC law of Competition, 5 th edition, Sweet & Maxwell, London, 2001, s. 717. 59 85/76 Hoffman-La Roche mot Kommissionen [1979] ECR 461, paragraf 91. 18

Ett dominant företag har ett speciellt ansvar genom artikel 82 RomF, vilket innebär att ett beteende som i normala konkurrensförhållanden skulle vara tillåtet anses som missbruk om detta utförs av ett dominant företag. Till exempel är ett icke-dominant företag tillåtet att självt avgöra vem de vill göra affärer med, medan ett dominant företag är förbjudet att vägra handla då inga objektiva skäl föreligger. Det finns två olika kategorier av missbruk under artikel 82 RomF, de oskäliga och de diskriminerande. De oskäliga missbruken innebär att ett företag försöker dra fördel av sin dominanta position genom oskäliga handelsvillkor gentemot deras handelspartners. Detta kan till exempel vara oskäliga priser. Det diskriminerande missbruket är inte i sig självt oskäligt eller betungande, men effekten av det är att konkurrensen på marknaden minskar eller försvinner helt. Exempel på denna typ av missbruk är minskning av produktionen. Många typer av missbrukande beteenden faller under båda kategorierna. 60 I de följande avsnitten skall jag diskutera missbruk av följande karaktär; oskälig prissättning, underprissättning, prisdiskriminering, trohetsrabatter och exklusiv handel, handelsvägran och kopplingsförbehåll. 2.4.1 Oskälig prissättning Oskälig prissättning är förbjuden enligt artikel 82.2(a) RomF. Missbruket kan bestå av både oskäligt låga priser för att konkurrera ut andra företag och oskäligt höga priser för att öka förtjänsten. Vad gäller den sistnämnda så har denna typ av missbruk funnits vara förbjuden i ett antal rättsfall, bland annat i General Motors 61, United Brands 62 och i British Leyland 63. I General Motors-fallet hade Belgien delegerat till representanter för biltillverkningsindustrin en skyldighet att inspektera och utfärda likformighetscertifikat för alla bilar som kom in i landet. Under en fyramånadersperiod tog General Motors ut en alldeles för hög avgift för denna tjänst. Domstolen konstaterade att General Motors hade en dominerande ställning vad gällde certifieringen och att det höga priset var ett missbruk av denna positionen. Domstolen använde sig av det s.k. oskälighetstestet 64, vilket är baserat på förhållandet mellan priset och det ekonomiska värdet på varan eller tjänsten som såldes av det dominerande företaget. Att sätta ett för högt pris på varan eller tjänsten i relation till det ekonomiska värdet av produkten är ett prima facie -förbjudet uppträdande. 60 Steiner, s. 256; Lang, John Temple, Monopolisation and the definition of abuse of a dominant position under article 86 EEC Treaty, CMLR 16, (1979) 199. s. 423ff. 61 26/75 General Motors mot Kommissionen [1975] ECR 1367. 62 27/76 United Brands mot Kommissionen [1978] ECR 207. 63 226/84 British Leyland mot Kommissionen [1986] ECR 3263. 64 Test of unfairness. 19

Detta oskälighetstest användes senare i United Brands-fallet för att bestämma om priset på bananer i vissa medlemsstater var för högt i relation till dess ekonomiska värde. I vissa medlemsstater var priset på bananer mer än 100 % högre och Kommissionen kom till beslutet att priserna var för höga och att detta innebar missbruk. Domstolen höll med Kommissionen och sa att denna prissättning, som inte hade någon skälig relation till det ekonomiska värdet av produkten, innebar missbruk. Domstolen tillade dessutom att för att objektivt kunna fastställa oskäligt hög prissättning så kan man jämföra produktionskostnaden med försäljningspriset, vilket Kommissionen i detta fall inte hade gjort. 65 Sedan detta avgörande har Kommissionen varit relativt tystlåten vad gäller beslut om oskälig prissättning, förutom när det involverar prisskillnader som låter marknadens uppdelning bestå. I en av Kommissionens rapporter om konkurrenspolicy 66 har de summerat sin position vad gäller en hög prissättning på följande sätt: The existence of a dominant position is not itself against the rules of competition. Consumers can suffer from a dominant company exploiting this position, the most likely way being through prices higher than would be found if the market were subject to effective competition. However the Commission in its decision-making practice does not normally control or condemn the high level of prices as such. Rather it examines the behaviour of the dominant company designed to preserve its dominance, usually directly against competitors or new entrants who would normally bring about effective competition and the price level associated with it. A dominant company therefore has a special obligation not to do anything that would cause further deterioration to the already fragile structure of competition or to unfairly prevent the emergence or growth of new or the existing competition who might challenge this dominance and bring about the establishment of effective competition. 2.4.2 Underprissättning Vad gäller s.k. underprissättning 67, vilket är förbjudet enligt EG-rätten, är det huvudsakliga målet med detta beteende att minska konkurrensen på marknaden. Vanligtvis innebär en sådan prissättning selektiva prisminskningar, prissättningar som inte är vinstgivande och prissättningar som är riktade mot vissa konkurrenter. Denna typ av prissättning är vanligtvis inte lätt att urskilja från en normal priskonkurrens eftersom även den sistnämnda kan driva ut små konkurrenter från marknaden, just därför att de helt enkelt är för små och därför inte lika effektiva. En central skillnad mellan normal och underprissättning är att den sistnämnda endast är 65 Bellamy & Child, s. 721ff. 66 XXIVth Report on Competition Policy (1994), punkt 207. 67 Predatory pricing. 20

vinstgivande då företaget först har lyckats minska konkurrensen så pass mycket att de senare kan höja priserna igen. 68 Domstolen har konstaterat att för att underprissättning skall anses föreligga så är det nödvändigt att visa att företaget säljer: I) under de genomsnittliga totala kostnaderna 69, och II) med sikte på att eliminera konkurrensen. Ett av typfallen vad gäller underprissättning är AKZO-fallet 70. Här sålde ett litet företag, ECS, ett kemiskt ämne med två användningsområden, som tillsatsämne i mjöl och vid tillverkning av plast. ECS var traditionellt aktivt på marknaden för mjöltillverkning. ECS klagade till Kommissionen och sa att företaget AKZO hade hotat att driva bort dem från mjölmarknaden om de inte självmant höll sig borta från plast- tillverkningsmarknaden. ECS ansåg även att AKZO hade använt sig av en aggressiv och diskriminerande prissättning gentemot ECS kunder och därigenom tvingat dem att sänka sina priser. 71 Domstolen konstaterade i domen att: Prices below average variable costs (that is to say, those which vary depending on the quantities produced) by means of which a dominant undertaking seeks to eliminate a competitor must be regarded as abusive. A dominant undertaking has no interest in applying such prices except that of eliminating competitors so as to enable it subsequently to raise its prices by taking advantage of its monopolistic position, since each sale generates a loss, namely the total amount of the fixed costs (that is to say, those which remain constant regardless of the quantities produced) and, at least, part of the variable costs relating to the unit produced. Moreover, prices below average total costs, that is to say fixed costs plus variable costs, but above average variable costs, must be regarded as abusive if they are determined as part of a plan for eliminating a competitor. 72 Vad gäller priser under de rörliga kostnaderna, formulerade alltså domstolen ett förbud. I detta fall fann dock domstolen att AKZOs priser översteg de genomsnittliga rörliga kostnaderna på grund av en mycket smal tolkning av vad som är inkluderat i de rörliga kostnaderna. Trots detta utgjorde AKZOs beteende fortfarande missbruk då deras intention var att driva bort ESC från 68 Bellamy & Child, s. 724; Wyatt & Dashwood s, s. 606. 69 Totala kostnaden består av de fasta och de rörliga kostnaderna tillsammans. De fasta kostnaderna är de som hela tiden är desamma, trots förändringar i produktionen, som till exempel företagsledning, värdeminskning, ränta och skatter. De rörliga kostnaderna är de som ändras i takt med försäljningen, som till exempel material och energi. De genomsnittliga kostnaderna är de totala kostnaderna delat med försäljningen. 70 62/86 AKZO Chemie BV mot Kommissionen [1991] ECR I-3559. 71 Bellamy & Child, s. 725f. 72 62/86 AKZO Chemie BV mot Kommissionen [1991] ECR I-3559, paragraf 71-72. 21