Får Norden vara bättre? Den nordiska biståndskonventionen och EU-rätten 1

Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 2/2015, 92. årgang 5 Får Norden vara bättre? Den nordiska biståndskonventionen och EU-rätten 1 Av Håkan Stoor Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 2/2015, 92. årgang Håkan Stoor Refereevurdert Artikler: Får Norden vara bättre? 1. Inledning De nordiska överenskommelsernas förhållande till EU-rätten har ägnats rätt liten uppmärksamhet i juridisk litteratur. Som två framstående undantag kan dock nämnas Anders Kruses utredning om den nordiska arbetsmarknaden och EU och Henrik Wenanders nya bok om nordiska gränshinder. 2 Denna artikel är ett försök att granska hur den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster (biståndskonventionen) påverkas av den nyaste utvecklingen inom EU-rätten. Rubriken Får Norden vara bättre? anspelar på utgångspunkten för denna analys: Kan den nivå som uppnåtts i Norden bevaras, eller innebär EU-rättens krav på likabehandling att de rättigheter som i konventionen förbehålls nordiska medborgare bör utsträckas till alla EU- och EES-medborgare? Vad innebär detta i så fall för konventionens framtid? Min förhoppning är även att kunna belysa vissa allmänna frågeställningar som gäller de nordiska överenskommelsernas framtid på områden som i allt högre utsträckning regleras av EU-rätten. 2. Biståndskonventionen Biståndskonventionen ingicks år 1994 i samband med att Island, Finland, Norge och Sverige anslöt sig till EES. 3 Då ersattes den gamla nordiska konventionen om social trygghet av två nya överenskommelser: En ny trygghetskonvention, vars tillämpningsområde sammanföll med EG-förordningen om samordningen av sociala trygghetssystem 1408/71 (nu 883/2004), och biståndskonventionen. Biståndskonventionen tillämpningsområde omfattar socialt bistånd och sociala tjänster samt andra sociala förmåner som inte omfattas av trygghetskonventionen. I praktiken handlar det om bidrag och tjänster som beviljas av den kommunala socialförvaltningen, i Norge dessutom av NAV-förvaltningen. 4 Redan då biståndskonventionen ingicks stod det klart att socialt bistånd och sociala tjänster omfattas av begreppet»sociala förmåner«(social advantages) i EG-

6 Håkan Stoor förordning 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet (nu 492/2011). Detta innebär att ekonomiskt aktiva EU/EES-medborgare har rätt till likabehandling enligt denna förordning. Genom biståndskonventionen ville man ge liknande rättigheter också till personer som antingen står utanför arbetsmarknaden eller som är medborgare i tredje länder, men bosatta i Norden. 5 Enligt biståndskonventionens huvudregel ska nordiska medborgare behandlas lika i fråga om sociala tjänster och socialt bistånd (artikel 4). De skyddas också mot hemsändning på grund av biståndsbehov (artikel 7) och de har vissa språkliga rättigheter utöver rättigheterna i den nordiska språkkonventionen (artikel 5). Personer bosatta i Norden har (oberoende av medborgarskap) rätt till nödvändigt socialt bistånd vid tillfällig vistelse i ett annat nordiskt land (artikel 6) och rätt till bidragsförskott (underhållsstöd) så fort de bosatt sig i ett annat nordiskt land (artikel 11). Dessutom förpliktar konventionen myndigheterna att samarbeta för att personer som bor på institution ska kunna flytta till ett annat nordiskt land till vilket de har en särskild anknytning (artikel 9) och att personer bosatta gränsområdena ska kunna använda färdtjänsten för besök i grannländerna (artikel 10). Biståndskonventionen kan således betraktas som ett koordineringsinstrument för socialt bistånd. Till denna del har den vissa likheter med Europarådets konvention om social och medicinsk hjälp av år 1953. 6 Förutom koordineringsreglerna innehåller biståndskonventionen bestämmelser som syftar till att harmonisera de nordiska ländernas lagstiftning, t.ex. bestämmelsen om skyddet mot hemsändning på grund av biståndsbehov och rätten att använda nordiska språk. 3. Utvecklingen inom EU-rätten De förändringar inom EU-rätten som har den största betydelsen för biståndskonventionen kan indelas i utvecklingen inom social trygghet och unionsmedborgarskapet. Den först nämnda innebär i korthet att allt fler förmåner, som tidigare ansågs falla utanför samordningssystemet för social trygghet, numera ingår där. Detta gäller t.ex. stöd för hemvård av barn 7 och olika förmåner för långvarig vård eller omsorg, s.k. long term care benefits. 8 Detta innebär att sakområdet för biståndskonventionen krymper. Den andra utvecklingslinjen, som har större betydelse för denna framställning, handlar om unionsmedborgarskapet. Bestämmelserna om unionsmedborgarskapet, som infördes genom Maastrichtfördraget år 1992 (numera artikel 20 23 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, FEUF), gav kring millennieskiftet upphov till en rättspraxis som kraftigt betonade varje unionsmedborgares rätt till likabehandling, då denne flyttar till ett annat land inom unionen. EU-domstolen framhöll att»ställningen som unionsmedborgare är nämligen avsedd att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare så att de medborgare som befinner sig i samma ställning skall kunna få samma behandling i rättsligt hänseende, oberoende av deras nationalitet och med förbehåll för de uttryckliga undantag som föreskrivs i det avseendet«. 9 Genom denna rättspraxis öppnades dörren till socialt bistånd för icke ekonomiskt aktiva unionsmedborgare, vilket innebar att EU-rätten tog steget in i biståndskonventionens kärnområde. EU-domstolens rättspraxis har numera kodifierats i det så kallade rörlighetsdirektivet (opholdsdirektivet) 2004/38 om unionsmedborgares och deras familjemedlem-

Artikler: Får Norden vara bättre? 7 mars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. Direktivets syfte är att förenkla regelverket och att tydliggöra innebörden av unionsmedborgarskapet. Dess målsättning är att unionsmedborgarna ska kunna röra sig fritt mellan medlemsstaterna»på ungefär samma villkor som när medlemsstatens medborgare flyttar och byter bostad eller arbetsplats inom det egna landet«. 10 Å andra sidan är syftet också att skapa en balans mellan den fria rörligheten och medlemsstaternas ekonomiska intressen. Därför baserar sig direktivet fortfarande på en uppdelning av unionsmedborgarna i ekonomiskt aktiva (arbetstagare och egenföretagare) och icke ekonomiskt aktiva (t.ex. studenter och pensionärer), medan arbetssökande personer utgör en mellankategori. Enligt direktivet har ekonomiskt aktiva EU/EES-medborgare en stark uppehållsrätt och rätt till full likabehandling. Icke aktiva personer får däremot vistas fritt i landet i endast tre månader, under förutsättning att de inte utgör en orimlig belastning för värdlandets sociala biståndssystem. För fortsatt uppehållsrätt kan av de sist nämnda krävas att de kan försörja sig och har en heltäckande sjukförsäkring. Deras rätt till likabehandling ökar gradvis med vistelsetidens längd, så att fulla rättigheter uppnås efter fem års laglig bosättning. Under de tre första månaderna kan de helt utestängas från socialt bistånd. Arbetssökande personer har en stark uppehållsrätt, så länge de har verkliga möjligheter att få arbete, men en svagare rätt till likabehandling. Förstagångsarbetssökande kan, liksom de ekonomiskt icke aktiva, uteslutas från rätten till bistånd. Familjemedlemmar har samma rättigheter som»huvudpersonerna«i de olika kategorierna. 11 Reglerna om unionsmedborgarskapet gäller inte EES-medborgare, men rörlighetsdirektivet gäller fullt ut inom EES. Enligt ett beslut av EES-kommittén ska beteckningen»unionsmedborgare«i direktivet förstås som»medborgare i EU- och EFTA-staterna«. 12 Däremot anses danska medborgare på Färöarna inte som unionsmedborgare. I fråga om Grönland har olika uppfattningar framförts. 13 4. Konsekvenser för biståndskonventionen Biståndskonventionen innehåller vissa bestämmelser som är förmånligare än rörlighetsdirektivet. I direktivet (artikel 37) anges dock uttryckligen att gynnsammare nationella bestämmelser är tillåtna. Frågan är emellertid om de på grund av EUrättens diskrimineringsförbud måste utsträckas till att gälla alla EU/EES-medborgare. Det är särskilt bestämmelser som baserar sig på medborgarskap som är problematiska ur denna synvinkel. Den fortsatta framställningen ska fokusera på dessa bestämmelser. Biståndskonventionen innehåller tre bestämmelser som enbart gäller nordiska medborgare. För det första ska enligt artikel 4»medborgare i ett annat nordiskt land som lagligen vistas tillfälligt eller är lagligen bosatta i landet [likställas] med landets egna medborgare«vid tillämpningen av den lagstiftning som omfattas konventionen. Bestämmelsen är klart gynnsammare än direktivet, genom att den inte innehåller någon möjlighet att utesluta förstagångsarbetssökande och icke ekonomiskt aktiva personer från rätten till bistånd under upphållets tre första månader eller vid längre tids vistelse villkora den på det sätt som anges i direktivet. Enligt EU-domstolens dom i fallet Dano (C-333/13) har nämligen endast personer som uppfyller förutsättningarna för uppehållsrätt enligt direktivet rätt till likabehandling. 14

8 Håkan Stoor Den nyss nämnda tremånadersregeln har implementerats endast i dansk lagstiftning. 15 Medan utomnordiska EU/EES-medborgare således är utestängda från ekonomiskt bistånd, kan nordiska medborgare beviljas kontanthjælp genast från inresan och vedvarende hjælp utan sådana krav som gäller övriga utländska medborgare. 16 Också grönländsk och norsk lagstiftningen innehåller bestämmelser som baserar sig på medborgarskap. 17 I de övriga länderna baserar sig lagstiftningen däremot enbart på bosättning eller vistelse, även om rätten till bistånd också i dessa länder är begränsad vid tillfällig vistelse. Sådana rättigheter till grundläggande försörjning som eventuellt följer av konventioner om mänskliga rättigheter eller nationella grundlagar måste här förbigås. Enligt artikel 5 har nordiska medborgare vid skriftlig kontakt med en myndighet i ett annat nordiskt land i ärenden rörande socialt bistånd eller sociala tjänster rätt att använda danska, finska, isländska, norska eller svenska. Direktivet innehåller ingen motsvarande bestämmelse, men enligt rättspraxis har EU-medborgare rätt till likabehandling i fråga om språkliga rättigheter. 18 Enligt artikel 7 är nordiska medborgare skyddade mot hemsändning på grund av biståndsbehov efter tre år, men också tidigare om de har tillräcklig anknytning till landet. Motsvarande period enligt direktivet är fem år. Enligt konventionen beräknas tiden dessutom på ett gynnsammare sätt, eftersom också perioder av bidragsberoende räknas med. 19 Hemsändning av nordiska medborgare har under senare tid förekommit enbart i Danmark, medan de övriga länderna antingen genom lagstiftning eller praxis avstått från denna möjlighet. Också Danmark torde numera ha avstått från hemsändning på denna grund. 20 Det kan dock framhållas att rörlighetsdirektivet i många avseende ger ett minst lika gott skydd mot hemsändning som konventionen. Ekonomiskt aktiva personer får över huvud taget inte hemsändas. Dessutom skyddar direktivet EU/EES-medborgares familjemedlemmar. 21 Det är i praktiken endast treårsregeln som är klart förmånligare än direktivets femårsregel. 5. Får vissa länders medborgare favoriseras? Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet är en grundläggande princip i EU-rätten. Enligt art. 18 FEUF gäller att»inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden«. En motsvarande bestämmelse finns i art. 4 i EES-avtalet. I FEUF (artikel 45 och 49) finns särskilda diskrimineringsförbud för arbetstagare och egenföretagare, som tillämpas i första hand i fråga om dessa personkategorier. Diskriminering på grund av nationalitet uppstår om (1) likartade fall behandlas olika eller olikartade fall behandlas lika, (2) detta sker på grund av nationalitet (medborgarskap), varigenom (3) medborgare från andra EU/EES-länder missgynnas. Ett sådant förfarande innebär direkt diskriminering på grund av nationalitet. Om särbehandlingen inte formellt baserar sig på nationalitet, men i praktiken leder till samma resultat, är det fråga om indirekt eller dold diskriminering. En åtgärd som innebär indirekt diskriminering kan vara tillåten, om den baserar sig sakliga skäl som står i rimlig proportion till det eftersträvade målet. 22 Enligt artikel 24 i rörlighetsdirektivet ska»alla unionsmedborgare som enligt detta direktiv uppehåller sig i den mottagande medlemsstaten åtnjuta samma behandling

Artikler: Får Norden vara bättre? 9 som den medlemsstatens egna medborgare inom de områden som omfattas av fördragen«. Som ett undantag från huvudregeln anges att medlemsstaterna inte är skyldiga att bevilja socialt bistånd under uppehållets tre första månader eller den längre tid som gäller för arbetssökande. Inte heller behöver studiebidrag beviljas innan sökanden uppnått permanent uppehållsrätt, i regel efter fem år. Undantagens syfte är att undvika att personer som utövar sin rätt till fri rörlighet blir en orimlig belastning för den mottagande statens sociala biståndssystem. 23 Undantagen gäller inte ekonomiskt aktiva personer. Artikel 24 gäller såväl direkt som indirekt diskriminering. I ett avgörande som gällde studentrabatter i kollektivtrafik konstaterade EU-domstolen att»göra ett nedsatt pris på transport avhängigt av förutsättningen att det utgår österrikiska familjebidrag, såsom föreskrivs i vissa delstater, skapar en skillnad i behandling mellan österrikiska studerande som studerar i Österrike och studerande från andra medlemsstater som också studerar där, eftersom österrikiska studerande har lättare att uppfylla ett sådant villkor mot bakgrund av att deras föräldrar i allmänhet mottar sådana bidrag. En sådan skillnad i behandling strider mot de principer som ligger till grund för ställningen som unionsmedborgare, närmare bestämt mot principen om rätt till samma behandling i rättsligt hänseende vid utövande av rätten till fri rörlighet [...]«. 24 Diskrimineringsförbuden i EU-lagstiftningen är emellertid utformade så att medborgare från andra medlemsländer ska behandlas lika som värdlandets egna medborgare. Detta kan åskådliggöras av avgörandet i målet Gottardo (C-55/00), där en fransk medborgare hade rätt att åberopa ett bilateralt avtal om social trygghet mellan Italien och Schweiz på samma grunder som italienska medborgare, trots att avtalet endast gällde medborgarna i de avtalsslutande staterna. Av domens motiveringar framgår att inte var relevant att överenskommelsen hade ingåtts mellan ett EU-land och ett tredjeland. Det samma hade gällt en överenskommelse mellan två EU-länder. Av domen framgår även att en särbehandling på basis av medborgarskap kan vara tillåten, om det handlar om en»gammal«överenskommelse enligt artikel 351 FEUF (se avsnitt 6 nedan) eller på sakliga och objektiva skäl. Som ett möjligt sakligt skäl anges i domen att»balansen och ömsesidigheten i en internationell bilateral konvention kan rubbas«. Enbart en eventuell ökning av kostnaderna är emellertid inte en tillräcklig orsak i detta avseende. 25 De ovan nämnda reglerna i artikel 4, 5 och 7 i biståndskonventionen innebär emellertid att EU/EES-medborgare från andra nordiska länder än värdlandet gynnas framom andra EU/EES-medborgare. Diskriminering i denna relation brukar kallas horisontell diskriminering (diskriminering mellan medborgare från andra länder än värdlandet) i motsats till vertikal diskriminering (diskriminering av medborgare från andra länder i förhållande till värdlandets medborgare). 26 Frågan om horisontell diskriminering har nyligen behandlats av EU-domstolen i målet Sopora (C-512/13). Fallet handlade om en skatteförmån i den nederländska lagstiftningen, som beviljas arbetstagare som är bosatta i andra länder på ett avstånd om minst 150 km från den nederländska gränsen. Förmånens syfte är att kompensera de merkostnader dessa arbetstagare antas ha på grund av sin utlandstjänstgöring. Regeln leder till att medborgare i närbelägna medlemsländer missgynnas i jämförelse med medborgare från mer avlägsna medlemsländer. Däremot uppstår ingen (vertikal) diskriminering i förhållande till nederländska medborgare, eftersom dessa inte kan göra anspråk på förmånen.

10 Håkan Stoor Domstolen konstaterade att artikel 45.2 FEUF anger att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet ska avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Bestämmelsen innebär således ett förbud mot att en medlemsstat vidtar en åtgärd som gynnar arbetstagare som är bosatta inom landet, om denna åtgärd leder till att landets egna medborgare gynnas och på detta sätt skapar en diskriminering på grund av nationalitet. Domstolen drog vidare, mot bakgrund av ordalydelsen i artikel 45.2 FEUF och dess syfte att undanröja all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet, jämförd med artikel 26 FEUF (om inrättandet av den inre markanden), slutsatsen»att nämnda frihet även innebär ett förbud mot diskriminering mellan arbetstagare som inte är bosatta inom landet, om denna leder till att medborgare i vissa medlemsstater på ett omotiverat sätt gynnas i förhållande till andra medlemsstaters medborgare«. 27 Domstolen konstaterade således att EU-rättens diskrimineringsförbud också omfattar horisontell diskriminering, åtminstone i fråga om arbetstagare. Fallet avgjordes enbart med stöd av de ovannämnda bestämmelserna i funktionsfördraget, utan hänvisning till artikel 7.2 i förordning 492/2011, enligt vilken arbetstagare ska åtnjuta samma sociala och skattemässiga fördelar som landets medborgare. Förklaringen framgår av generaladvokatens förslag till avgörande, enligt vilket bestämmelsen i artikel 45.2 FEUF är bredare än bestämmelsen i förordningen. 28 De nyss nämnda bestämmelserna kan inte åberopas av personer som står utanför arbetsmarknaden. Artikel 24 i rörlighetsdirektivet gäller enligt sin ordalydelse i likhet med artikel 7 i förordning 492/2011 endast den vertikala relationen. Det allmänna diskrimineringsförbudet i artikel 18 FEUF gäller emellertid på samma sätt som artikel 45 FEUF all diskriminering ( any discrimination ). Därför ligger det nära till hands att anta att förbudet mot horisontell diskriminering också gäller icke ekonomiskt aktiva EU/EES-medborgare med stöd av artikel 18 FEUF. Artikel 26 FEUF om den inre marknaden, som var domstolens tilläggsargument, gäller fri rörlighet för personer, inte endast arbetstagare. EU-domstolen har emellertid nyligen i målet Dano (C-333/13) begränsat icke ekonomiskt aktiva personers möjligheter att åberopa diskrimineringsförbudet i artikel 24 i rörlighetsdirektivet. Enligt avgörandet kunde en medellös person, som vistades i landet utan avsikt att söka arbete, förvägras socialt bistånd, trots att värdlandets medborgare i samma situation har rätt till bistånd. Domstolen ansåg att endast den som uppfyller kraven på uppehållsrätt i direktivet har rätt till likabehandling i fråga om sociala förmåner. Samtidigt konstaterade domstolen att det allmänna förbudet i artikel 18 FEUF preciseras genom direktivet. 29 En extensiv tolkning av avgörandet skulle innebära att endast sådana personer som kan försörja sig har rätt till likabehandling. Det finns dock goda skäl att anse att avgörandet utgör ett specialfall för uppenbara fall av utnyttjande av värdlandets välfärdssystem, inte att artikel 18 FEUF generellt har underordnats bestämmelserna om uppehållsrätt i direktivet. 30 I det följande utgår jag därför från att det inte är tillåtet att favorisera vissa EU/EES-medborgare i förhållande till andra, oberoende av deras ställning på arbetsmarknaden. 31 Med tanke på biståndskonventionen skulle detta innebära att det är diskriminerande mot icke-nordiska EU/EES- medborgare att de utestängs från socialt bistånd på sådana grunder som inte gäller nordiska medborgare, att de inte är skyddade mot hemsändning på grund av biståndsbehov redan efter tre år eller inte har rätt

Artikler: Får Norden vara bättre? 11 att använda nordiska språk i kontakt med social- och hälsovårdsmyndigheter på samma sätt som nordiska medborgare. Följande avsnitt handlar om huruvida en särbehandling av nordiska medborgare ändå kan vara tillåten på grund av de förbehåll för nordiskt samarbete som gjorts i anslutningsavtalen till EU och EES eller övriga bestämmelser i fördragen. 6. Undantag för nordiska avtal inom EU/EES Enligt EES-avtalet, ingånget 1992, är huvudregeln enligt artikel 120 att detta avtal ska ha företräde framom bestående internationella överenskommelser som medlemsstaterna ingått inom samma område, om inte annat anges. I artikel art. 121 (punkt a) finns emellertid en särskild bestämmelse om nordiskt samarbete: Bestämmelserna i detta avtal ska inte hindra samarbete inom ramen för det nordiska samarbetet, i den utsträckning som ett sådant samarbete inte hindrar att avtalet fungerar tillfredsställande. Till EES-avtalet fogades dessutom en gemensam förklaring (nr 22) om förhållandet mellan EES-avtalet och gällande internationella avtal: EES-avtalet ska inte påverka rättigheter som är säkerställda genom gällande avtal mellan å ena sidan en eller flera EG-medlemsstater och en eller flera EFTA-stater å andra sidan, t.ex. avtal som rör privatpersoner, näringsidkare, regionalt samarbete eller administrativa åtgärder, förrän minst likvärdiga rättigheter har säkerställts inom ramen för avtalet. Artikel 121 anger således hur konflikter mellan EES-avtalet och övriga internationella förpliktelser ska hanteras, oberoende av om det är fråga om avtal som ingåtts före eller (som i fråga om biståndskonventionen) efter EES-avtalet. Förklaringen gäller däremot gällande avtal. Artikel 121 förutsätter att det nordiska samarbetet inte hindrar EES-avtalet från att fungera tillfredsställande. Biståndskonventionen utgör inget sådant hinder, eftersom det i regel handlar om mer generösa bestämmelser än rörlighetsdirektivet, som dessutom uttryckligen är tillåtna enligt den ovan nämnda artikel 37 i direktivet. Konventionen utgör inte heller hinder för att nordiska medborgare och deras familjemedlemmar åberopar sina rättigheter enligt EU-rätten. I anslutningsakten för Finlands, Sveriges och Österrikes (och Norges, som det då var tänkt) inträde i EU finns inga bestämmelser om nordiskt samarbete, men däremot följande förklaring (nr 28) om detta: De avtalsslutande parterna registrerar att Sverige, Finland [och Norge] som medlemmar av Europeiska unionen avser att fortsätta sitt nordiska samarbete, både inbördes och tillsammans med andra länder och territorier, i full överensstämmelse med gemenskapsrätten och andra bestämmelser i [Maastrichtfördraget]. Kruse har i sin ovan nämnda utredning konstaterat att förklaringen inte är en del av själva anslutningsavtalet, utan innebär endast vad den själv utsäger, nämligen att parterna har noterat att de nordiska länderna avser att fortsätta sitt samarbete. Det går knappast att läsa in något godkännande från de övriga EU-ländernas sida av alla delar av det nordiska samarbetet, i all synnerhet inte om där skulle finnas något som

12 Håkan Stoor inte är förenligt med EG-rätten. 32 Kruses uppfattning har sedermera bekräftats av EU-domstolen i målet C (C-435/06) från Finland. 33 Artikel 351 FEUF innehåller bestämmelser som reglerar förhållandet mellan medlemsstaterna och tredje länder i fråga om avtal som ingåtts före inträdet i EU. Artikeln anger i huvudsak att sådana gamla avtal fortfarande ska gälla. Om ett sådant avtal emellertid inte är förenligt med fördragen, ska medlemsstaten vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt i detta avseende. Artikel 351 FEUF gäller emellertid enbart förhållandet till tredje länder, som i detta fall även omfattar EES-länderna. Däremot kan bestämmelsen inte åberopas i förhållandet mellan de nordiska EU-länderna. 34 Slutsatserna av det ovan stående blir följande. 1) Norge och Island kan med stöd av nordiska avtal fortfarande favorisera nordiska medborgare framom övriga EU/EES-medborgare, eftersom detta är tillåtet enligt EES-avtalet. Det samma gäller givetvis Färöarna och Grönland, som står utanför EU och EES. 2) De nordiska EU-länderna kan med stöd av nordiska avtal som ingåtts före inträdet i EU (såsom biståndskonventionen) favorisera medborgare i de nordiska EESländerna samt Färöarna och Grönland, eftersom detta är tillåtet enligt artikel 351 FEUF. Med stöd av EES-avtalet kan eventuellt också nya sådana avtal ingås med dessa länder. 3) På grund av diskrimineringsförbudet i EU-rätten får de nordiska EU-länderna inte med hänvisning till nordiska avtal favorisera nordiska EU-medborgare framom andra EU-medborgare, eftersom artikel 351 FEUF inte kan åberopas i denna relation. Den situation som uppstått har Wenander träffande kallat det splittrade nordiska förhållandet till EU. 35 Även om de nordiska avtalen således förefaller att kunna överleva inom EES, är utrymmet för enhetliga nordiska särlösningar begränsat. Situationen i Norden skiljer sig således från Benelux och Common Travel Area (mellan Förenade kungariket och Irland), där särlösningarna har stöd i fördragen. 36 Vissa särlösningar kan emellertid vara möjliga med stöd av sekundärlagstiftning. Den nya samordningsförordningen om social trygghet (883/2004) innehåller exempel en bestämmelse (artikel 8) enligt vilken tidigare ingångna konventioner om social trygghet mellan medlemsstaterna (såsom den nordiska trygghetskonventionen) kan fortsätta att tillämpas, under förutsättning att de är mer gynnsamma för förmånstagarna eller följer av specifika historiska förhållanden och har tidsbegränsad verkan. 7. Försök till lösningar Om slutsatserna ovan är riktiga, d.v.s. att de bestämmelser i biståndskonventionen som baserar sig på nordiskt medborgarskap innebär diskriminering av övriga EU/EES-medborgare åtminstone i de nordiska EU-länderna, kan man tänka sig olika lösningar. En möjlighet är att acceptera det splittrade förhållandet och revidera (eller omtolka) bestämmelserna om den personkrets som omfattas av konventionen så att personkretsen i de nordiska EU-länderna omfattar nordiska medborgare och (övriga) EU/EES-medborgare, medan den i de övriga länderna samt Färöarna och

Artikler: Får Norden vara bättre? 13 Grönland fortsättningsvis begränsas till nordiska medborgare. Om man däremot vill bibehålla en enhetlig nordisk reglering, måste man överväga följande alternativ: 1) Bestämmelser som baserar sig på medborgarskap upphävs. 2) Medborgarskapskraven ersätts med krav på bosättning i Norden. 3) Bestämmelserna utvidgas att gälla alla EU/EES-medborgare. Möjligheten att välja bland de olika lösningarna är givetvis beroende av nationell lagstiftning, särskilt i fråga om hur rörlighetsdirektivet implementerats. Som en parentes kan nämnas att trygghetskonventionen numera gäller personer som är eller har varit omfattade av lagstiftningen [om social trygghet] i ett nordiskt land (artikel 3.2.a). Detta är emellertid inget alternativ för koordinering av socialt bistånd och sociala tjänster, eftersom denna lagstiftning i alla nordiska länder på ett eller annat sätt baserar sig på bosättning eller vistelse. Om man applicerar de tre lösningsförslagen på bestämmelserna i biståndskonventionen blir resultatet följande. Att upphäva artikel 4 om likställdhet för nordiska medborgare skulle innebära att nordiska medborgares rättigheter i Danmark, Grönland och Norge försämras, eftersom biståndslagstiftningen i dessa länder innehåller bestämmelser som baserar sig på medborgarskap. Bestämmelsen kan omformuleras som ett bosättningskrav endast i fråga om tillfällig vistelse (i ett annat nordiskt land), vilken redan regleras av artikel 6 i konventionen. Att utvidga bestämmelsen till alla EU/EES-medborgare torde inte vara politiskt realistiskt i de nyss nämnda länderna. Artikel 5 om rätten att använda nordiska språk inom social- och hälsovården torde utan större problem kunna omformuleras som ett bosättningskrav eller utvidgas till att gälla alla EU/EES-medborgare, eftersom det endast handlar om nordiska språk. Man bör dock lägga märke till att också bosättningskrav kan ge upphov till (indirekt) diskriminering. I målet Bickel och Franz (C-274/96), hade en österrikisk och en tysk unionsmedborgare rätt att använda sig av den tyska minoritetens språkliga rättigheter i Bolzanoregionen i Italien, då de åtalades för brott under tillfällig vistelse där. Det var inte fråga direkt diskriminering, eftersom rätten att använda tyska inte var bunden till (italienskt) medborgarskap, utan till bosättning i regionen. Domstolen ansåg dock att bosättningskravet var diskriminerande, eftersom flertalet tyskspråkiga italienska medborgare hade rätt att använda detta språk, medan flertalet tyskspråkiga EU-medborgare från andra länder inte hade denna rätt. Det hade inte heller framkommit objektiva skäl som hade kunnat motivera särbehandlingen. Att upphäva artikel 7 om skyddet mot hemsändning på grund av biståndsbehov skulle formellt försämra nordiska medborgares ställning i vissa länder, i praktiken möjligen endast i Danmark (se avsnitt 4 ovan). Att omformulera artikeln så att den gäller alla personer bosatta i Norden torde inte vara realistiskt. Däremot vore det kanske möjligt att utvidga bestämmelsen till att gälla alla EU/EES-medborgare och deras familjemedlemmar. Det torde nämligen i vilket fall som helst vara svårt att utvisa en EU/EES-medborgare efter tre års bosättning på grund av den anknytning som uppstått under denna tid. Den nationella lagstiftningen i de olika länderna gör det alltså komplicerat att ändra biståndskonventionen så att den kan tillämpas på ett enhetligt sätt i Norden utan risk för konflikter med EU-rätten. En alternativ lösning vore då att så långt som möjligt avstå från bestämmelser om materiella rättigheter, om dessa inte kan ut-

14 Håkan Stoor sträckas till att EU/EES-medborgare, och i stället satsa på bestämmelser om förfarandet. Detta kunde ske genom att öka samarbetet mellan myndigheterna i de olika nordiska länderna. Biståndskonventionen innehåller redan i dag ett flertal sådana samarbetsförpliktelser. Att förstärka myndighetssamarbetet är viktigt med tanke på informationsspridningen. Eftersom biståndskonventionens implementeringsnivå ligger på kommunal nivå, är det svårt att bilda sig en riktig uppfattning om nivån på tjänster och bidrag inför en flytt till ett annat nordiskt land. Därtill kan ett ökat myndighetssamarbete förhindra att det uppstår avbrott i tjänsteutbudet. Detta är av särskilt betydelse för personer med funktionsnedsättning: Tillgången till personlig assistans, möjlighet att använda färdtjänsten i andra länder och möjligheten att flytta till en institution eller särskilt boende i ett annat land är väsentliga för dessa personers rätt till fri rörligheten inom Norden. Dessa exempel ingår i den gränshinderproblematik som under senaste år uppmärksammats i det nordiska samarbetet. 37 Det har framförts förhoppningar om att en del av dessa hinder kunde avlägsnas med hjälp av biståndskonventionen. Ett ökat nordiskt samarbete på detta område skulle också stå i samklang med förpliktelserna i FN-konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD). 38 De förslag till lösningar som presenterats ovan utgår från att konventionen behöver revideras. Detta aktualiserar frågan om de nordiska ländernas traktatkompetens eller externa befogenheter på ett område som i hög utsträckning regleras av EUrätten. Befogenheten att lagstifta om den fria rörligheten för personer inom EU hör till området för delade befogenheter mellan unionen och medlemsstaterna. Enligt den så kallade parallelldoktrinen kan medlemsstaterna utöva sin lagstiftningsbefogenhet och även ingå internationella avtal i den utsträckning som unionen inte har utnyttjat sin kompetens. 39 Genom rörlighetsdirektivet har unionen utövat sin lagstiftningsbefogenhet och därmed minskat utrymmet för medlemsstaternas nationella behörighet. Detta torde ändå inte betyda att EU skulle ha exklusiv traktatkompetens på området. Det beror på att domstolen konstaterat att medlemsstaterna kan ingå internationella avtal på områden där EU-rätten enbart innehåller minimikrav, vilket är fallet i fråga om rörlighetsdirektivet. 40 Som framgått ovan utgör biståndskonventionen inte ett hinder för att EU-rättens bestämmelser om fri rörlighet ska kunna fungera, utan innehåller mer omfattande krav med samma syfte. 41 8. Slutsatser De nordiska avtalens betydelse har stadigt minskat på grund av inflytandet från EUrätten. Deras roll har blivit att komplettera EU-rätten på områden där unionslagstiftningen inte ännu nått upp till den nordiska nivån. Dessutom har de nordiska avtalen en särskild betydelse för Färöarna och Grönland. Förutom att EU-rätten har tagit över en stor del av det nordiska regelverket, har de nordiska ländernas splittrade förhållande till EU lett till att de nordiska avtalen i vissa fall måste tillämpas på olika sätt i de olika länderna, beroende på om dessa är medlemmar i EU, EES eller står utanför dessa organisationer. Detta försvårar också ingåendet av nya överenskommelser. I fråga om biståndskonventionen är det särskilt EU-rättens förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som ställer till problem, eftersom konventionen innehål-

Artikler: Får Norden vara bättre? 15 ler bestämmelser som endast gäller nordiska medborgare. Jag har utgått från att sådana bestämmelser måste antingen upphävas, omformuleras så att medborgarskapskravet ersätts med bosättningskrav eller utsträckas till att gälla alla EU/EESmedborgare, åtminstone i de nordiska EU-länderna. Som ett alternativ har jag föreslagit att konventionen i framtiden i högre utsträckning inriktas på att förstärka myndighetssamarbetet i Norden i stället för att införa nya materiella rättigheter, som kan vara problematiska från EU-rättslig synpunkt. Om hela biståndskonventionen upphävs, och förhållandet mellan de nordiska länderna enbart regleras av EU-rätten, innebär detta att nordiska medborgares rättigheter åtminstone i vissa avseende försämras. Samtidigt vore det ett bakslag för det nordiska samarbetet. Man kan säga att de nordiska länderna i praktiken uppnått det mål som EU uppställt för den fria rörligheten för personer, d.v.s. att medborgarna kan röra sig fritt mellan länderna på ungefär samma villkor som när medlemsstatens medborgare flyttar och byter bostad eller arbetsplats inom det egna landet, en rättighet som inom EU tills vidare främst gäller ekonomiskt aktiva personer. Å andra skyddas EU/EES-medborgares familjemedlemmar från tredje land bättre av EUrätten än av de nordiska överenskommelserna. Till denna del finns det alltså anledning för Norden att eftersträva den nivå som gäller inom EU. Enligt min mening har biståndskonventionen fortfarande en plats att fylla. Den utgör tillsammans med trygghetskonventionen ett viktigt uttryck för tanken att personer som flyttar inom Norden inte ska förlora sina sociala rättigheter. Dessutom innehåller biståndskonventionen bestämmelser, enligt vilka myndigheterna bör samarbeta för att också personer som behöver särskilt stöd ska kunna utnyttja den fria rörligheten. Att förstärka detta myndighetssamarbete ser jag som en av konventionens viktigaste uppgifter i framtiden. Noter 1. Artikeln bygger på ett föredrag i Nordiska administrativa förbundets finska avdelning 22.10.2014 och på en utredning som författaren gjort på uppdrag av Nordiska ministerrådet: Översyn av den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster, januari 2015 (opublicerad). 2. Kruse, Anders, Den gemensamma nordiska arbetsmarknaden och EU: En rättslig jämförelse mellan de nordiska överenskommelserna och en gemensam arbetsmarknad och EG-rättens regler om arbetskraftens fria rörlighet, TemaNord 1997:506; Wenander, Henrik, Fri rörlighet i Norden: Nordiska gränshinder i rättslig belysning, Juristförlaget i Lund 2014. 3. Biståndskonventionen har införlivats i ländernas lagstiftning på följande sätt: Danmark: Bekendtgørelse af Nordisk Konvention af 14.juni 1994 om Social Bistand og Sociale Tjeneste (BKI nr 150 af 21/11/1996), Island: Lög (66/1966) um heimild fyrir ríkisstjórnina til þess að staðfesta fyrir Íslands hönd Norðurlandasamning um félagslega aðstoð og félagslega þjónustu, Finland: Lag (692/1996) om godkännande av vissa bestämmelser i den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster, Sverige: Lag (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster, Åland: Ålands lagtings beslut (68/1996) om godkännande av vissa bestämmelser i den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster. I Norge finns en hänvisning till konventionen i Forskrift om sosiale tjenester for personer uten fast bopel i Norge (16.12.2011 nr 1251), 1. 4. Lov om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen (18.12.2009 nr. 131). En numera föråldrad förteckning över den lagstiftning som i de olika länderna omfattas av konventionen

16 Håkan Stoor finns i Vägledande kommentar till den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster, TemaNord 1996:620. 5. Vägledande kommentar (not 4), s. 6. 6. European Convention on Social and Medical Assistance 11.12.1953 (ETS No. 14). Finland har inte anslutit sig till konventionen, men den är bindande för Finland genom artikel 13.4 i Europeiska sociala stadgan (1996). 7. Mål C-333/00 Maaheimo. 8. Mål C-160/96 Molenaar och C-388/09 da Silva Martins. 9. Mål C-184/99 Grzelczyk, punkt 31, se också C-85/96 Martínez Sala, C-456/02 Trojani och C- 209/03 Bidar. 10. KOM(2003)0199 slutlig. Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, s. 2. 11. Artikel 6, 7, 14 och 24 i direktiv 2004/38. Beträffande arbetssökanden, se mål C138/02 Collins samt C-22 23/08 Vatsouras och Koupatantze. 12. St.prp. nr. 42 (2007 2008). Om samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 158/2007 av 7. desember 2007 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv 2004/38/EF om unionsborgere og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium. 13. Wenander (not 2), s. 50 f. 14. Se närmare avsnitt 5. 15. 12 a lov om aktiv socialpolitik (aktivloven). 16. 3 2 st. aktivloven och Ankestyrelsens principafgørelse 12.3.2013, nr. 37-1. 17. Landstingsforordningen (Grönland) om offentlig hjælp; Forskrift om sosiale tjenester for personer uten fast bopel i Norge (not 3). 18. Mål C-137/84 Mutsch och C-274/96 Bickel och Franz. 19. Vägledande kommentar (not 4), kommentaren till artikel 7, jämförd med mål C-424 245/10 Ziolkowski och Szeja. 20. Se Nordiska rådet/medborgar- och konsumentutskottets Udvalgsforslag A 1614/medborgar 8.4.2014 (www.norden.org). 21. Artikel 14.3 i direktivet och mål C-140/12 Brey. Se även Ketscher, Kirsten, Hjemsendelse af nordiske statsborgere - en kritikabel dansk praxis. I Søvig, Karl Harald m.fl. (red): Undring og erkjennelse; festskrift til Jan Fridthjof Bernt 70 år. Bergen: Fagbokforlaget 2013, s. 279 291. 22. Se t.ex. generaladvokat Sharpstons förslag till avgörande i mål C-73/08 Bressol, punkt 37 56 och punkt 40 41 i domen. 23. Skäl 10 i direktivets inledning. 24. Mål C-75/11 Kommissionen mot Österrike, punkt 49 51. 25. Mål C-55/00 Gottardo, punkt 33 och 36 38. 26. Se. t.ex. Hans van den Hurk och Jasper Korving, The ECJ s Judgement in OESF Is Horizontal Discrimination a Threat to the Internal Market? Bulletin for International Taxation, March 2009, s. 95 103, särskilt s. 95. 27. Punkt 21 25 i domen. 28. Mål C-512/13 Sopora, generaladvokat Kokotts förslag till avgörande, punkt 22 23. 29. Mål C-333/13 Dano, särskilt punkt 61 och 69. 30. Verschueren, Herwig, Preventing Benefit Tourism in the EU: A Narrow or Borad Interpretation of the possibilities offered by the ECJ in Dano? Common Market Law Review 52:363 390, 2015, särskilt s. 382 och 388 f. 31. Se även Kruse (not 2), s. 43. 32. Kruse (not 2), s. 31.

Artikler: Får Norden vara bättre? 17 33. Se även Wenander (not 2), s. 55 f. 34. Eeckhout, Piet, EU External Relations Law, Oxford University Press 2011, s. 426 och där anförd rättspraxis. 35. Wenander (not 2), s. 50 36. Artikel 350 FEUF (Benelux) och protokoll nr 19 21 (Common Travel Area). Se även mål C- 473/93 Kommissionen mot Luxemburg. 37. Gränshinder i Norden på social- och arbetsmarknadsområdet. Sammanfattande beskrivning av gränshinder och lösningsförslag. Expertgruppen under ÄK-A/ÄK-S, Nord 2012:002. Se även Wenander (not 2), s. 37 ff. 38. FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD). New York den 13 december 2006, särskilt artikel 20 och 32. 39. Artikel 2, 3.2 och 4.2 a-punkten samt protokoll nr. 25 FEUF. Se närmare Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, Norstedts 2014, s. 241 ff. 40. Artikel 37 i direktivet; EU-domstolens yttrande 2/91 (ILO-konvention 170 om säkerhet vid användning av kemiska produkter), punkt 13 21. Se även Wenander (not 2), s. 57 41. Om traktat som ansetts inkompatibla med EU-rätten, se Eeckhout (not 34), s. 430 ff.