Yttrande i mål M 3894-10, El-Giganten Grossist AB./. Naturvårdsverket

1 (8) SWEDISH ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY YTTRANDE 2010-09-03 Dnr 647-4281-10, Rs Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt Box 1104 131 26 Nacka strand Yttrande i mål M 3894-10, El-Giganten Grossist AB./. Naturvårdsverket Naturvårdsverket vill härmed avge följande yttrande över El-Giganten Grossist AB:s (nedan bolaget ) överklagande. Bemötande av bolagets överklagande Naturvårdsverket kommer nedan, efter en kort sammanfattning, att följa bolagets rubricering av grunderna i överklagandet med egna kommentarer därefter. Förordning (2005:209) om producentansvar för elektriska och elektroniska produkter benämns nedan WEEE-förordningen. Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/96 om avfall som utgörs av eller innehåller elektriska och elektroniska produkter benämns nedan WEEEdirektivet. Sammanfattning Naturvårdsverket anser att det överklagade beslutet är lagligen grundat och att överklagandet därför bör avslås. För det fall Miljödomstolen skulle finna att det råder oklarhet avseende tolkningen av WEEE-direktivets bestämmelser rörande innebörden av producentdefinitionen i artikel 3 i och märkningskravet i artikel 12.2 bör Miljödomstolen begära in EU-domstolens förhandsavgörande i dessa delar. BESÖK: STOCKHOLM - VALHALLAVÄGEN 195 ÖSTERSUND - FORSKARENS VÄG 5, HUS UB KIRUNA - KASERNGATAN 14 POST: 106 48 STOCKHOLM TEL: 08-698 10 00 FAX: 08-20 29 25 E-POST: REGISTRATOR@NATURVARDSVERKET. SE INTERNET: WWW. NATURVARDSVERKET. SE

NATURVÅRDSVERKET 2 (8) 5.2 Naturvårdsverkets beslut står i strid med ordalydelsen av 11 WEEEförordningen Bolaget menar att de produkter som bolaget för in till Sverige redan är märkta enligt kraven i WEEE-förordningen då den som först importerade och sålde produkten inom den europeiska marknaden (ursprungsproducenten) redan har märkt produkten. Här menar Naturvårdsverket att det går en grundläggande metodisk skiljelinje mellan bolagets synsätt och det synsätt som ligger bakom Naturvårdsverkets föreläggande. Bolaget utgår från en metodik där den del av märkningskravet som avser spårbarhet av ansvarig producent enbart träffar den producent som först sätter en produkt på den europeiska marknaden. Alla därefter påföljande försäljningar av produkten till återförsäljare i andra medlemsstater (s.k. parallellimport) omfattas enligt bolaget inte av kravet i 11 att produkten ska vara märkt med de uppgifter som behövs för att identifiera den ansvarige producenten. Den metod/tolkning som Naturvårdsverket använder sig av bygger på synsättet att den ansvarige producenten är den som först gör en vara tillgänglig för försäljning i en medlemsstat. Naturvårdsverkets tolkning innebär i praktiken att om exempelvis ett bolag i Tyskland importerar en produkt från tredje land och gör den tillgänglig för försäljning i Tyskland är denne att betrakta som förste ansvarige producent. Detta för med sig samtliga krav som följer av WEEEdirektivet, bl.a. märkningskravet och kravet att registrera sig i och rapportera i det nationella registret. Om den förste ansvarige producenten i Tyskland sedan säljer produkten i fråga vidare till en svensk återförsäljare (El-giganten Grossist AB eller annan genom s.k. parallellimport) övergår producentansvaret från den tyska ursprungliga producenten till den nya svenska producenten. Den tyska producenten registrerar då av sitt producentansvar i det tyska EE-registret och den nya svenska producenten registrerar följaktligen på sitt producentansvar i det svenska EE-registret. Naturvårdsverket menar till skillnad från bolaget att det endast kan finnas en ansvarig producent vid varje enskilt tillfälle och att det ansvaret uppstår när någon antingen tillverkar och säljer eller för in/importerar och tillgängliggör varan för försäljning i en medlemsstat (jfr definitionen av producent i 3 WEEE-förordningen). Problemet som uppstår vid användande av bolagets synsätt i ovanstående exempel är att varan som nu finns tillgänglig till försäljning i Sverige - med en nyregistrerad svensk producent - fortfarande är märkt så att det framstår som att det är den nyligen avregistrerade tyska producenten som är ansvarig producent. Naturvårdsverket menar att bestämmelserna är utformade så att den svenska nyregistrerade producenten enligt ordalydelsen i 11 1 st 3 p WEEEförordningen är skyldig att tillse att produkten är märkt på ett sätt så att det går att identifiera den ansvarige producenten.

NATURVÅRDSVERKET 3 (8) En tolkning av bestämmelserna såsom bolaget gör gällande och som bygger på att märkningskravet i den delen som avser spårbarhet av ansvarig producent enbart gäller den som för första gången gör produkten tillgänglig för försäljning på den europeiska marknaden oaktat därpå följande försäljningar till andra medlemsstater leder till en rad olika komplikationer. 1. Det strider mot ordalydelsen i bestämmelsen då den anger att det är den ansvarige producenten som ska gå att identifiera inte den före detta ansvarige producenten. 2. Kostnadsföring på den ansvarige producenten i återvinningsledet omöjliggörs då denne inte är identifierbar via produkten. 3. Tillsyn över den ansvarige producenten i detta avseende omöjliggörs då ansvarig producent inte är identifierbar via produkten, 4. Rapportering av insamlade och återvunna mängder blir felaktiga då ansvarig producent inte är identifierbar via produkten. 5. Ianspråkstagande av en finansiell garanti för återvinning av en produkt omöjliggörs då ansvarig producent inte är identifierbar via produkten, Dessa komplikationer är dock i dagsläget - såsom bolaget anför - närmast av teoretisk karaktär på grund av hur det svenska producentkollektivet för närvarade löser kostnadsföring, återvinning, rapportering osv. Naturvårdsverket kommer nedan under avsnitt 5.4. att återkomma om den faktiska situationen och hur den kan komma att förändras samt varför märkning av produkterna är en fundamental nödvändighet för det individuella producentansvarets genomförande såsom det är tänkt att fungera enligt WEEE-direktivet. Sammanfattningsvis under denna rubrik menar Naturvårdsverket att vår tolkning av innebörden i 11 WEEE-förordningen är i överensstämmelse med ordalydelsen. 5.3 Naturvårdsverkets beslut står i strid med förordningsmotiven till 11 WEEE-förordningen Bolaget menar under denna rubriken att förordningsmotivet (Fm 2005:1) skall läsas så att den märkning som finns från föregående ansvarig producent i en annan medlemsstat - sammankopplad med den information som El-Giganten lämnar till EE-registret uppfyller kraven på märkning enligt 11 WEEEförordningen. Naturvårdsverket menar med hänvisning till vad som sagts under föregående rubrik att detta inte stämmer. Den tilläggsinformation som omnämns i förordningsmotivet måste enligt Naturvårdsverket vara sådan att den kan koppla ihop en viss produkt med den ansvarige producenten. Så är inte fallet med den

NATURVÅRDSVERKET 4 (8) information som El-Giganten lämnar till EE-registret. Där lämnas enbart information om mängder. 5.4. Naturvårdsverkets beslut står i strid med 11 WEEE-förordningen tolkat i ljuset av WEEE-direktivet Bolaget anför under avsnitt 5.4.4. i överklagandet att syftet med artikel 11.2 i direktivet är att säkerställa att insamlingssystemen, om det är behövligt, kan identifiera den ansvarige producenten för att denne ska kunna belastas av sitt ekonomiska ansvar. Därefter anger bolaget att det i nuläget inte finns något sådant behov vilket utvecklas vidare under avsnitt 5.5. Rörande avsaknaden av detta behov vill Naturvårdsverket klargöra följande. Den insamling och återvinning som äger rum idag stämmer väl överens med den översiktliga beskrivningen som bolaget ger. Dvs den bygger på masshantering av avfallet och kostnadsfördelning via clearing och marknadsandelsredovisning. Förenklat kan sägas att allt el-avfall hanteras som om det vore historiskt, dvs satt på marknaden före den 13 augusti 2005 (jfr 13 WEEE-förordningen). Märkningskravet i 11 WEEE-förordningen träffar enbart nytt avfall som satts på marknaden efter den 12 augusti 2005 (jfr 12 WEEE-förordningen). År 2005 var i princip allt avfall som kom in till återvinnarna historiskt. Om några år kommer en betydande majoritet av det avfall som samlas in vara nytt. Därmed kommer den kollektiva schablonberäknade och marknadsandelsbaserade modell som WEEE-direktivet konstruerat för det historiska avfallet snart att ha spelat ut sin roll. Det individualiserade producentansvaret som WEEE-direktivet konstruerat för det nya avfallet innebär att kostnaderna knyts till de faktiska kostnaden för att samla in och återvinna de produkter som producenten sätter på den svenska marknaden. Dvs när produkten uppstår som avfall ska ansvarig producent betala för återvinningen. Om den ansvarige producenten i det läget gått i konkurs eller av annan anledning inte kan fullgöra sina förpliktelser ska den finansiella garantin kunna träda in i dess ställe. Vill man genomföra WEEE-direktivet såsom det är tänkt för det nya avfallet måste vissa komponenter finnas på plats för att systemet ska kunna fungera. Bl.a. måste det framgå på produkten när den uppstår som avfall och vem som ska betala återvinningskostnaderna. En märkning där en före detta producentansvarig är namngiven på produkten är ur den synvinkeln i princip helt verkningslös. Det resonemanget stämmer även överens med kravet på finansiell garanti som återfinns i artikel 8.2 WEEE-direktivet och kravet i samma artikel på att en

NATURVÅRDSVERKET 5 (8) producent tydligt ska märka produkten i enlighet med artikel 11.2 när denne släpper ut produkten på marknaden. 5.5. Naturvårdsverkets beslut uppbärs varken av ändamålet bakom WEEEdirektivet, WEEE-förordningen eller syftet med Naturvårdsverkets eget beslut Syftet med Naturvårdsverkets beslut är att tillse att de krav som ställs på producenterna enligt WEEE-förordningen efterlevs. Detta så att Sverige genom korrekt implementering och tillämpning av WEEE-direktivet ser till att detta genomförs i alla delar. En korrekt tillämpning av bestämmelserna i WEEE-direktivet förutsätter enligt Naturvårdverkets uppfattning spårbarhet av ansvarig producent på produkten när den uppstår som avfall. 5.6 Naturvårdsverkets beslut står i strid med artikel 28-30 EU-fördraget Bolaget anger att Naturvårdsverkets beslut utgör kvantitativa importrestriktioner och att den fria rörligheten av varor försvåras. Naturvårdsverket delar inte den uppfattningen och ser inte att tillämpningen av WEEE-direktivet i det överklagade beslutet skulle strida mot EU-fördraget. 5.7 Naturvårdsverkets beslut står i strid med andra EU-rättsligt grundade författningar Bolaget hävdar under denna punkten att Naturvårdsverkets beslut medför att bolaget tvingas bryta mot andra immaterialrättsliga och marknadsföringsrättsliga regelverk. Naturvårdsverket delar inte bolagets uppfattning i dessa frågor utan utgår från att skadeståndskyldighet eller straffbarhet i dessa avseenden - genom att uppfylla ett tekniskt krav i ett EU-direktiv - inte kan bli aktuellt. 5.8 Naturvårdsverkets beslut står i strid med proportionalitetsprincipen Bolaget menar att Naturvårdsverkets beslut går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med beslutet.

NATURVÅRDSVERKET 6 (8) Naturvårdsverket menar att en korrekt tillämpning av bestämmelserna i WEEEdirektivet förutsätter spårbarhet av ansvarig producent på varje enskild produkt när den uppstår som avfall. Att tillse att produkter som omfattas av producentansvaret är märkta i enlighet med kraven i 11 WEEE-förordningen är kostsamt för producentkollektivet. Dock är det ett krav som träffar alla som faller in under producentdefinitionen. Naturvårdsverket ser inte att direktivet avser att göra någon form av undantag i detta avseende när det gäller parallellimporterade produkter. Tvärt om skulle detta kunna ses som en otillbörlig marknadsfördel för parallellimportörer om dessa till skillnad från alla andra aktörer på marknaden skulle undantas från spårbarhetskravet via märkningen. Naturvårdsverket har förståelse för att det i dagsläget med exempelvis svetsade plastemballage m.m. innebär ett omfattande arbete med att paketera upp, märka om och sedan paketera om produkterna. Likväl är det ett entydigt krav i direktivet och tillverkare av produkter/förpackningar samt handelslogistikansvariga inom branschen har sedan utfärdandet av WEEEdirektivet den 27 januari 2003 känt till bestämmelserna och därmed haft god tid på sig att anpassa sin verksamhet därefter. Producentkollektivet i Sverige har sedan producentansvarets inträde av praktiska skäl hanterat allt el-avfall såsom historiskt. Naturvårdsverket har inte för avsikt att tillsynsvägen tvinga fram en omedelbar övergång till genomförandet av det individuella producentansvaret. Det är många bitar som måste falla på plats för att producenterna, återvinnarna och insamlingssystemen ska kunna vrida om systemet till ett fullt ut genomfört individuellt producentansvar såsom WEEEdirektivet avser. Dock ser Naturvårdsverket en nödvändighet i att alla produkter som idag släpps ut på den svenska marknaden ska vara märkta så att ett framtida individuellt hanterat producentansvar är genomförbart i praktiken. De produkter som idag släpps ut på den svenska marknaden förväntas gradvis avtagande uppstå som avfall inom de närmaste 15 åren. Bolaget hanterar, enligt uppgift i överklagandet, årligen ca 28 200 000 elektriska och elektroniska produkter som under åren framöver kommer att dyka upp i återvinningsledet utan att det utifrån märkningen på det uppkomna avfallet går att säga vem som är ansvarig producent. Detta omöjliggör ett korrekt genomförande av direktivet och får till följd att det svenska producentansvaret kommer att tvingas kvar i den schablonbaserade modellen för det historiska avfallet så länge märkningsproblemet inte är löst. 5.8 Naturvårdsverkets vitessanktionerade beslut uppfyller inte grundläggande krav på förutsägbarhet.

NATURVÅRDSVERKET 7 (8) Naturvårdsverket menar att förutsebarheten är god då förbudet avser produkter som inte är märkta i enlighet med vad som framgår av ordalydelsen i 11 WEEE-förordningen. 6. Kommande begäran om inhämtande av förhandsavgörande enligt artikel 234 EU-fördraget. Bolaget anger under denna rubrik att man eventuellt har för avsikt att begära att Miljödomstolen ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Den bedömning av överklagandet som domstolen nu har att göra är enligt Naturvårdsverkets uppfattning ett ställningstagande utifrån ett genomförandeperspektiv. Naturvårdsverket menar att direktivet är genomförbart med den tolkningsmodell som ligger till grund för nu överklagat beslut. De faktorer som är avgörande i ett sådant genomförande är följande: Genomförandet bygger på att de nationella registren och de ansvariga nationella myndigheterna hanterar de ansvariga producenterna inom den egna medlemsstaten. Den som sätter produkter på marknaden inom en medlemsstats territorium är ansvarig producent för dessa produkter. Producenten ska därvid registrera sig i och rapportera sålda/ insamlade mängder m.m. i det nationella registret (8 a och 9 WEEE-förordningen). Producenten ska ta hand om produkter denne sålt när dessa blir avfall samt delta i omhändertagandet av det historiska avfallet m.m. (12-14 WEEEförordningen) Producenten ska ställa en finansiell garanti för fullföljandet av sina skyldigheter att ta hand om produkterna när de uppstår som avfall (18 WEEE-förordningen) Producenten ska märka produkterna (11 WEEE-förordningen) Om man tar bort någon av dessa faktorer blir genomförandet av WEEEdirektivet inte komplett. Ordalydelsen i 11 WEEE-förordningen lämnar enligt Naturvårdsverket begränsat tolkningsutrymme rörande spårbarhetskravet. Frågan är om det ändå går att tolka spårbarhetskravet såsom bolaget vill göra gällande via en direktivskonform tolkning. Ordalydelsen i artikel 11.2 läst tillsammans med påminnelsen om märkningskravet i artikel 8.2 andra stycket WEEE-direktivet lämnar enligt Naturvårdsverket heller inte stort tolkningsutrymme rörande spårbarhetskravet.

NATURVÅRDSVERKET 8 (8) För att ytterligare komplicera systemsituationen har Europeiska kommissionen i ett motiverat yttrande den 25 juni 2009 konstaterat att den svenska regeringen och Europeiska kommissionen inte har samma uppfattning i frågan rörande hur producentdefinitionen ska tillämpas (se aktbilaga 6 punkten 4) vilket får direkt bäring på innebörden i spårbarhetskravet. Sverige har tolkat producentdefinitionen så att det är den nationella marknaden som avses medan Europeiska kommissionen anser att det är EU-marknaden som avses. Att noteras i detta avseende är att enligt Europeiska kommissionens tolkning av WEEEdirektivet är bolaget över huvud taget inte att anse som producent. Bolaget agerar efter och ger uttryck för en tredje tolkning som skiljer sig från både Europeiska kommissionens och regeringens tolkning. Bolaget anser sig enbart i vissa delar vara producent för de produkter som de för in till Sverige, närmare bestämt i alla delar förutom spårbarhetskravet. Avslutningsvis konstaterar Naturvårdsverket att det är fråga om stora skillnader och konsekvenser som bolagets, Europeiska kommissionens, Regeringens och Naturvårdsverkets tolkningar av WEEE-direktivet medför. Skillnaderna medför grundläggande och omfattande strukturella konsekvenser för genomförandet av WEEE-direktivet. Naturvårdsverket ser därför gärna att Miljödomstolen begär in ett förhandsavgörande från EU-domstolen rörande innebörden av märkningskravet, hur producentdefinitionen ska tolkas (jfr motiverade yttrandet) och hur slutsatserna av dessa bedömningar förhåller sig till bestämmelserna i artikel 28-30 i EU-fördraget och eventuellt andra EU-rättsligt grundade bestämmelser inom immaterial- och marknadsföringsrätten. I övrigt menar Naturvårdsverket, för det fall EU-domstolen inte vägleder till en annan bedömning genom ett förhandsbesked, att Naturvårdsverkets beslut skall anses lagligen grundat och att det bör fastställas genom avslag av överklagandet med rimlig korrigering av tidsfristen för bolagets genomförande av rättelse. --------------------------------------------------- Beslut om detta yttrande har fattats av enhetschefen Ingela Hiltula. I övrigt har deltagit handläggaren Lars Eklund och juristen Jon Paulsson. Den sistnämnde har varit föredragande. För Naturvårdsverket Ingela Hiltula Jon Paulsson