Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i miljörätt 30 högskolepoäng Miljöbeslut vid tillståndsprövning Natura 2000 och rätten till en rättvis rättegång Environmental decision-making in the permit process Natura 2000 and the right to a fair trail Författare: Nils Lundahl Handledare: Professor Jan Darpö 1
2
Innehåll 1 INLEDNING... 6 1.1 Biologisk mångfald konfronteras med Europakonventionen... 6 1.2 Syftesformulering... 7 1.3 Avgränsning... 8 1.4 Metod och material... 8 1.4.1 Rättsdogmatisk metod... 8 1.4.2 Material... 9 1.4.3 Metodologiska utmaningar vid olika regelverk... 10 1.5 Disposition... 11 2 NATURA 2000 EN ÖVERBLICK... 12 2.1 Inledning... 12 2.2 Direkt effekt och fördagsenlig tolkning... 12 2.3 Naturskyddet efter Sveriges inträde i EU... 13 2.3.1 Natura 2000-nätverkets omfattning... 13 2.3.2 Utvecklingen av Natura 2000-nätverket... 14 2.4 Sveriges fortsatta förpliktelser enligt art- och habitatdirektivet... 15 2.4.1 Bildandet av Natura 2000-område... 15 2.4.2 Grunder för utpekande (fas 1)... 17 2.4.3 Fas 2 och 3... 18 2.5 Prövningen av Natura 2000... 20 2.5.1 Rättsverkningar av ett utpekande... 20 2.5.2 Tillståndsprövning... 21 3 BUNGE-MÅLET EN ÖVERBLICK... 24 3.1 Inledande stadium... 24 3.2 Rättsprövning av beslut om Natura 2000-områden... 25 3.3 Tillstånd och tillåtlighet... 26 4 RÄTTEN TILL EN RÄTTVIS RÄTTEGÅNG... 29 4.1 Inledning... 29 4.2 Lagstiftarens ingripande i pågående process... 30 4.2.1 Allmänt... 30 4.2.2 Otillåtet ingripande i pågående process... 31 4.2.3 Tvingande skäl av allmän intresset... 33 3
5 BESLUT OM NATURA 2000 UNDER EN TILLSTÅNDSPRÖVNING... 36 5.1 Utgångspunkt för utredningen... 36 5.2 Rätten till en rättvis rättegång... 36 5.2.1 Tillståndsprövning... 36 5.2.2 Natura 2000 norm eller beslut i enskilt fall... 37 5.3 Ingripande i pågående process... 40 5.3.1 Margin of appreciation... 40 5.3.2 Rättsverkningar av ett beslut om Natura 2000 på en tillståndsprövning... 41 5.3.3 Statens eget intresse... 43 5.4 Legitima skäl att ingripa i pågående process... 44 5.4.1 Tvingande skäl av allmänt intresse... 44 5.4.2 Naturskydd som tvingande skäl av allmänt intresse... 45 5.5 Principen om skyddet för berättigade förväntningar... 49 5.6 Ett rimligt och väl avvägt ingripande... 51 5.6.1 Proportionalitetsprincipen... 51 5.6.2 Proportionerligt ingripande vid beslut om Natura 2000... 52 6 NATURA 2000 OCH RÄTTEN TILL EN RÄTTVIS RÄTTEGÅNG... 54 6.1 Överblick... 54 6.2 Avslutande synpunkter om Bunge-målet... 54 6.3 Naturskyddets framtida betydelse för Europakonventionen... 55 6.3.1 Naturskyddet i EU-stadgan... 55 6.3.2 Naturskyddets ställning i EKMR... 57 7 SAMLADE TANKAR... 59 KÄLLFÖRTECKNING... 60 Offentligt tryck... 60 Svenska domstolar... 60 Högsta domstolen... 60 Högsta förvaltningsdomstolen... 60 Mark- och miljööverdomstolen... 60 Mark- och miljödomstolen... 61 EU-domstolen... 61 Europadomstolen... 62 Litteratur... 63 Internetkällor... 67 Övrigt... 68 4
Förkortningslista Art- och habitatdirektivet EKMR EU EU-stadgan Fågeldirektivet HD HFD Kommissionen Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Europeiska unionen Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna Rådets direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar Högsta domstolen Högsta förvaltningsdomstolen EU-kommissionen MB Miljöbalk (1998:808) MÖD OF RF Mark- och miljööverdomstolen Förordningen (1998:1252) om områdesskydd Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform 5
1 Inledning 1.1 Biologisk mångfald konfronteras med Europakonventionen Det är få kalktäkter som har upprört så många känslor och gett upphov till så invecklade juridiska spörsmål som den belägen på norra Gotland i Ojnareskogen. Konflikten gäller i grunden en tillståndsprövning för att få bedriva täktverksamhet. Det är emellertid flera intressen som står på spel och många åsikter som lyfts fram. Allt från miljöorganisationer som verkar för att bevara den unika miljön på norra Gotland, och näringslivets behov av de utomordentliga och förmånligt lokaliserade kalktäkterna, till ett lokalsamhälle som är i desperat behov av arbetstillfällen och därtill politiska motståndare som hävdar ministerstyre. 1 Om man tittat närmre på den juridiska dimensionen och hur naturskyddet ska se ut i framtiden ebbar dock diskussionen snart ut i en avvägning där miljöintressen ställs mot den enskildes rättigheter. År 2006 genomförde Nordkalk en provbrytning av en kalktäkt i Ojnareskogen i ett område som har blivit rikskänt som Bunge-området och ansökte därefter om tillstånd att bryta kalk i området. Sedan dess har det pågått en tvist mellan Nordkalk och Naturvårdverket som först har studsat mellan mark- och miljödomstolen och Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) och sedan ända upp till Högsta domstolen (HD) och tillbaka. Under tillståndsprövningen beslutade regeringen att föreslå Bunge-området som ett naturskyddsområde på EU-nivå, ett så kallat Natura 2000-område. Beslutet innebar att tillståndsprövningen vilandeförklaras då Nordkalk menade att beslutet stred mot rätten till en rättvis rättegång. Nordkalk hävdade att beslutet var ett otillåtet ingripande i en pågående process som skulle ogiltigförklaras och begärde därmed rättsprövning i Högsta förvaltningsdomstolen (HFD). Reglerna om Natura 2000 grundas på EU-direktiv och ämnar att skapa ett sammanhängande Natura 2000-nätverk på gemenskapsnivå. Det har inneburit att medlemsstaterna är skyldiga att skydda de områden med högt naturvärde som på bästa sätt bidrar till den biologiska mångfalden inom unionen. Rätten till rättvis rättegång utgår från den enskildes rätt till att få en rättvis prövning i en oavhängig och opartisk domstol, 1 Dagens Nyheter, Striden är över: Ojnareskogen räddas ; Sydsvenskan, Ojnareskogen mer än miljö för MP ; Svenskt Näringsliv, Viktigt värna demokratins spelregler samtliga artiklar hämtade den 13 april 2018. 6
utan ingripande från lagstiftaren. Bestämmelserna syftar således ursprungligen till att skydda två olika intressen. Den här uppsatsen behandlar konflikten mellan regeringens beslut om nya Natura 2000-områden och den enskildes rätt till en tillståndsprövning utan lagstiftarens inblandning. 1.2 Syftesformulering Reglerna kring Natura 2000 ger upphov till en mängd frågeställningar när det gäller förhållandet mellan den enskildes intressen och skyddet av den biologiska mångfalden. Syftet med Natura 2000 är att skapa ett europeiskt nätverk där medlemsstaterna har fått i uppgift att peka ut områden som de anser är av betydelse för gemenskapsintresset. För att bevarandestatusen ska skyddas på ett så effektivt sätt som möjligt ansvarar EUkommissionen för vilka områden som ska ingå i Natura 2000-nätverket. Medlemsstaterna har därmed inte möjlighet att beakta den enskildes intresse när de föreslår områden till kommissionen. Detta innebär att om ett område tagits upp i Natura 2000-nätverket under tiden som en enskild ansökt om tillstånd att exempelvis bedriva täktverksamhet i området, blir Natura 2000-reglerna direkt tillämpliga vid prövningen, även om område inte var skyddat när den enskilde ansökte om tillstånd. Rätten till en rättvis rättegång stadgas i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) såväl som i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) och Regeringsformen (RF). Enligt praxis på området bör lagstiftaren endast i undantagsfall lagstifta på områden som skulle kunna påverka en pågående process. 2 Det innebär att lagstiftaren i regel bör undvika att lagstifta med retroaktiv verkan om det riskerar att påverka utgången i en pågående process eller rättegång. Samtidigt har regeringen en skyldighet att skydda den biologiska mångfalden enligt EU-direktiven. När regeringen beslutar om att ett område ska ingå i Natura 2000-nätverket får det beslutet direkt verkan och kan därmed potentiellt påverka en tillståndsprövning för en enskild som tänkt nyttja området. Syftet med uppsatsen är att utreda hur beslutsprocessen för att ta upp nya eller utvidgade områden i Natura 2000-nätverket påverkar en pågående tillståndsprövning och huruvida det är förenligt med den enskildes rätt till en rättvis rättegång. 2 Se exempelvis Zielinski m.fl. mot Frankrike p. 57. 7
1.3 Avgränsning Beslut om Natura 2000 har ett nära samband med äganderätten i och med att regelverket begränsar hur den enskilde kan nyttja sin mark. Uppsatsen fokuserar dock enbart på hur beslutet påverkar en pågående tillståndsprövning och kommer därmed inte diskutera äganderätten eller potentiella ersättningskrav. Däremot beaktas viss praxis från Europadomstolen rörande vad som utgör ett allmänt intresse vid begräsningar av äganderätten. Vidare är HFD 2017 ref. 53 en utgångspunkt i arbetet eftersom frågan ställdes på sin spets i avgörandet. Vissa aspekter av processen kommer dock inte behandlas i uppsatsen. Detta gäller exempelvis tidsaspekten som den utdragna processen i Bunge-målet har inneburit för den enskilde och dennes eventuella rätt till kompensation. Uppsatsen är vidare inte begränsad till vad som berördes i avgörandet, utan syftar till att diskutera problematiken på ett övergripande plan mellan Natura 2000-reglerna och rätten till en rättvis rättegång. 1.4 Metod och material 1.4.1 Rättsdogmatisk metod I uppsatsen kommer den rättsdogmatiska metoden att tillämpas för att tyda och systematisera de rättsliga källorna. Syftet med tillämpningen av metoden är att fastställa vad som är gällande rätt och därefter systematisera den. 3 Den rättsdogmatiska metoden utgår från rättskällehierarkin med utgångspunkt i lag, därefter rättspraxis, förarbeten och doktrin. Inom rättsdogmatiken kan rätten betraktas som ett autonomt system med dessa rättskällor som grund. 4 Generellt sett anses syftet med den rättsdogmatiska metoden vara att lösa ett rättsligt problem genom att tillämpa rättskällorna på problemet. 5 Den rättsdogmatiska metoden kommer att användas för att först beskriva processen när nya och utvidgade Natura 2000-områden skapas och vilken rättsverkan ett sådant beslutar. Därefter beskrivs reglerna som skyddar den enskildes rätt till en rättvis rättegång. I de sista stegen kommer dessa två regelverk systematiseras för att utvärdera deras förenlighet i ett sammanhängande rättssystem. Detta kommer även innebära de lege ferenda argument i syfte att komma fram till hur reglerna bör tillämpas eller, i yttersta fall, bör 3 Sandgren, s. 43. 4 Gräns & Westerlund, s. 61 f. 5 Kleinman, s. 21. 8
reformeras. Utgångspunkten i detta är ändamålsargument för att fastställa vad syftet med en reglering är och hur den ska få genomslagskraft. 6 1.4.2 Material Uppsatsen behandlar flera olika regelverk och rättskällorna kommer därför anpassas till det område som behandlas. Eftersom Natura 2000 utgår från ett EU-direktiv har både EUrättsliga och nationella rättskällor beaktas. EU-rätten har främst behandlats utifrån artoch habitatdirektivet med ledning av praxis från EU-domstolen. För att utröna hur EUdirektivet har implementerats i Sverige har de nationella rättskällorna som studerats företrädesvis varit miljöbalken (MB), regeringsformen (RF), svenska förarbeten och praxis från Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) samt Högsta domstolen (HD) och Högsta förvaltningsdomstolen (HFD). Därutöver har juridisk doktrin så som lagkommentarer och annan relevant litteratur behandlats både beträffande EU-rätten och den nationella rätten. Av dessa källor har lagar och prejudikat formell auktoritet. Lagkommentarer och juridisk doktrin används för att fördjupa analysen, detta material utgör dock inte rättskällor som stadgar gällande rätt och har därför marginellt värde i en rättsdogmatisk framställan. 7 Därtill har material som inhämtats från Naturvårdsverkets hemsida samt myndighetens handbok om Natura 2000 använts. Det är viktigt att poängtera att handboken inte är rättsligt bindande utan innehåller faktaupplysningar och allmänna råd. Då Bunge-målet är centralt i denna uppsats har samtliga avgöranden i processen beaktas. Detta gäller ända från det första avslaget i mark- och miljödomstolen 2008 fram till rättsprövningen i HFD 2017. Bestämmelserna beträffande rätten till en rättvis rättegång utgår främst från EKMR vilket innebär att det har varit centralt att studera Europadomstolens praxis. Detta gäller specifikt avgöranden som behandlar ingripande i pågående process och vissa avgöranden som behandlar miljöskydd som ett allmänintresse. Slutligen har även relevant juridisk doktrin avseende EKMR behandlats. 6 Kleinman, s. 36. 7 Sandgren, s. 44. 9
1.4.3 Metodologiska utmaningar vid olika regelverk Inledningsvis bör nämnas att den kanske främsta utmaningen i detta arbete har varit att utreda en fråga som fortfarande är pågående och oerhört omdiskuterad. Det har inneburit att källorna som använts i uppsatsen har behövts utvärderas utifrån deras juridiska relevans utan att bli färgad av respektive författares ståndpunkt i Bunge-målet. Därtill hade domstolen en mycket bestämd uppfattning i HFD 2017 ref. 53 vad gäller rättsprövningen av beslut om Natura 2000. Jag har försöka hålla en neutral syn på rättskällorna för att kunna göra en självständig bedömning och inte enbart följa domskälen i HFD. Samtidigt har domen varit en naturlig utgångspunkt i arbetet och utgjort en grund att arbeta vidare på. Därutöver var regeringens yttrande i målet vägledande för att förstå deras uppfattning beträffande beslut om Natura 2000 vid en pågående tillståndsprövning. Vidare är utmaningen vid bedömningen av Natura 2000 i relation till EKMR bland annat att det är två olika regelverk med olika skyddsobjekt och instansordning. Syftet med Natura 2000-regelverket är att skydda den biologiska mångfalden medan syftet med EKMR är att skydda den enskildes fri- och rättigheter. Trots detta måste regelverken kunna samexistera. Därmed kommer avvägningar mellan naturskydd och den enskildes fri- och rättigheter behöva beaktas. En annan utmaning är att instansordningen skiljer sig åt mellan regelverken. Reglerna om Natura 2000 utgår från art- och habitatdirektivet 8 samt fågeldirektivet 9 som har implementerats i svensk rätt. När ett beslut tas om att skapa ett nytt eller utvidga ett befintligt Natura 2000-område sker processen både på svensk nivå och EU-nivå. Beslut om Natura 2000 fattas av regeringen vilket föregås av att länsstyrelsen föreslår områden till Naturvårdsverket som sedan godkänner förslagen och vidarebefordrar dem till regeringen. Därefter utvärderas förslagen av EU-kommissionen (kommissionen) i samråd med medlemsstaten och bestämmer vilka område som ska tas upp i Natura 2000- nätverket. Prövningsordningen är i princip utformad för att den enskildes intresse inte ska beaktas när Natura 2000-nätverket utformas. I Sverige har EKMR 10 inkorporerats som 8 Rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter. 9 Rådets direktiv 2009/147/EC om bevarande av vilda fåglar. 10 Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 10
lag och kan tillämpas direkt av domstolarna. 11 En enskild som anser sig vara offer för en kränkning av konventionen har rätt att klaga. Klagorätten tillkommer enskilda personer och icke-statliga organisationer, såsom företag, enligt artikel 34 EKMR. Prövningar av den enskildes rätt sker först i nationell domstol men kan överprövas av Europadomstolen. 12 Prövningen sker först när inhemsk rätt har uttömts enligt artikel 35.1 EKMR annars ska målet avvisas enligt artikel 35.4. Utifrån detta kommer det vara en grundläggande utmaning i arbetet att utreda hur den enskildes ställning beaktas vid beslutsprocessen för Natura 2000 och huruvida detta är förenligt med EKMR. Trots att det finns en stor mängd praxis från Europadomstolen, särskilt när det gäller artikel 6 EKMR, saknas detta i frågan som utreds i denna uppsats. Domstolen har inte avgjort något liknande mål tidigare vilket innebär att det inte funnits någon självklar praxis att utgå ifrån. Bristen på vägledning vad gäller beslut om Natura 2000 innebär att jag behövt beakta Europadomstolens avgöranden som behandlat ingripande i pågående process generellt. Detta har inneburit att praxis har rört vitt skilja områden och har därmed behövt beaktas varsamt. Vidare har Europadomstolen främst beaktat miljöskydd vid avgöranden som rör äganderätten vilket är en annan rättighet än den som behandlas i detta arbete och därmed inte direkt tillämpliga. Slutligen vill jag poängtera att de avgöranden som kommer att presenteras och diskuteras har valts utifrån de som lyfts fram av regeringen och Nordkalk i HFD 2017 ref. 53 samt de som därutöver enligt min mening är relevanta att behandla inom ramen för detta arbete. 1.5 Disposition Uppsatsen är utformat så att regelverken presenteras i takt med analyser. Arbetet inleds med en introduktion av Natura 2000-regelverket där beslutsprocessen och kraven som Natura 2000 omfattar presenteras. I nästa avsnitt sammanfattas Bunge-målet översiktligt och även den förändring som avgörandet innebar för svensk miljörätt. Därefter presenteras Europadomstolens praxis angående lagstiftarens ingripande i pågående process och rätten till en rättvis rättegång samt en efterföljande analys över hur ett beslut om Natura 2000 påverkar en pågående process. Avslutningsvis kommenteras fortsättningen i Bunge-målet och naturskyddets framtida ställning. 11 Danelius, s. 42 ff. 12 A.a. s. 27 ff. 11
2 Natura 2000 en överblick 2.1 Inledning I det här avsnittet presenterar jag de grundläggande bestämmelserna om Natura 2000. Jag kommer inledningsvis beskriva regelverket översiktlig och hur EU-direktiv påverkar svensk rätt. Därefter kommer jag att redovisa processen för skapandet av Natura 2000- nätverket. Avsnittet avslutas med rättsverkningarna av ett beslut om Natura 2000 och hur tillståndsprövningen som Natura 2000-reglerna aktualiserar. 2.2 Direkt effekt och fördagsenlig tolkning En utgångspunkt som alltid måste beaktas inom EU-rätten är EU-rättens företräde framför nationell rätt. En följd av detta är principen om direkt effekt eftersom den, under vissa förutsättningar, innebär att ett EU-direktiv kan bli direkt tillämplig i den nationella rättsordningen. Principen har utvecklats i praxis och innebär att ovillkorliga och tillräckligt precisa direktivsbestämmelser utesluter eller ersätter regler på nationell nivå. 13 Medlemsstaterna har därmed överfört en del av sin suveränitet till EU. 14 Därmed ska en nationell bestämmelse som inte är förenlig med EU-rätten inte tillämpas. Medlemsstaten kan även bli skyldig att betala skadestånd till en enskild som lidit skada på grund av att ett direktiv inte har genomförts på rätt sätt. 15 En grundläggande förutsättning för att förstå implementeringen av Natura 2000-nätverket i Sverige är att direktivet bygger på bestämmelser som har direkt effekt. Det innebär att domstolar och myndigheter kan vara skyldiga att åsidosätta den nationella rätten och tillämpa EU-direktivet direkt om den nationella rättsordningen strider mot direktivet. 16 Rättstillämparen är även skyldig att tolka nationell lagstiftning som grundas på EU-rätten fördragsenligt. Detta innebär att de svenska reglerna som rör Natura 2000 ska tolkas i ljuset av EU-rätten vilket medför att den tolkning som stämmer bäst överens med EUrätten ges företräde. 17 Detta kan aktualisera frågor om processuell autonomi vilket kräver att rättstillämpare gör en avvägning mellan unionsenlig rättstillämpning och 13 C-26/62 Van Gend & Loos; C-41/74 Van Duyn. 14 C-6/64 Costa mot E.N.E.L. 15 C-6/90 Francovich mot Italien. 16 Darpö (2014), s. 739. 17 Michanek & Zetterberg, s. 75. 12
rättssäkerhet. 18 Strömberg har varit kritisk mot svenska domstolar och menar att de alltför lättvindigt givit unionsenlig rättstillämpning företräde. 19 Samtidigt är kraven på domstolars skyldighet att åsidosätta nationella regler som strider mot EU-rätten, att tolka fördragskomfort och att beakta unionsrättens krav på effektivt genomförande sedan länge fastslagen i EU-domstolens praxis. 20 2.3 Naturskyddet efter Sveriges inträde i EU 2.3.1 Natura 2000-nätverkets omfattning Sveriges inträde i EU innebar en genomgripande förändring av svensk rätt och så även för naturskyddet. Inträdet innebar bland annat att Sverige skulle ansluta sig till Natura 2000-nätverket. Syftet med regelverket beträffande Natura 2000 är att främja den biologiska mångfalden för att på lång sikt bevara arter och livsmiljöer inom EU. Alla EU:s medlemsstater ska ta ett ansvar för att säkra sin del av den gemensamma naturen. Regelverket utgår från två direktiv som är bindande för medlemsstaterna, art- och habitatdirektivet respektive fågeldirektivet. 21 Art- och habitatdirektivet är det mer långtgående av de två direktiven och kommer vara utgångspunkten i den här uppsatsen eftersom det utgör ett ramverk för att skydda mer än endast specifika arter och växter utan även inkluderar livsmiljöer. Direktivet kräver att medlemsstaterna pekar ut specifika områden som ska skyddas för att bevara den biologiska mångfalden, så kallade Natura 2000-områden. 22 Direktiven har huvudsakligen implementerats i svensk rätt genom miljöbalken (MB) 7:27 29 b och 15 20 a förordningen (1998:1252) om områdesskydd (OF). Valet av områden som ska ingå i Natura 2000-nätverket ska ske på vetenskapliga grunder. Att ett område innehåller arter eller naturtyper som finns med på listan innebär inte att området måste tas upp i nätverket så länge det finns ett tillräckligt stort antal för att säkra artens eller naturtypens långsiktiga existens. 23 Medlemsstaterna måste även arbeta aktivt för att säkerställa att naturtyperna och arterna har en gynnsam bevarandestatus, vilket innebär 18 NJA 2013 s. 613 p. 15. 19 Strömberg, s. 492 f. 20 Darpö (2014), s. 742. 21 Bell m.fl., s. 739 f. 22 Fisher m.fl., s. 925 ff. 23 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 7 f. 13
att Sverige måste vidta bevarandeåtgärder för att säkra en långsiktigt hållbar omfattning av naturtyperna och arterna. Bevarandeåtgärderna och bevarandestatusen för arterna och naturtyperna ska följas upp och rapporteras till kommissionen vart sjätte år. 24 I Sverige omfattar Natura 2000-nätverket cirka 13 % av landytan och består av över 4000 områden. 25 2.3.2 Utvecklingen av Natura 2000-nätverket I enlighet med artikel 3 art- och habitatdirektivet ska ett sammanhängande europeiskt ekologiskt nät av särskilda bevarandeområden inrättas, det vil säga Natura 2000- nätverket. Varje medlemsstats bidrag till nätverket ska stå i proportion till omfattningen av arter och livsmiljöer på deras territorium. 26 Artikel 4 art- och habitatdirektivet stadgar processen för hur direktivet ska genomföras. Vid implementeringen av direktivet pekade Naturvårdsverket på uppdrag av regeringen ut mer än 1200 områden, varav drygt 500 godkändes av regeringen och föreslogs till kommissionen. Alla områden som föreslogs hade redan ett befintligt skydd enligt svensk lagstiftning. Anledningen till att endast redan skyddade områden föreslogs var både att markägarna ansåg att utpekandet inte hade tagits i samråd med dem och att det fanns en oro för kostnaden att skydda så omfattande arealer. 27 Det framgår emellertid av EU-domstolens praxis att urvalet endast får ske på vetenskapliga grunder och att andra intressen, så som markägares ekonomiska intressen, inte får beaktas vid utpekandet. 28 Sådan hänsyn kan tas vid tillståndsprövning av en verksamhet som på ett betydande sätt kan påverkar ett Natura 2000-område men ska inte diktera vilka områden som anses skyddsvärda. 29 EU-kommissionen har angett att urvalet av områden ska ske utifrån arten eller naturtypens förekomst och status. Det innebär att för en vanligt förekommande art eller naturtyp räcker det med att 10 procent av den totala förekomsten är del av Natura 2000- nätverket medan för prioriterade eller mer ovanliga arter eller naturtyper kan upp till 100 procent behöva skyddas av nätverket. Syftet med riktlinjerna är att säkra den långsiktiga bevarandestatusen och biologiska mångfalden inom gemenskapen. 24 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 8. 25 EU-kommissionens Natura 2000-barometer, uppdaterad januari 2016. 26 Langlet & Mahmoudi, s. 363. 27 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 21. 28 C-44/95 Lappel bank; C-209/04 Lauterracher Rieds. 29 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 20 f. 14
Huvuddelen av arterna och livsmiljöerna har dock en representation på mellan 20 och 40 procent av förekomsten inom Natura 2000-nätverket. 30 I samband med att EUkommissionen tog fram bristlistor till respektive medlemsstat fick Sverige kritik för att vissa viktiga områden inte hade valts ut till nätverket eftersom markägarna motsatte sig. Det resulterade i att kravet på markägarförankring togs bort. 31 Utgångspunkten för vilka geografiska områden som ingår i Natura 2000-nätverket togs fram under början av 2000-talet. Det innebär dock inte att Sveriges åtagande enligt artoch habitatdirektivet är fullbordade utan Natura 2000-nätverket utvecklas ständigt. Då syftet med Natura 2000 är att på lång sikt bevara den biologiska mångfalden måste nätverket uppdateras utifrån skyddsbehoven hos arterna och livsmiljöerna. Därmed kommer Natura 2000-nätverket behöva utvecklas i takt med livsmiljöernas och arternas skyddsbehov. 32 Det innebär inte att Natura 2000-nätverket enbart kommer att utökas. Ett områdes som utifrån dess naturvärden inte längre anses skyddsvärt kan regeringen, i samråd med kommissionen, besluta att upphäva områdets Natura 2000-status enligt MB 7:28 st. 3. Enligt direktivet finns det även möjlighet att medge en försämring av ett områdes naturvärden. Dock ska nödvändiga kompensationsåtgärder vidtas för att säkerställa det övergripande skyddsintresset med Natura 2000. 33 2.4 Sveriges fortsatta förpliktelser enligt art- och habitatdirektivet 2.4.1 Bildandet av Natura 2000-område Arbetet med att komplettera Natura 2000-nätverket sker fortlöpande och förändringar i nätverket kan aktualiseras mot bakgrund av ny kunskap och ändrade förhållanden i naturen. 34 Det framgår av art- och habitatdirektivets fjärde beaktandesats att det pågår en ständig försämring av livsmiljöerna inom EU och att en ökande mängd vilda arter är allvarligt hotade. Det ligger därmed i regelverkets natur att Natura 2000-nätverket kommer att behöva utvecklas för att tillgodose det ökande skyddsbehovet. 30 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 22. 31 A.st. 32 A.st. 33 Rubenson, s. 104. 34 Darpö (2007 del I), s. 4 f. 15
Förfarandet att utse ett Natura 2000-område var från början tidsbegränsat men pågår fortfarande eftersom det finns ett behov av att utvidga Natura 2000-nätverket. 35 Processen är uppdelad i tre faser som stadgas i artikel 4 art- och habitatdirektivet. Varje medlemsstat ska ta fram förslag på områden som de anser bör skyddas. Detta ska sedan godkännas av kommissionen i samråd med medlemsstaten som därefter är skyldig att se till att dessa områden slutligen tas upp i Natura 2000-nätverket. Av MB 7:27 framgår att det fortlöpande ska föras en förteckning över naturområden som bör skyddas eller som redan är skyddade. I Sverige ansvarar länsstyrelsen i respektive län för att ta fram förslag på nya områden som bör omfattas av Natura 2000-nätverket. Utgångspunkten är att de områdena med högst naturvärden och som bäst bidrar till den biologiska mångfalden ska utses till Natura 2000-områden. 36 Länsstyrelsen upprättar sedan beskrivningar av bevarandesyftet samt vilka arter och livsmiljöer vars gynnsamma bevarandestatus som området är tänkt att upprätthålla eller återställa enligt 17 OF. Beskrivningarna kallas för bevarandeplaner och syftar till att förenkla tillståndsprövningen enligt MB 7:28 a 29. Bevarandeplanerna ska innehålla uppdaterad information och tydligt ange hur området ska bidra till att upprätthålla en gynnsam bevarandestatus. 37 En central del av bevarandeplanen är att ange hotbilden för det specifika området och det bör även framgå vilka behov av skötsel eller restauration som finns i området. 38 Utifrån det underlag som länsstyrelsen tar fram föreslår Naturvårdsverket områden till regeringen. 39 Regeringen beslutar med stöd av MB 7:28 om ett område ska anses särskilt skyddsvärt och föreslår sedan området till kommissionen. 40 Det framgår av 15 OF att Naturvårdsverket ska föra en förteckning över de naturområdena som avses i MB 7:27. Av förteckningen framgår vilka arter och livsmiljöer som har listats samt enligt vilket direktiv förteckningen har skett. 41 35 Fischer m.fl., s. 945 f. 36 Naturvårdsverket, Vad är Natura 2000, hämtat den 28 april 2018. 37 Schultz & Marklund Andersson, s. 85 f. 38 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 31. 39 Rubenson, s. 104. 40 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 100. 41 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 26. 16
2.4.2 Grunder för utpekande (fas 1) Enligt art- och habitatdirektivet ska medlemsstaten föreslå en lista med arter, enligt bilaga 1, och livsmiljöer, enligt bilaga 2, som är inhemska för medlemsstaten och områden som behöver skyddas för att bibehålla en gynnsam bevarandestatus. Områden föreslås på vetenskapliga grunder och i enlighet med bedömningskriterierna i bilaga 3. Enligt bedömningskriterierna ska medlemsstaterna föreslå de områdena som har störst betydelse på nationell nivå för bevarandestatusen av de hotade naturtyperna eller arterna. 42 Syftet med kriterierna är att kommissionen ska ha en tillräckligt uttömmande inventering av områdets ekologiska intresse. 43 Det är alltså biologiska faktorer som avgör om ett område ska föreslås till kommissionen. 44 Av artikel 2 art- och habitatdirektivet framgår att åtgärder som vidtas enligt direktivet dels ska syfta till att bibehålla eller återställa en gynnsam bevarandestatus för de arter och livsmiljöer som är av gemenskapsintresse, dels att ta hänsyn till ekonomiska, sociala och kulturella behov samt till regionala och lokala särdrag. I C-371/98 First Corporate Shipping gick EU-domstolen ingående igenom processen för skapandet av Natura 2000- nätverket. Frågan gällde huruvida en medlemsstat kan eller är skyldig att ta hänsyn till ekonomiska, sociala och kulturella behov samt till regionala och lokala särdrag när de föreslår områden till kommissionen. EU-domstolen konstaterade att kommissionen enligt artikel 4.2 art- och habitatdirektivet ska upprätta ett utkast till en lista över områden som är av gemenskapsintresse utifrån förslagen som lämnas av varje medlemsstat. Eftersom Natura 2000-nätverket är ett sammanhängande europeiskt nätverk, måste kommissionen ha tillgång till en uttömmande inventering som på nationell nivå är av sådant intresse att det kan bidra till att uppfylla målen i direktivet. Medlemsstaterna har ingen exakt och detaljerad kännedom om bevarandestatusen i andra medlemsstater och kan således inte ta hänsyn till andra behov än de som bidrar till bevarandet av livsmiljöer och hotade arter eftersom det hade äventyrat kommissionens förutsättningar att upprätthålla en gynnsam bevarandestatus. 42 Fischer m.fl., s. 945 f. 43 C-371/98 First Corporate Shipping Ltd p. 20 22. 44 Michanek & Zetterberg, s. 233. 17
2.4.3 Fas 2 och 3 I den andra fasen ska kommissionen upprätta en lista över områden som de anser är av gemenskapsintresse i enlighet med artikel 4.2 art- och habitatdirektivet, så kallade Sites of Community Importance (SCI). 45 Kommissionen utgår från de nationella förslagen och kriterierna enligt bilaga 3 för att välja ut områden som är av gemenskapsintresse. 46 Det innebär att kommissionen har möjlighet att utifrån stadgade kriterier i bilaga 3 både välja ut och avvisa områden som medlemsstaterna har föreslagit. Kommissionen upprättar listan i samförstånd med medlemsstaterna. I linje med C-371/98 First Corporate Shipping fastslog EU-domstolen i C-226/08 Stadt Pappenburg att en medlemsstat inte får låta bli att ta upp eller samtycka till att områden tas upp på kommissionens utkast till en lista över område av gemenskapsintresse på andra grunder än sådana som avser naturskydd. 47 I avgörandet hänvisade EU-domstolen till Generaladvokatens förslag där hon uttalade att artikel 2.3 art- och habitatdirektivet inte ska ses som ett självständigt undantag från de allmänna skyddsbestämmelserna. Bestämmelsen visar likväl att direktivet tar hänsyn till både ett effektivt naturskydd och exempelvis ekonomiska intressen. 48 EU-domstolen har gjort ett motsvarande ställningstagande angående liknande bestämmelser i artikel 2 fågeldirektivet. 49 EU-domstolen praxis innebär att regeringen inte får ta hänsyn till exempelvis pågående tillståndsprövningar när de lämnar förslag till kommissionen om vilka områden som ska ingå i Natura 2000-nätverket. När utkastet färdigställts antas listan av kommissionen genom ett kommittéförfarande. 50 Enligt artikel 5 art- och habitatdirektivet har kommissionen också möjlighet att på eget initiativ föreslå områden av gemenskapsintresse. Detta gäller endast områden som medlemsstaten själv inte fört upp på listan och där det finns prioriterade arter eller livsmiljötyper som kommissionen anser har ett skyddsbehov. 51 Kommissionen har aldrig tillämpat den här åtgärden utan har istället valt andra sätt att påpeka och ifrågasätta medlemsstaters urvalsprocesser, genom till exempel pilotbrev, vilket var fallet i Bungemålet. 52 45 Bell m.fl., s. 741 f. 46 Schultz & Marklund Andersson, s. 29. 47 C-226/08 Stadt Pappenburg p. 27 33. 48 Generaladvokat Sharpstons ställningstagande i C-226/08 p. 38. 49 Se C-247/85 Kommissionen mot Belgien. 50 Langelet & Mahmoudi, s. 363 f. 51 Bell m.fl., s. 741. 52 EU-Pilot 2958/12/ENVI. 18
Inom en sexårsperiod ska medlemsstaten i samråd med kommissionen godkänna listan och kommissionen ska därefter enligt 4.2 st. 3 art- och habitatdirektivet anta de områden som valts ut som område av gemenskapsintresse. Slutligen ska en medlemsstat, i den tredje fasen, enligt artikel 4.4 så snart som möjligt men inom sex år utse dessa områden till särskilt bevarandeområde, det vill säga ett Natura 2000-områden. 53 Det innebär att området skyddas som ett Natura 2000-område enligt kraven i artikel 6 art- och habitatdirektivet, se nedan avsnitt 2.5.2. Enligt artikel 11 art- och habitatdirektivet ska medlemsstater, när det är lämpligt, föreslå ändringar i listan över områden av gemenskapsintresse utifrån övervakningen av bevarandestatusen hos livsmiljöerna och arterna. Varje år uppdaterar kommissionen listan enligt artikel 4.2 art- och habitatdirektivet utifrån förslagen som lämnas av medlemsstaterna. Vidare ska varje medlemsstat vart sjätte år enligt 17 art- och habitatdirektivet rapportera statusen för alla listade arter och livsmiljöer i direktivet och rapportera vilka åtgärder som vidtagits. För i stort sett samtliga arter och livsmiljöer finns så kallade referensvärden som anger hur mycket av varje art eller naturtyp det behöver finnas på biogeografisk nivå för att det ska anses utgöra en gynnsam bevarandestatus. Bedömningen förutsätter att referensnivån är uppnådd men beaktar även andra bedömningsgrunder så som strukturer och funktioner för en naturtyp samt att till exempel reproduktionsförmåga och åldersstruktur inte avviker från det normala för en art. 54 Kommissionen granskar att medlemsstaterna uppfyller sina skyldigheter så att Natura 2000-nätverket kan bli sammanhängande och att målen i artikel 2 och 3 i art- och habitatdirektivet uppnås. Medlemsstaternas skyldighet är inte begränsad till de granskningar kommissionen utför utan de förutsätts även identifiera nationella brister. 55 53 Krämer, s. 203 ff. 54 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 30. 55 Regeringens yttrande (2015), s. 10. 19
2.5 Prövningen av Natura 2000 2.5.1 Rättsverkningar av ett utpekande Områden som regeringen pekar ut som Natura 2000-områden får status av riksintresse enligt 4 kap. MB. Detta får betydelse för mark och vattenanvändningen, vilken påverkar ett Natura 2000-området på ett betydande sätt. Det innebär att alla åtgärder som kan påverka ett Natura 2000-område kräver ett särskilt tillstånd. 56 Avsikten med Natura 2000- nätverket är dock inte att det ska utgöra ett strikt förbud från mänsklig inblandning i området utan istället att människor ska kunna samexistera med naturen utan att den biologiska mångfalden skadas. 57 Enligt svensk rätt ska en ansökan om tillstånd innehålla bland annat en särskild miljökonsekvensbeskrivning enligt MB 6:20 och ansökan får endast godkännas om skada eller betydande störning inte uppkommer i bedömningen av åtgärden. 58 Denna bedömning ska göras tillsammans med andra pågående eller planerade åtgärder i anslutning till området. 59 Regeringen kan under särskilda förutsättningar enligt MB 7:29 lämna tillstånd trots att åtgärden kan innebär skada eller betydande störning. Det framgår inte uttryckligen av art- och habitatdirektivet att medlemsstaterna redan från tidpunkten när de föreslår ett område till kommissionen har en skyldighet att vidta skyddsåtgärder för att tillvarata det ekologiska intresset som dessa områden har på nationell nivå. 60 Detta följer dock av praxis. I C-117/03 Dragaggi slog EU-domstolen fast att de skyddsåtgärder som är stadgade i artikel 6.2 6.4 art- och habitatdirektivet inte är tillämpliga förrän de har antagits som områden av gemenskapsintresse, fas 3. Dock måste medlemsstaterna vidta de skyddsåtgärder som är nödvändiga för att tillvarata områdenas ekologiska intressen, annars riskerar syftet med att föreslå området att gå förlorat. 61 Det innebär att ett utpekande från regeringen innebär att området måste skyddas trots att den formella processen inte är avslutad. Skyldigheten utvidgades i C-244/05 Bund Naturschutz in Bayern m.fl. mot Freistaat Bayern där det fastslogs att när ett område pekas ut på nationell nivå måste medlemsstaten vidta lämpliga skyddsåtgärder för att upprätthålla de ekologiska egenskaperna i området och hindra ingrepp som allvarligt kan 56 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 8. 57 Bryan, s. 82. 58 Darpö (2018), s. 260. 59 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 8. 60 Ebbesson, s. 209 f. 61 C-117/03 Dragaggi p. 30. 20
äventyra dessa egenskaper i området. 62 Trots att kravet enligt artikel 6.3 6.4 art- och habitatdirektivet inte är tillämpliga förrän den formella processen är avslutad måste således området skyddas på lämpligt sätt. 63 Sverige har gått längre än EU-domstolen och MÖD har uttalat att Natura 2000-reglerna är tillämpliga från och med att regeringen föreslagit områdena till EU-kommissionen och förtecknats av Naturvårdsverket. Det innebär att kraven enligt MB 7:28 b inträder redan när regeringen fattar beslut om att föreslå ett område till kommissionen. 64 Regeringen har uttalat att skyddet enligt svensk lagstiftning i princip är likvärdigt från och med att regeringen föreslagit ett område till kommissionen, oavsett vilken fas. Därför använder regeringen begreppet Natura 2000-område från och med att området föreslagits. 65 Tillståndsplikten enligt MB 7:28 gäller därmed från det att regeringen föreslagit ett område till kommissionen. 2.5.2 Tillståndsprövning Det är huvudsakligen länsstyrelsen som ansvarar för tillståndsprövningar enligt MB 7:28 a. För verksamheter eller åtgärder som omfattas av tillståndsplikt eller dispensprövning enligt kapitel 9 och 11 15 MB ska den myndighet som prövar tillståndsfrågan eller frågan om dispens också pröva Natura 2000-tillståndet. Det blir i praktiken ofta mark- och miljödomstolen eller länsstyrelsens miljöprövningsdelegation. 66 Prövningen huruvida en åtgärd eller verksamhet kan tillåtas görs utifrån vilken effekt aktiviteten har på ett Natura 2000-område. 67 Enligt MB 7:28 a krävs tillstånd för att bedriva verksamhet eller vidta en åtgärd som på ett betydande sätt kan påverka ett Natura 2000-område. Regeln är tänkt att fånga in verksamhet som typiskt sett är skadlig. Enligt förarbetena är det tillräckligt att området sannolikt kommer att påverkas för att aktiviteten ska anses vara tillståndspliktig. 68 Bedömningen ska göras utifrån verksamhetens eller åtgärdens typiska påverkan. 69 Tillstånd får endast meddelas om den planerade verksamheten eller åtgärden inte kan skada de naturtyper som området är avsett att skydda 62 C-244/05 Bund Naturschutz in Bayern m.fl. mot Freistaat Bayern p. 44 46. 63 Schultz & Marklund Andersson, s. 45. 64 MÖD 2002:78 se vidare Darpö (2007 del I), s. 12 f. 65 Regeringens yttrande (2015), s. 7. 66 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 61. 67 Fisher m.fl., s. 925 ff. 68 Prop. 2000/01:111 s. 68. 69 Darpö (2007 del II), s. 299. 21
eller innebär en störning som är betydande för bevarandet av de arter som området ämnar att skydda enligt MB 7:28 b. Avgörande för att ett tillstånd ska meddelas är inte var verksamheten eller åtgärden bedrivs utan dess påverkan på Natura 2000-området. 70 Skadebedömningen utgår från om det finns en risk för att skada den gynnsamma bevarandestatusen hos de arter och livsmiljöer som är typiska för området. 71 Enligt praxis från EU-domstolen ställs höga krav på utredningsunderlaget vid prövningen. Enligt C- 258/11 Sweetman får en verksamhet endast godkännas av behörig myndighet, efter det att samtliga aspekter som enskilt eller i kombination med andra verksamheter kan påverka målsättningen att bevara området har identifierats. Vid prövningen ska bästa möjliga vetenskapliga information om området beaktas och den behöriga myndigheten måste försäkra sig om att det inte föreligger någon långvarig skadlig inverkan på området eller dess integritet. 72 Fallet bygger vidare på de s.k. Waddenzee-kriterierna som ska vara uppfyllda för att en verksamhet ska kunna tillåtas enligt art- och habitatdirektivet. Enligt C-127/02 Waddenzee ställs krav på att utredningen är sådan att det ur ett vetenskapligt perspektiv inte kvarstår några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan på Natura 2000-området. 73 I C-404/09 Alto Sil bekräftade domstolen att tillstånd endast kan beviljas i fall där myndigheten har försäkrat sig om att någon skada på skyddsobjektet inte förekommer. En bedömning kan inte anses tillräcklig enligt artikel 6.3 art- och habitatdirektivet om det saknas fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser, på grundval av vilka varje rimlig vetenskapligt tvivel kan skingras om de planerade arbetenas påverkan på det berörda området. 74 Vid tillståndsprövningen ska hänsyn också tas till risken för störning för skyddade arter. Enligt MB 7:28 b måste störningen vara betydande vilket innebär att viss störning kan godtas. 75 En störning som bidrar till en långsiktig negativ populationsutveckling för en art i området eller som bidrar till att en arts naturliga utbredningsområde minskar betraktas som en betydande störning. 76 70 Naturvårdsverkets handbok 2017:1, s. 60. 71 Prop. 2000/01:111 s. 68. 72 C-258/11 Sweetman p. 40. 73 C-127/02 Waddenzee p. 59 61 se vidare Schultz & Marklund Andersson, s. 41 f. 74 C-404/09 Alto Sil p. 99 100. 75 Schultz & Marklund Andersson, s. 89. 76 Prop. 2000/01:111 s. 69. 22
EU-domstolen fann vidare i C-404/09 Alto Sil att verksamhet som gränsar till ett Natura 2000-område kan behöva prövas enligt samma regelverk. EU-domstolens praxis innebär att även kumulativa effekter ska beaktas. Det innebär att det enligt MB 7:28 b inte enbart är skaderisken av den prövade verksamheten som ska bedömas. Hänsyn måste också tas till andra planerade eller pågående verksamheter både inom och utanför det planerade Natura 2000-området. 77 Det framgår av förarbetena till MB att syftet med skyddet inte får äventyras av händelser utanför området. 78 Detta innebär att en relativt liten inverkan från en verksamhet kan bli droppen som får bägaren att rinna över och därmed hindra att en verksamhet kan ges tillstånd. 79 Ett beslut om Natura 2000 påverkar således inte enbart det faktiska området som tas upp i nätverket, utan också de angränsande områdena. Det bör tilläggas att förutom prövningen enligt Natura 2000- reglerna måste de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB alltid beaktas vid tillståndspliktig verksamhet. Det omfattar bland annat försiktighetsprincipen, MB 2:3, vilket syftar till att motverka skada och olägenhet på människor och miljö som en följd av verksamheten, lokaliseringskravet, MB 2:6, som ställer krav på att platsen som verksamheten ska bedrivas på är lämplig med hänsyn till ändamålet, samt skälighetsregeln, MB 2:7, som stadgar att försiktighetskraven inte får vara orimliga i förhållande till att uppnå målen med MB. Syftet med avsnittet har varit att ge en översiktlig beskrivning av vad Natura 2000 är och hur omfattande krav det ställer på den enskilde som vill bedriva verksamhet eller vidta en åtgärd som påverkar ett Natura 2000-område. Något jag särskilt velat poängtera är att trots att ett beslut om Natura 2000 kan få stora konsekvenser för den enskilde, har regeringen inte möjlighet att ta hänsyn till detta när beslut fattas. Detta då regeringen endast får utgå ifrån vetenskapliga kriterier. 77 Schultz & Marklund Andersson, 88 f. 78 Prop. 2000/01:111 s. 40. 79 Michanek & Zetterberg, s. 238. 23
3 Bunge-målet en överblick 3.1 Inledande stadium Turerna kring Bunge-målet har gett upphov till en uppsjö av artiklar. Det har också visat vilka grundläggande förändringar Sveriges inträde i EU innebar för svensk miljörätt. Målet gäller en tillståndsprövning av en kalktäkt på norra Gotland. År 2006 fick Nordkalk tillstånd att provbryta i täkten men fick därefter avslag från dåvarande Miljödomstolen när de ansökte om att påbörja brytningen i full skala. 80 Skälet till avslaget var de Natura 2000-områdena som angränsade till Nordkalks fastighet. Nordkalk överklagade till MÖD som i sin tur ansåg att de föreskrivna villkoren inte borde leda till någon skadlig effekt på de skyddsvärda intressena. MÖD förklarade därmed verksamheten tillåtlig och återförvisade målet till mark och miljödomstolen för bestämning om tillstånd och villkor. 81 Naturvårdsverket överklagade domen men HD meddelade inte prövningstillstånd och domen vann därmed laga kraft. 82 Nordkalk ansökte därefter om tillstånd. I avsnitt 3.3 kommer skillnaden på tillåtlighet och tillstånd att belysas. Mark- och miljödomstolen ansåg sig inte bunden av deldomen från MÖD och fann att det inte var klarlagt om verksamheten skulle påverka de skyddsvärda intressena i Natura 2000-området. Därmed kunde inte något formellt tillstånd meddelas. 83 Nordkalk överklagade domen och 2012 meddelade MÖD tillstånd. MÖD menade att tillåtlighetsfrågan var avgjord av den tidigare lagakraftvunna deldomen och att prövningsordningen förutsätter att underinstanser lojalt följer processuella anvisningar vid återförvisning. MÖD vidhöll att skyddsåtgärderna borde leda till att effekten på arterna och livsmiljöerna hölls på en godtagbar nivå och biföll Nordkalks ansökan. 84 Naturvårdsverket och andra intresseorganisationer överklagade domen. HD slog fast att en lagakraftvunnen dom om tillåtlighet inte hindrar att det sker en ny prövning vid tillståndsprövningen enligt art- och habitatdirektivet för verksamheter som potentiellt kan påverka ett Natura 2000-område. Enligt art- och habitatdirektivet ska en samlad bedömning av alla effekter som den sökta verksamheten kan orsaka på ett Natura 2000-80 Miljödomstolen i Stockholm, dom 2006-02-01 i mål nr. M 20062-5; Miljödomstolen i Nacka, dom 2008-12-19 i mål nr. M 1826-07. 81 MÖD 2009-10-09 i mål nr. M 350-09. 82 HD, beslut 2010-10-21 i mål nr. T 5118-09. 83 Miljödomstolen i Nacka, dom 2011-11-30 i mål nr. M 5418-10. 84 MÖD 2012-07-05 i mål nr. M 10582 11. 24
område göras i något skede av prövningen. Denna bedömning ska vara fullständig, exakt och slutlig och identifieras med hjälp av bästa möjliga vetenskapliga information och kunnande. Eftersom mark- och miljödomstolen ansåg sig bundna av den tidigare tillåtlighetsdomens rättskraft hade domstolen begränsat prövningen till de återstående tillståndsfrågorna. Det hade därmed inte skett någon samlad prövning och HD ansåg att uppdelningen av tillstånd och tillåtlighet inte var förenlig med kraven enligt MB 7:28 a och 7:28 b samt artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. HD konstaterade att i och med EUrättens direkta effekt och företräde kunde rättskraften i en tillåtlighetsdom begränsas och målet återförvisades till mark- och miljödomstolen. 85 År 2014 biföll mark- och miljödomstolen Nordkalks ansökan och lämnade tillstånd till kalktäkten. 86 Denna dom överklagades sedan av bland annat Naturvårdsverket och MÖD meddelade prövningstillstånd. 87 Naturvårdsverket lämnade i mars 2015 in en hemställan till regeringen beträffande utpekande av nya och utvidgade Natura 2000-områden. Bland de områden som Naturvårdsverket ansåg att regeringen skulle föreslå till kommissionen ingick det omtvistade området. 88 MÖD vilandeförklarade målet i avvaktan på regeringens beslut rörande förslaget. Regeringen beslutade att i linje med Naturvårdverkets förslag utvidga Natura 2000-området på Gotland där Bunge-området ingick. 89 Nordkalk ansökte om rättsprövning av regeringens beslut och begärde att målet vilandeförklarades i avvaktan på avgörandet. 3.2 Rättsprövning av beslut om Natura 2000-områden Nordkalk ansökte i HFD om rättsprövning enligt 1 lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut angående regeringens beslut att utvidga Natura 2000-området på Gotland, framförallt beträffande fastigheterna som påverkade täktverksamheten. 90 Nordkalk menade att regeringens beslut ändrade förutsättningarna för deras ansökan om tillstånd till kalkbrytning. Beslutet innebar ett ingripande i den pågående prövningen i MÖD och syftade till att Naturvårdsverket och länsstyrelsen, det vill säga staten, skulle 85 NJA 2013 s. 613. 86 Mark- och miljödomstolen Nacka TR 2014-06-02 i mål nr. M 3666-13. 87 MÖD:s beslut 2014-09-04 i mål nr. M 5431-14. 88 NV-00482-14. 89 Regeringsbeslut M 2015/1508. 90 HFD 2017 ref. 53. 25
vinna bifall i den pågående processen och hindra kalkbrytningen. Nordkalk hävdade att detta stred mot kravet på en rättvis rättegång enligt RF 2:11, artikel 6.1 EKMR samt artikel 47.2 EU:s rättighetsstadga. Vidare menade Nordkalk att regeringens beslut var en frivillig utökning av Natura 2000-området och att detta således innebar en överimplementering av EU-rätten. HFD fastslog att regeringens beslut påverkade den pågående processen genom att MÖD måste beakta att det område som tillståndsprövningen gäller omfattas av Natura 2000- nätverket, något som troligtvis skulle vara till Nordkalks nackdel. HFD uttalade däremot att regeringens beslut var ett led i Sveriges åtagande enligt art- och habitatdirektivet att bevara prioriterade livsmiljöer, vilket är en fråga om samhällsplanering som utgör ett allmänt intresse av betydande styrka oavsett vilka unionsförpliktelser Sverige har åtagit sig. Eftersom syftet med beslutet var att tillgodose det allmännas intresse av att bereda skydd för vissa livsmiljöer kunde regeringens beslut inte anses medföra att rätten till en rättvis rättegång hade åsidosatts trots att beslutet troligtvis skulle vara till Nordkalks nackdel i den fortsatta prövningen i MÖD. Nordkalk har väckt talan i Europadomstolen angående regeringens beslut, domstolen har ännu inte beslutat huruvida den ska ta upp målet till prövning. 91 Kommissionen fastställde i slutet av 2017 regeringens beslut om de nya Natura 2000- områdena på norra Gotland vilket innebär att området är på god väg att formellt sett bli del av Natura 2000-nätverket. Vidare har MÖD återupptagit tillståndsprövning av kalktäkten. Nordkalks huvudförhandling hålls den 23 24 maj 2018. 92 3.3 Tillstånd och tillåtlighet Vid ansökan om tillstånd kan den sökande yrka att mark- och miljödomstolen i en deldom ska avgöra om en verksamhet är tillåtlig enligt MB 22:26. Tillåtlighetsprövningen är en övergripande prövning om en verksamhet får bedrivas på en viss plats. I denna prövning beaktas även förutsättningarna för att få bedriva verksamheter samt de villkor som den kan befästas med. 93 Skälen till att dela upp tillståndsprövningen är främst 91 Nordkalk, Nordkalk inger klagomål mot svenska staten till Europadomstolen hämtat den 2 april 2018. 92 Pressmeddelande mål nr. M 5431-14. 93 Michanek & Zetterberg, s. 103. 26