AKTIERELATERAD FINANSIERING Av Anders Folke Drangel Examensarbete 20 poäng i civilrätt bolagsrätt Stockholm höstterminen 2005
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 2 (73) 1. SAMMANFATTNING Aktiebolag i behov av aktierelaterat kapital för att stärka sin balansräkning har ofta att välja mellan en nyemission eller ett kapitaltillskott. Behovet kan vara föranlett antingen av soliditetsproblem - det defensiva fallet - eller av en förestående expansion - det offensiva fallet. Framför allt i den defensiva situationen, då det aktuella bolaget riskerar att hamna på obestånd, fyller kapitaltillskott fortfarande mycket väl sitt ändamål. Tillskottet kan lämnas snabbt och enkelt. Metoden står i praktiken till buds enbart för företag med ett litet antal ägare, vilket begränsar användningsområdet till onoterade aktiebolag. I ett börsnoterat bolag är en nyemission eller en riktad emission av konvertibla skuldebrev däremot det vanligast förekommande alternativet. Vad gäller rättspraxis för kapitaltillskott är fortfarande NJA 1988 s 620 det ledande målet på civilrättens område. Detta kan vara ett tecken på att instrumentet fyller sin funktion utan att vara reglerat i lag. Regler om kapitaltillskott saknas i 2005 års aktiebolagslag (SFS 2005:551), vilken kommer att träda i kraft den 1 januari 2006. I den offensiva situationen, inför förvärv och organisk expansion av verksamheten står ett flertal aktierelaterade möjligheter till buds, allt från traditionella instrument som nyemissioner och konvertibler, till mer okonventionella instrument som eviga förlagslån, tvingande konvertibler, kapitalandelslån, teckningsoptioner/ naked warrants, hybridkapital och s k exchangeables. Nyemissioner blir aktuella för så gott som alla slags aktiebolag. Metoden är välkänd och har ett omfattande lagstöd. För noterade aktiebolag är detta avgjort det vanligaste alternativet, även om emission av konvertibla skuldebrev också förekommer. I Sverige används konvertibler i dagsläget framför allt i två fall: som incitamentsverktyg och i obeståndssituationer. Att konvertibler inte används i högre utsträckning för att försörja bolagen med riskkapital kan till viss del bero på det nuvarande låga ränteläget. Konvertibla vinstandelsbevis, vilka introducerades på 1980-talet och därvid spåddes en lysande framtid, ser i dagsläget däremot mest ut att lysa med sin frånvaro på de finansiella marknaderna. Det närbesläktade instrumentet kapitalandelslån kommer åter att tillåtas i Sverige, efter att ha varit förbjudet i drygt 30 år. Kapitalandelslånets framtid är ännu mycket oviss. Begreppet hybridkapital har blivit årets trend. Även om det är omtalat, är det samtidigt få personer som i konkreta ordalag kan redogöra för vilka åtgärder som de har vidtagit till följd av de nya möjligheter som användningen av hybridkapital har öppnat. Termen innebär för många inte något annat än långa ofta eviga - förlagslån. Automatiska inlösenaktier är en annan nyhet, vilken erbjuder ett skatteeffektivt sätt att överföra värden från ett bolag med överlikviditet till dess ägare. Nya företeelser behöver analyseras och de fördelar som de erbjuder behöver spridas till allmän kännedom för att de skall bli accepterade. I en begränsad krets av professionella och högt kompetenta finansiella aktörer kan instrumenten givetvis fylla sina syften. Så länge kretsen av aktörer är någorlunda begränsad, räcker den tillgängliga kunskapen för att åstadkomma innovativa och effektiva lösningar på de finansiella problemen. Resultatet från den i uppsatsen genomförda fältundersökningen utvisar dock att flera av de nya instrumenten är relativt okända, även hos jurister och ekonomer. Instrument, vilkas egenskaper är obekanta för de flesta, kommer sällan till användning, då de kräver ett visst mått av förtroende hos marknad och investerare. Allmänheten investerar inte i en företeelse som den inte förstår. Hindren kan givetvis övervinnas, liksom de ser ut att ha gjorts vad beträffar den lyckade introduktionen av aktieindexobligationer till allmänheten. För att detta skall lyckas krävs omfattande och välriktade insatser, med information och bearbetning av investerarna.
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 3 (73) 2. INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1. SAMMANFATTNING.1 2. INNEHÅLLSFÖRTECKNING..2 3. INLEDNING.. 5 3.1 Översikt..6 3.2 Syfte......6 3.3 Metod.....6 3.4 Avgränsningar......7 3.5 Uppsatsens disposition.....7 4. EN RÄTTSDOGMATISK ÖVERSIKT AV KAPITALTILLSKOTT..8 4.1 Aktieägartillskott kapitaltillskott....8 4.2 Grundläggande begrepp...9 4.3 Tillskottets behandling i de olika rättskällorna...10 4.3.1 Lag..10 4.3.2 Förarbeten..10 4.3.3 Praxis. 10 4.3.4 Doktrin..11 4.4 De senaste 10 åren utveckling och nyheter. 12 4.5 Offensiv respektive defensiv kapitalisering av aktiebolag... 13 5. DEFENSIV KAPITALISERING.. 14 5.1 Defensiv kapitalisering i syfte att förhindra obestånd och likvidationsplikt.14 5.2 Lån kontra ovillkorat, alternativt villkorat, kapitaltillskott.14 5.3 Tillskottslämnarens betydelse...15 5.4 Ovillkorade kapitaltillskott...15 5.4.1 Generellt om ovillkorade kapitaltillskott....16 5.4.2 Hur bör ovillkorade tillskott behandlas i redovisningen?.16 5.4.3 Ränta på ovillkorade kapitaltillskott...17 5.4.4 Återbetalning av ovillkorade kapitaltillskott..17 5.4.5 Kapitaltillskott till kommunala bolag......17 5.5 Villkorade kapitaltillskott...19 5.5.1 Generellt om villkorade kapitaltillskott....19 5.5.2 Villkorade kapitaltillskott mot aktiebolaget självt.19 5.5.3 Villkorade kapitaltillskott mot andra aktieägare...21 5.5.4 Hur bör villkorade kapitaltillskott behandlas i redovisningen?.22 5.6 Inbetalning av kapitaltillskott. 23 5.6.1 Kontant inbetalning....23 5.6.2 Tillskott av annan tillgång..... 23 5.6.3 Konvertering av fordran på bolaget till kapitaltillskott....23 5.6.4 Kapitalbindningsvillkor.......23
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 4 (73) 5.7 Kapitaltäckningsutfästelser....24 5.8 Kapitaltäckningsåtaganden....24 5.8.1 Allmänt.....24 5.8.2 Tre former av kapitaltäckningsåtaganden och deras redovisningsmässiga konsekvenser.. 25 5.8.3 Redovisning av kapitaltäckningsgarantier.....27 5.9 Förlusttäckningsgarantier...27 5.10 Efterställningsvillkor. 28 5.10.1 Efterställningsklausuler och förlusttäckningsutfästelser......28 5.10.2 Likaprincipen och avvikelser från denna 28 5.10.3 Kan en efterställning förbättra KBR?... 29 5.11 Hypotetisk kontrollbalansräkning.. 30 5.12 Ränta på villkorade kapitaltillskott... 31 5.13 Återbetalning... 32 5.13.1 Återbetalning av villkorade kapitaltillskott..32 5.13.2 Redovisningsmässig inverkan på återbetalning av villkorade kapitaltillskott.. 33 5.13.3 Garantier för återbetalning av villkorade kapitaltillskott..33 5.13.4 Konvertering av villkorade kapitaltillskott till ovillkorade..34 5.13.5 Återbetalningsrätten ett finansiellt instrument?. 35 6. OFFENSIV KAPITALISERING 36 6.1 Valet av eget respektive främmande kapital. 36 6.2 Offensiv kapitalisering i nuvarande former 37 6.2.1 Nyemission......37 6.2.2 Fondemission...38 6.2.3 Aktie med automatisk inlösen.... 38 6.2.4 Hybridinstrument..39 6.2.5 Konvertibla skuldebrev...39 6.2.6 Skuldebrev med optionsrätt...42 6.2.7 Participating debentures: vinstandelslån och kapitalandelslån..42 6.2.8 Konvertibla vinstandelsbevis (KVB)..43 6.2.9 Eviga förlagslån ( perpetuals )...45 6.2.10 Perpetuals eller KVB en hypotetisk jämförelse av HQ:s lån.46 6.2.11 Exchangeables.... 47 6.3 Offensiv kapitalisering i framtida former...........47 6.3.1 Från dåtid till framtid. 47 6.3.2 Köpoptioner ( naked warrants ).. 47 6.3.3 Kapitalandelslån/delägardebentures ( participating debentures ).47 6.3.4 Tvingande konvertibler ( mandatory convertibles )..49 6.3.5 Tracking/Targeted Stock. 49 7. REFERERADE SYNPUNKTER DE LEGA FERENDA....50 7.1 Lindskogs förslag till lagreglering av kapitaltillskott......50 7.2 Prytz och Tamms förslag.......51
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 5 (73) 8. INTERVJUER MED FINANSIELLA OCH JURIDISKA BEFATTNINGSHAVARE....52 8.1 Intervjudelens syfte.. 52 8.2 Urvalet av respondenter 52 8.3 Form och innehåll..... 53 8.4 Frågorna i huvuddrag.53 8.5 Intervjuernas resultat...54 8.5.1 Kapitaltillskott som finansieringsform. 54 8.5.2 Aktierelaterad finansiering jämfört med lånefinansierad 55 8.5.3 Metoder att uppnå önskad kapitalstruktur. 56 8.5.4 Nyemission 58 8.5.5 Konvertibler..58 8.5.6 Konvertibla vinstandelsbevis (KVB)....59 8.5.7 Eviga förlagslån och andra former av hybridkapital....60 8.5.8 Tvingande konvertibler.. 61 8.5.9 Teckningsoptioner utan vidhängande skuldebrev.. 61 8.5.10 Kapitalandelslån.62 8.5.11 Exchangeables.62 8.5.12 Tracking/Targeted stock..62 8.6 Sammanfattning av fältstudien....63 8.6.1 MAP-modellen. 63 8.6.2 MAP-matrisen....64 9. SLUTSATSER. 65 9.1 Studiens resultat.....65 9.1.1 Defensiv finansiering..65 9.1.2 Offensiv finansiering..66 9.2 Egna synpunkter......67 9.2.1 Lagstiftningens roll i förändringsprocessen...67 9.2.2 Advokatbyråernas roll...67 9.2.3 Aktierelaterad finansiering integrerad juridik och ekonomi 68 10. KÄLLFÖRTECKNING..69 10.1 Litteratur.....70 10.2 Periodiskt utkommande tidningar och tidskrifter 70 10.3 Årsredovisningar (m m) från enskilda aktiebolag..70 10.3.1 Årsredovisningar och delårsrapporter... 70 10.3.2 Tecknings- och emissionsprospekt.. 71 10.3.3 Pressmeddelanden, m m......71 10.4 Offentligt tryck.... 71 10.5 Opublicerat material.... 71 10.6 Rättsfall......71 10.6.1 Nytt Juridiskt Arkiv (NJA)..... 71 10.6.2 Rättsfall från hovrätterna (RH).....72 10.6.3 Regeringsrättens Årsbok (RÅ).... 72 10.7 Muntliga källor..... 72
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 6 (73) 3. INLEDNING 3.1 Översikt Aktierelaterad finansiering har utgjort ett tacksamt uppsatsämne, då det genom sin aktiebolagsrättsliga och samtidigt finansiella prägel hör till det, för näringslivet så relevanta, gränsområde mellan juridik och ekonomi som jag hyser ett starkt engagemang och intresse för. Från en praktisk synpunkt handlar det om att vidta konkreta finansiella åtgärder för att tillförsäkra aktiebolagen handlingsfrihet och ökade möjligheter till överlevnad och expansion, med alla positiva följder som detta kan få för ökad omsättning på marknaderna, expansion av handeln, vinstmöjligheter och skapande av arbete och näringsmässig aktivitet i allmänhet. Samtidigt handlar det om en disciplin inom juridiken som är stadd i utveckling; där spelreglerna gradvis växer fram ur praxis civilrättslig och skatterättslig understödd av doktrin och debattinlägg från flera av landets mest kunniga jurister och revisorer. Trots sitt relativt blygsamma omfång är ämnet emellertid alltför stort för man skall mäkta med att på ett heltäckande sätt avhandla det i en examenuppsats, med de omfångsmässiga begränsningar som en sådan av naturliga skäl är underkastad. Trots detta har jag här gjort ett försök att, åtminstone på en ytlig nivå, täcka in ett antal mer eller mindre aktuella sätt att skaffa ny finansiering till aktiebolag. Jag har härvid koncentrerat mig på sådana instrument som kan få det aktuella kapitalet att i vissa situationer klassificeras som eget kapital, i andra som skuld allt efter företagets och dess ägares egna önskningar. Det finns redan i dagsläget, då nuvarande aktiebolagslag (1975:1385; ABL) fortfarande gäller, flera sådana metoder. I och med att den kommande aktiebolagslagen (2005:551; NABL) träder i kraft i januari 2006 kommer ytterligare ett antal nya instrument att tillåtas. Det finns vidare instrument, vilka inte kommer att regleras ens i NABL, däribland det som ibland benämns kapitaltillskott, ibland aktieägartillskott. Jag har funnit detta vara av särskilt intresse att behandla på djupet i uppsatsen. Denna typ av tillskott har funnits under lång tid, men aldrig reglerats i någon aktiebolagslag, trots att det har figurerat i åtskilliga betänkanden. En omfattande civil- och skatterättslig praxis har under årtiondena vuxit fram på området. Jag kommer att behandla tillskottsmöjligheten som ett av flera finansiella instrument, men i min genomgång gå in på det och dess egenskaper avsevärt mer detaljerat än de övriga, i uppsatsen analyserade instrumenten. Flera andra uppsatsförfattare har tidigare författat förtjänstfulla arbeten som väl sammanfattar tillskottets natur och inneboende problem, positiva som negativa. Det har därvid varit vanligare att uppsatsförfattarna har beaktat de skattemässiga än de civilrättsliga aspekterna av kapitaltillskott. Jag har redan på ett tidigt stadium blivit varse att jag skulle vara tvungen att välja antingen en civilrättslig eller en skatterättslig ansats för kapitaltillskottet, för att kunna tränga åtminstone några spadtag ned i den rika mylla som ämnet erbjuder en strävsam odlare av tankar och reflektioner. Då mina bägge val av specialisering på juristlinjen har varit såväl bolagsrättsliga som skatterättsliga, med flera högre specialkurser i bägge disciplinerna, har det inte varit alldeles enkelt att välja det ena eller det andra. Till slut har jag dock bestämt mig för att anlägga en civilrättslig ansats på ämnet. Detta utesluter dock inte att jag i förbifarten kommer att beröra även vissa skatterättsliga egenskaper hos kapitaltillskottet. För de andra finansieringsformer som jag har analyserat i kapitlet offensiv finansiering har jag inte trängt förhållandevis lika djupt ned i lagreglering eller doktrin. Vissa former, framför allt nyemission, får förutsättas vara väl kända. De har sedan tidigare tillfredsställande väl belysts i olika sammanhang. Detsamma torde gälla konvertibla skuldebrev och optionsrätter till nyteckning ( teckningsoptioner ), vare sig de är förenade med skuldebrev eller fristående. Jag kommer att gå aningen djupare ned i nyare och mindre välbekanta finansiella instrument. Flera av dessa saknar emellertid stöd i såväl ABL som i NABL. Detta kommer inte att hindra mig från att diskutera deras roll som innovativa finansieringslösningar.
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 7 (73) Slutligen finns det vissa instrument som fortfarande befinner sig på ett prövostadium i Sverige. De regleras inte i någon lag. Inte heller har jag funnit någon praxis där de figurerar. Min utgångspunkt har varit aktuell juridisk och ekonomisk litteratur. Detta oaktat har jag valt att behandla instrumenten exempelvis tracking/targeting stock i avsnitt 6.3.5 nedan - just av det skäl att de är nya och tidigare oprövade i vårt land. 3.2 Syfte Mitt syfte i denna uppsats har varit att studera ett urval aktierelaterade finansiella instrument ( AFI ); hur de regleras i aktiebolagslagstiftningen såväl i den nya (NABL) som i den nuvarande aktiebolagslagen (ABL) - alternativt i doktrin och praxis. Det senare alternativet gäller framför allt kapitaltillskott, vilket inte har reglerats i lag och inte heller kommer att göra det i NABL. Syftet har vidare varit att kartlägga vilka av dessa instrument som kommer till praktisk användning i olika finansieringssituationer, vilka kan variera, beroende dels på marknaden och de företag som är verksamma på densamma; dels på aktörernas egna intressen på mikroplanet; och slutligen även på de politiska makrofaktorer, vilka ytterst bildar ramverket runt marknaden och dess aktörer. Genom en sammanfattande analys har jag slutligen sökt påvisa de samband som, enligt studien och kartläggningen, kan finnas mellan de finansiella instrumenten och vissa, av mig funna och utvalda faktorer. 3.3 Metod De metoder som jag har använt för att uppfylla uppsatsens syfte har varit i huvudsak tre. Grunden till uppsatsen utgörs av en genomgång av gällande rätt på området, inklusive tillgänglig doktrin. Den första metod som jag har valt är den traditionellt rättsdogmatiska, med genomgång av existerande rättskällor. Då propositionen för den nya aktiebolagslagen (NABL), 1 vilken kommer att träda i kraft i januari 2006 nyligen (juni 2005), antogs av Riksdagen, har detta givit mig rikliga möjlighet att diskutera rättsläget de lege ferenda trygg i förvissningen om att propositionen (med ett fåtal avvikelser, vilka jag här har beaktat) kommer att omsättas i gällande rätt inom några få månader. Till detta har jag gått igenom icke-legal, främst ekonomisk, litteratur, inklusive närliggande artiklar i fackpressen. Denna litteratur betraktar jag emellertid inte som doktrin. Den gör vidare knappast anspråk på att uteslutande behandla de legala aspekterna av ämnet. Litteraturen fyller snarare funktionen av att förklara de undersökta företeelser som jag särskilt har fokuserat på inom det mycket omfattande ämnet finansiering. Aktierelaterad finansiering är något som inte enbart stöder sig på lagreglering. Förutom att gå igenom normativa källor och deskriptiv litteratur har jag även sökt stöd i verkligheten. För att kontrastera litteraturen mot vad som de facto utförs inom näringslivet, har jag utfört en fältundersökning, varvid jag har intervjuat ett dussintal befattningshavare inom finansverksamhet och juridik. Resultatet från fältstudien redovisas i ett separat kapitel efter den teoretiska genomgången. Därvid har jag dels refererat respondenternas svar under respektive finansiellt instrument, dels sammanfattat svaren i en separat modell, vilken jag har benämnt MAP-modellen (marknads-, aktörs- och politiskt/legalt styrda faktorer). 1 Prop. 2004/05:85.
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 8 (73) 3.4 Avgränsningar Uppsatsens inriktning är framför allt civilrättslig, i huvudsak med betoning på bestämmelserna i den fr o m den 1 januari 2006 gällande nya aktiebolagslagen, NABL respektive den nu gällande ABL. I beskrivningen nedan av ämnets defensiva aspekter kommer av naturliga skäl diskussionen att centreras kring 17 och 25 kap NABL (vilka i stort sett motsvarar 12 och 13 kapitlen ABL), d v s skyddet för aktiebolagets eget kapital respektive likvidationsreglerna, medan den del av uppsatsen som behandlar offensiv finansiering främst kommer att uppehålla sig vid 11 samt 13 16 kap NABL (i stora drag motsvarande 4 och 5 kap ABL). Även om jag i viss mån kommer att beröra det grundläggande kapitalskyddet i 17 kap NABL (12 kap ABL) samt reglerna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist, inklusive företeelsen kontrollbalansräkning (KBR) i 25 kap NABL (13 kap ABL), kommer det emellertid att kvarstå ett flertal områden inom de ovan nämnda kapitlen, vilka jag kommer att sakna anledning att närmare gå in på. Avsikten är heller inte att erbjuda någon funktionell genomgång av av de valda kapitlen, vare sig i NABL eller i ABL, utan att diskutera ämnet utifrån juridiska och praktisk-ekonomiska aspekter. Aktierelaterad finansiering kommer att behandlas i allmänhet och kapitaltillskott att analyseras i synnerhet. Den offentligrättsliga aspekten av kapitaltillskott kommer att diskuteras i viss mån. Eftersom även skatterätten intresserar mig, har jag sökt tillgodogöra mig även denna aspekt på kapitaltillskott som fenomen. Mina ambitioner här är dock begränsade: även om jag berör ett flertal valda egenskaper och refererar till ett urval rättsfall på området, vill jag inte vara pretentiös nog att påstå att jag härmed har täckt in den skatterättsliga delen av ämnet. Detta är inte fallet. I så måtto har jag medvetet gjort en åtskillnad mot de två övriga examensuppsatser från senare år, till vilka jag refererar i källhänvisningarna. 2 Dessa skrevs bägge inom skatterätten i motsats till denna uppsats, vilken är, om inte uteslutande, så åtminstone till övervägande delen civilrättslig. Min ambition har varit att inta en praktisk hållning till ämnet och att inte skygga för att beskriva hur olika finansiella instrument kan användas i verkligheten, där de utgör olika metoder och möjligheter för att finansiera aktiebolag. Detta leder till att diskussionen stundtals kan uppehålla sig vid praktisk finansiell ekonomi. Jag har inte heller tvekat att åskådliggöra vissa resonemang genom att exemplifiera dem med några enkla matematiska beräkningar. Samtidigt är detta en examensuppsats i juridik, varför det ligger i sakens natur att fokus kommer ligga på de juridiska spörsmålen. 3.5 Uppsatsens disposition Uppsatsen kan i stora drag delas upp i följande delar, vilka följer de kommande kapitlen: jag inleder i kap 4 med att anlägga ett fundament till mitt ämne genom att ge en bakgrund, förklara grundläggande begrepp och på ett övergripande plan gå igenom de existerande rättskällorna. Därefter behandlar jag i kap 5 det som jag har kallat aktiebolagets defensiva finansieringsformer, med fokus på kapitaltillskott. Det är framför allt kapitaltillskottets funktion att förhindra likvidation av ett aktiebolag som jag behandlar här. I detta sammanhang fungerar det således som en sköld. Här får jag anledning att diskutera de civilrättsliga och - i inte oansenlig grad - de skatterättsliga konsekvenserna av tillskottets inbetalning, klassificering i aktiebolagets redovisning och dess (eventuella) återbetalning. I denna del kommer en av uppsatsens centrala frågor att tas upp till behandling: den som rör frågan om tillskottets status av eget respektive främmande kapital. 2 Lundin, Tina, Aktieägartillskottens civil- och skatterättsliga konsekvenser, samt Wälikangas, Robert, Villkorade aktieägartillskott den skatterättsliga hanteringen vid återbetalning och vid förlust på återbetalningsrätten.
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 9 (73) Nästa del är något artskild ifrån den förra: i kap 6 går jag igenom olika offensiva finansieringsformer. I denna genomgång skiljer jag härvid mellan de former som för närvarande står till buds på den svenska finansmarknaden, genom att de har stöd (eller åtminstone inte förbud) i NABL eller ABL och vissa framtida former som existerar utomlands, men vilka med största sannolikhet kommer till Sverige så småningom. Genom sin blotta existens torde de i flera fall redan vara välbekanta för finansiella beslutsfattare i svenska företag med dotterbolag inom EU och USA. Vissa framtida former kommer att introduceras redan om ett fåtal månader, genom att de kommer att ha lagstöd i NABL. Uppsatsens teoridel avslutas med att jag i kap 7 resonerar kring rättsläget de lege ferenda. Här kommer vissa uttalanden om framtida lagstiftning, lex ferenda, att refereras. Här kommer jag emellertid att begränsa mig till att relatera viss doktrin som gäller kapitaltillskott. I detta extraordinära läge, innan NABL ens har trätt i kraft, skulle det för min del kännas väl pretentiöst att redan nu börja förespråka ändringar av lagen. Efter den teoretiska genomgången har jag utfört en mindre intervjustudie med juridiska och finansiella beslutsfattare i näringslivet. Intervjupersonerna är verksamma inom basindustri, högteknologi, konsumentprodukter, bank & finans, samt onoterade bolag. Syftet med denna ministudie, vars resultat redovisas i kap 8, har varit att få en handfull praktikers syn på hur dessa juridiska verktyg används - och kommer att användas av näringslivets beslutsfattare. Slutligen kommer jag att lämna mina egna synpunkter på ämnet, i samband med att jag försöker formulera vissa konklusioner på basis av vad som tidigare har redovisats i uppsatsen. Kap 10 innehåller en förteckning över de källor skriftliga och muntliga som jag har använt mig av. 4. EN RÄTTSDOGMATISK ÖVERSIKT AV KAPITALTILLSKOTT 4.1 Aktieägartillskott kapitaltillskott Företeelsen aktieägartillskott hör inte till de bolagsrättsliga begrepp som har behandlats särdeles ymnigt i doktrinen. Som jag kommer att beröra nedan, kan det bero på att det är ett begrepp utan täckning i den nuvarande aktiebolagslagen, ABL. 3 De regler som styr företeelsen i dag har snarast fått sin utformning av praxis och doktrin. Icke desto mindre erbjuder tillskottsmöjligheten en utmärkt form av finansiering av aktiebolag, framför allt till dem som är i trängande behov dels av nytt riskkapital för förvärv, dels av att snabbt minska sina skulder. Till den senare gruppen hör ofta bolag som riskerar att bli insolventa och som därför på kort tid behöver renovera sin balansräkning. 3 Lagberedningen till 1944 års ABL gjorde dock ett uttalande om aktieägartillskott i SOU 1941:9 s 568, vilket ävenledes har påpekats av Almqvist i Många oklarheter om villkorade aktieägartillskott, Balans nr 1/1985, s 6 ff.
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 10 (73) 4.2 Grundläggande begrepp Aktieägartillskott, eller som det ibland benämns, kapitaltillskott, 4 innebär ett formlöst tillskott till ett aktiebolag (AB) av medel. Tillskottet lämnas utan att aktieägaren erhåller några aktier, vilket således utgör gränsdragningen mot nyemission. Tack vare formlösheten är detta en åtgärd som relativt snabbt kan sättas in då behovet uppstår. Ett tillskott kan vara villkorat eller ovillkorat. Vad som är gemensamt för dessa former är att de ökar nettobehållningen i det bolag, till vilket de ges. De två formerna (villkorat respektive ovillkorat) behandlas på skilda sätt såväl civil- som skatterättsligt, varför det är väsentligt att behandla dem separat. Givaren av ett villkorat tillskott kan, teoretiskt sett, villkora det antingen mot bolaget självt eller mot övriga aktieägare. Själva tillskottet kan lämnas antingen som en kontant inbetalning till bolaget, eller genom att en borgenär ensidigt låter omvandla en ordinär fordran till ett efterställt lån, alternativt ett ovillkorat tillskott, vilket ökar bolagets eget kapital. Begreppet kapitaltillskott tangerar flera områden inom civil- och skatterätten. Förutom likvidationsreglerna i 25 kap NABL (13 kap ABL) berör det även i högsta grad kapitalskyddsreglerna i 17 kap NABL (12 kap ABL) och anskaffningen av nytt kapital i 11 kap samt 13 16 kap NABL (4 5 kap ABL). Av naturliga skäl fungerar ett tillskott endast i bolag med ett litet antal ägare. I alla fall vid villkorade tillskott krävs ju att samtliga aktieägare är införstådda med att tillskott lämnas och med tillhörande villkor. Ett sådant förfarande blir självfallet ohanterligt i bolag med många ägare. I publika aktiebolag, där noteringskravet varierar på de olika börslistorna men i minimifallet (på O- listan) uppgår till 300 st aktieägare, 5 används i stället nyemissioner för att lösa bolagets kapitalbehov. 6 Ett aktieägartillskott är dock betydligt effektivare än en nyemission, i så måtto att ett avsevärt mindre tillskott behöver skjutas till för att förhindra en tvångslikvidation. 7 Vid en nyemission till överkurs är det ju endast det överskjutande beloppet som kan användas för att minska en ackumulerad förlust. Det exempel på en omfattande kapitalisering med kapitaltillskott som bland allmänheten kanske uppmärksammades allra mest var då de bägge delägarna Investor och GM vid två tillfällen (1996 och 1997) vardera sköt till sammanlagt 1.740 MSEK, i form av ovillkorade kapitaltillskott till SAAB Automobile, vid en tidpunkt då det senare bolaget gick med miljardförluster. Investor omvandlade senare (1998) ytterligare 287 MSEK till ett villkorat kapitaltillskott. 8 4 Lindskog påpekar att tillskott mycket väl kan tillföras av annan än aktieägare, något som även RegR har konstaterat i RÅ 1985 1:10. Termen aktieägartillskott skulle därför, trots att den dominerar debatten, vara mindre väl vald. Lindskog förordar därför själv uttrycket kapitaltillskott. Se Lindskog, Stefan, Om kapitaltillskott, JT 1992-93 s 827-852. Jag kommer i denna uppsats att anamma Lindskogs terminologi och således genomgående använda termen kapitaltillskott. 5 Kågerman, Pontus, Värdepappersmarknadens regelsystem, Stockholm 2001. 6 Naturligtvis skulle man i teorin kunna tänka sig ovillkoradea kapitaltillskott även i publika bolag. 7 Se exempel i Kedner, Gösta; Roos, Carl Martin & Skoog, Rolf, Aktiebolagslagen del II med kommentarer, s 156 ff, samt i Arvidsson, Richard, Om aktieägartillskott, Svensk Skattetidning nr 9/2000, s 847 903, s 851. 8 Årsredovisning från Investor (1999). Att de två första kapitaltillskotten var ovillkorade är min egen slutsats.
AKTIERELATERAD FINANSIERING av Anders F Drangel Examensuppsats för jur.kand. oktober 2005 11 (73) 4.3 Tillskottets behandling i de olika rättskällorna 4.3.1 Lag Begreppet kapitaltillskott är inte reglerat i lag, vare sig civilrättsligt eller skatterättsligt. 9 Behandlingen av tillskottet och hur det skall betraktas har gradvis vuxit fram ur praxis. Till denna praxis kommer även ett flertal klargörande artiklar i den juridiska och ekonomiska fackpressen, vilka till avsevärd del har tagit avstamp i de prejudikatbildande HD- och RegR-domar som avgjordes på 1980-talet. 10 Detta gäller inom både civil- och skatterätten. 4.3.2 Förarbeten Som en direkt konsekvens av avsaknaden av lagreglering följer även att kapitaltillskott mycket sparsamt förekommer även i lagförarbetena. Inför införandet av 1944 års lag om aktiebolag (SFS 1944:705; GABL) togs förarbetet dock upp till en kortare diskussion i Lagberedningens föregående utredning 11 och berördes i förbifarten, även om lagstiftaren i ett senare skede uppenbarligen aldrig fann något behov av lagstiftning av företeelsen. Under den tid som GABL fortfarande var i kraft, togs fenomenet kapitaltillskott ånyo upp till diskussion inför den kommande, nu gällande ABL. 12 Inte heller denna gång ledde behandlingen av tillskottet till någon lagstiftning. Inför en förnyelse av den nu gällande 1975 års ABL har bl a kapitalskyddsreglerna utretts i grunden. Kapitaltillskott har emellertid inte heller denna gång vare sig reglerats eller ens kommenterats i förarbetena. 13 Huruvida detta är av godo alla företeelser kräver måhända inte lagreglering eller av ondo fortsatt oklarhet angående hur kapitaltillskott skall behandlas kommer jag att kommentera under slutsatserna i kap 9. Lagstiftaren har uppenbarligen velat lämna åt domstolarna och branschorganisationerna att fortsätta att utforma synen på aktieägartillskottet genom praxis respektive sedvänja, däribland god redovisningssed. 4.3.3 Praxis I HD:s praxis angående aktieägartillskott är NJA 1988 s 620 (Heléns Rör) det ledande rättsfallet för att inte tala om det enda även om det huvudsakligen handlar om likvidationsreglerna i 25 kap 13 20 NABL (förutvarande 13 kap 2 ABL, sedermera 13 kap 12 19 ABL). Frågan om hur kapitaltillskott skall betraktas i olika situationer hänger dock, som jag kommer att närmare in på nedan, nära samman med prioritetsordningen mellan olika kapitalformer dels med aktiebolaget som en going concern, dels då AB:t likvideras. I samband med att likvidationsreglerna diskuteras kan det även finnas anledning att beröra NJA 1993 s 484 (Trancom), vilket utgör ett av de viktigaste HD-fallen i modern tid. 9 Vilket har påpekats bl a av Almqvist, Sven, Många oklarheter om villkorade aktieägartillskott, Balans nr 1/1985, s 6 ff. 10 Se avsnitt 4.3.3 nedan. 11 SOU 1941:9, s 568. 12 Stenbeck, Einar, Wijnbladh, Mauritz & Nial, Håkan, Aktiebolagslagen, 1970, s 536 ff. 13 SOU 1997:22, Aktiebolagets kapital.